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5.960
SENA VILLANUEVA TAMARA EVANGELINAC/ MUNICIPALIDAD DE
SALLIQUELO S/PRETENSION INDEMNIZATORIA.Trenque Lauquen, 19 de diciembre de 2014.AUTOS Y VISTOS
Los
autos
"Sena
Villanueva
Tamara
Evangelina
c/
Municipalidad de Salliqueló s/ Pretensión indemnizatoria", expediente
nro. 5.960 en trámite ante el Juzgado en lo Contencioso Administrativo
Nº 1 a mi cargo.RESULTA
1.- El 10.2.12 Tamara Evangelina Sena Villanueva, con el
patrocinio
del
Dr.
Gastón
Labaronnie,
promovió
pretensión
indemnizatoria contra la Municipalidad de Salliqueló por la suma de
pesos novecientos sesenta mil ($960.000) con más intereses y costas.Manifiesta ser la madre de Guido Nahuel, quien murió
ahogado en el lago municipal el 15.2.11, a los 9 años,.Señala que la municipalidad desde el año 2009 trabaja en el
"Paseo del Lago", y que pese a que no terminaron las obras ni lo
inauguraron, la población utiliza el predio para realizar actividades al aire
libre.Indica que en el predio, existe un lago formado con agua de
los desagües pluviales, de mediana dimensiones, con vegetación y
plantas acuáticas.Manifiesta que no se encuentra cercado, no tiene señalización,
siendo una invitación permanente y peligrosísima para una simple
travesura de un niño.Aduce que al momento del evento el municipio no había
tomado ninguna medida para evitar el acceso al lugar o indicar mediante
carteles su peligrosidad, que carecía de vigilancia o medidas de
seguridad que impidieran la probabilidad de un daño.Señala que el lago era y es frecuentado por niños de distintas
edades, que acostumbrados al modo de vivir en los pueblos, juegan y
viven buena parte de sus vidas en lugares públicos. Señala que en un
contexto así, montar aquella trampa no tiene excusas, y sería temerario
imputarle a la actora la más mínima culpa.Indica que pese a tratarse de una cosa inerte, no le quita el
carácter de riesgosa o viciosa, pues llegó a alcanzar el carácter de
peligrosa por las circunstancias del caso.
Cita un precedente de la Cámara Civil y Comercial de San
Isidro, tratado por la SCJBA --Ac. 57.200 del 15.10.96--, en el cual se
imputó responsabilidad al dueño de un predio, en el que existía una
laguna, y al que ingreso clandestinamente un menor que murió ahogado.
Reclama daño por valor vida, exponiendo lo difícil de mensurar
el rubro reclamado atento su condición de madre, peticionando un monto
equivalente al valor de un buen inmueble ubicado en la ciudad de
Trenque Lauquen.Señala el daño moral que sufrió por la pérdida de su hijo, el
cual estima en la suma de pesos seiscientos mil ($600.000).Peticiona el resarcimiento del daño psicológico sufrido, por la
suma de pesos ciento veinte mil ($120.000) y por pérdida de chance,
peticiona la suma de pesos doscientos cuarenta mil ($240.000), ello en
función de lo que pudiera aportarle su hijo desde los 60 años de edad -edad jubilatoria-- hasta los 80 años a razón de $500 por mes.Los montos estimados los sujeta a lo que en más o menos
surja de la prueba producida.Funda en derecho, ofrece prueba y peticiona.2.- El 14.2.12 se ordenó traslado de la demanda.3.- El 9.5.12 se presentó el Dr. Leonel Laureano Fernández
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Chamusco en representación de la municipalidad de Pehuajó y contestó
demanda.Previa negativa general y particular de los hechos y
documentación acompañada, expone su versión de lo ocurrido.Indica que el predio donde ocurrió el evento, tiene un espejo
de agua originado en el sistema de desagües pluviales de la planta
urbana.Indica
que
durante
más
de
treinta
años,
el
predio,
perfectamente alambrado y cerrado, estuvo prácticamente abandonado.Señala que el predio se ubica dentro de la planta urbana de la
localidad, a escasos metros de las viviendas que se encuentran
separadas solamente por las calles y las vías del ferrocarril.Manifiesta que si bien en esos años estaba prohibido el
ingreso --aduce que en la tranquera con candado había un cartel que
prohibía el paso--, durante mucho tiempo los niños y jóvenes de la
comunidad realizaban travesuras ingresando al predio, ya que, en la
zona, era el único espejo de agua que existía.Señala que alrededor del año 2009, el gobierno municipal
comenzó a recuperar el predio para transformarlo en un espacio para
que la gente pueda disfrutar, comenzando con la forestación, limpieza,
mantenimiento, y realizando diversas obras, como una senda peatonal,
un pequeño puente, playón de materiales para futuro anfiteatro, parrillas,
iluminación, se colocaron diversos carteles en la entrada y bordes de la
laguna con la leyenda "Prohibido bañarse - Agua contaminada",
"Prohibido ingresar al agua", "Prohibido ingresar con automóvil" y
"Prohibido ingresar en moto".Indica que dentro del esfuerzo realizado, se contrató a dos
personas que, durante las horas del día, se encargan del mantenimiento
del predio, además de las cuadrillas de empleados municipales que
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trabajan diariamente.Expone que el desgraciado evento se produjo --de probarse
que el menor muere por ingresar al agua--, por culpa de la madre al
desatender la vigilancia de su hijo de 9 años, y permitir que concurriera a
un lugar riesgoso, donde existen carteles perfectamente visibles en la
entrada y bordes del lago que anuncian la prohibición de bañarse e
ingresar al agua. Advierte que la actora vive a 50 mts. del predio donde
ocurrió el evento.Señala que la actora no puede trasladar al estado municipal su
incumplimiento de los deberes que le impone la patria potestad, pues era
la encargada de ejercer la vigilancia de su hijo menor.Expone que el artículo 1113 del CC, atento la imputación
realizada por la actora, prevé la eximición de responsabilidad del dueño
si prueba que hubo culpa de un tercero, culpa que corresponde atribuir a
la madre por omisión al deber de vigilancia y de todos aquellos
originados en la patria potestad.Señala que la realidad es que la actora, al momento del hecho,
no tenía idea de donde se encontraba su hijo, por lo que no corresponde
imputar al municipio responsabilidad alguna.Rechaza los daños reclamados, ofrece prueba, funda en
derecho y peticiona.4.- El 13.6.12 se realizó la audiencia de prueba, en la cual la
actora denunció que en fecha posterior a la interposición de la demanda,
se pusieron carteles de advertencia respecto del peligro que implica el
acceso al agua y que el lago no es apto para bañarse.Sustanciado el pedido, los nuevos hechos alegados fueron
admitidos por resolución del 22.6.12 --fs. 141--.De la prueba ordenada se produjo la siguiente: i) se recibió el
beneficio de litigar sin gastos solicitado por la actora, que tramitó ante el
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Juzgado en lo Civil y Comercial Nº 2 Departamental; ii) se recibió la IPP
Nº 17-00-000685-11 caratulada "Sena, Guido Nahuel s/ Averiguación
causal de muerte - Salliqueló"; iii) a fs. 151 obra informe del Hospital
Municipal de Salliqueló sobre la salud de Guido Sena; iv) a fs. 153/178
obra copia certificada del expediente administrativo 4100-44832/10; v) a
fs.
194/196
obra
informe
del
Director
del
portal
www.SalliquelóDigital.com; vi) a fs. 199/201 obra informe de "La
Prensita"; vii) a fs. 204/205 obra informe del Jardín de Infantes Nº 905 y
de la Unidad Académica E.P. Nº 7 y a fs. 210 de la E.P Nº1; viii) a fs.
223/225 obra pericia contable realizada por el contador oficial Pablo A.
Bolognesi; ix) a fs 233/240 obra el expte. administrativo 58002214164/12; x) a fs. 244/247 obra pericia psicológica realizada por el Lic.
Jorge Eduardo Núñez; xi) a fs. 269, confesional de Tamara Evangelina
Sena Villanueva; xii) prestaron declaración testimonial: María Alejandra
Ferreiro --fs. 282--; Ángel Horacio Falcón --fs. 284--; Juan Martín Alfonso
--fs. 285--; María Laura Diego --fs. 302--, Estela Maris May --fs. 305--,
Carlos Javier Cándido --fs. 308--; Emiliano Mitre --fs. 309--; xiii) a fs. 320
obra pericia médica; xiv) se recibieron las causas "Sena Villanueva,
Tamara s/Presunta protección contra la violencia familiar" y "Sena
Villanueva, Tamara c/ Nennhuber, Hernán Javier s/ Protección contra la
violencia familiar"; xv) a fs. 357/358 obra pericia del ingeniero civil Julio
E. Bouvier.5.- El 17.10.14 se pusieron los autos para alegar. Agregados
los alegatos y firme los autos para sentencia, la causa se encuentra en
condiciones de dictar sentencia de mérito.CONSIDERANDO
1.- De las constancias de la causa surge probado que el 15 de
febrero de 2011, a las 16:20 hs. aproximadamente, Guido Nahuel Sena,
hijo de Tamara Evangelina Sena Villanueva, de 9 años, se encontraba
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junto con Luciano Ismael Chaves –menor de edad-- en el paseo
municipal del lago de la ciudad de Salliqueló, cuando se introdujo al agua
y falleció ahogado (cfme. IPP Nº 17-00-000685-11; certificado de
defunción de fs. 5, declaraciones de María Laura Diego, Estela Maris
May, Carlos Javier Cándido y Emiliano Mitre; arts. 77 del CCA; 384, 456,
474 y cc del CPCC).2.- Responsabilidad del Estado
El principio general --art. 19 CN-- que prohíbe perjudicar los
derechos de un tercero --alterum non laedere--, fundamenta la
reparación del daño causado y es aplicable a las relaciones de derecho
público --cfme., CSJN, "Günther", Fallos 308:1118; "Santa Coloma"
Fallos 308:1160; "Lew", Fallos 320:1996; "Gorosito", Fallos 325:11;
"Morea", Fallos 327:857; y "Aquino" Fallos 327:3753--.Los servicios a cargo del Estado deben prestarse en
condiciones adecuadas para cumplir el fin para el que han sido
establecido,
debiendo
afrontarse
las
consecuencias
de
su
incumplimiento o ejecución irregular (cfme., CSJN, Fallos 306:2030;
312:1656; 315:1892, 1902; 316:2136; 320:266; 325:1277; 328:4175;
329:3065; SCJBA; act. 86949, "Blasco", del 8.9.04; act. 77960,
"Monteagudo", del 14.6.06; act. 85518, "Sendra", del 18.4.07).
La falta de servicio por acción o por omisión del Estado --art.
1112 CC-- implica que responde de modo principal y directo por los
daños imputables a la actividad de sus órganos, funcionarios o agentes
realizada en ejercicio de la función pública encomendada (CSJN, Fallos
312:1656; 317:1921; 318:193; 321:1124; 330:2748; 321:1124; 330:563 y
2748; SCJBA, act. 88940, "Chávez", del 18.5.05; act. 94457, "García",
del 3.5.06).Para su procedencia, debe acreditarse: a) la ejecución
irregular de un servicio imputable al Estado, b) la existencia de un daño
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cierto, y c) la relación de causalidad directa entre la conducta estatal y el
daño cuya reparación se pretende y la posibilidad de imputar
jurídicamente esos daños al órgano estatal --cfme., CSJN Fallos 318:77;
319:2824; 321:1776; 323:3973; 324:1243 y 3699; 328:2546--.
La falta de servicio, implica una apreciación sobre la
naturaleza de la actividad, los medios de que dispone el servicio, el lazo
que une a la víctima con el servicio y el grado de previsibilidad del daño
(CSJN, Fallos 321:1124; 330:563). Es decir, no se trata de un juicio
sobre la conducta de los agentes sino sobre la prestación del servicio y,
por ello, la responsabilidad involucrada no es subjetiva, sino objetiva
(CSJN, Fallos 330:563; 334:1821).
2.1 La actora sostiene la responsabilidad del municipio al
imputarle el incumplimiento del deber de seguridad en el denominado
“Paseo del Lago”, i.e., omisión de medidas adecuadas de prevención.Al ser ello así, debe realizarse un análisis respecto de las
medidas que hubieran sido razonable que el municipio adoptara,
teniendo presente el grado de previsibilidad del daño.El evento se produjo en el denominado "Paseo del Lago",
propiedad de la municipalidad demandada, quien desde el año 2009 ha
transformado el lugar, que se encontraba abandonado, en un espacio de
esparcimiento y recreación para la población (cfme. contestación de
demanda; declaraciones de Ferreiro, Falcón y Alfonso; pericia de fs.
357/358; arts. 456, 474 y cc del CPCC).El “Paseo del Lago” se encontraba al momento del hecho –
conforme las constancias acreditadas--, pendiente de terminación (ver
copia del el expediente administrativo 4100-44832/10 agregado a la
causa; pericia de fs. 223/225; arts. 384, 474 del CPCC).El lago artificial --donde ocurrió el suceso--, tiene una
superficie aproximada de siete hectáreas y media sobre las quince del
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predio (ver pericia del ingeniero civil; fs. 358). El perito indica que el lago
tiene un suelo arcillo-arenoso tanto en las orillas como en el propio lecho,
que en contacto con el agua, lo tornan blando y pantanoso. Dicha
descripción concuerda con la percepción de los policías que se arrojaron
al agua a rescatar el cuerpo de Nahuel, quienes manifestaron que no
existía suelo firme y era imposible avanzar caminando --ver acta de
procedimiento de fs. 9 de la IPP cit., declaración del testigo Mitre de fs.
309--.El “Paseo del Lago” es un bien de dominio público municipal -arts. 2340, inc. 7, y 2344 CC--, afectado y destinado específicamente al
uso comunitario con fines de esparcimiento, que cuenta con un lago
artificial, que conforme las características indicadas supra, se torna
potencialmente peligroso --cfme. proyecto elevado por el DE y aprobado
por la or. 1378/10; ver fs. 156/178; art. 384 del CPCC--.
La CCASM, en los autos "Olaechea" sostuvo: "...la Ley
Orgánica de las Municipalidades (D. Ley 6769/58) prevé que:
“Corresponde a la función deliberativa municipal reglamentar: … 2. El
trazado, apertura, rectificación, construcción y conservación de calles,
caminos, puentes, túneles, plazas y paseos públicos y las delineaciones
y niveles en las situaciones no comprendidas en la competencia
provincial….” (art. 27). Asimismo, el decreto ley 9533/80 establece que:
“Constituyen bienes del dominio público municipal las calles o espacios
circulatorios, ochavas, plazas y espacios verdes o libres públicos que se
hubieren incorporado al dominio provincial con anterioridad a esta Ley y
los inmuebles que en el futuro se constituyan para tales destinos en
virtud de lo dispuesto por la Ley 8912 -de Ordenamiento Territorial y Uso
del Suelo-.” (artículo 1º) En tal sentido, cabe destacar que el Decreto Ley
8.912 de Ordenamiento Territorial y Uso del Suelo determina en el art. 7º
que una zona de esparcimiento es “La destinada principalmente a la
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actividad recreativa ociosa o activa, con el equipamiento adecuado a
dichos usos”. En tal inteligencia, el art. 8 de la citada norma define como
"Espacios verdes y libres públicos: Los sectores públicos (en los que
predomine la vegetación y el paisaje), cuya función principal sea servir a
la recreación de la comunidad y contribuir a la depuración del medio
ambiente". Bajo tales parámetros, considero configurada en autos la falta
de servicio del Municipio, que no cumplió apropiadamente con las
condiciones adecuadas de mantenimiento de un espacio de recreación y
esparcimiento, esto es, un parque público (conf. esta Cámara, causa Nº
1216 “Wajsman” y causa Nº 1692, “Gaiani”). (CCASM, "Olaechea", sent.
del 13.11.14).El municipio al contestar la demanda, reconoce expresamente
que aún antes de las obras realizadas, "...los niños y jóvenes de la
localidad realizaban travesuras ingresando al predio, ya que, en la zona
era el único espejo de agua que existía ..." --ver fs. 106 vta.--.En su defensa, alega que al momento del accidente había
colocados en el predio y en los bordes del espejo de agua, carteles con
la leyenda "Prohibido bañarse agua contaminada", "Prohibido ingresar al
agua", "Prohibido ingresar con automóvil" y "Prohibido ingresar en
moto".Las partes son contestes sobre la existencia de carteles
precautorios al momento de la interposición de la demanda --cfme.
hecho nuevo alegado por la actora y pericia del ingeniero civil--; queda
por determinar si al momento del accidente, el municipio había adoptado
medidas de prevención de daños y de seguridad, acordes a la naturaleza
de su obligación, teniendo presente la existencia de un lago artificial.Conforme surge de la inspección realizada minutos después
del accidente --ver IPP, fs. 10--, el lago no poseía vallado ni muelle.Tampoco surge probado la existencias de otras medidas que
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impidan el ingreso del público al predio y/o al lago.Es decir, en cuanto a las medidas de prevención, no había
ningún cerco que imposibilitara el acceso al predio o al espejo de agua.En un predio como el de autos, destinado al esparcimiento
público, la colocación de carteles reglando la conducta de los usuarios,
tiene por finalidad, advertir a la población la debida utilización conforme a
su naturaleza y finalidad, i.e., los ciudadanos deben saber que el lago no
debe utilizarse como balneario y/o para la práctica de deportes.El municipio alegó la existencia de carteles de prohibición de
ingresar al agua al momento del hecho. Adviértase, que siempre es a
cargo de quien afirma un hecho la prueba de su existencia cuando
pretende fundar en él un derecho --cfme. art. 375 CPCC; CSJN, Fallos
217:635; SCJBA, act. 56.694, "Tissot", 18.5.05; act. B 58.914, "Berón",
18.5.05; Couture, E. J., Fundamentos, pág. 199, editorial B de f, 4ª
edición, Montevideo 2005; Lococo, J. J., Carga de la prueba: concepción
y principios, ED 17.7.08--.De la prueba ofrecida por el demandado no surge acreditado
en forma cierta y clara que al momento del hecho existieran carteles
prohibiendo el ingreso al agua o avisando de la peligrosidad del lago.La demandada citó a declarar a empleados públicos que se
encontraba a cargo de las dependencias encargadas de las obras y/o su
mantenimiento (declaró la Directora de Obra y Servicios Públicos, María
Alejandra Ferreiro --fs. 282 y ss--, y a un empleado de dicha dirección,
encargado de los espacios verdes, Juan M. Alonso --fs. 285--), ninguno
pudo precisar si los carteles estaban colocados con anterioridad al
accidente ocurrido el 15.2.12.La imprecisión y falta de respuesta debe jugar en contra de la
demandada (art. 375; 384 y cc del CPCC), pues si pretendía eximirse de
responsabilidad alegando la adopción de medidas de prevención, debió
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acreditar su existencia.Al respecto la CSJN en un caso similar al presente ha resuelto:
“También se encuentra acreditado que el Estado Nacional no
informó acerca de los riesgos existentes en el lugar. En efecto, en el
lugar no había ninguna clase de advertencia sobre la profundidad del
lago y los riesgos derivados de su uso. En el caso, la omisión señalada
adquiere particular importancia habida cuenta de que los testimonios son
concluyentes en que la zona del lago era de muy fácil acceso desde el
hotel donde se hallaban alojados los menores, que no contaba con
carteles indicadores de normas de seguridad ni vigilancia, que no se
hallaba cercado y que los carteles fueron colocados horas después del
accidente (ver fs. 341/347, 354/356, 360/361). Por otro lado, se puede
aseverar que, como se ha resaltado en el memorial de agravios, la
experiencia indica que los niños puedan sentirse atraídos por espacios
acuáticos especialmente en verano y de vacaciones.- (“Bea Héctor”
Fallos 333:1623).Al ser el “Paseo del Lago” un bien del dominio municipal
afectado al esparcimiento y recreación, el municipio debió adoptar
medidas de prevención y seguridad, teniendo presente la existencia de
un lago artificial potencialmente peligroso, que era utilizado, por niños y
jóvenes en forma irregular –ver contestación de demanda--.Así el municipio no acreditó en autos, la existencia de cercos,
carteles de advertencia sobre la prohibición de uso del lago, o la
existencia de cuidadores, u otras medidas atinentes a su deber de
seguridad. Adviértase que el hecho se produjo a la tarde, en el verano -época de receso escolar--, en un predio público lindante con viviendas y
que la demandada admitió que era de uso frecuente por parte de
menores. Por ello, el municipio debe responder por los daños derivados
de la muerte de la víctima – cfme., CNAC, Sala I, “R. V. L y otro c/
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GCBA, del 13.2.12; CCA de San Nicolas, “Lucena” del 10.10.08—en
forma conjunta con la actora –ver infra--.3.- Responsabilidad de quien ejerce la patria potestad
A la actora le es imputable responsabilidad en el evento,
atendiendo a los deberes de protección, cuidado y vigilancia activa que
deben tener los padres respecto de sus hijos sometidos a la patria
potestad (art. 264, 1114, ss y cc del CC).Guido Nahuel tenía al momento del hecho, 9 años.De la prueba acreditada surge que el menor al momento del
evento, no se encontraba al cuidado de algún adulto, sino en compañía
de un amigo de 12 años (cfme. testimonios cit.).Esta circunstancia es medular debido a que la conducta del
menor contribuyó a la causa del daño, ya que conforme surge de las
constancias de la causa, ingresó al agua sin que los encargados de su
vigilancia --i.e. quienes ejercen la patria potestad-- se lo impidieran.Es propio de un menor de nueve años un obrar imprudente,
pues no tiene la maduración psicológica que le permita comprender la
peligrosidad de sus conductas.Prueba de ello, es que conforme surge de las constancias de
la causa, ingresó al agua sin advertir la peligrosidad del lago.Es deber de los padres el prevenir los peligros que el accionar
del menor puede generar, es decir, la incapacidad de los menores de
gobernarse impone a quienes ejercen la patria potestad el deber de
vigilancia para que el menor no se dañe ni dañe a terceros.En el caso de autos, la presencia de sus padres o de un adulto
que lo cuidara --presumiendo un actuar diligente-- hubiere evitado el
accidente, impidiendo que el menor ingrese al agua.Al violarse el deber de vigilancia, sobreviene la idea de culpa
de los padres por la falta de cuidado de su hijo al momento del
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accidente.Téngase presente que jurídicamente los actos que realizan los
menores de 9 años no pueden reputarse voluntarios ni pueden, en
principio, generar responsabilidad (arts. 54 inc. 2, 897, 900, 921, 1076 y
cc del CC).
La patria potestad cumple la función social de proteger y
formar íntegramente a los hijos. Su ejercicio importa el cumplimiento de
los deberes de la institución con miras a preservar la integridad física y
síquica del menor (cfme. Alberto J. Bueres - Elena I Higthon, Código Civil
Comentado, T. 1-B, pág. 450 y ss).En el presente caso, se acreditó que la conducta del menor
objetivamente considerada se erigió en factor causal del hecho. Al ser
ello así, la ausencia de vigilancia de sus padres, incide en el nexo de
imputación de responsabilidad del daño, debido a que el menor de nueve
años no tenía nadie que le impidiera y/o advirtiera que no debía ingresar
al agua.La forma en como ocurrió el accidente y la participación del
menor en su generación configura una falta de cuidado de los padres al
deber de vigilancia, teniendo en consideración su edad (9 años, doct.
arts. 902 del CC).Al ser ello así, existe una causal de imputación de
responsabilidad parcial en la generación del hecho dada por la falta de
cuidado de los padres respecto de un menor (doct. art. 265 del CC), que
interrumpe parcialmente el nexo de causa del evento dañoso en cuanto a
su imputación al Estado.Por ello, entiendo que la responsabilidad en el evento debe
repartirse entre el municipio demandado 60% y la actora 40%.4.- Daños
Reclama daño por valor vida, peticionando un monto
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equivalente al valor de un buen inmueble ubicado en la ciudad de
Trenque Lauquen.Reclama daño moral por la pérdida de su hijo, el cual estima
en la suma de pesos seiscientos mil ($600.000).Reclama daño psicológico sufrido, por la suma de pesos ciento
veinte mil ($120.000) y finalmente, reclama por pérdida de chance,
estima la suma de pesos doscientos cuarenta mil ($240.000), estimados
a función de lo que pudiera aportarle su hijo desde los 60 años de edad -edad jubilatoria-- hasta los 80 años a razón de $500 por mes.4.1 Daño patrimonial
Valor vida y/o pérdida de chance
La actora peticiona el resarcimiento del daño material por: i)
valor vida y ii) pérdida de chance."La vida humana no tiene valor económico per se, sino en
consideración a lo que produce o puede producir. No es dable evitar una
honda turbación espiritual cuando se habla de tasar económicamente
una vida humana, reducirla a valores crematísticos, hacer la imposible
conmutación de lo inconmutable. Pero la supresión de una vida, aparte
del desgarramiento del mundo afectivo en que se produce, ocasiona
indudables efectos de orden patrimonial como proyección secundaria de
aquel hecho trascendental, y lo que se mide en signos económicos no es
la vida misma que ha cesado, sino las consecuencias que sobre otros
patrimonios acarrea la brusca interrupción de una actividad creadora,
productora de bienes. En ese orden de ideas, lo que se llama
elípticamente la valoración de una vida humana no es otra cosa que la
medición de la cuantía del perjuicio que sufren aquellos que eran
destinatarios de todo o parte de los bienes económicos que el extinto
producía, desde el instante en que esta fuente de ingresos se extingue"
(Fallos: 316:912; 317:728, 1006 y 1921; 318:2002; 320:536; 322:1393;
14
323:3614; 324:1253 y 2972; 325:1156)." (CSJN, Fallos 329:4944,
"Bianchi").La reclamante, madre de Guido Nahuel --cfme. certificado de
fs. 5-- se encuentra legitimada para efectuar el reclamo atento su
carácter de heredera forzosa (doc. arts. 1084, 1085 y cc del CC)."...Para fijar la indemnización por el valor vida no han de
aplicarse fórmulas matemáticas sino que es menester computar las
circunstancias particulares de la víctima y de los damnificados: edad,
grado de parentesco, profesión, ingresos, posición económica y social,
expectativa de vida, etc. (confr. Fallos: 310:2103; 317:1006; 324:2972;
325:1277)." (CSJN, Fallos 329:4944, "Bianchi").Al momento de su fallecimiento, Guido Nahuel tenía la edad de
9 años."Sobre el punto, ha dicho esta Corte que en caso de muerte de
un hijo menor como acontece en autos, lo que se debe resarcir es el
daño futuro cierto que corresponde a la esperanza con contenido
económico que constituye para una familia la vida del hijo fallecido a
consecuencia de los hechos juzgados. Esa indemnización cabe como
pérdida de una oportunidad de que en el futuro, de vivir el menor, se
hubiera concretado la posibilidad de una ayuda o sostén económico para
sus padres. Se trata, en definitiva, de un daño que bien puede calificarse
de cierto y no eventual (causas Ac. 36.773, sent. de 16-XII-1986 en
"Acuerdos y Sentencias", 1986-IV-426; Ac. 52.947, sent. de 7-III-1995 en
"Acuerdos y Sentencias", 1995-I-208 y mi voto en la causa C. 78.556,
sent. de 20-XII-2006)." (SCJBA, voto del Dr. Soria en ac. C - 92796,
"Maidana", del 4.5.11; Idem ac 78556, "Rasetti" del 20.12.06; ac 83961,
"Domínguez", del 1.4.04).Ante el fallecimiento de un hijo menor de edad, lo que se trata
de resarcir no otra cosa que la "chance" de que el hijo fallecido hubiera
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podido en el futuro ayudar económicamente a sus padres.Ello así, estimo como justa, una indemnización total de pesos
ciento cincuenta mil ($150.000) en concepto de daño material --arts.
1084 y cc del CC; art. 165 del CPCC--. La cual conforme al porcentaje de
imputación del daño antes resuelto –60% a cargo del municipio-, implica
que el demandado deba abonar a la actora la suma de pesos noventa
mil ($ 90.000).4.2 Daño moral
La actora reclama por daño moral la suma de pesos
seiscientos mil ($600.000).El artículo 1078 del Código Civil --según ley 17.711-- establece
que cuando del hecho hubiere resultado la muerte de la víctima,
únicamente tendrán acción por daño moral los herederos forzosos,
legitimación acreditada en la causa por la actora (SCJBA; AC 73726,
"Roccatti", del 15.12.99; C - 91762, "Pérez", del 15.11.11).El daño moral repara las lesiones sufridas en los sentimientos
que determinan una afectación espiritual y un agravio a la paz de la
persona, independientes de toda repercusión patrimonial --cfme.
arts.1078 y cc CC, arts. 5 y 11 CADH--.El reclamo es procedente en atención a la lesión en los
sentimientos que produjo el fallecimiento del menor en la actora (ver
pericia psicológica de fs. 244/247; art. 474 del CPCC).A los fines de la fijación del quantum, como pautas generales
debe tenerse presente el carácter resarcitorio de este rubro, la índole del
hecho generador de la responsabilidad y la entidad del sufrimiento
causado, que no tiene necesariamente que guardar relación con el daño
material, pues no se trata de un daño accesorio a éste (CSJN; Fallos:
316:2894; 321:1117; 325:1156 entre otros).Por ello, justiprecio la suma de pesos cuatrocientos mil
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($400.000) en concepto de daño moral. Lo cual implica conforme lo
antes resuelto –60% a cargo del municipio-, que el demandado deba
abonar a la actora la suma de pesos doscientos cuarenta mil ($
240.000).4.3 Daño psicológico y terapéutico
In re "Márquez Scalise", se expuso que la SCJBA y de la
CSJN sostienen la falta de admisibilidad del daño psicológico como daño
conceptualmente autónomo."La SCJBA no le ha reconocido autonomía al daño sicológico,
al sostener que si bien en el plano de las ideas no se puede dudar de la
autonomía conceptual que poseen las lesiones a la psiquis, cabe
desechar en principio, por inconveniente, que a los fines indemnizatorios
este daño constituya un "tertium genus", que deba resarcirse en forma
autónoma, particularizada e independiente del daño patrimonial, por que
tal práctica puede llevar a una injusta e inadmisible doble indemnización
(cfme. SCJBA, Ac - 77461, "González, José Gregorio c/ Expreso Villa
Galicia San José S.R.L. s/ Daños y perjuicios", del 13.11.02; Ac - 81161,
"Segovia, María Luisa c/ Roda, Julio Zacarías y otro" del 23.6.04; Ac 78851 "T.,S. c/ R.,R. s/ Daños y perjuicios" del 20.4.05; Ac - 90471, "K.,J.
c/ P.,d. s/ Daños y perjuicios", del 24.5.06; C - 100299, "H.,S. c/ A.,C. s/
Daños y perjuicios", del 11.3.09).-
La SCJBA en los casos citados
precedentemente lo incluye dentro del campo del daño material. En igual
sentido la CSJN, incluyendo el resarcimiento dentro del campo de la
incapacidad siempre que la disminución en sus aptitudes psíquicas sea
en forma permanente (Fallos 327:2722; 315:2834; 321:1124;322:1792).-"
(cfme. éste Juzgado, causa "Márquez Scalise, María Evangelina y otro c/
Municipalidad de Trenque Lauquen s/ Pretensión indemnizatoria", expte.
nro. 2238, sent. del 29.11.11, Reg. 270 del LSD, T. III, pág. 514).De la doctrina citada precedentemente, surge que si bien le
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niegan autonomía conceptual al daño psicológico, probado su existencia
lo incluyen dentro de otros rubros: i.e. daño material, incapacidad.El perito psicólogo dictaminó que el evento ha impactado en la
organización psíquica de la actora produciendo angustia y depresión, de
carácter reactivo y no constitucional, Estos trastornos psicológicos, que
le generan a la actora una incapacidad en orden al 20%, puede tener
una remisión total mediante tratamiento psicológico, el cual, no deberá
ser menor a un año ni mayor de dos. El costo del tratamiento no es
uniforme, pudiendo varias de 55 pesos hasta 400 pesos por sesión
(cfme. pericia de fs. 244/247; arts. 384 y 474 del CPCC).En función de ello, del grado de incapacidad parcial
presentado por la actora, estimo justo indemnizar con la suma de pesos
veinte mil ($20.000) por el rubro reclamado.5.- Intereses
A la suma que se ordena en concepto indemnizatorio, deberá
adicionarse los intereses según la tasa que paga el Banco de la
Provincia de Buenos Aires por sus operaciones de depósitos a treinta
días (tasa pasiva) a computarse desde la fecha del hecho y hasta su
efectivo pago (SCJBA, Ac 40669; “Toscano, Carlos c/ Municipalidad de
General Pueyrredón; Giancaglini, José y Laberge S.A. y Torre de
Giancaglini, Graciela s/ Indemnización de daños y perjuicios”; Ac 45272;
Ac 73594 entre otros) .En razón de todo lo expuesto, RESUELVO
1.- Hacer lugar a la pretensión indemnizatoria, condenándose
a la demandada, conforme a la imputación de responsabilidad definida
en los considerandos 2 y 3, a abonar la suma de pesos trescientos
cincuenta mil --$350.000-- con más los intereses a la tasa pasiva del
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Banco de la Provincia de Buenos Aires en los depósitos a treinta días,
desde la fecha en que se produjo el hecho y hasta el efectivo pago -cfme. SCJBA, Ac. 40.669, "Toscano", voto Dr. Cavagna Martínez; Ac.
45.272, "Barrios Baron", voto Dr. Laborde; Ac. 73.594, "Pereyra", voto
Dr. Laborde; Ac. 78.556, "Rasetti", voto Dr. Soria--.El importe que resulte de la liquidación deberá pagarse dentro
del plazo de sesenta días (arts. 66 del CCA; art. 163 CP).2.- Imponer las costas a la demandada vencida (art. 51 del
CCA).3.- Diferir la regulación de honorarios para su oportunidad --art.
51 DL 8904--.4.- Los pagos se efectuaran a los beneficiarios mediante
transferencia electrónica, en los términos de las res. 116/10, 225/11,
693/12 y 47/13 de la SCJBA, y comunicación "A" 5147 del BCRA-
Regístrese. Notifíquese.
Pablo C. Germain
Juez Contencioso Administrativo
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