TUTELA No. 38398
MABERTO DAVID MONTES DIAZ
República de Colombia
Corte Suprema de Justicia
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS
Magistrado ponente
JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS
Aprobado acta N° 261
Bogotá, D.C., septiembre once (11) de dos mil ocho (2008).
VISTOS
La Corte decide la impugnación interpuesta por el accionante
MABERTO DAVID MONTES DIAZ, contra el fallo del 30 de julio
anterior por cuyo medio la Sala de Decisión Penal del Tribunal
Superior de Montería, negó el amparo para los derechos
fundamentales que en su sentir fueron conculcados por la Oficina de
Bonos Pensionales (OBP) del Ministerio de Hacienda y Crédito
Público, la AFP Colfondos y el Instituto de Seguro Social.
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ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA
Según lo refieren las diligencias, el ciudadano MABERTO DAVID
MONTES DIAZ (quien para la entrada en vigencia de la Ley 100 de
1993 –abril de 1994- contaba 56 con años de edad), se trasladó en
octubre de 1998 del Régimen Pensional de Prima Media con
Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad
(RAIS) afiliándose para tal efecto al Fondo de Pensiones administrado
por Colfondos.
Es así como, el señor MONTES DIAZ logró cotizar 270 semanas en el
fondo de pensiones hasta el año 2005, pues su situación económica
no le permitió continuar aportando al sistema, por lo que elevó derecho
de petición ante esa entidad solicitando el reconocimiento de la
pensión o la devolución del saldo en la cuenta de ahorro individual por
el periodo cotizado, pedimento que le fue negado indicándosele que
para proceder a ello debía cotizar por lo menos 500 semanas según lo
dispone el literal b) del artículo 61 de la Ley 100 de 1993.
Al no obtener respuesta favorable a las solicitudes, el ciudadano en
mención acude a la acción de tutela con la pretensión de que se
ordene a la entidad que corresponda la expedición del acto
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administrativo que reconozca su pensión de jubilación o en su defecto
se ordene la devolución de saldos, pues se trata de una persona que
por su estado de salud y edad no le es posible acceder al mercado
laboral a efectos de cubrir sus necesidades básicas y las de su familia
y menos aún, efectuar aportes al sistema general de pensiones por
manera que, la actuación de las accionadas compromete seriamente
sus derechos fundamentales a la seguridad social, vida digna y
mínimo vital.
INTERVENCION DE LAS ACCIONADAS
El Tribunal Superior de Montería admitió la demanda de tutela y
notificó la iniciación del trámite a las entidades accionadas.
Al dar respuesta al libelo, el representante legal de CITI COLFONDOS
informa que una vez consultado el sistema interactivo de la OBP se
pudo constatar que el trámite de bono pensional del señor MABERTO
DAVID MONTES DIAZ se encuentra suspendido por cuanto la OBP en
repuesta a las solicitudes de liquidación provisional ha reportado que
no es posible su emisión por encontrarse excluido del Régimen de
Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS), conforme lo dispuesto en el
artículo 61, literal b) de la Ley 100 de 1993.
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Asimismo refiere, el señor MONTES DIAZ presentó reclamación
pensional ante ese entidad, la cual fue rechazada por la falta de capital
para financiar la misma.
De otra parte destaca, no obstante la normatividad ordena la
cotización de 500 semanas, en aras de garantizar el derecho a una
subsistencia digna del actor, se deben considerar dos alternativas en
orden a que se expida y redima el bono pensional y finalmente se
reconozca la pensión previa verificación de los requisitos fijados por el
artículo 64 de la Ley 100 de 1993.
Como primera alternativa señala la protección al derecho fundamental
a la igualdad y seguridad jurídica, a través de la reiteración de los
precedentes jurisprudenciales contenidos en las sentencias T-084, T707 de 2006 y T-237 de 2008.
La segunda opción corresponde a la petición especial de excepción de
inconstitucionalidad del literal b), artículo 61 de la Ley 100 de 1993.
Concluye así, se debe aplicar el principio de la condición más
beneficiosa consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política,
teniendo en cuenta que el artículo 18 del Decreto 1513 de 1998 resulta
menos restrictivo.
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A su turno, el Jefe de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio
señaló que no es posible la emisión del bono toda vez que el
accionante se encuentra cobijado por la norma contenida en el literal
b) del artículo 61 de la Ley 100 de 1993 que le impone cotizar por lo
menos 500 semanas al Régimen de Ahorro Individual para poder
obtener los beneficios del mismo.
Aclaró que de conformidad con el Decreto 3798 de 2003, por medio el
cual se dictaron medidas en relación con la emisión de bonos
pensionales, las personas previstas en la disposición aludida no
podrán negociar el bono para solicitar pensión o devolución de saldos,
lo cual coincide con lo señalado por el Consejo de Estado al negar la
solicitud de nulidad invocado contra el artículo 21 del Decreto 1474 de
1997 en sentencia del 13 de marzo de 2003, a partir de la cual se
dedujo que el artículo 21 demandado debía interpretarse a la luz de
los contenidos normativos de los artículos 61 de la Ley 100 de 1993,
12 de Decreto 1299 de 1994 y 20 del Decreto 1748 de 1995.
Asimismo, se remite al concepto emitido el 22 de mayo de 1997 por la
Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, según el cual
la cotización de 500 semanas se convierte en elemento indispensable
para pertenecer de modo efectivo al Régimen de Ahorro Individual y
beneficiarse de sus implicaciones.
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Finalmente, sostiene que solo podrá reconocer el bono pensional del
actor cuando el Fondo de Pensiones Colfondos certifique se ha
cumplido con el requisito de las 500 semanas cotizadas por lo que
sugiere, se consulte sobre la posibilidad de regresar al Régimen de
Prima Media con Prestación Definida.
LA DECISION IMPUGNADA
El Tribunal A-quo negó el amparo tras precisar que la acción resulta
improcedente frente a lo pretendido por el actor, cual es que se ordene
al ente competente emitir un acto administrativo que reconozca un
prestación de tipo económico, así como tampoco resulta ser la vía
para declarar si el accionante reúne o no los requisitos exigidos,
debiendo entonces acudir a la justicia ordinaria dado que el
mecanismo tiene un carácter preventivo y no declarativo.
LA IMPUGNACION
El accionante presenta impugnación frente al fallo del Tribunal
insistiendo en la procedencia del amparo, al tiempo que señala, la
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decisión no se compadece con los criterios que la Corte
Constitucional ha expuesto en materia de pensión y la protección del
mínimo vital, cuyos apartes trae a contexto.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
De conformidad con lo establecido por los artículos 32 del Decreto
2591 de 1991 y 1º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta
Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada contra el
fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Montería, en
actuación que compromete por la Oficina de Bonos Pensionales
(OBP) del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la AFP Colfondos
y el Instituto de Seguro Social.
El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela
como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual
para la protección de los derechos constitucionales fundamentales
ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión
atribuible a las autoridades públicas o a los particulares, en las
situaciones específicamente precisadas en la ley.
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En el evento que concita la atención de la Sala, es indiscutible que la
solicitud de amparo elevada por el ciudadano MABERTO DAVID
MONTES DIAZ está orientada a conseguir que se ordene el
reconocimiento de la pensión a su favor, o en su defecto se redima y
emita anticipadamente el bono pensional al que dice tener derecho, y
en tal virtud la administradora de pensiones proceda a cancelar el
saldo existente en la cuenta de ahorro individual a la que cotizó
mientras laboró.
Ahora bien, en materia de bonos pensionales la jurisprudencia
constitucional tiene que la dilación en su expedición –en este asunto
del bono pensional tipo A-, afecta derechos fundamentales de quien
ha alcanzado los requisitos establecidos por la ley para acceder a sus
beneficios1.
Bajo ese contexto, el problema jurídico a que se contrae la presente
acción se dirige a determinar si la interpretación efectuada por la OBP
del Ministerio y el Fondo de Pensiones demandados - con respecto a
las 500 semanas de cotización- se ofrece restrictiva a los intereses del
actor y por tal motivo vulnera los derechos fundamentales invocados
en la demanda y, de resultar afirmativa la anterior postura, es la acción
de tutela el instrumento idóneo para hacer cesar dicha vulneración.
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Ver entre otras, sentencias T-817 de 2001, T-589 de 2004, T-050 de 2004, de la Corte Constitucional
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Para comprensión de la situación en la que se encuentra el accionante
es útil aclarar que los bonos pensionales se reconocen a quienes se
trasladen al Régimen de Ahorro Individual. La devolución de saldos
consiste en la entrega de lo aportado a la cuenta individual, siempre
que se satisfagan los requisitos legales para hacerlo.
Según viene de reseñarse el señor MONTES DIAZ se trasladó al
Régimen de Ahorro Individual en el mes de octubre de 1998, esto es,
cuando tenía 60 años, y solicitó la devolución de saldos ante el Fondo
de Pensiones Colfondos en el año 2005.
Así entonces, en cuanto hace referencia a la normatividad aplicable
para el caso sometido a consideración se tiene que antes de
producirse el traslado de régimen por parte del actor, la norma vigente
era el artículo 61 de la Ley 100 de 1993:
“ARTÍCULO 61. PERSONAS EXCLUIDAS DEL RÉGIMEN DE
AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD. Están excluidos
del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad:
a. Los pensionados por invalidez por el Instituto de Seguros
Sociales o por cualquier fondo, caja o entidad del sector público.
b. Las personas que al entrar en vigencia el sistema tuvieren
cincuenta y cinco (55) años o más de edad, si son hombres, o
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cincuenta (50) años o más de edad, si son mujeres, salvo que
decidan cotizar por lo menos quinientas (500) semanas en el nuevo
régimen, caso en el cual será obligatorio para el empleador
efectuar los aportes correspondientes.”
Posterior a ello, se expidió el Decreto 1513 de 1998 (agosto 4) cuyo
artículo 28 dispone:
“El artículo 21 del Decreto 1474 de 1997 quedará a así: Las
personas cobijadas por el literal b) del artículo 61 de la Ley 100 de
1993, deberán cotizar por lo menos durante quinientas (500)
semanas en el nuevo régimen y no podrán negociar el bono
pensional para solicitar pensión o devolución de saldos de
conformidad con el artículo 66 de la Ley 100, mientras mantengan
una vinculación laboral con algún empleador o puedan seguir
cotizando en condición de independientes. De lo contrario, deberán
manifestar bajo juramento su imposibilidad de cotizar.”
La anterior disposición presenta entonces una excepción al
cumplimiento de las 500 semanas cotizadas cuya acreditación resulta
necesaria para efectos de acceder a la pensión o en su defecto a la
devolución de saldos, ofreciéndole la posibilidad a quienes se
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encontraran imposibilitados para seguir cotizando siempre que
procedieran a informar tal situación bajo manifestación juramentada.
Sin embargo, con la entrada en vigencia del Decreto 3798 de 2003 -30
de diciembre de 2003- se derogó tácitamente lo normado por el
artículo 28 del Decreto 1513 de 1998, consagrándose a partir de allí la
prohibición de negociar el bono pensional para solicitar la pensión o la
devolución de saldos, hasta tanto no se cumpla con la obligación de
cotizar 500 semanas en el nuevo régimen.
Contrastado el contenido de las disposiciones señaladas con los
interrogantes planteados al formular el problema jurídico, de cara a las
especiales condiciones del actor, ninguna duda emerge en cuanto a
que la interpretación que presentan las entidades demandadas en
torno al contenido del artículo 61, literal b de la Ley 100 de 1993 en
concordancia con el artículo 18 del Decreto 3798 de 2003, resulta
restrictiva, al desconocer que tratándose de la interpretación de
normas laborales o de seguridad social, han de preferirse aquellas que
la sean más favorable a los trabajadores, que no en desmedro de
ellos, como es justamente la situación que se plantea al interior del
presente trámite, ya que la decisión del actor de trasladarse al Fondo
de Pensiones se dio el 30 de octubre de 1998, data para la cual aún
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no iniciaba a regir el Decreto 3798 de 2003 y de contera, persistía la
excepción consagrada en el artículo 28 del Decreto 1513 de 1998.
Una tal conclusión se ofrece distante de los postulados de la
Seguridad Social como derecho fundamental, en la medida que
desatendieron las accionadas circunstancias palmarias tales como que
el petente cuenta en la actualidad con 70 años de edad y teniendo en
cuenta la vida probable en Colombia, muy seguramente se quedarían
en el vacío sus expectativas económicas por el transcurso del tiempo,
que es justamente a lo que pretende sometérsele con la imposición de
un requisito que le resulta imposible de cumplir, como así lo preciso la
Corte Constitucional en sentencia T-707 de 2006 al concluir:
“Teniendo en cuenta que se trata de la misma prohibición
contemplada en normas distintas y con alcances distintos, en virtud
del principio de coherencia y, teniendo en cuenta que ambas normas
son de la misma jerarquía y versan sobre el tema específico de la
negociación anticipada del bono en las personas referidas en el
artículo 61-b de la Ley 100 de 1993, se debe considerar que la
norma posterior ha derogado la anterior, al menos parcialmente en
lo que tiene que ver con prohibición en comento. Esto es, que en el
punto específico de la negociación anticipada del bono, el artículo
18 del Decreto 3798 de 2003 derogó tácitamente el artículo 28 del
Decreto 1513 de 1998. En este orden, la prohibición actualmente
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vigente, tal como se establece en el artículo 18 del Decreto 3798 de
2003, está vigente desde el 30 diciembre de 2003, fecha en la cual se
publicó el decreto en mención, en el Diario Oficial. Y, el actor
informó a COLFONDOS, sobre su imposibilidad de cotizar hasta
completar las quinientas (500) semanas en comento. Por lo anterior,
esta Sala de Revisión considera que el tutelante hizo uso legítimo de
la excepción que la norma vigente al momento de su solicitud le
brindaba. Y, no se encuentra ninguna justificación razonable para
pensar que la derogación del artículo que contenía la excepción en
cuestión, implique que la norma anterior no surtió efectos, como lo
propone el Ministerio de Hacienda. Por el contrario, el fenómeno de
la derogación significa precisamente la cesación de los efectos
determinados de una cierta norma, a partir del establecimiento de
otra norma con otros efectos..”.
Posición que acogió la Sala en pretérita oportunidad2 y que fuera
reafirmada por la Corte Constitucional al resolver un asunto análogo al
señalar3:
“De lo anteriormente expuesto, se tiene que la Corte ha establecido
que la constitucionalidad del artículo 61 de la Ley 100 de 1993, no
constituye un impedimento para que su contenido se aplique
atendiendo las circunstancias de cada caso concreto. Por lo ello, la
incapacidad para cotizar y así cumplir con los requisitos
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Sentencia de tutela junio de 2007, radicado 31169
Sentencia T-237 de 2008.
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estipulados en su contenido, y así acceder a los derechos del sistema
de seguridad social, debe ser ponderada por las autoridades en
consideración a los derechos fundamentales de las personas de
acceso a una pensión de vejez o a las alternativas que brinda la
misma Ley 100 de 1993.
Esto con el fin de garantizar los derechos a una vida digna y al
mínimo vital de las personas de que habla el mencionado artículo
61, las cuales cuentan con edades en las que les resulta
especialmente difícil tener una relación laboral o poder cotizar
como independientes. Incluso, si ellas mismas han decidido
voluntariamente someterse a la obligación de cotizar un número
mínimo de semanas.
5.3.2. El anterior criterio no surge únicamente de la interpretación
del artículo 61 y las normas constitucionales que procuran una
protección especial y reforzada a las personas de edad avanzada. El
mismo sistema de seguridad social en pensiones contempla
alternativas, como la indemnización sustitutiva (art 37 L.100/93) y
la devolución de saldos (art. 66 L.100/93), para quienes teniendo la
edad de pensión, no cumplan con los demás requisitos4. Lo
contrario, llevaría al absurdo de concluir que para algunas
personas, independiente de su edad y su condición, resulta
inexorable la carga de sostener una relación laboral o de conseguir
por su cuenta los recursos para cotizar al sistema.5”
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Sentencia T-707 de 2006.
T-707 de 2006.
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Lo anterior, obviamente ha generado la vulneración de los derechos
fundamentales invocados por el actor, pues a partir de la interpretación
restrictiva de los efectos proyectados con la derogatoria del Decreto
1513 de 1998 se le pretende someter a continuar realizando aportes
para pensión cuando precisamente la norma vigente al momento de
producirse el traslado de régimen contenía una excepción a ello,
entonces, en orden a la protección especial que la propia Carta
Política le defirió a las personas de la tercera edad y a la interpretación
favorable que se impone en un estado de Derecho frente las normas
sobre Seguridad Social, resulta necesaria la intervención del juez
constitucional en este caso.
Así las cosas, se hace necesario revocar la decisión del A quo y
conceder el amparo para los derechos fundamentales a la seguridad
social, vida digna y mínimo vital de MABERTO DAVID MONTES DIAZ,
pues según viene de precisarse, la acción de tutela resulta procedente
en eventos como el sometido a consideración de la Sala, porque el
actor solicita la devolución de los saldos que posee en su cuenta de
ahorro individual, incluyendo la redención de su bono pensional y para
el efecto manifiesta su imposibilidad de seguir cotizando al Sistema,
cumpliendo de esta manera la exigencia del artículo 28 del Decreto
1513 de 1998, en vigor cuando el peticionario manifestó su voluntad
de trasladarse del Seguro Social y cotizar por lo menos quinientas
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(500) en el Régimen de Ahorro Individual, como lo dispone el literal b)
del artículo 61 de la Ley 100 de 1993.
Para el efecto se ordenará a la Administradora de Pensiones y
Cesantías CITI COLFONDOS S.A. y a la Oficina de Bonos
Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público que dentro
de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta
providencia, inicien el trámite correspondiente para la devolución de
saldos que reclama el actor, relevándolo de su compromiso de cotizar
quinientas (500) semanas al Régimen de Ahorro Individual, a fin de
que acceda a los recursos de la cuenta, incluidos el capital, los
rendimientos financieros y el bono pensional.
Bajo estas consideraciones, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA,
SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISION DE
TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República y por
autoridad de la ley,
RESUELVE:
1. REVOCAR el fallo objeto de impugnación y en su lugar
CONCEDER el amparo para los derechos fundamentales a la
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seguridad social, vida digna y mínimo vital del señor MABERTO
DAVID MONTES DIAZ.
2. ORDENAR a la Administradora de Pensiones y Cesantías CITI
COLFONDOS S.A. y a la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio
de Hacienda y Crédito Público que dentro de las cuarenta y ocho (48)
horas siguientes a la notificación de esta providencia, inicien el trámite
correspondiente para la devolución de saldos que reclama el actor,
relevándolo de su compromiso de cotizar quinientas (500) semanas al
Régimen de Ahorro Individual, a fin de que acceda a los recursos de la
cuenta, incluidos el capital, los rendimientos financieros y el bono
pensional.
3. NOTIFIQUESE de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del
decreto 2591 de 1991.
4. EN FIRME esta determinación, remítase el proceso a la Corte
Constitucional para su eventual revisión.
Notifíquese y cúmplase.
JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS
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MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS
YESID RAMÍREZ BASTIDAS
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria
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ACCION DE TUTELA

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TAMARA COFRÉ JAVIER GONZÁLEZ FRANCISCO JARA

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