JURISPRUDENCIA Contratos y documentos comerciales. Contrato de espectáculos públicos. Contrato innominado,

JURISPRUDENCIA
Contratos y documentos comerciales. Contrato de espectáculos públicos. Contrato innominado,
bilateral, oneroso, conmutativo y de consumo. Canosa Diego Iván, C.N.Com., Sala A, 19/5/09.
En Buenos Aires, a los 19 días del mes de mayo de 2009, se reúnen los Sres. jueces de Cámara en la Sala de
Acuerdos, con la asistencia del Sr. prosecretario letrado de Cámara, para entender en los autos caratulados “C.
D. I. c/Showcenter S.A. s/ordinario” (Expte. 84.209, registro de Cámara 101.931/2002), originarios del
Juzgado del Fuero Nº 1, Secretaría Nº 2, en los cuales, como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo
con lo establecido por el art. 268 del C.P.C.C.N., resultó que debían votar en el siguiente orden: Dra. Isabel
Miguez, Dr. Alfredo Arturo Kölliker Frers y Dra. María Elsa Uzal.
Estudiados los autos, la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?
A la cuestión propuesta la Sra. juez de Cámara Dra. Isabel Miguez dijo:
I. Los hechos del caso:
1. A fs. 8/21 se presentaron R. D. C. y M. T. D. R., en representación de su hijo –en ese entonces– menor de
edad, D. I. C., y promovieron demanda contra Showcenter S.A. y quien resulte civilmente responsable por los
daños y perjuicios sufridos por el joven durante un recital organizado y/o promovido por la última de las
mencionadas.
Relataron que el día 15 de junio de 2002, siendo aproximadamente las 22 horas, D. C. concurrió al local de
Showcenter, sito en Defensa y Güemes, de la localidad de Haedo, provincia de Buenos Aires, para asistir al
recital de la banda de rock “El Otro Yo”, el cual fuera organizado por la propia demandada.
Expusieron que, casi al finalizar el espectáculo, en las primeras horas del día siguiente, los músicos hicieron
señas incitando al público a que subiera al escenario, por lo que el menor se dirigió hacia allí, no pudiendo
acceder, dado que el personal de seguridad comenzó a repeler a los jóvenes que se habían acercado al palco
escénico. Aclararon que, en su intento, su hijo no saltó valla de contención alguna.
Siguieron describiendo que, ante la eminente amenaza de ser golpeado por el personal de seguridad, el menor
intentó saltar una valla móvil y, al no lograrlo, cayó, sufriendo fractura de fémur y otras lesiones. Aseveraron
que, al no poder levantarse, D. fue pisoteado por varios jóvenes que intentaban alejarse de los “patovicas”,
siendo asistido por dos sujetos quienes, de esta manera, le salvaron la vida.
Refirieron que uno de dichos espectadores dio aviso de lo sucedido a los empleados de seguridad, los que
compelieron a su hijo a ponerse de pie y, al percatarse de que no podía hacerlo, lo dejaron tirado en el piso por
espacio de media hora, prestándole asistencia médica sólo una vez que hubieron desalojado el local. Agregaron
que recién a los cuarenta y cinco minutos fue trasladado en silla de ruedas al lugar destinado por Showcenter
Haedo para brindar los primeros auxilios, desde donde se comunicaron telefónicamente con ellos, y, recién
cuando se apersonaron en el lugar, D. fue trasladado por una ambulancia de un servicio contratado por
Showcenter hasta el Sanatorio Julio A. Méndez.
Sostuvieron que los dependientes de la demandada le aseguraron a la madre del menor que en la denuncia del
siniestro a la aseguradora brindarían la versión de los hechos descripta.
Expusieron que el menor sufrió una fractura diafisaria de fémur derecho, por lo que debió aplicársele tracción
esquelética y, posteriormente, se lo sometió a una intervención quirúrgica para efectuar una reducción de la
fractura mediante elementos de osteosíntesis –se le colocó un clavo endomedular de Kuntcher, cerrojado con
un tornillo proximal y dos tornillos distales–, todo lo cual le dejó como secuelas varias cicatrices –una de ellas,
de 11 cms. de longitud– e importante hipertrofia muscular en el muslo derecho a predominio del cuádriceps,
debiendo realizar tratamiento kinésico de rehabilitación. Estimaron una incapacidad física de un veinticinco por
ciento (25%) de la total obrera.
Reclamaron la reparación de los daños y perjuicios generados por el accidente sufrido en el recital organizado
por Showcenter, comprensivos de la incapacidad física sobreviniente pesos treinta y cinco mil ($ 35.000), el
daño psíquico pesos veinte mil ($ 20.000), los gastos por tratamiento psicoterapéutico pesos dieciséis mil
seiscientos cuarenta ($ 16.640), los gastos de farmacia pesos ochocientos cincuenta ($ 850), los gastos por
material de osteosíntesis pesos dos mil cuatrocientos ochenta y cinco ($ 2.485), los gastos de traslado pesos un
mil cincuenta ($ 1.050), los gastos de atención kinesiológica y de rehabilitación pesos cuatrocientos ($ 400), el
daño estético pesos diez mil ($ 10.000), los gastos médicos futuros pesos dos mil doscientos ($ 2.200) y el
daño moral pesos cuarenta mil ($ 40.000), lo que arrojó un total de pesos ciento veintiocho mil doscientos
veinticinco ($ 128.225).
2. Efectuado el pertinente traslado del escrito de inicio, se presentó Compañía de Seguros La Mercantil Andina
S.A., en los términos del art. 118 de la Ley de Seguros, y contestó la citación en garantía, solicitando el rechazo
de la acción interpuesta contra la demandada, con costas.
Reconoció la relación asegurativa que la unía a Showcenter S.A., en virtud de la póliza Nro. 1.089.947,
indicando que la suma asegurada tenía un límite de dólares estadounidenses cinco millones (U$S 5.000.000)
por todo y cada evento, con un deducible a cargo del asegurado de dólares estadounidenses cien mil (U$S
100.000) por todo y cada evento, incluyendo gastos y costas de defensa.
Formuló una pormenorizada negativa de los hechos expuestos en la demanda, y, en particular, de la ocurrencia
del hecho dañoso.
No discutió la validez de la normativa y jurisprudencia citada por la accionante en relación al deber tácito de
seguridad que pesaba sobre la emplazada en su carácter de organizadora o promotora del recital, empero,
adujo que, de haber sucedido la secuencia fáctica tal como la describió la actora, no existiría responsabilidad
del asegurado –Showcenter–, por cuanto el daño se habría producido por la exclusiva culpa de la víctima, al
intentar trasponer imprudentemente un vallado mediante un salto, lo que se habría sumado a la mala fortuna
que tuvo al caer y fracturarse el fémur. Agregó que el evento dañoso no ocurrió como consecuencia de la falta
de cumplimiento de medidas tendientes a dar protección y seguridad al menor en el espectáculo musical, sino
que acaeció por la combinación de factores ajenos a la responsabilidad del asegurado.
Citó los presupuestos de la procedencia de la responsabilidad contractual, señalando que los mismos no se
encontraban dados en la especie, por lo que correspondía el rechazo de la imputación de responsabilidad a la
demandada.
Finalmente, impugnó los montos y la procedencia de los rubros reclamados por la actora.
3. A fs. 73/76 se presentó Showcenter S.A. y contestó demanda, solicitando su rechazo, con costas.
Efectuó una pormenorizada negativa de los hechos invocados por la actora y, en particular, que haya acaecido
el evento dañoso relatado en el escrito de inicio, por no haber constancia de aquel en sus registros
documentados. Sin perjuicio de lo último, expuso que, de haber ocurrido el hecho en la forma descripta por la
actora, de los propios dichos de ésta surgiría la existencia de una causal de excepción a la responsabilidad
objetiva que le cabía como organizador de espectáculos públicos, cual es, la culpa de la víctima.
Adujo que cumplió con todas las medidas de seguridad necesarias para que el recital se desarrollara con total
normalidad, contratando personal de seguridad suficiente y con vasta experiencia en eventos similares, pero
ese deber de seguridad se vio violado por el comportamiento del menor al acercarse al escenario, desobedecer
las instrucciones de quienes tenían a su cargo la seguridad y, posteriormente, saltar una valla de seguridad.
Agregó que, además del comportamiento culposo del menor C, de los propios dichos de la actora surgiría que el
supuesto accidente se habría debido, también, al accionar de terceros –los demás espectadores– por los que
Showcenter no debía responder, pues en forma inapropiada intentaron saltar las vallas a fin de alcanzar el
escenario, sitio reservado a los músicos.
Por último, impugnó las sumas y la procedencia de los rubros reclamados por la actora.
II. La sentencia apelada:
En la sentencia de fs. 509/517 la a quo admitió parcialmente la demanda promovida por la actora y condenó a
Showcenter S.A. y a Compañía de Seguros La Mercantil Andina S.A. –ésta hasta el límite del seguro– a pagarle
la suma de pesos veintisiete mil ochocientos cuarenta y dos con cincuenta centavos ($ 27.842,50), con más
intereses. Las costas fueron impuestas a las vencidas.
Para decidir de esa manera, comenzó determinando –en base a las pruebas pericial contable y testimonial
rendidas– que el evento dañoso efectivamente había acaecido en el local de la demandada.
Sentado ello, procedió a desarrollar el tema de la responsabilidad de los organizadores de espectáculos públicos
y sus eximentes. En base a ello, determinó que pesaba sobre la demandada una obligación de resultado –deber
de seguridad–, siendo carga de aquella, para eximirse de su responsabilidad objetiva, acreditar que el daño
ocurrió a causa de la culpa de la víctima, por el hecho de un tercero por el que no debía responder, o por un
caso fortuito. Pero –continuó– quedó demostrado que, por el contrario, el personal de seguridad apostado en el
lugar resultó insuficiente, tanto para impedir el evento dañoso sufrido por el menor como para contener el
desborde de un público que era muy proclive a hacerlo –cual era su función–, no llegando –siquiera– a
percatarse de lo sucedido.
Entendió que tampoco era atendible la defensa de la demandada fundada en que la consecuencia dañosa
provino del hecho de un tercero por el que no debía responder, pues, no sólo omitió brindar explicación alguna
al respecto, sino que no produjo ninguna prueba que indique que la lesión de C.–fractura de fémur– se haya
debido a los pisotones que recibió por parte de otros espectadores, lo que, de todos modos, también era su
responsabilidad evitar.
Así pues, concluyó la a quo en que la accionada no adoptó las medidas de seguridad suficientes, necesarias y
previsibles para brindar un recital de rock y que no logró probar los hechos que alegó para alcanzar la
exculpabilidad, por lo que debía responder por los daños padecidos por D. C.
La sentenciante otorgó un resarcimiento en concepto de incapacidad física sobreviniente –parcial y permanente
del diez por ciento (10%) de la total obrera–, que justipreció en la suma de pesos quince mil ($ 15.000); para
costear un tratamiento psicológico de un año, a razón de una sesión por semana, necesario para afrontar el
síndrome reaccional de tipo neurótico con elementos de ansiedad y depresivos detectados en el menor, fijó un
monto de pesos un mil setecientos ($ 1.700); por los gastos de farmacia, material de osteosíntesis y de
traslados que le generó el hecho al actor, estableció las sumas de pesos ochocientos cincuenta ($ 850), pesos
dos mil cuatrocientos ochenta y cinco ($ 2.485) y pesos un mil cincuenta ($ 1.050), respectivamente; por los
gastos de atención kinesiológica y de rehabilitación, fijó un monto indemnizatorio de pesos cuatrocientos ($
400); y para enjugar el daño moral, acordó la suma de pesos ocho mil ($ 8.000).
Por su parte, rechazó el otorgamiento de una suma independiente para indemnizar el daño estético, por
considerar que el mismo se encontraba cubierto por la indemnización conferida a título de daño físico y dado
que la escasa entidad de las cicatrices y la circunstancia de que la víctima era de sexo masculino impedían su
tratamiento en forma autónoma.
III. Los agravios:
Contra este pronunciamiento se alzaron D. I. C. –a fs. 541 se presentó y ratificó lo actuado en su
representación por sus padres–, quien fundó su recurso mediante el memorial obrante a fs. 551/554,
Showcenter S.A., que expresó agravios a fs. 547/549, y Compañía de Seguros La Mercantil Andina S.A., quien
presentó el memorial que luce a fs. 557/558. La demandada contestó los traslados de las presentaciones de la
actora y de la citada en garantía con los escritos de fs. 562/563 y 561, respectivamente.
a) Agravios de la parte actora.
1. Se quejó del monto de pesos quince mil ($ 15.000) otorgado por la Sra. juez a quo para indemnizar la
“incapacidad sobreviniente”, por considerarlo exiguo, teniendo en consideración su edad y demás
características personales, la circunstancia de que en dicha suma estuviera incluida la reparación del daño
estético y la jurisprudencia del fuero.
2. Se agravió por el rechazo del resarcimiento del rubro “daño psicológico” dispuesto en la sentencia apelada,
dadas su edad y la incapacidad diagnosticada del cinco por ciento (5%) en el plano psicológico.
3. Criticó la suma de pesos un mil setecientos ($ 1.700) concedida por la Sra. sentenciante de grado para hacer
frente al “tratamiento psicológico”, por considerarlo reducido, toda vez que el perito médico determinó la
necesidad de realizar sesiones durante un año, con una frecuencia semanal, a un costo de pesos treinta y cinco
($ 35) cada una, lo que multiplicado por las cincuenta y dos semanas que componen un año, arroja un total de
pesos un mil ochocientos veinte ($ 1.820).
Solicitó, asimismo, una actualización del valor de cada sesión psicoterapéutica, proponiendo que se tome como
base, al menos, la suma de pesos cincuenta ($ 50).
4. Finalmente, se quejó del monto de pesos ocho mil ($ 8.000) acordado por la a quo para enjugar el “daño
moral”, por considerarlo escaso, dados los padecimientos que le ocasionó el hecho dañoso.
b) Agravios de la parte demandada.
1. La accionada se quejó de que la Sra. juez de grado le imputara haber violado su deber de seguridad al no
tomar las medidas de seguridad suficientes para evitar el accidente relatado por la actora, sin especificar cuáles
eran las que consideraba adecuadas o criticar en forma fundada la insuficiencia de dichos recaudos.
Sostuvo que la sentenciante no valoró la totalidad de la prueba, pues omitió considerar que, del propio relato
de los hechos efectuados en el escrito de inicio y de la prueba testimonial propuesta por el actor, surgiría que
medió “culpa de la víctima”, por la cual no debía responder.
Asimismo, afirmó que la “a quo” erró al sostener que la emplazada no probó la mecánica del hecho, pues
entendió que dicha prueba era innecesaria, dado que la secuencia fue debidamente relatada por el accionante.
2. Objetó que la Sra. juez de grado otorgara un resarcimiento por “incapacidad física sobreviniente”, porque
entendió que, dado que el evento dañoso no dejó secuelas en el actor, no existía daño físico que reparar.
3. Se agravió, también, de que en la sentencia apelada se indemnizara el “daño psíquico”, por cuanto entendió
que del informe pericial médico surgiría su inexistencia.
Además, consideró que, en caso de corresponder su reparación, dicho rubro se encontraba comprendido dentro
de la indemnización de la “incapacidad sobreviniente”.
4. Por último, cuestionó que la sentenciante hubiera concedido una indemnización por “daño moral”, dado que
el daño se habría producido por el accionar culposo del actor.
c) Agravios de la citada en garantía.
1. Se quejó de que la Sra. magistrada de la anterior instancia la hubiera condenado, en el límite del seguro, al
pago de la indemnización fijada.
Sostuvo que la demanda debió ser desestimada a su respecto, en virtud de que el monto total de condena fue
inferior a la franquicia de dólares estadounidenses cien mil (U$S 100.000) a cargo de la demandada que fuera
pactada en la póliza de seguro.
2. Asimismo, se agravió de la condena en costas que le fuera impuesta en la sentencia apelada.
Adujo que, en virtud de la franquicia referida y dado que la indemnización se encontraba dentro del deducible a
cargo del asegurado, se debió condenar en costas a la actora y a la demandada por la citación en garantía
peticionada.
IV. La solución propuesta:
1. El tema a decidir:
1. Descriptos del modo expuesto los agravios planteados por las partes, el tema a decidir en esta alzada se
centra, en definitiva, en determinar si fue o no acertada la decisión de la a quo en punto a la determinación de
la existencia de elementos de juicio que permitieran concluir que hubo una violación al deber de seguridad que
pesaba sobre la demandada y –consecuentemente– dilucidar si cabe o no endilgar responsabilidad a
Showcenter S.A. y a Compañía de Seguros La Mercantil Andina S.A. por los daños y perjuicios que padeciera el
actor a causa del evento dañoso en estudio. Una vez dilucidado dicho extremo –y sólo en caso de resultar
procedente la demanda–, corresponderá a este Tribunal definir lo concerniente al tratamiento de los rubros
indemnizatorios reclamados. Finalmente, se tratará el agravio respecto de la oponibilidad de la franquicia de
seguro.
2. En ese marco, bueno es comenzar por examinar la figura del contrato de espectáculo público, la obligación
de seguridad que pesa sobre el organizador y sus eximentes.
2. El contrato de espectáculo público:
Coincido con la Sra. sentenciante de grado en cuanto a que se está frente a un supuesto de responsabilidad
contractual.
Siguiendo a Pizarro, podemos caracterizar al “contrato de espectáculo público” como aquel que se formaliza
entre el organizador de dicho evento y el espectador, en virtud del cual el primero se obliga a hacer ejecutar
una obra intelectual, en las condiciones ofrecidas y publicitadas a la otra parte, generalmente a cambio de una
contraprestación (entrada o derecho de admisión), que el último debe pagar para ingresar al estadio o lugar
donde habrá de desarrollarse y así poder presenciarlo. El contrato puede presentar distintas variantes, a tenor
de la diversidad de situaciones que habitualmente inciden en su estructuración y funcionalidad (v. gr.,
asignación de un lugar específico en el estadio, ubicación numerada o no, prestación de servicios adicionales
tales como estacionamiento, etcétera).
Es un contrato innominado, bilateral, generalmente oneroso –nada impide que sea gratuito– y conmutativo, de
consumo, al que se accede por adhesión a condiciones generales.
El organizador ofrece a los consumidores interesados presenciar un espectáculo a celebrarse en determinado
día, hora y lugar, desde una determinada ubicación, sea sectorizada y numerada, o no, y organiza
determinadas cuestiones relativas al desarrollo normal del espectáculo (v. gr., comodidades del estadio,
contratación de operativos de seguridad, etcétera) (conf. Pizarro, Ramón Daniel, “Responsabilidad Civil por
Riesgo Creado y de Empresa - Contractual y Extracontractual”, T° III, 2007, págs. 374/375).
En el caso de los espectáculos públicos, conforme reiterado criterio jurisprudencial –que comparto–, se está en
presencia de un supuesto de responsabilidad contractual, cualquiera sea su finalidad: deportiva, artística,
cultural, etcétera (C.S.J.N., 28/4/98, in re “Zacarías Claudio c/Gobierno de Córdoba”, L.L., 1998-C, 322;
C.N.Civ., Sala “E”, 11/3/81, L.L., 1981–B, 518; Sala “F”, L. 254.458 del 29/3/99, en El Dial - AA136; Sala “H”,
JA, del 25/11/98-42; Sala “L”, L. n° 53.1618 del 21/11/99, en JA, n° 6169, pág. 64; C.Civ. y Com. Mar del
Plata, Sala II, en El Dial - AA1E97).
3. La obligación de seguridad del organizador de espectáculos públicos.
El empresario organizador del espectáculo público, cualquiera sea su finalidad –deportiva, artística, cultural,
musical, etcétera–, o quienquiera que asuma su organización, a título oneroso o gratuito, deberá responder en
cada caso en que incumpla las obligaciones que pone a su cargo el contrato atípico que celebra con los
espectadores asistentes (conf. Alterini - Ameal - López Cabana, “Derecho de Obligaciones Civiles y
Comerciales”, Ed. Abeledo - Perrot, Buenos Aires, 1995, págs. 764/765).
Entre el espectador y el organizador se celebra un contrato de espectáculo público, y este último, al brindarlo al
público –con o sin fines de lucro–, se compromete implícitamente a que nadie sufra daño a causa de ese hecho,
en virtud de la cláusula de incolumidad que se entiende incorporada tácitamente a todo contrato, en el que la
suerte de la persona de uno de los contratantes que satisface una prestación queda confiada a la otra parte.
Sería inconcebible que el empresario pudiera desentenderse de ese deber de seguridad hacia el espectador,
pues tal postura equivaldría al juego de una cláusula de exoneración inaceptable, ya que nadie puede obligarse
y desobligarse simultáneamente (conf. Llambías, Jorge, “Responsabilidad civil provenientes de accidentes
deportivos”, ED, 47-951).
Se ha sostenido, en una hipótesis de espectáculo musical de rock en la vía pública (conf. Sala K, causa 23.309,
del 13/7/01, voto del Dr. Moreno Hueyo), con referencia a la obligación de seguridad, que ella “se determina y
limita según los casos, por la interpretación de la voluntad expresa o presunta de las partes. Y esta obligación
de seguridad, es una obligación de resultado, razón por la cual, a la víctima le basta probar el daño sufrido y la
relación de causalidad, pero no tiene necesidad de acreditar la culpa del organizador, que está presumida por el
solo hecho del incumplimiento contractual: el haber sufrido el espectador un perjuicio durante la realización del
evento y como una consecuencia o derivación del desarrollo del mismo” (Trigo Represas Félix; Cazeaux Pedro,
“Derecho de las Obligaciones”, T. IV, págs. 322 y sgtes.; Mosset Iturraspe, “Responsabilidad por daños”, parte
II b, parte especial, pág. 110 y sgtes.; C.N.Civ., Sala I, Expte. 16.801/93, 27/3/01; C.N.Civ., Sala A, “Avilés v.
Asoc. Atlética Argentinos Junior y otro s/daños y perjuicios”, del 3/12/97; “Código Civil”, 2do cap., L.L. 61-384)
(conf. C4aCivComMinasPazyTribMendoza, 06/4/08, in re: “Elías Salaj Ana María c/Municipalidad de Godoy
Cruz”).
Este deber de seguridad, que pretende mantener la incolumidad de los contratantes, tiene su fuente en lo
dispuesto en el art. 1198 del Cód. Civil, que impone el vigor y vigencia de la buena fe antes, durante y después
de la relación contractual (conf. Compagnucci de Caso, Rubén H., “Obligación de seguridad”, LNBA 2005-0-32).
La obligación de seguridad ha sido definida como una obligación contractual expresa o tácita, anexa e
independiente del deber principal, que existe en todo tipo de contrato y por la cual el deudor garantiza
objetivamente al acreedor que no le causará daños en bienes distintos al que fuera concebido como objeto del
negocio, como consecuencia del desarrollo efectivo de la prestación principal (conf. Agoglia - Boragina - Meza,
“Responsabilidad por incumplimiento contractual”, Ed. Hammurabi, pág. 172, Buenos Aires, 1993).
En idéntico sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido que, “entre el organizador del juego
y el espectador se celebra un contrato innominado que ha sido llamado ‘de espectáculo público’, por el cual se
compromete implícitamente a que nadie sufra daño a causa de ese hecho; es la cláusula de incolumidad –deber
de seguridad– que se entiende incorporada tácitamente a todo contrato en el que la suerte de la persona de
uno de los contratantes, que satisface una prestación, queda confiada a la otra parte” (conf. C.S., 24/4/98,
“Zacarías Claudio c/provincia de Córdoba y otros”, L.L., 1998-C, 322; D.J., 1998-2-1097; J.A., 1999-I-360).
4. La obligación de seguridad como obligación de resultado. Factor objetivo de atribución. Eximentes.
Se ha dicho que los empresarios o promotores de espectáculos están obligados por un deber legal de garantía o
seguridad respecto de la indemnidad de los espectadores mientras éstos asisten y permanecen en el lugar,
antes, durante y hasta después de la finalización del evento, configurándose una obligación de resultado que
impone al organizador una responsabilidad objetiva (conf. C.N.Civ., Sala I, 27/3/01, “Garriz Carlos A. v.
Responsable Terremoto y otro”, JA 2001-III-536).
Asimismo, se ha sostenido que la obligación del empresario de proporcionar seguridad encuentra también
apoyo en la teoría del riesgo y del aprovechamiento económico, de modo que resulta equitativo que quien con
sus actividades genera riesgos asuma la responsabilidad que con ellos origina, máxime si se beneficia
económicamente con tales actividades (conf. Weingarten Celia y Ghersi Carlos A., “La responsabilidad por
organización de espectáculos deportivos”, L.L., 1994–D, 12).
De tal forma, resulta indudable que la obligación de seguridad que pesa sobre el organizador de un espectáculo
público es de resultado y está, por ende, alcanzada por un factor objetivo de atribución (riesgo creado, garantía
o deber calificado de seguridad) (conf. Pizarro, op. cit., pág. 385), de modo que a la víctima le basta probar el
daño sufrido y la relación de causalidad, pero no tiene necesidad de acreditar la culpa del organizador, la que es
presumida por el solo hecho del incumplimiento contractual (conf. Trigo Represas-Cazeaux, “Derecho de las
Obligaciones”, T. 4, pág. 322, C.N.Civ., Sala K, 14/11/03, JA 2004-II, 467).
De esta forma, la imputación se realiza en forma objetiva, con total prescindencia de la idea de culpabilidad –
elemento subjetivo–. De tal manera, para eximirse de responsabilidad, al organizador del evento no le basta
con la prueba de su no culpa u obrar diligente, sino que debe demostrar fehacientemente la existencia de una
causa ajena interruptiva del nexo de causalidad, esto es, que los daños fueron consecuencia del obrar culposo
de la propia víctima, del hecho de terceros por quienes no debe responder –que asumen el carácter de
extraordinarios o imprevisibles–, o del caso fortuito ajeno a la actividad.
En lo que aquí interesa –por ser el supuesto esgrimido por la accionada al contestar demanda y expresar
agravios–, la culpa de la víctima actúa como causal exculpatoria, siempre que adquiera la jerarquía de ser
condición adecuada del propio daño, conforme a lo previsto en el art. 1111 del Cód. Civil: “El hecho que no
cause daño a la persona que lo sufre, sino por una falta imputable a ella, no impone responsabilidad alguna”.
Es decir, si el daño deriva exclusivamente de la culpa del que lo ha sufrido, no se generará ninguna
responsabilidad a cargo de la otra persona sindicada como responsable. Unicamente la víctima debe asumir las
consecuencias derivadas de su obrar imprudente, pues en tal hipótesis se ha producido el quiebre del nexo
causal entre el daño y el riesgo de la cosa (conf. C.N.Civ., Sala G, 5/5/08, in re: “Mariño Sergio Damián c/Cillo
Paolo Oscar”).
Desde hace muchos años, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha adherido a la doctrina por la cual la
culpa de la víctima, con aptitud para cortar el nexo de causalidad entre el hecho y el perjuicio, debe aparecer
como la única causa del daño y revestir las características de imprevisibilidad e irresistibilidad propias del caso
fortuito o fuerza mayor (conf. CSJN, 12/12/1989, “Ortiz Eduardo A. c/Empresa Ferrocarriles Argentinos”, L.L.,
1990-C, 626; id. 23/11/04, “Pachilla Hugo Armando y otros c/Transportes Metropolitanos General Roca S.A.”,
Fallos, 327:5224, id. 24/04/2001, “Contreras Raúl Osvaldo y otros c/Ferrocarriles Metropolitanos S.A.”, Fallos,
324:1344; id. 10/10/00, “Chaves Fabián Mario c/Tucumán provincia de s/daños y perjuicios”, Fallos, 323:2930,
entre otros).
En resumen, desde el momento en que el organizador ofrece a un público indeterminado la celebración de un
contrato de espectáculo, no sólo asume la obligación de su simple ejecución –en el caso, la realización del
recital de “El Otro Yo”–, sino que se compromete, también, a adoptar todas las precauciones necesarias para
que el desarrollo del espectáculo se efectúe sin peligro para los asistentes, por cuanto no es imprevisible su
imprudencia o temeridad, ya que su propio entusiasmo puede hacerles incurrir a veces en riesgos que una
adecuada instalación preventiva podría evitar o disminuir. Y dicho deber de seguridad, que es de resultado,
obliga antes, durante y después de concluido el espectáculo a que los asistentes no sufran daños en su persona
o en sus bienes, o sea, que se prolonga durante todo el tiempo, desde el ingreso del espectador al estadio y
hasta su posterior egreso. Razón por la cual, a la víctima le bastará con probar el daño sufrido y la relación de
causalidad, pero no tendrá necesidad de acreditar la culpa del organizador, ya que esta última estará
presumida por el sólo hecho del incumplimiento contractual, exteriorizado en el hecho de haber sufrido el
espectador un perjuicio durante la realización del recital, y como consecuencia o derivación del desarrollo del
mismo (conf. Trigo Represas, citado por Müller, Enrique C., “La Obligación de Seguridad en los espectáculos
Públicos”, publicado en “Responsabilidad Civil - Doctrinas Esenciales – 1936-2007”, Director: Trigo Represas,
Félix A., 2007, pág. 1268).
5. Análisis de las conductas del actor y de la demandada:
Preliminarmente, cabe señalar que no se encuentra controvertido –por lo que no cabe expedirse al respecto en
esta instancia– que el menor concurrió el 15 de junio de 2002, aproximadamente a las 22 horas, a un recital de
la banda musical “El Otro Yo”, organizado por la demandada en su local de la localidad de Haedo, provincia de
Buenos Aires, y que, en un momento dado, intentó saltar una valla de contención, no lográndolo, por lo que
cayó al suelo, sufriendo fractura de fémur de pierna derecha.
En su expresión de agravios, la emplazada adujo que cumplió acabadamente con su deber de seguridad con la
contratación de “... personal especialmente capacitado y con amplia y reconocida trayectoria para brindar el
servicio de seguridad en el sector del teatro de Showcenter Haedo ...” y la instalación de “... vallas de
seguridad a fin de evitar desmanes del público asistente, atendiendo (...) (a) las especiales características del
público que concurre a ese tipo de recitales musicales” (ver fs. 547, pto. II, segundo párrafo). En base a ello,
se agravió por cuanto la Sra. juez a quo no fundó su decisión determinando cuáles eran las medidas de
seguridad adecuadas para evitar el accidente.
Empero, como se ha estudiado supra, el deber de seguridad que pesaba sobre Showcenter, en su carácter de
organizadora y promotora del recital, no constituía una obligación de medios –tal como pretendió la
demandada–, sino de resultado –como bien estableció la sentenciante–. Por ello, para determinar que, en la
especie, las medidas de seguridad resultaron insuficientes para evitar el hecho dañoso sólo bastó la
acreditación de la ocurrencia del accidente durante el desarrollo del recital, siendo innecesario que la Sra. juez
de grado determinase concretamente cuáles eran los recaudos que se debieron adoptar para evitar el
accidente. En otras palabras, la violación del deber de seguridad por parte de la emplazada quedó plenamente
demostrada con la sola acreditación de que el actor se lesionó durante el transcurso del recital; si se hubiesen
adoptado los recaudos suficientes en materia de seguridad –no interesa cuáles fueran ellos–, el menor habría
resultado indemne.
Y dado que –como se ha visto supra–, frente al daño sufrido por los espectadores, recaía sobre Showcenter una
responsabilidad de tipo objetiva, en su carácter de organizadora de un espectáculo público, era su carga probar
la existencia de alguna de las causales eximentes –en este caso, la culpa de la víctima–. Por ello, era vital para
la suerte de su defensa que la demandada determinara fehacientemente la forma y las circunstancias en que se
produjo el hecho dañoso, para, de esta forma, poder demostrar que el accidente se produjo por culpa de D C.
A este respecto, sostuvo la emplazada que, a contrario de lo establecido por la a quo, la prueba de la mecánica
del hecho resultaba innecesaria, pues ella se encontraba debidamente relatada por el accionante al interponer
la demanda (ver fs. 548, último párrafo).
Empero, dicho argumento no resulta atendible, dado que los litigantes discreparon sobre este medular aspecto.
Adviértase que la parte actora relató que el evento dañoso se produjo en ocasión de que intentara saltar una
valla para evitar ser alcanzado por los golpes que estaba propinando el personal de seguridad a los
espectadores (ver fs. 8 vta., pto. IV, primer párrafo), en tanto que la accionada adujo en su memorial –y,
subsidiariamente, al contestar demanda, pues su principal defensa radicó en la negación de la ocurrencia del
siniestro; ver fs. 73 vta./75 vta., pto. III– que el hecho acaeció cuando el menor intentó saltar el vallado para
poder acceder al escenario donde se encontraban sus ídolos.
También afirmó la demandada que cumplió en debida forma con su deber de seguridad, pero éste “... se vio
violado por el comportamiento, consciente y culpable, del Sr. C. al querer acercarse al escenario saltando las
vallas de seguridad que separaban el sector de espectadores con el escenario, exclusivo para los músicos que
brindaban el recital. El Sr. C., como así también otros espectadores, no respetaron las instrucciones impartidas
por el personal de seguridad afectado al evento ...”, lo que configuraría –según su criterio– un claro supuesto
de daño provocado por “culpa de la víctima”, por el cual no debía responder el organizador del evento (ver fs.
547 vta., segundo párrafo).
Agregó que, “... la Sra. juez sentenciante ni siquiera consideró o hizo mención alguna respecto de los dichos de
los propios testigos del actor (...), que declararon que el Sr. D. C. decidió saltar las vallas de seguridad e
intent(ó) saltar al escenario, seguido por un espíritu de exaltación que tenía el público espectador del recital,
teniendo como consecuencia dicho actuar imprudente los daños aquí ventilados ...” (ver fs. 547 vta./548, pto.
III, primer párrafo).
En este punto, cabe analizar, en primer término, los testimonios aludidos por la quejosa.
El testigo D. Luis Criado declaró que encontró al actor “... tirado en la parte del público ...”, agregando que “...
no s(upo) ni vio nada de lo que le pudo haber pasado al actor para estar ahí tirado ...” (ver fs. 143, respuesta a
la primera pregunta). Luego, al ser consultado por la letrada de la demandada si tenía conocimiento de que el
actor hubiera intentado subir al escenario, respondió que desconocía lo sucedido, agregando que sólo lo vio
tirado (ver fs. 145, pregunta y respuesta quintas).
A su turno, el testigo Walter César Arena declaró que “... encontró al actor tirado en el piso adentro del recital,
cuando este terminó” (ver fs. 146, respuesta a la primera pregunta). Requerido por la letrada de la accionada
sobre si tenía conocimiento de que el actor hubiera procurado subir al escenario, refirió que no lo sabía y que
“... lo vio directamente cuando estaba tirado en el piso” (ver fs. 148, respuesta a la cuarta pregunta).
Habiendo respondido ambos testigos, con claridad meridiana –inclusive, ante preguntas formuladas por la
letrada de la propia demandada–, que no vieron el momento exacto en que el actor se lesionó ni tenían
conocimiento de que este hubiera intentado subir al escenario, resulta completamente injustificada la queja en
torno a que la Sra. juez de grado no hubiera tenido en consideración las referidas declaraciones, en cuanto ellas
darían cuenta de que el menor se fracturó al intentar pasar el vallado para acceder al escenario presa de un
estado de exaltación.
De tal forma, Showcenter no acreditó –siendo su carga hacerlo– que los hechos hubieran sucedido como refirió.
No obstante ello, como acertadamente concluyó la Sra. juez de grado, aún en el supuesto de que el menor se
hubiera lesionado al intentar trasponer la valla para poder acceder al escenario donde se encontraban sus
ídolos, las medidas de seguridad que la demandada dijo haber adoptado demostraron ser insuficientes para
contener el previsible desborde de un público fervoroso.
En ese sentido, bueno es destacar –nuevamente– que, para configurarse en una causal de eximición de
responsabilidad del organizador de un espectáculo público, la culpa de la víctima debe aparecer como la única
causa del daño y revestir las características de imprevisibilidad e irresistibilidad propias del caso fortuito o
fuerza mayor. También es preciso recordar que el organizador no sólo asume la obligación de la realización del
evento, sino que se compromete también a adoptar todos los recaudos necesarios para que aquél se desarrolle
sin peligro para los asistentes, toda vez que no es imprevisible la imprudencia o temeridad de estos últimos, ya
que su propio entusiasmo –a veces– puede hacerles asumir ciertos riesgos que una adecuada instalación
preventiva podría evitar o disminuir.
Precisamente, en la especie, los intentos del público de acceder al escenario donde se hallaba el grupo musical
muy lejos se encontraban de poder ser calificados como “imprevisibles”.
Véase que el testigo Criado declaró que concurría habitualmente a ese tipo de recitales, siendo usual que el
público quiera subir al escenario, por ser ello parte del espectáculo. Agregó que, “generalmente en el último
tema, o en los más exitosos, la gente se sub(ía) al escenario y hac(ía) desastres ...”, dado que se encontraba
“... desaforada”, aclarando que, “... ese día, la banda hacía señas con las manos como para que la gente se
acerque al escenario” (ver fs. 144, respuesta a la segunda pregunta).
En sentido coincidente, el testigo Arena expuso que “en todos los recitales de ‘El Otro Yo’ éstos hac(ían) que la
gente se suba al escenario en sus últimos temas. Ese día, sí los hicieron subir (...) mediante manifestaciones de
‘Vamos arriba’, ‘Vamos a subir’. Ahí la gente de seguridad no dejaba pasar para el lado del escenario, pero igual
la gente subía ...”. Agregó que la banda también incitaba a los espectadores a subir al escenario mediante
gestos con las manos (ver fs. 147, respuesta a la primera pregunta) y que concurrió a otros cuatro o cinco
recitales del mismo grupo musical, en todos los cuales se repitió la escena (ver fs. 147, respuesta a la segunda
pregunta).
A su turno, el testigo Mario Gustavo Gilardoni, empleado de la demandada y afectado a las tareas de vigilancia
y vallado del lugar (ver fs. 159/160, respuesta a la primera y quinta preguntas), declaró que durante los
recitales de bandas de rock se colocaba un vallado “... a fin de que el público presente no invad(iera) el sector
donde act(uaban) los artistas. Con esto se proteg(ía) no sólo a los artistas, sino también a todo el
equipamiento, sea de iluminación o sonido, de propiedad de la demandada o de las bandas” (ver fs. 160,
respuesta a la cuarta pregunta).
Más elocuente aún fue la declaración brindada por Eduardo Alcalde, empleado de Showcenter y encargado, al
momento del hecho de marras, de la contratación del personal de seguridad destinado a los distintos
espectáculos que brindaba la emplazada (ver fs. 163/164, respuestas a la primera y segunda preguntas), quien
manifestó que, en los casos en los que se disponía la colocación de un vallado de seguridad, éste iba “...
delante del escenario y entre medio del vallado y el escenario iba la gente de seguridad” y que su fin era “...
impedir que la gente accediera al escenario, atento que la gente est(aba) parada y t(endía) siempre a ir hacia
donde est(aba) el artista y querer subir” (el subrayado me pertenece) (ver fs. 164, respuestas a la tercera y
cuarta preguntas).
Estos testimonios no vienen sino a confirmar una cuestión que es de público conocimiento, como es el hecho
que en este tipo de recitales los jóvenes –adolescentes, muchos de ellos– alcanzan un estado de elevada
excitación y frenesí que los empuja a acercarse cuanto les es posible a los músicos que veneran, agolpándose
con vehemencia contra las vallas de contención ubicadas delante de los artistas –lo que usualmente provoca
golpes e, inclusive, desmayos–, llegando –no pocas veces– a subir al escenario y abrazarse con los artistas.
A la luz de lo expuesto, resulta indudable que la demandada debió prever que algunos espectadores podrían
intentar saltar el vallado para subir al escenario y, en consecuencia, adoptar las medidas de seguridad
suficientes para evitar que ello sucediera y garantizar –de ese modo– que los asistentes al recital resultasen
indemnes durante su desarrollo, lo cual –evidentemente– no hizo, por lo que, aún en el caso de que la
secuencia fáctica se hubiere desarrollado tal como sostuvo la quejosa, también cabría descartar la invocada
culpa de la víctima.
La deficiencias evidenciadas por Showcenter en el cumplimiento de su obligación de seguridad se vieron
reflejadas no sólo por la ocurrencia del hecho dañoso padecido por D. C., sino –asimismo– por la circunstancia
de que éste fue hallado tirado en el suelo por los testigos Criado y Arena, siendo asistido por estos
espectadores ante la pasividad del personal de la demandada. En ese sentido, ambos testigos fueron contestes
en afirmar que los custodios se encontraban mayormente apostados frente al escenario, junto al vallado (ver
fs. 144, respuesta a la tercera pregunta, y fs. 148, respuesta a la primera pregunta), es decir, se hallaban
ubicados en el sector donde ocurrió el siniestro, no obstante lo cual, no acudieron inmediatamente en auxilio
del menor.
Este inexcusable grado de precariedad en el cumplimiento del deber de cuidado por parte del organizador del
recital se vio corroborado con las declaraciones brindadas por los testigos Gilardoni y Alcalde –ofrecidos por la
propia demandada–, quienes, no obstante tener a su cargo la seguridad del lugar durante el recital, ni siquiera
tomaron conocimiento de que hubiera ocurrido accidente alguno durante ese evento (ver fs. 160, respuesta a la
séptima pregunta y fs. 165, respuesta a la séptima pregunta, respectivamente), por lo que, como lógica
consecuencia, ningún auxilio pudieron prestarle a la víctima.
Tampoco puedo pasar por alto que la demandada no acreditó el número exacto de personas –ni su distribución
dentro del recinto– que destinó para garantizar la seguridad antes, durante y después del recital, ni que dicho
personal estuviera “especialmente capacitado” y contara “con amplia y reconocida trayectoria para brindar el
servicio de seguridad”, tal como argumentó (ver fs. 547, pto. II, segundo párrafo).
Por todos los fundamentos supra vertidos, no puede pretenderse válidamente calificar como “culpa de la
víctima” al accionar observado por el actor durante el recital que derivó en las lesiones por las que aquí
reclama.
Como corolario de lo hasta aquí expuesto, estimo acertada la solución propiciada sobre el punto en la sentencia
de primera instancia, pues no habiendo Showcenter probado el extremo mencionado –la culpa de la víctima en
la producción del hecho dañoso, conforme hubiere sido menester para eximirse de la responsabilidad objetiva
que pesaba sobre ella, en su carácter de organizadora del recital–, queda sellada, pues, la suerte adversa de su
principal defensa.
6. Los rubros indemnizatorios apelados:
Juzgada la responsabilidad de la demandada, corresponde ahora analizar la procedencia y/o cuantía de los
rubros indemnizatorios que fueron materia de recurso.
6.1. Incapacidad física sobreviniente:
Es sabido que el daño físico o incapacidad sobreviniente procura el resarcimiento de aquellos daños que
tuvieron por efecto disminuir la capacidad vital de la persona afectada, lo que incide en todas las actividades,
en la laboral o productiva, pero también en la social, cultural, deportiva y aún en la individual (conf. C.N.Civ.,
Sala C, 21/3/95, in re: “Arias Gustavo G. c/Fuentes Esteban P.”).
Ahora bien, dicha incapacidad sobreviniente y permanente debe apreciarse en función de pautas
razonablemente generales. Ellas son las actividades encuadradas dentro de la normalidad actual o
presumiblemente futura de toda persona. Es decir, no sólo con relación a la tarea específica que desarrollaba en
el momento del accidente. En suma, el quebrantamiento de la normalidad no se circunscribe a la tarea
específica sino a otras actividades que lógica, razonable y presumiblemente puede llegar a desempeñar la
víctima.
La incapacidad sobreviniente también es comprensiva de la lesión estética ocasionada a la víctima por el hecho
dañoso.
En ese sentido, se ha dicho que la lesión estética, por más leve que sea, produce una alteración corporal y
funcional que atenta contra el derecho de la persona a la integridad física, constituyendo un bien jurídicamente
tutelado y cuyo quebrantamiento debe ser reparado; máxime cuando ha quedado debidamente acreditada la
existencia del nexo causal entre el accidente y el daño experimentado. Este daño modifica la apariencia física
de la víctima, traduciéndose en cicatrices o deformaciones en determinados lugares del cuerpo, limitándola en
el normal desarrollo de su vida de relación y jaqueándola en la autoestima que toda persona tiene por su
cuerpo y su aspecto exterior (conf. C.N.Com, esta Sala A, in re: “Manila Susana Edith c/Transportes
Metropolitanos General Roca”, 15/8/07, “Flores Washington Julio c/Tubos Prodinco S.A. s/daños y perjuicios”,
26/9/07, y “Villarreal Ernesto Raúl c/Transportes Metropolitanos General Roca S.A.”, 4/3/08; Lenega Miguel, “El
daño estético en la legislación, doctrina y jurisprudencia”, LL 1977-D-1028). No puede dejar de contemplarse,
por otra parte, que la vida moderna ha llevado a dar relevancia al aspecto físico, tanto del hombre como de la
mujer y, más aún, cuando se trata de una persona joven (conf. C.N.Esp. Civ.Com., Sala III, 24/8/84, in re:
“Sigilli Horacio A. c/Castillo Esteban y otro”).
Para su procedencia, sólo se requiere que exista una alteración del aspecto habitual que tenía la persona con
anterioridad al hecho generador, sin que la ausencia de implicancias económicas de la deformación (que, por
otro lado, sí pueden ser tenidas en cuenta para la estimación del “quantum” de la indemnización) sean
definitorias para rechazar el reclamo (C.N.Esp. Civ. Com., Sala I, 12/6/81, in re: “Mussin Belia Blanca
c/Apeelbaum José y otros”). Lo que se vulnera en este tipo de daños es el aspecto normal o habitual de la
persona. Comprende todo menoscabo, disminución o pérdida de la belleza física por medio de una alteración
que se traduce en una mengua o deterioro de esa armonía corporal, propiedad de los cuerpos que los hace
agradables a los ojos de los demás (C.N.Com., esta Sala A, in re: “Avilan Eva C. c/Figueroa Jorge A.”, 11/5/04,
“Flores Washington Julio c/Tubos Prodinco S.A. s/daños y perjuicios”, 26/9/07, y “Villarreal Ernesto Raúl
c/Transportes Metropolitanos General Roca S.A.”, 4/3/08).
A los fines de cuantificar este rubro, debe merituarse lo que la incapacidad física impide presuntivamente
percibir durante el lapso de vida útil, atendiendo a la naturaleza y localización de las lesiones sufridas, la edad
de la víctima a la época del accidente, a su condición socioeconómica, su estado civil y la proyección que tales
alteraciones estéticas y funcionales ocasionarán a su vida individual y de relación (C.N.Com., esta Sala A, in re:
“Ali Pacha Mónica Beatriz c/ Bernardino Rivadavia S.A. de Transporte Línea 63 y otro”, 29/4/97; íd., “Gomez
Beatriz c/Giovannoni Carlos”, 16/12/92, “Flores Washington Julio c/Tubos Prodinco S.A. s/daños y perjuicios”,
26/9/07, y “Villarreal Ernesto Raúl c/Transportes Metropolitanos General Roca S.A.”, 4/3/08).
El perito médico informó que el actor presentaba “secuela de fractura de fémur derecho, tratada mediante
tracción esquelética y enclavijamiento endomedular, consolidada” (ver fs. 416 vta., pto. V.a), observando un
desarrollo muscular hipotrófico del muslo derecho, con tonismo disminuido (ver f. 414, segundo párrafo), dolor
ante la palpación profunda y disminución de la fuerza muscular, la cual, no obstante, “... es suficiente para los
gestos elementales corrientes de la vida de relación” (ver f. 414, séptimo párrafo).
Respecto de la posibilidad de aprobar exámenes ocupacionales, consideró que podría superarlos, aunque la
incapacidad igual podría representar un escollo, y estimó que la capacidad de ganancia se encontraba
disminuida (ver f. 416 vta., primer párrafo).
Asimismo, observó en la cara externa y superior del muslo derecho, en la zona del trocánter mayor, “... una
cicatriz de 3 cm de largo por 2 cmde ancho (...), deprimida, fondo duro óseo, visibilidad aumentada,
disarmónica (la que) no interfiere el movimiento del área se interpreta que fue la zona para penetración del
clavo de Kunstcher ...”, otra “... en la cara externa del muslo, tercio inferior, de 2,5 cm por 2 cm de ancho,
visible, usada para introducir el cerrojo ...” y una cicatriz “... redondeada, de unos 2 cm de diámetro”, producto
de la tracción esquelética (ver fs. 414).
El experto concluyó que el actor presentaba “... una incapacidad parcial y permanente del diez por ciento
(10%) de la total obrera (t.o.)”, a la que se debería agregar la lesión estética (ver fs. 416 vta., antepenúltimo y
penúltimo párrafos).
No hallando motivos para apartarme de dicho dictamen, corresponde desechar el agravio de la demandada a
este respecto y establecer si fue razonable el monto acordado por la “a quo” para indemnizar este daño.
Para estimar la reparación, no existen pautas fijas y el sentenciante no debe ceñirse a cálculos matemáticos ni
a porcentajes fijos vigentes en el ámbito laboral, sino que debe dejarse sujeta al prudente arbitrio judicial,
ponderando las particularidades del caso, importancia de las lesiones, la edad y condición socioeconómica de la
víctima (conf. C.N.Com., Sala D, 19/3/98, in re: “Ponce Victor M. c/Turismo Vitar S.R.L. y otros”, entre otros).
Debe evitarse que se produzca un enriquecimiento indebido, tratándose de lograr una equitativa indemnización
cuya renta, aun manteniendo el capital inalterable, permita a los damnificados permanecer en situación
económica semejante a la que tenían antes del accidente, procurando de esa manera una compensación
integral, inherente a la plena capacidad, compensando la disminución de las posibilidades genéricas.
El actor intentó fundar su queja invocando –genéricamente– la existencia de “jurisprudencia del fuero” que
justificaría un incremento de la suma resarcitoria acordada en la sentencia apelada, pero omitió citar
precedente alguno.
En consecuencia, teniendo en cuenta la índole del daño sufrido, la edad del actor al momento del accidente –16
años–, que era estudiante y practicaba fútbol como forma de esparcimiento, que la secuela no le impedirá el
ejercicio de la profesión de contador público a la que aspira (ver fs. 11 vta., tercer párrafo), la entidad de la
lesión estética ocasionada y demás condiciones personales, considero prudente la suma fijada por la “a quo”
para este rubro pesos quince mil ($ 15.000). Por ello, propicio el rechazo de los agravios en análisis y la
confirmación de la sentencia de primera instancia en el punto.
6.2. Daño psíquico:
En torno a este ítem, cabe recordar que estrictamente al hablar de “daño psíquico”, se hace referencia a aquel
daño que puede tener incidencia en el cuerpo humano (su psiquis) y ser incapacitante, por lo que habrá de
apreciarse como pérdida de la aptitudes físicas en la víctima y, por ello, ser indemnizado en cuanto se traduzca
en un perjuicio económico.
La indemnización por incapacidad psíquica está dirigida a establecer la pérdida de potencialidades futuras,
causadas por las secuelas permanentes y el resarcimiento necesario para la debida recuperación, teniendo
fundamentalmente en cuenta las condiciones personales del damnificado, sin que resulte decisivo a ese fin el
porcentaje que se atribuye a la incapacidad, sino que también debe evaluarse la disminución de beneficios, a
través de la comparación de las posibilidades anteriores y ulteriores. A tal efecto, no pueden computarse las
meras molestias, estorbos, temores, recelos, fobias, que casi siempre son secuelas propias de este tipo de
accidentes (conf. C.N.Civ., Sala A, Libres Nº 465.124 y Nº 465.126, del 12/3/07; íd. Nº 450.389, del 13/4/07,
entre otros).
El perito médico determinó que D. C. presentaba un “síndrome reactivo de tipo neurosis, con ansiedad y
depresión ...”, relacionado con el “... accidente y las contingencias terapéuticas sufridas” (ver fs. 416 vta., pto.
V.b), estimando la limitación del psiquismo en el orden del cinco por ciento (5%) y que la patología podía ser
tratada con un tratamiento psicológico de un año, a razón de una sesión por semana (ver fs. 416 vta., último
párrafo).
Requerido respecto de si el accidente interrumpió el proceso de inserción social del actor fuera del seno familiar
(ver f. 21, pto. de pericia D), estimó que no, dado que su juventud y personalidad sana le permitirían superar
la situación (ver fs. 416, respuesta D). Y al ser consultado sobre las posibilidades de recuperación (ver fs. 21,
pto. de pericia F), concluyó que el pronóstico era bueno (ver fs. 416, respuesta F).
De ello se infiere que la incapacidad diagnosticada no es permanente, dado que existen excelentes perspectivas
de superarla con un tratamiento psicológico adecuado, de un año de duración y una frecuencia semanal.
Por consiguiente, no tratándose de una incapacidad permanente, no corresponde que sea indemnizada, sí
siendo procedente acordar un monto para costear el tratamiento para superarla.
Si bien la Sra. juez de grado no lo manifestó en forma expresa, en atención a los fundamentos vertidos en su
decisorio, resulta evidente que, al establecer la procedencia del resarcimiento del daño psíquico y fijar su
cuantía, sólo tuvo en mira el tratamiento psicológico, no así la incapacidad psíquica –por no ser ésta
permanente–, resultando acertada la decisión adoptada en este sentido.
En atención a las razones expuestas, resultando procedente la reparación del daño psíquico en atención al costo
del tratamiento psicológico que debe realizar el actor, corresponde desestimar el agravio introducido por la
accionada sobre el particular.
Tampoco puedo receptar la queja de la demandada en punto a que la indemnización por daño psíquico se
encontraría contenida en la suma otorgada en el decisorio apelado para resarcir la incapacidad sobreviniente,
dado que la Sra. juez “a quo” trató claramente en forma independiente ambos rubros. En efecto, puede
apreciarse que al expedirse la sentenciante sobre la procedencia y cuantía del monto para enjugar la
incapacidad física, ninguna mención realizó en torno a la afectación psíquica del actor, la cual recién abordó al
analizar el daño psíquico. Si bien jurisprudencia y doctrina están divididas entre quienes estiman que las
incapacidades física y psíquica están comprendidas dentro de la incapacidad sobreviniente, y quienes
entendemos que aquellas deben tratarse por separado, lo cierto es que, sea cual fuere la posición que se
adopte, por razones de equidad y justicia, el perjuicio ocasionado en la faz psíquica de la víctima no puede
dejar de ser indemnizado.
Por su parte, el actor se agravió por cuanto se le acordó en la sentencia apelada la suma de pesos un mil
setecientos ($ 1.700) por gastos de tratamiento psicológico, por considerarlo reducido, teniendo en cuenta el
informe pericial que determinó una terapia de un año de duración, con una frecuencia semanal, a un costo de
pesos treinta y cinco ($ 35) la sesión, lo que arrojaría la suma de pesos un mil ochocientos veinte ($ 1.820),
resultante de multiplicar las cincuenta y dos semanas que componen un año con los pesos treinta y cinco ($ 35)
en que se cotizó cada sesión. Además, pretendió una actualización del valor de cada sesión psicoterapéutica,
proponiendo que se tome como base, como mínimo, la suma de pesos cincuenta ($ 50), en atención al
incremento que habrían sufrido los aranceles profesionales de los psicólogos (ver fs. 553 y vta.).
En primer lugar, cabe recordar que, si bien la edad de la víctima y sus expectativas de vida, así como los
porcentajes de incapacidad, constituyen valiosos elementos referenciales, no es menos cierto sostener que el
resarcimiento que pudiera establecerse, cualquiera sea su naturaleza y entidad, debe seguir un criterio flexible,
apropiado a las circunstancias singulares de cada caso, y no ceñirse a cálculos basados en relaciones
actuariales, fórmulas matemáticas o porcentajes rígidos, desde que el juzgador goza en esta materia de un
margen de valoración amplio (conf. C.N.Civ., Sala F, Libre N° 208.659, del 4/3/97; Sala A, Libre Nº 450.389,
del 13/4/07, entre otros), por lo que, contando la Sra. juez “a quo” de un marco de discrecionalidad
importante, mal puede criticársele no haber seguido con exactitud matemática los valores indicados por el
perito, máxime cuando sus informes –si bien son un importante referente– no son vinculantes para el
sentenciante.
Sin perjuicio de ello, aún en el supuesto de seguir el criterio matemático propuesto por el accionante, cabe
advertir que el perito médico recomendó un tratamiento psicológico de un año de duración, a razón de una vez
por semanda, “... a un costo promedio de pesos treinta y cinco ($ 35) cada sesión ...” (el subrayado me
pertenece) (ver fs. 416 vta., último párrafo). Ello permite inferir que, tratándose de un valor promedio, el costo
de la sesión puede ser mayor o menor a pesos treinta y cinco ($ 35). Y, si se parte de los pesos un mil
setecientos ($ 1.700) concedidos y se los divide con las cincuenta y dos semanas que componen un año, ello
arroja un monto para cada sesión de pesos treinta y dos con sesenta y nueve centavo ($ 32,69), esto es, una
diferencia de tan sólo pesos dos con treinta y un centavos ($ 2,31) respecto al valor promedio, por lo que la
suma acordada aparece como razonable frente a lo estimado por el experto.
Tampoco deben aceptarse los esforzados argumentos del actor para reconocer una suma mayor por este
concepto, pues si bien es cierto, como sostiene, que se ha incrementado el valor de las sesiones –aunque no
acreditó de dónde surgiría el monto de pesos cincuenta ($ 50) pretendido–, considero que la suma otorgada
satisface adecuadamente el costo destinado a efectuar una terapia de esta índole con el profesional que le
inspire mayor confianza, máxime si se tiene en cuenta que no obra en autos constancia o referencia alguna que
indique que se haya sometido a una terapia psicológica –lo que hace suponer su relativa necesidad, dado que
han transcurrido casi siete años desde el accidente hasta el día de la fecha– y que su grupo familiar se
encuentra afiliado a O.S.B.A. –lo que permite suponer que la obra social cubrirá, en gran medida, la erogación
que deba efectuar por este renglón–.
En virtud de los fundamentos expuestos, no cabe sino desestimar los agravios vertidos por este rubro,
debiendo confirmarse lo decido en este punto por la Sra. Juez de la anterior instancia.
6.3. Daño moral:
Liminarmente, cabe recordar que ya he tenido oportunidad de expresar (conf. C.N.Com., esta Sala A, mi voto,
in re: “Aiassa Erico O. c/Clinicien Sistema de Salud S.A.”, del 18/7/08) que coincido con la línea jurisprudencial
que sustenta la procedencia de este rubro en supuestos como el del “sub-examine”, dada la función reparadora
que está llamado a cumplir (conf. C.N.Com., esta Sala A, 18/12/07, del voto del Dr. Kölliker Frers, in re:
“Saucedo Bibiana Azucena c/Transportes Metropolitanos General Roca s/ordinario”; ídem, 3/3/05, in re:
“Desbouts Axel W. c/Chase Maniatan Bank N.A.”, bis ídem, 29/4/97; Acuña Anzorena, “Estudios sobre la
responsabilidad civil”, pág. 55; Mosset Iturraspe, “Reparación del daño moral”; Orgaz, “El daño resarcible”,
pág. 221).
Al respecto, no paso por alto que en la reparación del agravio moral la apreciación debe efectuarse con criterio
restrictivo cuando se trata –como en el caso– de responsabilidad civil de naturaleza contractual. Pero –como ya
lo ha sostenido esta Sala en otras ocasiones–, debe discernirse lo que es la angustia propia del mundo de los
negocios de la afección de aquellos intereses que afectan profundamente la esfera íntima del ser humano. De
modo que, cuando se está frente a este último supuesto, el juez no puede valerse del mismo criterio de
estrictez que aplica a un comerciante y a un espectador de un espectáculo público, debiendo en este último
caso, por ende, acoger favorablemente el reclamo resarcitorio del perjuicio moral, sin efectuar distinciones,
pues lo que está en juego son los sentimientos de las personas y no la suerte de un negocio (véase, en tal
sentido, la doctrina del fallo de esta Sala, in re: “Saucedo c/Transportes Metropolitanos …”, del 18/12/07,
citado precedentemente).
En la especie, no parece haber duda acerca de la configuración de este daño, si se tiene en cuenta que el obrar
de la demandada importó una incontestable afección al espíritu del actor, que debe ser reparada por las
consecuencias innecesariamente padecidas a raíz de la conducta antijurídica de la accionada, con las lógicas
angustias, incomodidades, ansiedades y padecimientos que toda situación de esta índole trae aparejada (art.
522, Cód. Civil; doctrina sentada en el voto del Dr. Kölliker Frers, in re “Saucedo c/Transportes Metropolitanos
…”, citado supra).
Además, por su naturaleza, el daño moral no requiere la producción de una prueba directa, sino que debe
tenérselo por configurado ante la razonable presunción de que el hecho pueda haber conformado un
“sentimiento lastimado” o un “dolor sufrido”, supuestos que en la especie se encuentran implícitos en la
situación padecida y que conllevan a la admisión del reclamo (conf. esta C.N.Com., esta Sala A, in re: “Saucedo
c/Transportes Metropolitanos …”, citado más arriba; Llambías, “Tratado de Derecho Civil - Obligaciones”, T. 1,
pág. 331, Nro. 257).
En esa línea argumental, estimo –prudencialmente– que el desmedro de los sentimientos personales, en las
afecciones legítimas o en la tranquilidad anímica que pudo haberle ocasionado al actor la incapacidad
diagnosticada, la intervención quirúrgica y el tiempo de convalecencia, dieron lugar a una situación de
desamparo, incertidumbre, angustia e impotencia que se encuentra razonablemente resarcido con el importe de
pesos quince mil ($ 15.000) fijado como indemnización por la Sra. juez de grado, por lo que propicio que se
confirme dicho monto. Ello así, considerando, asimismo, que se trata de un joven que, al momento de
producirse el evento dañoso, tenía dieciséis años y era estudiante.
7. Franquicia de seguro:
La citada en garantía se agravió por cuanto la “a quo” la condenó, en el límite del seguro, al pago de la
indemnización fijada, por entender que –en realidad– la demanda debió ser desestimada a su respecto, en
virtud de que el monto total de condena fue inferior a la franquicia de dólares estadounidenses cien mil (U$S
100.000) a cargo de la demandada que fuera pactada en la póliza de seguro (ver f. 557 y vta.).
Sin embargo, fue acertada la decisión de la Sra. juez de grado, pues considero que la condena dictada contra el
responsable del daño debe hacerse extensiva a la aseguradora citada en garantía, “en la medida del seguro” –o
“en el límite del seguro”, tal como se expresara en la sentencia apelada–, resultando dicha fórmula
comprensiva del capital debido, los importes proporcionales por las costas, gastos judiciales y extrajudiciales e
intereses, cuya amplitud podrá conocerse recién al tiempo de practicarse la liquidación, en función de la fecha
de emisión (28/9/01) y el período de vigencia (31/8/01 al 31/8/02).
Ello no obsta a señalar que, al no hallarse determinado el quantum final de condena, el alcance de esta última
respecto de la citada en garantía habrá de quedar necesariamente supeditado al resultado emergente de la
liquidación a practicarse en la etapa de ejecución de sentencia.
Con tales precisiones, corresponde desestimar el recurso interpuesto.
8. Régimen de imposición de costas
En lo que respecta a las costas, es de recordar que en nuestro sistema procesal, los gastos del juicio deben ser
satisfechos –como regla– por la parte que ha resultado vencida en aquél.
Ello así, en la medida que las costas son en nuestro régimen procesal corolario del vencimiento (arts. 68, 69 y
558, C.P.C.C.N.) y se imponen, no como una sanción, sino como resarcimiento de los gastos provocados por el
litigio, gastos que deben ser reembolsados por el vencido.
Si bien esa es la regla general, la ley también faculta al juez a eximirla, en todo o en parte, siempre que
encuentre mérito para ello (arts. 68 in fine y cs., C.P.C.C.N.). Síguese de lo expuesto que la imposición de las
costas en el orden causado o su eximición –en su caso– procede en los casos en que por la naturaleza de la
acción deducida, la forma como se trabó la litis, su resultado o en atención a la conducta de las partes, su
regulación requiere un apartamiento de la regla general (cfr. Colombo, Carlos - Kiper Claudio, “Código Procesal
Civil y Comercial de la Nación”, T. I, pág. 491).
En la especie, no se advierte fundamento que se aprecie suficiente a los fines de desvirtuar el principio general
explicado, por lo que propongo que se confirme la imposición de costas dispuesta en la sentencia apelada, por
haber resultado condenadas la demandada y la citada en garantía, y que las de la alzada sean impuestas a
cargo de los respectivos recurrentes, dada su recíproca condición de vencidos sustancialmente en esta instancia
(art. 68, C.P.C.C.N.).
V. Conclusión:
Por todo lo expuesto, propicio al Acuerdo:
Rechazar los recursos interpuestos por las partes y la tercera citada en garantía, y confirmar la sentencia
apelada en todo lo que fue materia de agravio, con costas de alzada a cargo de los respectivos recurrentes,
dada su recíproca condición de vencidos en esta instancia (art. 68, C.P.C.C.N.).
Así expido mi voto:
Por análogas razones, el Sr. juez de Cámara Dr. Alfredo Arturo Kölliker Frers y la Sra. juez de Cámara Dra.
María Elsa Uzal adhieren al voto precedente.
Con lo que terminó este acuerdo que firmaron los Sres. jueces de Cámara Dres.:
Buenos Aires, 19 de mayo de 2009.
Y VISTOS:
Por los fundamentos del acuerdo precedente, se resuelve:
1. Rechazar los recursos interpuestos por las partes y la citada en garantía;
2. confirmar la sentencia apelada en todo lo que fue materia de agravio; y
3. imponer las costas de alzada a cargo de los respectivos recurrentes, dada su recíproca condición de vencidos
en esta instancia (art. 68, C.P.C.C.N.). María Elsa Uzal, Isabel Miguez y Alfredo Arturo Kölliker Frers. Ante mí,
Jorge Ariel Cardama. Es copia del original que corre a fs. ... de los autos de la materia.