SUDERA - Remuneración, ocasión de ganancia, propina, su ruta

REMUNERACIÓN, OCASIÓN DE GANANCIA,
PROPINA, SU RUTA…
Alejandro SUDERA1
Sumario: I - Las especies del género remuneración; II- La
ocasión de ganancia; III- La propina: algo de historia y
evolución normativa; IV- La propina hoy; V- Su ruta...
I- LAS ESPECIES DEL GÉNERO REMUNERACIÓN
La remuneración es esa contraprestación a la que se hace acreedor el
trabajador como consecuencia del contrato de trabajo, esto es, por poner su fuerza de
trabajo a disposición del empleador2.
Este concepto sustantivo genérico reconoce especies adjetivas no
remunerativas3 y especies sustantivas.
Estas últimas especies4 se encuentran las simplemente referidas en los
artículos que establecen las “formas de determinar la remuneración” (comisión,
habilitación, gratificación o participación en las utilidades, premios) y las “formas de
pago – prestaciones complementarias” (remuneración en especie, habitación,
alimentos, oportunidad de obtener beneficios o ganancias), pero también las que
tienen algún tipo de regulación en la propia Ley de Contrato de Trabajo. Por orden de
aparición en su articulado, encontramos a los viáticos, las comisiones, la participación
en las utilidades –habilitación o formas similares-, las propinas y el sueldo anual
complementario.
1
Juez Nacional de Primera Instancia del Trabajo; Profesor Adjunto de Derecho del Trabajo y de la Seguridad
Social en las Facultades de Derecho y de Ciencias Económicas de la Universidad de Buenos Aires.
2
Según el concepto contenido en el art. 103 de la L.C.T.
3
Que serían aquellos rubros que a la luz del concepto del art. 103 de la L.C.T. deben considerarse remuneración,
pero que una decisión política ha calificado como no remunerativos, para que de su condición no se sigan algunos
de sus efectos naturales, como servir de base para calcular aportes, contribuciones e indemnizaciones; los
principales resultan ser los beneficios sociales. Una profundización del distingo entre el sustantivo remuneración y
el adjetivo remunerativo se encuentra en mi trabajo “Las pautas de reconocimiento de la remuneración”, en este
mismo número de la Colección Temas de Derecho Laboral, que fue concebido como la parte introductoria de este
artículo, hasta que cobró dimensiones impropias a tal fin, autonomía y –finalmente- independencia.
4
Algunas de las cuales reconocen también sub-especies, o –según se quiera ver- resultan género de otras especies.
Con excepción de las propinas, la entrega o pago de todas las otras
especies de remuneración mencionadas corre por cuenta del empleador.
Las propinas son, además, la única especie de remuneración en relación
con la cual –para que sea considerada remunerativa- se requieren las notas de “no
prohibición” y –particularmente- “habitualidad”. Sobre esto se volverá más adelante.
II- LA OCASIÓN DE GANANCIA
El art. 104 de la L.C.T. establece que una de las formas de pago de la
remuneración es “mediante la oportunidad de obtener beneficios o ganancias”, lo que
es complementado con el art. 113 que dispone que “cuando el trabajador, con motivo
del trabajo que preste, tuviese oportunidad de obtener beneficios o ganancias, los
ingresos en concepto de propinas o recompensas serán considerados formando parte
de la remuneración”, bien que con la limitación que presuponen las condiciones antes
aludidas.
Cuando –en el marco del contrato de trabajo- el empleador le da al
trabajador la oportunidad de obtener beneficios o ganancias, esto constituye -como
se ha recordado- una de las formas en que la remuneración del trabajador puede ser
pagada. El empleador, en lugar de darle al trabajador dinero, bienes o facilitarle la
habitación de un inmueble, lo coloca en una situación a la que solemos aludir como
“ocasión de ganancia”, en virtud de la cual –como consecuencia del servicio prestado
a un tercero, cliente del empleador, y según la satisfacción de éste ante las bondades
de aquél- el trabajador recibe de ese tercero (ajeno a la relación laboral-dependiente)
una recompensa que llamamos propina.
La propina es, así y según el Diccionario de la Real Academia Española, el
agasajo que -sobre el precio convenido y como muestra de satisfacción- se da por
algún servicio5.
El hecho de que la propina no sea pagada por el empleador, sino por un
tercero, sumado a su condición aleatoria –toda vez que la recompensa puede o no
ser otorgada, y no existe obligación concreta de hacerlo6- ha llevado al debate relativo
a si debe o no ser considerada remuneración; y esto, básicamente, en relación con
Etimológicamente, el vocablo propina deriva de la alocución francesa “pour boir”, esto es “para beber”, de la
cual claramente surge la calidad de agradecimiento que reviste por parte del cliente hacia quien le prestara el
servicio, opuesto a cualquier tipo de cumplimiento de una obligación.
6
En todo caso, dejar propina sería un uso social, carente de la eventual fuerza normativa que cabría otorgarle a
una costumbre, cuyo elemento subjetivo –en el caso- estaría constituido por la convicción de la obligatoriedad de
adoptar aquel comportamiento.
5
las consecuencias obligacionales que de tal caracterización se siguen para el
empleador.
En torno al punto, lo concreto es que la posibilidad de obtener propinas se
la da al trabajador la “oportunidad de obtener beneficios o ganancias” en que –como
ya destacaramos- lo coloca el empleador. Esa oportunidad u ocasión de ganancia es,
según el art. 104 de la L.C.T., una de las formas de pago de la remuneración: una
especie de ese género llamada, justamente –y junto con otras-, remuneración en
especie, por oposición a la remuneración en dinero.
Lo que constituye a la ocasión de ganancia en remuneración no es la
cuantía dineraria de la propina que se puede obtener, que –de hecho- puede resultar
nula atento a la aleatoriedad de su percepción, sino la simple posibilidad de su
obtención7. Posibilidad que deriva de la situación generada por el empleador,
colocando al trabajador en tal ocasión de ganancia.
La existencia de esta ocasión de ganancia resulta determinante a la hora
de celebrar el contrato y fijar la cuantía de la remuneración dineraria del trabajador.
De hecho, esa ocasión ciertamente cotiza en oportunidad de celebrar la contratación,
siendo considerada por ambas partes, ya que a mayor nivel del establecimiento le
sigue –lógicamente- una mejor ocasión de ganancia. El indisputable que el valor de la
ocasión de ganancia se incrementa en proporción directa a la jerarquía del
establecimiento o explotación en el cual se va a llevar adelante la prestación.
III-
LA
PROPINA
GASTRONÓMICA:
ALGO
DE
HISTORIA
Y
EVOLUCIÓN NORMATIVA
Dejar propina como muestra de satisfacción por el servicio recibido ha sido,
en nuestra sociedad, un uso social arraigado. No necesariamente se da con
exclusividad a favor de un trabajador dependiente, porque no es poco frecuente que
se la deje al peluquero dueño del establecimiento o al conductor de un automóvil con
taxímetro que trabaja con su propia unidad, pero en estos supuestos carece de toda
relevancia su estudio en el marco del Derecho del Trabajo.
“La propina es un supuesto de remuneración constituída por la oportunidad de obtener beneficios o ganancias.
Por ello, lo que constituye estrictamente remuneración no son las sumas donadas por terceros fuera de control del
empleador, sino dicha oportunidad” (CNAT, Sala VIII, Sent. n° 27465 del 23/2/99, in re "Arvia, José c/ DEHEZA
S.A. s/ diferencias de salarios".
7
El 4 de septiembre de 1945 la Secretaría de Trabajo y Previsión dictó un
laudo estableciendo la prohibición de percibir propinas por parte de los trabajadores
gastronómicos, atento el incremento adicional que se disponía agregar en las facturas
que debían abonar los clientes, fijado en beneficio de los trabajadores8.
El decreto 4148/46 estableció la obligatoriedad en la aplicación de las
disposiciones de ese laudo; el mismo fue posteriormente ratificado por la ley 12921.
Pero ambas normas fueron expresamente derogadas por el decreto-ley 223109, que
eliminó entonces “el laudo” o adicional que debían abonar los clientes de
establecimientos gastronómicos, en forma coactiva junto con la adición.
Cobró así plena vigencia la disposición contenida en el art. 113 de la
L.C.T.10
Entre 1980 y 1990 rigió plenamente dicha norma, de modo tal que –en la
actividad gastronómica- las propinas habituales y no prohibidas configuraban
remuneración, y generaban sus naturales efectos obligaciones para el empleador.
En 1990 se celebró un nuevo convenio colectivo para esa actividad11, por
cuyo art. 44 inc. 3) se dispuso la prohibición expresa de recibir propinas por parte del
personal. A cambio de ello, se estableció un adicional por complemento de servicio, a
cargo del empleador –no del cliente, como el adicional fijado en “el laudo”equivalente al 12 % del sueldo básico.
Se dispuso, asimismo, que la "eventual entrega de propina al trabajador
por parte del cliente, se considerará un mero acto de liberalidad de este último, sin
ninguna consecuencia, a ningún efecto, para la relación de empleo entre trabajador y
empleador y no originará derecho alguno a favor del trabajador, en cuanto a
determinación del salario, ni del empleador para aplicar sanciones disciplinarias".
IV- LA PROPINA HOY
La propina es una especie de remuneración característica de la actividad
gastronómica, pero no exclusiva de ella. En todo servicio en el cual la prestación al
8
Por esas particularidades o simplificaciones del idioma, durante décadas se aludió al adicional que se debía
abonar junto con la factura como “el laudo”, obviamente, “gastronómico”.
9
B.O. 4/11/80
10
La cual, en rigor, había estado vigente durante los seis años anteriores pero no resultaba operativa para la
actividad gastronómica, en virtud de la prohibición de percepción de propinas.
11
El CCT n° 125/90, del 15/11/90. Una disposición similar se insertó en el CCT 130/90, de aplicación entonces
exclusiva para la actividad gastronómica en hotelería; se reiteró en el CCT 389/04 –art. 11.11-, sucesor del
125/90, suscripto –luego de su reforma estatutaria- por la ahora Unión de Trabajadores Hoteleros y
Gastronómicos de la República Argentina.
cliente se personalice, canalizándose a través de un trabajador en particular que esté
en contacto directo y estrecho con su destinatario, puede haber agradecimiento del
cliente por la satisfacción ante la calidad del servicio recibido, canalizado o expresado
a través de la entrega de una suma dineraria por encima del precio pactado.
Pero lo cierto es que los usos sociales no son estáticos, sino que cambian
con el correr del tiempo y ante las variaciones verificadas en la índole y calidad de las
relaciones. El arraigamiento que han alcanzado las categorías de consumidor y
usuario12, ha llevado paulatinamente a focalizar en las características esencialmente
económicas
de
ciertas
relaciones
de
intercambio,
desplazando
cualquier
manifestación de agradecimiento por un servicio bien prestado, para dejar lugar a la
valoración estricta de la conmutatividad entre las prestaciones, merced a la cual el
servicio se encontraría cancelado in totum con el pago del precio convenido13.
La disposición del art. 113 de la L.C.T. rige en plenitud para la generalidad,
de modo tal que la propina debe ser considerada como parte de la remuneración
siempre que sea habitual y no esté prohibida. Las dos condiciones deben darse en
forma acumulativa.
Estos dos recaudos, únicamente requeridos por la ley en relación con el
rubro particular bajo análisis, dan lugar a algunas reflexiones.
La habitualidad no es nota tipificante de la remuneración.
Cualquier
prestación
devengada
en
favor
del
trabajador
como
consecuencia del contrato de trabajo, que le represente un incremento patrimonial, es
–según la conceptualización del art. 103 de la L.C.T.- remuneración.
El requisito de habitualidad, para la generalidad, se encuentra relacionado
con la exigibilidad futura del rubro, pero no con su naturaleza jurídica.
Y, en materia indemnizatoria, la habitualidad es una de las características
que tiene que tener la remuneración para que se la considere parte integrante de la
base de cálculo14.
En cuanto al restante requisito enunciado, el art. 113 de la L.C.T. no
establece un alcance requerido o ámbito de aplicación específico de la prohibición, de
12
A veces con entidad prevalente, incluso y lamentablemente, por sobre las de persona y ciudadano.
Forzoso es reconocer, no obstante, que en la actividad gastronómica subsiste el uso social. El cual se encuentra
ciertamente potenciado en caso de interés masculino en impresionar a una ocasional acompañante.
14
Recuérdese que en caso de despido sin invocación de causa el empleador debe abonar al trabajador una
indemnización cuyo cálculo se realiza cruzando dos variables: los períodos indemnizables –a razón de uno por
cada año de antigüedad o fracción del residuo mayor a tres meses- multiplicados por la base –mejor remuneración
mensual, normaul y habitual-.
13
modo tal que la interdicción puede ser tanto establecida en el contrato individual
como en el reglamento de empresa o en un convenio colectivo.
Hoy en día la única actividad en la cual existe normativa con pretensión de
alcance general prohibiendo las propinas es la gastronómica15.
Encontramos así en la actividad gastronómica una norma que echa mano a
la autorización conferida por la norma legal, prohibiendo las propinas y estableciendo
un adicional a cargo del empleador. Lo cual resulta válido16.
La controversia se suscita cuando, no obstante la prohibición convencional,
los clientes entregan propinas y los trabajadores las reciben. ¿Qué cabe entender en
tal caso en relación con la prohibición? ¿Se sigue algún efecto de la conducta del
empleador que no hace cumplir la prohibición?.
Creo necesario distinguir aquí dos supuestos: que la contravención a la
prohibición se lleve adelante con o sin conocimiento del empleador.
Si el o los trabajadores perciben propinas de los clientes sin que el
empleador lo sepa, rige en plenitud la disposición convencional en virtud de la cual la
eventual entrega por parte del cliente se debe considerar un mero acto de liberalidad
de este último, sin consecuencias “en cuanto a determinación del salario”17.
Pero si la entrega y percepción de propinas se hace con conocimiento del
empleador18, y más aún si –inclusive- media su consentimiento expreso, considero
que la conducta omisiva del empleador surte efectos abrogatorios respecto de la
prohibición, obviamente con alcance particular a sus dependientes.
La prohibición convencionalmente dispuesta no fue –evidentementeadmitida en forma gratuita por la representación sindical, sino negociando –a cambiola imposición del adicional denominado “por complemento de servicio” 19. De la
15
En el ya referido CCT 389/04.
“No resulta procedente el planteo de inconstitucionalidad del art. 11.11 del CCT 389/04 que fija la prohibición
de recibir propinas y comisiones. Del texto de la norma convencional surge claro y evidente que fue voluntad de
las partes colectivas prohibir la percepción de propinas por parte del personal, ya que expresamente la
continuación de tal prohibición señala que lo es a los fines previstos por el art. 113 de la L.C.T.” (C.N.A.T., Sala
III, S.D. n° 90.135 del 11/9/08, Expte. n° 30.014/06 “Basso Marcelo Andrés c/ Sobreaguas S.A. y otro s/
despido”)
17
Esta situación resulta plausible ante una entrega eventual o aislada de propina. La reiteración de casos y su
persistencia en el tiempo, además de configurar el requisito de habitualidad del art. 113 de la L.C.T., tornan
absurda la pretensión de desconocimiento.
18
Que equivale, en el caso, al consentimiento tácito.
19
A defensa de este acuerdo puede invocarse que incorpora con grado de certeza un rubro a la remuneración del
trabajador, computable para los aportes patronales y las bases de cálculo de sueldo anual complementario,
vacaciones e indemnizaciones. En contra del mismo, se advierte que –cuantitativa y pecuniariamente hablando- el
volumen de propinas, que está en relación con el del consumo de los clientes, puede resultar –o efectivamente
resulta- muy superior.
16
asunción por parte de la patronal de esta obligación se sigue el beneficio de que se
considere a la propina únicamente “una liberalidad del cliente” y se eliminen las
concecuencias “en cuanto a la determinación del salario”.
Pero si el empleador decide no hacer cumplir la prohibición, resulta
manifiesto que ha decidido privarse de dichos beneficios. Lo cual –hipocresías de
lado- encuentra su razón de ser en lo ya expuesto con anterioridad: la ocasión de
ganancia conferida resulta determinante a la hora de celebrar el contrato y fijar la
cuantía de la remuneración dineraria del trabajador, ya que la cotización de esa
ocasión incide en el interés del trabajador por acceder al puesto y en el monto de la
remuneración en dinero que ofrecerá el empleador.
Concluyendo, entonces: si la propina es recibida violando la prohibición
convencional que el empleador hace cumplir, constituye una liberalidad del cliente y
configura un incumplimiento contractual; pero si es recibida con conocimiento del
empleador, que no hace cumplir la prohibición convencional, cabe inferir su
consentimiento tácito, la abrogación particular de aquella prohibición y la operatividad
de la regla contenida en el art. 113 de la L.C.T., merced a la cual la propina debe ser
considerada remuneración. A igual conclusión se llega, obviamente, si el
consentimiento es expreso.
V- SU RUTA…
Si la propina no es habitual, o está prohibida, no es considerada
remuneración por la Ley de Contrato de Trabajo.
Pero, en caso contrario, puede dar lugar a distintas situaciones, una de las
cuales enunciaré brevemente.
Según el art. 6 de la ley 24241 “se considerará remuneración, a los fines
del Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones… las propinas… que tengan el
carácter de habituales y regulares…”. Sin perjuicio de destacar que, en cierto
contexto, habitual y regular podrían ser considerados sinónimos, cabe entender que
en esta norma –en la cual no parece supeditarse la condición de remuneración de la
propina a que no esté prohibida- el vocablo “regular” remplaza al “no prohibida” de la
Ley de contrato de Trabajo”20.
20
Con menudo problema nos encontraríamos si, más allá de la distinción doctrinaria que se ha hecho entre salario
previsional y salario laboral, tuvieramos que considerar a la propina prohibida pero habitual como remuneración a
El tercer párrafo de la aludida norma dispone que “las propinas y las
retribuciones en especie de valor incierto serán estimadas por el empleador. Si el
afiliado estuviera disconforme, podrá reclamar ante la autoridad de Aplicación, la que
resolverá teniendo en cuenta la naturaleza y modalidad de la actividad y de la
retribución”.
La práctica, no obstante, prácticamente no nos muestra casos en los
cuales la propina sea considerada por los empleadores a fin de establecer la base de
cálculo de sus aportes previsionales.
En los casos en los cuales, controversia judicial mediante, se reconozca
naturaleza de remuneración a las propinas, corresponderá condenar a extender el
certificado
de
remuneraciones
consignando
también
la
cuantía
pecuniaria
correspondiente a dicho rubro21. En tal supuesto, surgirá palmaria la obligación de
realizar los aportes correspondientes22, bien que no integrará la condena y el
legitimado activo –la AFIP- deberá accionar en la jurisdicción correspondiente.
los fines previsionales. Habría que entender, insoslayablemente, que la habitualidad equivale a abrogación de la
prohibición.
21
En contra de mi opinión ha tenido oportunidad de expedirse la jurisprudencia, al resolver que “como el monto
de las propinas resulta ajeno al control del empleador, y más allá de su determinación estimativa a los efectos
indemnizatorios, como la que se tornó firme en este caso, no cabe conminarlo a consignar dichos montos en su
documentación registral, desde que no debía constarle su entidad” (C.N.A.T. Sala IV, Expte n° 23.794/03 Sent. n°
91.237 del 21/3/06, in re “Lemos, Ana c/ Casino Buenos Aires S.A. y otro s/ despido”).
22
Aunque también ha resuelto a la inversa, estableciendo que “la propina puede computarse como salario aunque
provenga de un tercero extraño a la relación laboral cuando es habitual y lícita. En consecuencia, el empleador
está obligado a aceptar la pertinente registración y denunciar su monto a los efectos de practicar los
correspondientes aportes” (C.N.A.T. SALA VII, Expte. nº 20.073/97, Sent. 36.264 del 13/8/02, in re "Piedras,
Juan c/ Pizzería Barrio Norte S.A. y otro s/ despido").