TEXTO COMPLETA DE LA PRESENTACION DEL FISCAL ENRIQUE VIANA ANTE LA JUSTICIA DE URUGUAY

Opone excepción de inconstitucionalidad de las leyes 17.209 y 17.759. -
Sra. JUEZ LETRADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL DE SEGUNDO
TURNO.El Ministerio Público - Fiscalía Letrada de la República, Nacional, en lo Civil
de
3er.
Turno,
con
domicilio
electrónico
constituido
en:
[email protected] - en los autos caratulados
"FISCALIA LETRADA EN LO CIVIL DE 3º TURNO Contra PODER EJECUTIVO
- M.V.O.T.M. A.", ficha 2-1507/2005, DICE:
Opone, por vía de excepción o defensa, la solicitud de declaración de
inconstitucionalidad y respecto de las leyes 17.209 y 17.759, impetrando, en
consecuencia, su inaplicabilidad en la causa.
ANTECEDENTES.
1. Desde ya se adelanta que esta Fiscalía considera que las leyes recién referidas
lesionan la Soberanía Nacional y el orden público interno, teniendo directa influencia en
la conducta asumida por la parte demandada en el caso de autos y pudiendo hasta
justificarla. A efectos de comprender estas circunstancias, y la inconstitucionalidad que
entrañan, se torna necesario tener presente los siguientes antecedentes fácticos.
1.1. En la presente causa, esta Fiscalía ha deducido una pretensión de protección
del medio ambiente contra el ESTADO, PODER EJECUTIVO - MINISTERIO DE
VIVIENDA, ORDENAMIENTO TERRITORIAL Y MEDIO AMBIENTE, para que se
lo declare responsable por la omisión en el cumplimiento de su deber fundamental de
protección del medio ambiente, y para que consecuentemente se lo condene a su
observancia, interdictándose o prohibiéndose la instalación y la operativa de la
fábrica de celulosa de BOTNIA, -actualmente conocida también bajo la
denominación UPM-, y ubicada en la 1ª Sección Catastral del Departamento de
Río Negro, adyacente a la costa del Río Uruguay, y a corta distancia de la ciudad
de Fray Bentos.
Oportunamente, con la demanda deducida, se expresó que el asentamiento en el
país del emprendimiento industrial de BOTNIA deviene incompatible con los
exigentes mandatos de Derecho Ambiental uruguayo; y más aún lo es, ante la
inhabilidad para su control que la propia Administración demandada confesara
públicamente. También se señaló que la Administración Pública demandada,
hallándose el Estado constitucionalmente obligado a la protección del medio
ambiente, sin embargo, se ha dedicado a promover la instalación de la industria de
celulosa en el territorio nacional, -una las cinco más contaminantes en el planeta.
Que ha conjugado un interés propio para que la industria cuestionada se instale y
opere en el territorio nacional, perdiendo, así, toda objetividad o imparcialidad para
la valoración ambiental de la misma. Que esa conjunción o confusión de roles ha
llevado a que quien tiene el deber de evaluar y controlar ambientalmente a una
industria, se ha dedicado a co-gestionarla, a facilitar y a promocionar su instalación
en el país. Que ha llegado a garantizar tal instalación, adoptándola como una política
de Estado. Que ello determina una inevitable ausencia de confiabilidad en su gestión
de evaluación y control ambiental. Que la demandada se ha convertido en socia de
hecho de quien está obligada a controlar. Que de esa manera se ha autoemplazado en
una incompatible o inconciliable doble calidad de Juez y Parte. Y finalmente se
concluyó: que, al tenor de todo esto, la Administración Pública demandada está
transgrediendo, de modo flagrante, el interés general y su deber fundamental de
proteger el medio ambiente, y que, justamente, al deducirse demanda, lo que se
procura es el pleno acatamiento del orden público ambiental y por parte del Sujeto de
Derecho constitucionalmente obligado.
1.2. En relación a la indebida conjunción o confusión de roles referida, en la
demanda, se apuntaba a que el entonces Sr. Ministro del Medio Ambiente, Arq. SAUL
IRURETA, explicaba que respecto de BOTNIA "lo que se ha hecho es culminar un
proceso que es prácticamente de un año (...) Durante ese año (...) se negoció con la
empresa, se hizo una audiencia pública presentando el proyecto y el estado de
negociación con la empresa (...) Como resultado final de todo el proceso, se acuerda
con la empresa la autorización ambiental previa, que, como fue expresado en alguna
otra oportunidad por mi, a mi modo de ver, es como un contrato entre el gobierno de
Uruguay y la empresa, sobre las condiciones en que esa empresa debe implantarse y
las condiciones para el funcionamiento de la misma" ("El País", de 18 de febrero de 2005).
Al ratificar como testigo en la causa esas declaraciones, sin embargo, se excusó
significativamente aduciendo: "que está mal empleado el término negociación" (f. 516 \
2ª pieza).
No obstante esto último, la existencia de una "negociación", y en relación con la
instalación de Botnia en el territorio nacional, se ha visto confirmada, pues en análogo
sentido, -cinco años después-, se manifestó el ex jerarca de BOTNIA Ing. Agr.
CARLOS FAROPPA, quien expresó: que con la instalación de Botnia en el país
también se introdujo un nuevo estilo de negociación que fue privado-gobierno, que se
trabajó en forma conjunta con las estructuras del Estado (Crme: página digital Radio El
Espectador - ESPECTADOR. com -bajo el significativo título "Carlos Faroppa (ex asesor de Botnia):
"Uruguay tomó la decisión de ser independiente"", publicada con fecha 23 de abril de 2010, agregada a
fs. 2018 y ss. \ 7ª pieza).
Inclusive, por Resolución del Poder Ejecutivo 1128 de 7 de octubre de 2008, en el
marco del otorgamiento de beneficios especiales a grandes inversiones extranjeras, ya se
regulaban los que se denominaron proceso de negociación, proyecto de contrato de
inversión y contrato de inversión. Mas recientemente, con los respectivos proyectos
celulósicos de Portucel y de Stora Enso - Arauco y de explotación minera de Aratirí,
han sido rebautizados bajo el nombre de memorandums de entendimiento, y que no
son otra cosa que un intento por institucionalizar todo aquello que ya se hiciera con
BOTNIA, y que, en el 2005, describiera el Arq. IRURETA. Vale decir: IRURETA
estaba en lo cierto. Con BOTNIA el Estado negoció las condiciones de su
instalación en el país, incluidas las ambientales. Ya se obraba contra una
normativa de orden público.
Y, acerca de lo que entraña este tipo de negociación privado-gobierno, la
consecuente confusión o conjunción de roles en el Estado con más la fraudulenta
imagen de autocontrol que acarrea, resulta elocuente lo que se advierte en el
comunicado oficial emitido con fecha 15 de junio de 2010 en la página digital de la
Presidencia de la República. Allí y en relación con la transnacional BOTNIA, el Sr.
Presidente de la República, JOSE MUJICA, reconoció: "El autocontrol, puede ser
un concepto muy valioso en la discusión ética pero tiene patas cortas en
la vida material. El sistema de control que vale es el que hace espacio a la
oposición de intereses, porque es la única manera de contener la natural
inclinación a ser indulgentes con nosotros mismos (...) Lo contrario es
incurrir en este tipo de actitud que los españoles llaman <<Yo me lo
guiso, yo me lo como>>" (VÉ. fs. 2307-2310 \ 8ª pieza).
Entiéndase: cuando esta Fiscalía en la demanda de autos hablaba de que, al
promover la industria de la celulosa, el Estado se ha autoemplazado en una
incompatible o inconciliable doble calidad de Juez y Parte, estaba aseverando lo
mismo que ahora respecto de la misma situación, ajustadamente, reprocha el Sr.
Presidente de la República: el indebido "yo me lo guizo, yo me lo como". Mas, esta
antijurídica confusión de roles tiene, a su vez, raíces más profundas.
1.3. Junto a todo esto hay que tener presente que, ya en la demanda de autos, se
advertía que el Estado uruguayo había firmado un Tratado de Inversiones con la
República de Finlandia, suscripto el 21 de marzo de 2002, y ratificado por la Ley
17.759, de 12 de mayo de 2004. En el Mensaje del Poder Ejecutivo de 20 de mayo de
2003, del respectivo proyecto de ley en relación a este Tratado, se argumentaba: que el
acuerdo proporciona a las inversiones realizadas el marco jurídico e institucional
adecuado, con reglas que otorgan una total y constante protección y seguridad
jurídica a las inversiones realizadas por inversores de una Parte en el territorio de la
otra.
Allá en el 2005 el entonces SubSecretario de Medio Ambiente Gral. y Arq.
JAIME IGORRA explicó lo que esto significaba: "Las plantas siguen (...) estamos
actuando en el marco de un acuerdo con el gobierno de Finlandia, en el tratado de
inversores (...) y el Estado garantiza la prosecución de las obras" ("La República", de 24
de agosto de 2005).
Esto fue reiterado en declaraciones periodísticas del entonces Sr. Ministro de
Educación y Cultura, Ing. JORGE BROVETTO: "(...) Lo otro que queda bien
claro es que el gobierno uruguayo, por diferentes razones, no toma, no
tomó, ni tomará ninguna decisión administrativa con respecto a la
detención o no de las plantas de celulosa, por dos razones
fundamentales: primero porque no cree que eso corresponda y segundo
porque tampoco podemos hacerlo formalmente dado que existe entre
Uruguay y Finlandia un acuerdo de inversiones" (en www.presidencia.gub.uy, de
13 de marzo de 2006, bajo el título "ENCUENTRO VAZQUEZ- KIRCHNER NO ES UN ACUERDO,
SINO UN DIALOGO").
Y del otro lado, también lo dijo el ex Director de BOTNIA, Sr. ERKKI VARIS:
"La cooperación del gobierno uruguayo ha sido muy buena durante
toda la ejecución del proyecto con un permanente e invalorable apoyo"
(Según SEMANARIO BUSQUEDA, de 6 de marzo de 2008, pág. 15, Diario La República, de 5 de
marzo de 2008, Diario El País, de 5 de marzo de 2008, Diario Ultimas Noticias, de 5 de marzo de 2008,
Espectador.com, de 5 de marzo de 2008) .
Lo dijo el 4 de marzo de 2008, en una conferencia
de prensa, en ocasión de una fiesta organizada por la misma empresa para
agasajar a las autoridades estatales nacionales, y a la que curiosamente no se
permitió ingresar a la prensa, siendo que, sin embargo, se desarrolló en el espacio
público más importante del país, en el Cabildo de Montevideo. No fue casual la
elección del lugar, como se explicará más adelante.
1.4. Pues bien, en el corriente año se han verificado otros hechos que vienen a
evidenciar cuál es la trascendencia, sobre la Soberanía de los Estados Nacionales y
sobre el orden público interno de los mismos, que poseen los llamados Tratados de
Inversión y Convención del CIADI y sus resultancias: negociación privado-gobierno,
confusión o conjunción de roles del Estado y fraudulento autocontrol derivados.
A saber.
Desde mediados de año al presente se ha venido hablando de fuertes presiones al
Estado uruguayo por parte de la multinacional tabacalera Philip Morris, y como
corolario de la aplicación de un Tratado de Inversiones con Suiza, ratificado por la Ley
16.176, de 30 de marzo de 1991, y del Convenio sobre Arreglo de Diferencias entre
Estados y Nacionales de Otros Estados, que, bajo el impulso y la égida del Banco
Internacional de Reconstrucción y Fomento - BIRF, actual BANCO MUNDIAL, crea el
"Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas e Inversiones" -CIADI-,
ratificado mediante la Ley 17.209, de 24 de setiembre de 1999. Por un lado, se ha
venido hablando: de la presión chantajista de una multinacional que nos amenaza
con juicios y otras calamidades para darnos un escarmiento ejemplarizante, de
debilidad y cesión del Estado frente a esa presión, de un intento de manipulación del
Gobierno, de presión chantajista para doblar la voluntad del Gobierno y de que la
multinacional tiene un valor de mercado de casi el triple del PBI del Estado
uruguayo. Y que se está peleando contra monstruos que tienen más recursos que el
Estado uruguayo, que las multinacionales tienen una capacidad enorme de
escurrirse, y que el mecanismo lo quieren utilizar contra el Uruguay, no como un
problema de salud, sino como un ataque a la libertad de inversión y de comercio. Y,
por otro lado, también se ha dicho: que la salud pública está por encima de cualquier
otro interés, que se debe colocar la salud por encima del derecho comercial, y que la
primera ley que tienen todos los Estados es la Constitución, que obliga a defender la
vida y la salud por encima del comercio.
Estas manifestaciones son consecuencia de los reclamos anunciados por parte de
la multinacional Philip Morris contra el Estado uruguayo por decisiones de éste
orientadas a la defensa de la salud pública frente al tabaquismo. Surgen de las siguientes
publicaciones que se adjuntan: "Vázquez rechazó flexibilización de la lucha antitabaco",
del Diario La República, de 25 de julio de 2010; "Vázquez se opone a la negociación
del gobierno con Philip Morris", de Observa.com, de 25 de julio de 2010; "Vázquez
acusó a Mujica de ceder a presión de tabacalera", del Diario Ultimas Noticias, de 26 de
julio de 2010; "Para Vázquez, Mujica mostró debilidad", del Diario El País, de 26 de
julio de 2010, "Gobierno afirma que mantendrá la política contra el tabaquismo", de La
República, de 26 de julio de 2010, "Vázquez consigue apoyo en el FA a sus críticas al
Poder Ejecutivo", del Diario El Observador, de 26 de julio de 2010; "Bianco: En el tema
del tabaquismo se debe colocar la salud por encima del derecho comercial", del
Espectador.com, de 26 de julio de 2010; "Una pugna donde no queda muy claro quien
es Goliat", de El Observador, de 27 de julio de 2010; "Mujica: la guerra contra el tabaco
es contra monstruos", de El País, de 27 de julio de 2010; "Una costosa marcha atrás", de
El Observador, de 28 de julio de 2010; "Mujica: Nos metimos en una guerra contra el
tabaco y peleamos contra monstruos que tienen más recursos que nuestro Estado", de La
República, de 28 de julio de 2010; "Compañerismo, laboriosidad y compromiso son la
clave en la lucha contra las tabacaleras", de www.Presidencia.gub, de 28 de julio de
2010; "No ceder ante ninguna presión de multinacionales", de La República, de 29 de
julio de 2010; "Vázquez pide enfrentar a la tabacalera; Mujica, en otro plan", de El
Observador, de 29 de julio de 2010; "Vázquez fustigó a la industria del tabaco", de La
República, de 30 de julio de 2010; "Vida, tabaco y ley", de El País, de 30 de julio de
2010; "Boquillas", de Montevideo. com, de 1º de agosto de 2010; "Uruguay recibe
solidaridad en medio de amenazas y demandas de Philip Morris Internacional", de La
República, de 5 de agosto de 2010; "Vázquez: Philip Morris está chantajeando a
Uruguay", de Espectador. com, de 5 de agosto de 2010; "Philip ¿sos vos?", de
Montevideo.com, de 5 de agosto de 2010; "Vázquez: Philip Morris no está
chantajeando", de La República, de 6 de agosto de 2010; "Nos están chantajeando, dijo
Vázquez sobre Philip Morris", de Ultimas Noticias, de 6 de agosto de 2010; "Vázquez:
Philip Morris está chantajeando", de El País, de 6 de agosto de 2010; "Muñoz apoya
acciones gubernamentales sobre tabaco", de Espectador.com, de 12 de agosto de 2010;
"Muñoz pide cambio cultural", de El Observador, de 13 de agosto de 2010; "Vázquez
defendió normas", de Ultimas Noticias, de 13 de agosto de 2010; "Un chantaje. Muñoz
y el juicio de Philip Morris", de La República, de 13 de agosto de 2010; y "Demanda de
tabacalera es una amenaza para 171 países", de Ultimas Noticias, de 24 de agosto de
2010.
Inclusive, ya en estos días, desde una publicación científica especializada en
salud, el Dr. RAPHAEL LENCHUCA, de la Facultad de Ciencias de la Salud de la
Universidad de Lethbridge (Canadá), y en relación a este caso planteado por Philip
Morris contra Uruguay, señaló: "governments will inevitably relinquish sovereignty to
a certain degree". En traducción libre: Los gobiernos inevitablemente van a renunciar
a algún grado de soberanía. Y, agregó: "however, this case might show the extent to
wich sovereignty is relinquished. It might also show the extent to wich health
measures are compromised by the provisions in bilateral and multilateral trade
agreements". En traducción que hace el Diario El País: "este caso podría mostrar la
medida en que la soberanía es cedida por un gobierno y en qué medida las decisiones
sobre salud son comprometidas por provisiones en los acuerdos de comercio
bilaterales y multilaterales". Se adjuntan publicaciones: "Philip Morris versus Uruguay:
health governance challenged", The Lancet - www.the lancet.com - Vol 376, págs. 852853, 11 de setiembre de 2010 \\ "El gobierno busca evitar que Philip Morris inicie
juicio. The Lancet. Revista Pública nota el litigio", Diario El País, de 10 de setiembre de
2010.
Y otro episodio significativo ha sido lo declarado reciente y sucesivamente por el
ex Ministro de Ganadería, Agricultura y Pesca y actual Senador de la República, Ing.
Agr. ERNESTO AGAZZI, y por el Sr. Presidente de la República MUJICA, al
referirse al caso de que, en ocasión de inversiones transnacionales, se pretende
comprar parte del territorio nacional. Así surge de la nota del Diario La República, de
3 de agosto de 2010, con el significativo título: "Inversiones <<¿Qué pasa si quieren
comprar parte de Uruguay>>, dijo Agazzi", -que se adjunta. "Esto tiene
consecuencias de todo tipo: de geopolítica, soberanía y de también cuánto valen los
recursos naturales que tenemos en nuestros países (...) antes las invasiones eran con
armas, ahora son con dólares". Y también surge de las sucesivas notas de La
República, Ultimas Noticias y Espectador.com, de 16 de setiembre de 2010, y de El
País, de 17 de setiembre de 2010, que se adjuntan: "Mujica alertó que países están
comprando tierras", "Expo Prado. Mujica advirtió sobre el interés de países asiáticos en
comprar tierras en la región. Para ARU, está en juego la soberanía", "ARU: Nadie
quiere que vengan países a instalarse [en el campo] en Uruguay", y "Mujica dijo que en
su gobierno no se venderán tierras a otros países".
De lo que se viene explicando, resulta que el tratamiento legal dado a
empresas multinacionales, inversionistas privados como BOTNIA y Philip Morris,
a partir de la ratificación de Acuerdos internacionales cual los mencionados,
agravia a la Constitución de la República, por cuanto entraña una renuncia de
Soberanía por parte del Estado, con más la concesión de un estatuto de privilegio a
personas privadas, lo que, a su vez, contraría el principio de igualdad de las
personas ante la ley y atenta contra el mismísimo concepto de República.
DE LA INCONSTITUCIONALIDAD
DE LAS LEYES 17.209 Y 17.759.
2. Los respectivos artículos únicos de las leyes 17.209, de 24 de setiembre de
1999, y 17.759, de 12 de mayo de 2004, son inconstitucionales, y así deberán ser
declarados por la Suprema Corte de Justicia, disponiendo su inaplicabilidad en la
causa.
Por el primer precepto, se aprobó el Convenio sobre Arreglo de Diferencias
Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados, suscrito en la
ciudad de Washington, el 18 de marzo de 1965. Se reputa inconstitucional, en
tanto, por el referido Convenio, y conforme a sus artículos 25 y siguientes, el
Estado Uruguayo confiere competencias, y para la resolución de diferencias de
naturaleza jurídica que surjan directamente entre el Estado y un nacional de otro
Estado contratante a un arbitraje privado internacional -el Centro Internacional
de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones, CIADI-. De ese modo, se verifica
un abandono de Soberanía, con sendas renuncias de la natural jurisdicción del
Poder Judicial nacional y de la aplicación del Derecho Nacional, la violación del
principio de igualdad de las personas ante la ley nacional por el otorgamiento de
un estatuto de privilegio indebido, y, a su vez, por consecuencia, un atentado
contra el concepto de República.
Por el segundo, se aprobó el Acuerdo entre el Gobierno de la República
Oriental del Uruguay y el Gobierno de la República de Finlandia relativo a la
Promoción y Protección de Inversiones, suscrito en Montevideo, el 21 de marzo del
año 2002. Se reputa inconstitucional, pues, mediante el referido Tratado de
Inversiones, y conforme a sus artículos 9 y 5, el Estado Uruguayo le concedió al
inversor de la Parte Contratante la potestad de elegir jurisdicción, facultándolo a
desplazar la jurisdicción del Poder Judicial nacional por la de un arbitraje privado
como el mencionado CIADI, y para la resolución de cualquier controversia de
naturaleza legal, incluidas las que, a su criterio, supongan medidas directas o
indirectas que tengan efecto equivalente a una expropiación o nacionalización.
Aquí también se consuman un abandono de la Soberanía, con sendas renuncias a
la jurisdicción del Poder Judicial nacional y a la aplicación del Derecho Nacional,
la violación del principio de igualdad de las personas ante la ley nacional por la
concesión de un estatuto de privilegio indebido, y con ello, un atentado al concepto
de República.
DE LAS NORMAS CONSTITUCIONALES
VULNERADAS.
3. Las mencionadas leyes 17.209 y 17.759 vulneran los artículos 1º, 2º, 3º, 4º,
6º, 7º, 8º, 9º, 12, 18, 72, 82, 233 y 244 de la Constitución de la República.
En efecto, implican una cesión o el abandono de la Soberanía Nacional,
determinando sendas renuncias a la jurisdicción del Poder Judicial nacional y a la
aplicación del Derecho Nacional, conculcan el principio de igualdad de las
personas ante la ley nacional, y, con esto, lesionan el mismísimo concepto de
República.
Esencialmente, las referidas leyes conducen a una verdadera privación de
soberanía, pues, los Acuerdos que por ellas se aprueban condicionan y supeditan la
voluntad pública estatal a favor de ciertos intereses privados de personas privadas,
en el caso, en beneficio de los intereses privados de una empresa multinacional
como BOTNIA - UPM. Mediante dichos Acuerdos entre Estados, se consiguió que
la voluntad o el poder público estatal devenga sometido o subordinado, o, en la
mejor de las posibilidades, emplazado, bajo una amenaza, a la sumisión a los
intereses privados de la mencionada poderosa industria celulósica, -y tal como
viene ocurriendo con Philip Morris. Esto conlleva a que la citada trasnacional de la
celulosa resulte provista de prebendas o privilegios tan extraordinarios como
antijurídicos, -privilegios de una persona privada, ajenos, por supuesto, a una
República que merezca considerarse como tal.
DE LA INCONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY
POR VIA DE EXCEPCION O DEFENSA.
PROCEDENCIA Y LEGITIMACION.
4. De acuerdo con lo que se viene expresando, Fiscalía opone, por vía de
excepción o defensa, la inconstitucionalidad de las citadas Leyes 17.209 y 17.759,
reclamando su inaplicación en la presente causa que sigue contra el Estado - Poder
Ejecutivo - M.V.O.T.M.A..
Lo hace al amparo de la procedencia que resulta de los arts. 256, 258 -Nº 2º-, 259
y 261 de la Constitución de la República, y 508, 509, 510 -Nº 2º-, 511, 514, 516, 520 y
521 del C.G.P..
Específicamente el art. 511 citado reconoce que la excepción o defensa de
inconstitucionalidad puede ser promovida por la parte actora en un juicio. Y así lo
admitió, la Suprema Corte de Justicia, y en relación a una Fiscalía Letrada actuando
como parte actora, por la Sentencia Interlocutoria Nº 411, de 5 de marzo de 2008 (VAN
ROMPAEY -r-, GUTIERREZ PROTO, BOSSIO REIG),
dictada en los autos caratulados
"FISCALIA EN LO CIVIL DE 3º TURNO C/JUZGADO LTDO. DE 1ª INSTANCIA EN
LO CIVIL DE 17º TURNO - DEMANDA DE INCUMPLIMIENTO DE SERV.
PUBLICOS", ficha 37-77/2007.
Aquel interés directo, personal y legítimo de una Fiscalía Letrada de la
República para oponer la presente excepción de inconstitucionalidad, deriva de su
mismísima legitimación ad causam para promover los procesos pertinentes en
cuestiones relativas a la defensa de intereses generales de la Nación como son los que
hacen a la protección del medio ambiente (§ 47 y § 168 Nº 13º Const., § 1º, § 2º, § 3º,
§ 10 y § 19 L.O.M.P.F., Nº 15.365, de 30/XII/82, y § 28, § 30.1. y § 42 C.G.P.).
Como lo indicara el Tribunal de lo Contencioso Administrativo: "que el Sr.
Fiscal se encuentra en la situación subjetiva prevista en el art. 309 de la Constitución,
en cuanto a tener un interés directo y legítimo, eventualmente lesionado por el acto
administrativo en cuestión. Así, el contenido de dicho acto resulta indudablemente
relacionado con una temática que interesa a toda la sociedad, como lo es la
afectación del medio ambiente. Precisamente la Ley Orgánica del Ministerio Público
(D.Ley Nº 15.365) pone a cargo de los Fiscales la defensa de la sociedad (art. 1º), los
intereses encomendados (art. 2º) y, en general, todas las cuestiones en el que esté
involucrado el interés de la sociedad, para lo cual la ley le dota de representatividad
ante los tribunales competentes (art. 3º). Pero aún más; de manera específica el
C.G.P. le confiere a los Fiscales legitimación para promover los procesos pertinentes
en cuestiones relativas al medio ambiente (art. 42)" (Sentencia Nº 41, de 8 de febrero de
2006, en los autos caratulados "FISCALIA LETRADA EN LO CIVIL DE 3er TURNO contra ESTADO MINISTERIO DE VIVIENDA, ORDENAMIENTO TERRITORIAL Y MEDIO AMBIENTE - Acción de
nulidad", ficha 12/03).
Recién se citó la Sentencia de la Suprema Corte de Justicia Nº 411, de 5 marzo de
2008, pero, además, la legitimación de una persona pública para promover la
inconstitucionalidad de una ley también se ve refrendado en los criterios adoptados
por la Suprema Corte de Justicia en otros tres casos análogos.
* Por Sentencia Nº 271, de 5 de setiembre de 1997, entendió que el Poder
Ejecutivo como Organo del Estado se halla legitimado para interponer por vía de acción
la inconstitucionalidad de una ley, debido a que le asiste, "indudablemente, un interés
directo, personal y legítimo", en el caso, "en la debida percepción de las rentas
públicas" (CAIROLI, MARABOTTO, TORELLO, ALONSO DE MARCO -r-, MARIÑO, fundándose
en las opiniones de JUSTINO JIMENEZ DE ARECHAGA - LA CONSTITUCION NACIONAL, Org.
Táq. Medina, T. 8, pág. 225, y de HORACIO CASINELLI MUÑOZ - Vías y efectos de la solicitud de
declaración de inconstitucionalidad en ESTUDIOS JURIDICOS EN MEMORIA DE EDUARDO J.
COUTURE, Fac. de Der., Mont., 1957, págs. 144-145 - VÉ. en Jurisprudencia Comentada del Anuario de
Derecho Administrativo, FCU, 1999, T. VII, págs. 123-128: DELLACASA GONZALEZ, STELLA - ¿
PUEDE EL PODER EJECUTIVO INTERPONER LA ACCION DE INCONSTITUCIONALIDAD DE
LA LEY ?).
* Por Sentencia Nº 293, de 6 de octubre de 2003, le volvió a reconocer
legitimación al Ejecutivo, que, en este caso, accionaba por la inconstitucionalidad de
disposiciones legales que referían al establecimiento o modificación de causales
jubilatorias (PARGA LISTA -r-, VAN ROMPAEY, GUTIERREZ PROTTO, LOMBARDI,
TURREL).
* Y finalmente, por Sentencia Nº 365, de 19 de octubre de 2009, admitió la
legitimación de una Fiscalía Letrada Nacional en lo Penal para oponer la
inconstitucionalidad de la ley por vía de excepción (en autos ficha 97-397/2004, redactor:
CHEDIAK GONZALEZ).
Parece evidente que si la Suprema Corte de Justicia le ha reconocido
legitimación al Poder Ejecutivo y a una Fiscalía Letrada en lo Penal para deducir
la inconstitucionalidad de una ley, otro tanto ocurrirá en el caso autos.
Asimismo, como se viera más arriba, y se explicará a continuación, a la luz
del asunto Philip Morris, queda patente y de manifiesto como ese favorecimiento a
una multinacional cual BOTNIA - UPM y que resulta de las leyes aquí impugnadas
de inconstitucionales, por cuanto entrañan un abandono de Soberanía por parte
del Estado, deliberadamente condiciona y supedita el accionar de éste. Y lo hace,
cuando, precisamente, están en juego intereses generales de la Nación, como son la
protección ambiental y la salud pública. Concretamente, en este juicio, Fiscalía
cuestiona como antijurídica la conducta de la Administración Pública demandada
en relación con la multinacional BOTNIA - UPM, por cuanto ha obrado
promoviendo la instalación y el funcionamiento de su emprendimiento celulósico,
asumiendo una postura de socio, y defraudando, así, ese su deber fundamental en
la protección ambiental. Se evidencia de este modo por qué y cómo, bajo el rigor
del Tratado de Inversiones con Finlandia y del Acuerdo del CIADI y sus leoninas o
abusivas previsiones, la Administración Pública demandada viene obrando en
forma subordinada o condicionada a intereses privados. Acuerdos mediantes-, se
ha visto subordinada en su poder a la de ese modo persuasiva voluntad privada de
una multinacional. Valórese allí, entonces, la plena certeza y actualidad del daño
ocasionado: se demanda al Estado por la omisión en el cumplimiento de su deber
fundamental en la protección ambiental, y resulta que la fuente de esa ilícita
omisión, -Philip Morris lo puso de manifiesto-, en verdad, se encuentra en dos leyes
inconstitucionales que habilitan un estatuto de privilegio a favor de BOTNIA UPM. De no procederse a su remoción, ese antijurídico obstáculo se erige como un
escudo de cuño legal y hábil excusa para la omisión de los deberes públicos de la
parte demandada, y en tan manifiesto como ilegítimo favorecimiento de la
multinacional BOTNIA - UPM.
DE LOS FUNDAMENTOS
DE LA INCONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY
QUE SE OPONE.
5. La cuestión planteada es clara.
Ya lo explicaba BIDART CAMPOS:
"Impedir que la economía trasnacionalizada despoje al Estado de su capacidad
de reaccionar para supervisar y controlar y, a la inversa, fortalecer las competencias
estaduales para regular la irrupción en el mercado interno desde el propio Derecho
Constitucional, es difícil, pero no imposible. Si el colapso que los condicionamientos
provenientes de un poder económico multinacionalizado es capaz de significar para
la política interna e internacional del Estado no consigue superarse, el espacio de la
política socio-económica del Estado quedara acotado en desmedro de derechos
primarios de los seres humanos, arrasados por el furor lucrativo y transgresor de la
globalización económica. Habrá que rescatar, aunque cueste, la noción básica de que
en cada Estado democrático, y en todos, la economía, la hacienda pública, la
actividad financiera, y los particulares que operan en sus áreas deben subordinarse
solidariamente a una inesquivable finalidad pública: hacer efectivos los derechos y
las instituciones de la Constitución" (BIDART CAMPOS, GERMAN J. - LA CONSTITUCION
QUE DURA, Ediar, 2004, págs. 203-204).
Y he allí la gran diferencia entre ser una verdadera República o que el
Uruguay se transforme en mero territorio para asentar colonias bajo el poder de
empresas multinacionales. No olvidar que, como dijo AGAZZI, los conquistadores
o los colonizadores del Mundo actual no vienen con armas sino con dólares.
Por ello, la clave para impedir esta neotérica colonización, emprendida ya no
por Estados sino por intereses privados trasnacionales, a veces disfrazados de
Estado, está en hacer efectivos los derechos y las instituciones de la Constitución. O
sea, al poder privado trasnacional sólo se lo frena con República, vale decir, con res
publicae. Res publicae, que, en lo interno, es causa pública, orden público, interés
general de la Nación, y, en lo externo, se llama Soberanía.
Y de lo que se viene explicando, se deduce también que el interés privado
transnacional colonizador conoce perfectamente que los escollos para conseguir los
beneficios de su peculiar conquista o invasión son los conceptos de Estado
Soberano y República, sus dos enemigos.
Y bien lo tuvo presente BOTNIA, cuando organizó el ágape del Cabildo. ¿
Qué mejor demostración simbólica de la superioridad de su poder privado que
festejar con las autoridades nacionales su establecimiento en el Uruguay en el
lugar donde hace 170 nacía la República? ¿Qué mejor manera de dar muerte a
ésta que hacerlo donde nació?.
5.1. El concepto de Soberanía solo puede aprehenderse de la lucha de los
Estados para afirmar su existencia. La Soberanía es la capacidad del Estado para
determinarse de un modo autónomo jurídicamente. De aquí que el Estado soberano
es el único que puede, dentro de las limitaciones que a si mismo se haya puesto,
ordenar, de una manera plenamente libre, el campo de su actividad. El determinarse
u obligarse por propia voluntad es, por tanto, la característica de todo poder
autónomo de dominación. El Estado no soberano es aquel cuyo poder se halla
limitado o subordinado por otro poder superior. La Soberanía es una e indivisible: la
división crearía dos o más Soberanías, terminando con la que hasta entonces
existiera. Es absoluta: no admite escalas o grados. Es perenne e imprescriptible: no se
concibe condicionada ni a término. Es excluyente: donde una Soberanía tiene
existencia y consiguiente aplicación, está desalojada toda otra Soberanía, y, por lo
mismo, en la jurisdicción de un Estado no cabe la jurisdicción de otro. Por lo tanto,
es inalienable (JELLINEK, GEORGE - TEORIA GENERAL DEL ESTADO, 1905, 2ª edic.
traducida, edit BdeF, Montevideo- Buenos Aires, 2005,págs. 565, 612, 613 \\ BIDART CAMPOS,
GERMAN J. - TRATADO ELEMENTAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL ARGENTINO, Ediar,
Buenos Aires, 1995, T. I, pág. 233 \\ DE VEDIA, AGUSTIN - DERECHOS CONSTITUCIONAL Y
ADMINISTRATIVO - INSTITUCIONES DE DERECHO PUBLICO, Ediciones Macchi, 6ª edic.,
Buenos Aires, 1984, págs. 32-33).
Pues bien, esto es lo que al respecto preceptúa la Constitución de la
República y desde 1830: que la República Oriental del Uruguay es una asociación
política libre e independiente de todo poder extranjero, que jamás será patrimonio de
personas, que la soberanía en toda su plenitud existe radicalmente en la Nación a la
que compete el derecho exclusivo de establecer sus leyes, y que será ejercida
directamente por el Cuerpo Electoral e indirectamente por los Poderes del Estado
conforme a las reglas expresadas en ella misma (§ 1º, § 2º, § 3º, § 4º, § 82).
De acuerdo a todo esto, constitucionalmente al Estado le está prohibido
renunciar, o siquiera ceder parcialmente el ejercicio de la Soberanía Nacional.
Dicho de otro modo: el abandono del ejercicio de la Soberanía Nacional por parte
del Estado en favor de un poder extranjero, -cualquiera sea-, Estatal o de personas
privadas, -y aún el efectuado a través de una ley-, es antijurídico, es
inconstitucional, pues, la República debe ser siempre libre de todo poder extranjero y
jamás será patrimonio de personas (§ 2º, § 3º).
5.2. Específicamente, el abandono de Soberanía verificado con las leyes aquí
impugnadas atiende a dos infracciones constitucionales: la anticipada renuncia a la
jurisdicción del Poder Judicial nacional y la consecuente abdicación de la
aplicación del Derecho Nacional, y para cuando de juzgar a una multinacional
como BOTNIA se trata.
Recuérdese: que, al fundarse el proyecto de lo que sería la ley 17.759, que
ratificaría el Tratado con Finlandia y que vino a privilegiar a BOTNIA, ya se decía con
todas las letras que a las inversiones realizadas se les proporciona aquel marco
jurídico e institucional adecuado, con reglas que otorgan una total y constante
protección y seguridad jurídica a las mismas en el territorio nacional.
El agravio es manifiesto debido a que la Constitución Nacional dispone que el
Poder Judicial será ejercido por los Tribunales nacionales (§ 12, § 18, § 82, § 233, §
244 y § 72) y que a la Nación compete el derecho exclusivo de establecer sus leyes (§
4º, § 82).
Con las aprobaciones legislativas del Acuerdo del CIADI y del Tratado de
Inversiones con Finlandia, el Estado consintió sendos actos prohibidos por la
Constitución de la República, pues en ambos cedió Soberanía Nacional al renegar
de la competencia del Poder Judicial nacional para juzgar y ejecutar lo juzgado en
sus conflictos o contiendas con ciertas personas privadas. Con ello también abdicó
de la aplicación del Derecho Nacional a esas personas privadas, porque, -y en una
suerte de principio ASSER invertido-, obviamente el CIADI no está obligado a
aplicar el Derecho Nacional uruguayo. En definitiva, con las leyes aquí
cuestionadas de inconstitucionales, el Estado les otorgó a estas personas privadas
nada menos que un derecho potestativo para evadir la jurisdicción del Poder
Judicial nacional y la aplicación del Derecho Nacional. De este modo, el Estado
subordinó su voluntad o poder a un poder privado extranjero. Enajenó su poder.
Enajenó Soberanía. A todo Estado, que se precie de Soberano, le está prohibido
hacerlo.
5.3. Mas, las consecuencias de dichos actos constitucionalmente prohibidos no
quedan allí.
Con los mismos, al enajenar Soberanía Nacional, se habilitó "el chantaje" usando palabras del ex Presidente de la República VAZQUEZ. Se consintió aquel
desequilibrio sinalagmático que implica otorgarle a un poder privado extranjero la
facultad de elegir el Juez y el Derecho para resolver un conflicto verificado en el
territorio nacional. La concesión de esa sola facultad, en los hechos, ya significa
para el poder privado extranjero tener el sartén por el mango, la potestad de
persuadir mediante la simple amenaza de su uso. Cualquier decisión estatal,
incluidas las judiciales, que, a juicio de BOTNIA - UPM, impliquen una medida
directa o indirecta que tengan efecto equivalente a una expropiación o
nacionalización, como ser la suspensión o clausura del funcionamiento de su
fábrica sobre el Río Uruguay, la habilita a ir a hacer sus reclamos pecuniarios
contra el Estado uruguayo y ante el mecanismo privado de arbitraje del CIADI, y
así evadir Jurisdicción y Derecho nacionales. Ello explica las ya citadas palabras
del Sr. ex Ministro de Cultura BROVETTO, acerca de que el gobierno uruguayo
no toma, no tomó, ni tomará ninguna decisión administrativa para la detención de
BOTNIA, porque no puede hacerlo formalmente dado que hay entre Uruguay y
Finlandia un acuerdo de inversiones. De igual modo que con Philip Morris, y otra
vez al decir del ex Presidente VAZQUEZ-, con las leyes inconstitucionales aquí
impugnadas, sin más se da vida a la presión chantajista de una multinacional que
amenaza con juicios y otras calamidades para darle al país un escarmiento
ejemplarizante. Al igual que con la tabacalera extranjera, y al decir del Presidente
MUJICA-, el monstruo que es una poderosa multinacional obtuvo del Estado
uruguayo la capacidad enorme de escurrirse, y con un mecanismo que utilizará
contra el Uruguay, no como un problema de medio ambiente o de salud pública, sino
como un ataque a la libertad de inversión y de comercio. Y esa capacidad de
escurrirse y elegir el mecanismo para atacar eficazmente al Uruguay, la consiguió,
pues,
precisamente,
mediante
las
leyes
que
aquí
se
impugnan
por
inconstitucionales.
5.4. Siguiendo a CHIMURIS-, renunciar a la prerrogativa soberana de un
sistema jurídico que garantice los derechos constitucionales de la Nación, es negarla.
Por eso el sistema del CIADI es inconstitucional, violando entre otros preceptos los
artículos 2, 4, 6, 7, 8, 10, 12, 18, 72, 89 y 239 de la Constitución Nacional (CHIMURIS,
RAMIRO - Orientales, la Patria o el CIADI, en www.rebelión.org).
Pero, la inconstitucionalidad que entrañan las leyes aquí impugnadas, ya
había sido anticipada nada menos que por el mismísimo Poder Ejecutivo, -por el
Poder Ejecutivo de 1965, con nítidos y sustanciosos fundamentos.
Ello acontecía con la Resolución Nº 558/965, de 10 de junio de 1965. El Poder
Ejecutivo de aquel entonces, Consejo Nacional de Gobierno, en acuerdo con el
Ministerio de Hacienda, y en uno de los actos más relevantes de expresión
soberana del país desde su existencia como República, disponía: "Visto: el texto del
Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y
Nacionales de otros Estados, aprobado por el BIRF que constituye un mecanismo de
conciliación y arbitraje para solucionar posibles disputas relativas a inversiones que
se susciten entre los Estados miembros de dicho Banco y los inversores privados de
otros países; Resultando: 1º) Que en la última reunión de Gobernadores del BIRF,
realizada en Tokio en 1964, el Uruguay tuvo una posición discrepante con la
creación del Tribunal de Arbitraje, manteniendo así la unidad de criterio de los países
latinoamericanos; 2º) Posteriormente a la Asamblea de Gobernadores de Tokio, que
en definitiva por mayoría, aprobó se estructurara dicho Convenio, se reunió en la
ciudad de Washington, un Comité Legal Integrado por juristas de todos los países
miembros del BIRF para proceder a su redacción definitiva; 3º) A dicho Comité
concurrió representando al Uruguay, el Asesor del Ministerio de Hacienda, Dr.
Francisco Guido, el que a su regresó y en informe de 16 de enero de 1965, también
concluye que el Uruguay no puede suscribir el Convenio allí elaborado;
Considerando: 1º) Que la Constitución de la República no permite aceptar
otros Tribunales que no sean los nacionales para juzgar la jurisdicidad
de los actos del Estado en el orden interno, ni aceptar otras leyes que no
sean las del país para regular las relaciones o situaciones jurídicas que se
operen o concreten en su territorio. 2º) Que asimismo establece la
igualdad de las personas ante la ley, sin admitir más distinciones que la
derivada de los talentos o virtudes. Por imperio de dichos textos en
nuestro país tanto los inversionistas locales como los extranjeros son
tratados en un absoluto pie de igualdad. El proyecto de Convenio, por el
contrario, colocaría en una situación particular a los inversionistas
extranjeros al crearles para éstos, un estatuto especial. 3º) Que el
arbitraje aparece especialmente previsto en nuestra carta constitucional
como procedimiento indicado para solucionar los conflictos que surjan
entre los Estados pero no para la solución de diferencias entre el Estado
y personas particulares. 4º) Que asimismo la Constitución uruguaya
asegura la independencia del Poder Judicial de todo otro poder político.
Lo cual, unido a la clásica estabilidad institucional de nuestro país y a la
tecnificación de ese Poder Judicial circunstancias estas que por notorias
nos eximirían de todo tipo de probanzas, constituyen verdaderas
garantías de imparcialidad, y justicia para todo particular, ya sea
nacional o extranjero, que tenga que someter a la decisión de nuestros
jueces un conflicto con el Estado uruguayo. Atento: a lo informado por las
Asesorías Monetaria y de Comercio Exterior y Letrada del Ministerio de Hacienda, el
Consejo Nacional de Gobierno RESUELVE: 1º) Ratificar el voto desfavorable
emitido por la Delegación del Uruguay en la Asamblea de Gobernadores del BIRF
realizada en Tokio (1964) en relación con el Convenio sobre Arreglo de Diferencias
Relativas a Inversiones entre Estado y Nacionales de otros Estados. 2º) Comunicar al
BIRF que la República no suscribirá el mencionado Convenio. 3º) Comuníquese, etc.
Por el Consejo: BELTRAN, DANIEL HUGO MARTINS, Luis M. Posadas Montero,
Secretario" (REGISTRO NACIONAL DE LEYES, AÑO 1965, TOMO I, págs. 669-670).
Nada más habría para agregar a la contundencia de esta Resolución y sus
fundamentos.
A nivel legislativo, se plantearon objeciones similares, previo a las respectivas
aprobaciones de los Tratados de Fomento y Protección Recíproca de Inversiones con la
República Federal de Alemania, de 4 de mayo de 1987, ratificado luego por la Ley
16.110, de 25 de abril de 1990, y con la Confederación Suiza, de 7 de octubre de 1988,
ratificado por la ya mencionada Ley 16.176. En ambos, inicialmente, para dilucidación
de las contiendas entre inversores extranjeros y el Estado, se prevé lo que ha dado en
llamar el previo agotamiento de la vía interna, otorgándole competencia a los tribunales
de la Parte Contratante en cuyo territorio se haya hecho la inversión. Sin perjuicio de
ello, se deja a salvo que, para el caso de adhesión de los Estados contratantes al
Convenio del CIADI, las divergencias serán sometidas a este arbitraje. En el caso del
Tratado con Alemania, se obtuvieron sendas consultas de los Dres. RAMON VALDEZ
COSTA y RONALD HERBERT, quienes pusieron en evidencia la inconstitucionalidad
de dichos Acuerdos, inclusive, haciendo mención a la Resolución del Poder Ejecutivo
de 1965, recién comentada. Por iguales razones, se manifestaron contrarios a su
aprobación los Sres. Senadores HUGO BATALLA, FRANCISCO RODRIGUEZ
CAMUSSO y REINALDO GARGANO. Indicaba el Senador BATALLA: "No se trata
de un conflicto entre Estado sino de un conflicto eventual que puede suscitarse entre
el país y un inversor privado extranjero. En estos caso me niego a que no actúe la
jurisdicción nacional sino otra acordada entre un ciudadano o una institución
privada y el país (...) me niego a admitir que en una relación que no es entre Estados
o persona públicas, la jurisdicción a aplicarse no sea la que nuestra Constitución
establece". Otro tanto ocurría también con el Tratado con Suiza. Allí las objeciones
constitucionales fueron hechas por los Sres. Senadores CARLOS CASSINA y JOSE
GERMAN ARAUJO. Y todo esto resulta de los Diarios de Sesiones de la Cámara de
Senadores Nº 329, Tomo 324, de 9 de agosto de 1989, 5º Período Ordinario de la XLII
Legislatura, 25ª Sesión Ordinaria, Nº 7, Tomo 327, de 13 de marzo de 1990, 1º Período
Ordinario, XLIII Legislatura, y Nº 48, Tomo 332, de 4 de setiembre de 1990, 1º Período
Ordinario de la XLIII Legislatura, 47ª Sesión Ordinaria.
Y la Resolución del Poder Ejecutivo de 1965 vuelve a ser rescatada del olvido el
2 de junio de 1998 por el Sr. Senador JOSE EDUARDO MALLO, en ocasión que se
ponía a consideración precisamente el proyecto de ley para la ratificación del referido
Convenio del CIADI bajo el nombre de Convenio sobre Arreglo de Diferencias
Relativas a Inversiones Entre Estados Nacionales y Otros Estados. Y lo primero que
objetó el Senador MALLO fue que no era cierto lo que argumentaba para sustentar el
proyecto en cuanto decía que se trata de un Convenio que se firmó hace treinta y pico
de años y que no se ratificó, pues, en verdad, lo que hizo el Uruguay fue rechazar
expresamente su suscripción mediante la Resolución del año 1965, antes transcripta. Lo
segundo que objetó fue la confusión llamativa en el nombre que se daba al Convenio en
el proyecto respectivo: "Entre Estados Nacionales y Otros Estados" cuando, en verdad,
debía decir "Entre Estados y Nacionales de otros Estados". Refirió enseguida a la citada
Resolución del Poder Ejecutivo de 1965, advirtiendo que la misma había sido
acompañada por todos los integrantes de aquel Consejo Nacional de Gobierno:
WASHINGTON BELTRAN, ALBERTO HEBER USHER, CARLOS MARIA
PENADES, HECTOR LORENZO Y LOZADA, ALFREDO PUIG SPANGENBERG,
OSCAR GESTIDO y ALBERTO ABDALA y AMILCAR VASCONCELLOS. Y
compartiendo lo decidido en esa Resolución de 1965, MALLO fundó su voto negativo
respecto de la ratificación del acuerdo. Lo acompañaron en tal postura, entre otros, los
Sres.
Senadores
REINALDO
GARGANO,
JOSE
KORSENIAK,
ALBERTO
COURIEL y HELIOS SARTHOU. Y proféticamente, dijo el Senador COURIEL: "Aquí
lo que estamos analizando es el árbitro, es decir la institución que va a arbitrar en
esas situaciones. Es una institución vinculada a un organismo multilateral, sobre el
cual podemos tener visión distintas pero, en general, estos organismos han sido
dirigidos, conducidos y dominados por el mundo desarrollado. Por lo tanto, no me
gustaría que un organismo internacional de esa naturaleza, -que siempre actúa más a
favor de mundo desarrollado que del de la periferia- sea el que dirima conflictos
internos que se den entre Estados Nacionales y nacionales de otros Estados, tal como
lo señalaron los Senadores Gargano y Mallo. A su vez, aquí se dijo que esto era lo
que sucedía en el mundo internacional y que este era un país chico. Ciertamente es
un país pequeño, pero quiere tener dignidad, debe tenerla y la tiene (...) Cuando las
empresas trasnacionales quieren obligar a los Estados del mundo a pagarles una
compensación por perder la oportunidad de lucrar a causa de una medida tomada en
defensa del medio ambiente, yo como uruguayo ¿voy a decir amén?. No; voy a pelear
contra ese acuerdo multilateral de inversiones (...)". Y por su lado, el Senador
SARTHOU expresó: "Creo que los particulares o los gobernantes que tuvieran que
decidir no estarían habilitados por la Constitución de la República para acordar el
arbitraje con el inversor. Ello estaría viciado de inconstitucionalidad, en la medida
que no es renunciable por los gobernantes la jurisdicción del Poder Judicial nacional
frente a un inversor que plantea un tema de Estado. Por lo tanto, para habilitar a que
determinados gobernantes acuerden con un inversor el eliminar la Sede Judicial o la
jurisdicción del país, tendría que haber una modificación de la Constitución.
Inclusive,
una
ley
que
aprobara
esta
condición
estaría
viciada
de
inconstitucionalidad". Todo lo citado y transcripto resulta del Diario de Sesiones de la
Cámara de Senadores, 4º Período Ordinario de la XLIV Legislatura, 17ª Sesión
Ordinaria, 2 de junio de 1998 (págs. 154 y ss.).
Y finalmente, algo parecido ocurrió, en ocasión en que se consideraba el proyecto
de lo que después sería la ley 17.759 que aprobaba el Tratado de Protección de
Inversiones con Finlandia. En la Sesión de la Cámara de Representantes, de 4 de mayo
de 2004, en la que se votó esa Ley, los Sres. Representantes Nacionales SILVANA
CHARLONE, ERNESTO AGAZZI, CARLOS PITA y JOSE BAYARDI, -entre otros-,
expresaron sus dudas acerca de las reglas o figuras jurídicas previstas al citado
Acuerdo, porque generaban responsabilidades para el Estado, y su desacuerdo con el
concepto de expropiación indirecta, la elección unilateral por parte del inversionista
de la jurisdicción y del marco jurídico que es aplicable. Consúltese Diario de Sesiones
Nº 3199, de la Cámara de Representantes, Quinto Período Ordinario de la XLV
Legislatura, 18º Sesión.
5.5. Y, con lo que se viene expresando, ha quedado en evidencia como los
Acuerdos ratificados por las leyes que se aquí imputan de inconstitucionales
también contradicen el axioma de la igualdad de las personas ante la ley (§ 8º),
habilitándose la indefectible creación de un indebido estatuto de privilegio (§ 9º) y
en prebenda de personas privadas trasnacionales como BOTNIA - UPM. Como ya
se lo ha explicado, se les concede graciosamente el derecho potestativo de elegir la
Jurisdicción y el Derecho aplicable en sus relaciones con el Estado; -estatuto de
privilegio, pues, solo está al alcance de ciertos privados extranjeros, y resultando
vedado para los nacionales del Uruguay. Otra vez recuérdese: la fundamentación
de ley que aprueba el Tratado con Finlandia: El acuerdo proporciona a las
inversiones realizadas el marco jurídico e institucional adecuado, con reglas que
otorgan una total y constante protección y seguridad jurídica a las inversiones
realizadas por inversores de una Parte en el territorio de la otra.
Y, nuevamente, CHIMURIS acierta: de acuerdo con el mecanismo de arbitraje
privado, habilitado con el CIADI, se está reconociendo el ius standi (derecho a acudir
a instancias arbitrales internacionales) para los particulares inversores, no así para
los particulares de los países receptores de la inversión. Esto implica una doble
violación del principio de igualdad, ya que los particulares inversores son sujetos de
derecho internacional con mismo rango que los Estados, pero no son sujetos de
obligaciones (CHIMURIS, ob. cit.).
Pero, junto a la violación del principio de igualdad ante la ley, por la
creación de un estatuto de privilegio, además se atenta contra la mismísima esencia
de la República. En efecto, si hay algo que define a una República, y la diferencia a
otros regímenes de Estado, es la prohibición del otorgamiento de prebendas y de
estatutos de privilegio. Tal prohibición es un deber que deriva de la forma
republicana de gobierno (§ 8º, § 9º y § 72 Const.). "En la República no se admiten
príncipes" (GRONDONA, MARIANO - Un príncipe en medio de la República, en La Nación de 8 de
marzo de 2009).
5.6. BORZI DE LUCIA sobre los Tratados Bilaterales de Inversión -TBI- el
como acordado con Finlandia, y ratificado por la ley 17.759, advierte: "en el sistema de
los TBI la precipitada transferencia de competencias constituye una autolimitación
soberana de competencia a favor del inversor extranjero (...) cuando los Estados
suscriben un TBI se someten a un régimen por el cual comprometen un determinado
accionar, que consiste básicamente en una obligación de no turbar la inversión
extranjera. Las naciones no se reservan las competencias jurisdiccionales y aceptan
la competencia de un tribunal internacional para que juzgue la legalidad de sus actos
soberanos sobre los términos del tratado (...) Los TBI amplían el concepto tradicional
de expropiación, y extienden sus efectos a todo acto que tenga efectos equivalentes a
ella, dando lugar a lo que la doctrina ha denominado <<expropiación indirecta o de
facto>>, a través de la cual toda intromisión estatal que directa o indirectamente
ocasione una disminución de valor o de la utilidad de la inversión - con prescindencia
de su razonabilidad o legitimidad- comprometería la responsabilidad internacional
del Estado (...) En síntesis, los TBI llevan al Estado a asumir la obligación de brindar
un determinado tratamiento a la inversión, evitando tomar medidas que de cualquier
modo puedan perjudicarla, garantizando que su titular sea siempre compensado por
las eventuales disminuciones que sufra en su patrimonio. En el supuesto de que el
Estado, -en ejercicio de su potestad soberana- adopte una medida que afecte a la
inversión extranjera, el inversor queda facultado para solicitar la indemnización
correspondiente, la cual necesariamente deberá comprender la totalidad de los
beneficios que éste hubiera recibido si tal medida no hubiese existido. Por cierto, los
TBI no autorizan a revisar la legalidad y razonabilidad fáctica o jurídica del acto
estatal que provoca la disminución de la inversión. Antes bien, el examen tendiente a
determinar la procedencia y alcance de la indemnización se limita exclusivamente al
menoscabo cuantitativo que sufre el patrimonio del inversor. De este modo, el
derecho sustantivo creado por el TBI es formulado con la aspiración de asegurar la
intangibilidad económica-financiera de la inversión, evitando cualquier interferencia
o turbación proveniente del Estado receptor, y reduciendo o eliminando los riesgos
propios que acarrea todo emprendimiento comercial (...) Bajo los términos del tratado
el inversor no tiene obligaciones sino derechos y el Estado no tiene derechos sino
obligaciones" (BORZI DE LUCIA, MAXIMO - Los tratados bilaterales de promoción y protección
recíproca de inversiones extranjeras y sus efectos en el derecho público argentino, en el ElDial.com Suplemento de Derecho Público, abril 2009).
Por su parte, otro argentino, ECHAIDE, al referir a la actual lex mercatoria,
proveniente de los Tratados de Inversiones y del Convenio del CIADI, indica: "que la
lex mercatoria obedece a intereses específicos de grupos o clases sociales
determinadas. No constituye por ende una fuente universal de derechos (...) sino un
conjunto de pautas de un grupo selecto de actividad trasnacional capaz de fijar dichos
comportamientos: una societas mercatorum interesada en crear una normatividad y
un aparato jurisdiccional a su medida y servicio, desplazando así al derecho nacional
e internacional (...) Un tema es que las partes contratantes definan, bajo el principio
de la autonomía de la voluntad, resolver sus litigios comerciales en foros no judiciales
de ninguno de los Estados en donde la contraparte tiene su sede (...) Para ello el
tribunal arbitral habrá de valerse de las herramientas otorgadas por el Derecho
Internacional Privado y las normas internaciones vigentes en la materia. Pero algo
bastante diferente es pretender sancionar laudos en base a la existencia de un
derecho elaborado por los propios litigantes, o en rigor por la comunidad específica a
la que los litigantes pertenecen. Creemos que ello posibilitaría la existencia de un
<<derecho corporativo>> al margen de la aplicación y el respeto de los derechos
sociales, los derechos humanos y los derechos constitucionales aplicables al resto de
las personas, sean físicas o jurídicas (...) El principal problema de la lex mercatoria
es la ausencia de condiciones democráticas que legitimen este derecho. El Derecho
no debe ser entendido solamente como un conjunto de normas jurídicas, sino también
como una ciencia mediante la cual se persigue la aplicación de la ley bajo parámetros
de justicia” (ECHAIDE, JAVIER - Lex mercatoria: ¿corpus iuris de la globalización?, en ElDial.com Suplemento de Derecho Internacional Privado y de la Integración, abril 2009).
5.7. Por obra de los Acuerdos como el Convenio del CIADI y el Tratado de
Inversiones con Finlandia, violatorios de la Soberanía Nacional, y en buscada
consecuencia, ha nacido una suerte de asociación Estado-Botnia que atenta contra
el orden público interno del Uruguay.
Se trata de una asociación, no clandestina, y, por dicha razón, solo en
apariencia legítima, pero absolutamente contraria al deber fundamental de
protección del medio ambiente, encargado a la Administración Pública. Tal
antijurídica asociación es entre la mismísima Administración Pública, a cargo del
control ambiental, y la industria trasnacional de BOTNIA - UPM. La motivación
argüida para ello, manifiestamente reconocida, es la imperiosa necesidad o la
prioridad absoluta de atraer inversiones extranjeras cual motor para promover el
desarrollo económico de un país. Desnudo, o despojado de otras consideraciones, el
dilema se centra en saber si la invocación de esa imperiosa necesidad o prioridad
absoluta, puede abolir válidamente la protección del medio ambiente, justamente,
teniendo presente la ubicación de ésta en aquel vértice normativo que supone una
Constitución y con expresa declaración de interés general, es decir, de orden
público. Plantear el dilema es resolverlo. "Nemo ius publicum remittere potest", decía ULPIANO. Nadie puede dispensar el orden público. O sea, no puede obrarse
por debajo o al margen del orden público establecido, -en el caso-, ambiental. Debe
acatarse su verticalidad; toda horizontalidad que lo desconozca, cae; por
antijurídica, deviene inválida. No hay necesidad imperiosa que tenga más imperio
que el orden público normativo; no hay prioridad absoluta mayor que el interés
general reconocido en una Constitución. De obrarse en sentido contrario, deberá
concluirse que ese orden público está siendo vulnerado, y que lo obrado en tal
sentido, es de ningún valor.
Hay quienes entonces, que, para satisfacer al poder privado trasnacional,
entienden al Derecho Ambiental como un derecho de negociación o de transacción.
Y hay quienes que, como ocurre con esta Fiscalía, consideran que el Derecho
Ambiental es un Derecho de orden público, de deberes, de principios y de límites o
de umbrales infranqueables, sin excepciones, por esencia no negociable, inalterable
para gobernantes y gobernados por igual. En esto reposa nada menos que la idea
misma de República: que exista una res publicae, con reglas superiores, pétreas,
inconmovibles, iguales para todos, no susceptibles de disposición o de ser sometidas
al comercio de los hombres o a la discrecionalidad de la Administración Pública.
Hoy la res publicae ambiental se halla en peligro de extinción. Por obra de los
Acuerdos aquí cuestionados de inconstitucionales, la protección ambiental ha
pasado a ser moneda de intercambio o una simple ventanilla de la Administración, y
por la que, quizás, haya que cumplir algún trámite de rutina y ya cotizado. Una
suerte de neomercantilismo, por momentos capitalismo prebendario, por otros
socialismo de mercado, u ambos a la vez, es el resultado de una nueva tranza o
alianza que es contraída entre Estados débiles y Corporaciones Multinacionales, demás está decir-, más poderosas. Tales pactos, al tener al Estado como obligado
principal, constituyen una novedosa y sutil modalidad de coloniaje. Y no se trata
de aquel viejo colonialismo que los pueblos de América supieron conocer. Esta vez
se trata de un colonialismo por actividad o por negocio en concreto, mediante el cual
una empresa multinacional consigue para su actividad industrial una cesión de
poder, y con una dualidad de objetivos, eso sí, propia de todo colonialismo:
territorio y estatuto de excepción. Neocolonialismo o Colonialismo Siglo XXI. Al
quedar el poder del Estado subordinado a ese nuevo poder superior de las
empresas multinacionales, -en palabras de otros, a merced de su "chantaje"-,
agrade o no, la Soberanía del Estado Nación se debilita hasta desaparecer, y, con
ello, entre otras cosas, también sucumben los intereses generales en la protección
del ambiente y de la salud pública. Son abolidos. Se verifica una situación cuasiesquizofrénica. Se articula una privatización del poder público que continúa
disfrazado de Estado. El resultado final deviene tan elocuente como aterrador:
Corporaciones Multinacionales con poder público. Un moderno Frankenstein. Y
contribuye a ello, negativamente, cierto viejo internacionalismo, que actualmente
se embandera tras la confusa frase "pensar globalmente, actuar localmente". La
misma tiene un corolario ruin: de alguna manera, parece estar invitando a no
pensar localmente, a que algunos Estados no están capacitados para ello, o a que no
es necesario que lo hagan porque otros lo harán por ellos, y todavía mejor.
Justamente, la ausencia de un pensamiento jurídico autóctono (autónomo e
independiente) es demostrativa de indefensión; y no cualquier indefensión, la peor
de todas: la indefensión de los más débiles. La consigna parece ser a la
contaminación hay que recibirla sin quejas, y, encima, para aliviársela a los que se
han desarrollado y se siguen desarrollando a costilla de ella. A los países de
América del Sur parece que ya se les ha preadjudicado un destino en una suerte de
Ordenamiento Territorial Global: patio trasero con basurero incluido.
Con los Acuerdos aprobados por las leyes aquí impugnadas, es manifiesto
que el Estado ha perdido objetividad o imparcialidad, para y cuando del controlar
ambientalmente a BOTNIA - UPM se trata. Se explica: si se sospecha que un
agente puede incurrir en una actividad ilícita no es esperable por antijurídico, que
aquel otro agente, que tiene el deber público de detenerlo, aunque más fuera
preventivamente, opte, sin embargo, por no hacerlo, y en su lugar,
anticipadamente resigne su autoridad, procediendo a transigir o a mediar con el
primero y para que éste haga o continúe haciendo lo que está jurídicamente
prohibido. Y esto es lo que está ocurriendo con BOTNIA - UPM, y también con
Philip Morris, en virtud de los Acuerdos aquí impugnados. Se configura una
pérdida de soberanía del Estado. Acuerdos mediantes-, la Administración Pública,
deliberadamente, se convierte en socia de quien debe controlar, y de este modo,
pierde aquel poder soberano de Guardián y de Gendarme del medio ambiente y de
la salud pública. Y si llegara a rebelarse y no aceptarlo así, ipso facto se hará
visible "la presión chantajista de una multinacional que nos amenaza con juicios y
otras calamidades para darnos un escarmiento ejemplarizante”.
El antídoto para todos estos males está a la mano, aunque no se lo quiera ver: en
la Constitución de la República. BIDART CAMPOS expresaba: "Las normas de la
constitución son, indudablemente, de orden público. El orden público implica la no
dispensabilidad, es decir, no admite que la norma de su característica sea modificada
o dejada de lado por otra norma, o por pacto. <<Nadie>> puede dispensar el orden
público, reza el axioma de Ulpiano (...) estamos convencidos de que en el derecho
constitucional contemporáneo <<nadie>> -ni particulares, ni órganos de poderpueden hacer prevalecer su voluntad contraria al orden público. La constitución -el
<<derecho de la constitución>>- es <<derecho>> público, y es de orden público, todo
lo cual significó en la concepción romanista, derecho imperativo y forzoso, no
dispensable ni derogable por nadie" (BIDART CAMPOS, GERMAN J. - EL DERECHO DE LA
CONSTITUCION Y SU FUERZA NORMATIVA, Ediar, Bs. As., 1995, pág. 71 // VANOSSI, JORGE
REINALDO -TEORIA DE LA CONSTITUCION, Depalma, Bs. As., 1976, T. II, pág. 21) .
"(...) la
clásica versión de la supremacía de la constitución, que empieza postulando que el
ordenamiento jurídico -y sus fuentes- viene encabezado por ella, no se detiene en tal
enunciado porque, después de situar a la constitución en el rango prelatorio que le
asigna la cúspide de la pirámide jurídica, y de subordinarle todos los planos que le
son inferiores, significa que ese <<estar en el vértice>> apareja necesariamente estar
dotada de fuerza normativa para operar sin intermediación alguna, y obligación
(para todos los operadores gubernamentales y para los particulares en sus relaciones
<<inter privatos>>) de aplicarla, cumplirla, conferirle eficacia, no violarla -ni por
acción ni por omisión" (BIDART CAMPOS, ob. cit., pág. 88-89). Y agrega: "(...) el
reconocimiento de la constitución como norma de orden público es el principal
argumento para la explicación racional de la necesidad de mecanismos que aseguren
el control de constitucionalidad con relación a las normas y actos inferiores: sin ese
control se tornaría ilusoria la supremacía constitucional como norma de orden
público, ya que los órganos de aplicación y los particulares podrían 'disponer` de los
contenidos constitucionales, que perderían así la nota de imperatividad que es propia
de la jerarquía normativa" (BIDART CAMPOS, ob. cit., págs. 73-74 \\ VANOSSI, ob. cit., págs.
9-10).
Debe tenerse presente, entonces, lo que entraña la noción jurídica del orden
público:
"La situación de orden público y la regla de orden público se imponen sobre
toda voluntad contraria: los particulares, la Administración, el juez no puede en
ningún caso ir contra éstas. Es por eso que es normal, presentar la noción jurídica de
orden público como factor de limitación de la autonomía de la voluntad y del poder
discrecional (...) No es suficiente mantener el orden protegiéndolo contra las
amenazas de perturbaciones, también es preciso esforzarse por restablecerlo y
realizarlo, mediante la creación de condiciones para mantenerlo (...). La noción de
orden público es siempre invocada para imponer el mantenimiento o el
restablecimiento de una situación, el respeto de una regla. Aparece como un
obstáculo a las modificaciones y como persiguiendo solo el mantenimiento en el
estado (...) sirve para garantizar la integridad de ciertas reglas fundamentales y para
proteger las bases inalterables de la vida en sociedad (...) El orden público es el
mínimo de reglas, que es preciso conservar a toda costa, bajo pena de ver que la
sociedad se disgregue (...) La noción de orden público reposa sobre <<la idea de
prioridad>>: el orden público permite primar el interés general sobre los intereses
particulares (...) Esta noción consagra y sanciona una jerarquía de situaciones y de
reglas (...) El orden público objetiva la noción de interés general, si se producen
amenazas del orden público, existen medios para perseguir un fin de interés público
que será el mantenimiento del orden (...)" (FERNANDEZ SBARBARO, ORFILIA - ORDEN
PUBLICO Y DERECHO ADMINISTRATIVO en ANUARIO - AREA SOCIO JURIDICA, Fac. de
Derecho - Orden Público - Seminario organizado por el Instituto de Historia del Derecho y Derecho
Romano, FCU, págs. 55, 56, 57, 62, 63 y 76).
En definitiva, lo que se procura con la presente
excepción de
inconstitucionalidad, es el respeto de la Soberanía Nacional y del orden público
interno, o dicho de otra manera, -y también parafraseando a lo que públicamente
se ha expresado en el caso Philip Morris-, es que la protección del medio ambiente
esté por encima de cualquier otro interés, colocada por encima del derecho comercial,
pues, la primera ley que tienen todos los Estados es la Constitución que obliga a
defender la vida y la salud por encima del comercio.
Como decía Don JOSE ARTIGAS, primero a la Asamblea de la Provincia
Oriental -el 5 de abril de 1913-, y luego al Cabildo de Santa Fe -el 4 de febrero de 1819: "Ciudadanos: hacernos respetables es la garantía indestructible de vuestros afanes
para conservar la libertad"; "Sean los pueblos libres, decidan de su suerte y
cualquiera que sea su resolución, nadie se atreverá de nuevo a violarla. Ella será
conforme al espíritu que respira la América por la liberalidad de ideas y fijeza de su
destino" (SILVA VILA, JUAN - IDEARIO DE ARTIGAS, El Siglo Ilustrado, 6ª edic., Montevideo,
1964, págs. 107 y 47).
EL PETITORIO.
Por todo lo expuesto, y de acuerdo a los artículos 256 a 259 de la
Constitución de la República, 508, 509, 510, 511, 512, 513, 514, 516, 520 y 521 del
C.G.P., y demás disposiciones referidas y concordantes, a la Sra. JUEZ PIDE:
1º) Se le tenga por opuesta, por vía de excepción o defensa, la solicitud de
inconstitucionalidad de las leyes identificadas en el exordio de este escrito, y con la
documentación que se adjunta con copias.2º) En virtud de la vía de inconstitucionalidad de la ley deducida, se la acoja
con suspensión de estos procedimientos, dejándose sin efecto la audiencia fijada
para el 23 de setiembre próximo, y elevándose estas actuaciones para ante la
Suprema Corte de Justicia.Y a los Sres. MINISTROS de la SUPREMA CORTE DE JUSTICIA,
SOLICITA:
1º) Se admita la solicitud de declaración de inconstitucionalidad, sustanciándose
con un traslado simultáneo a la contraparte y al tercero compareciente en autos, y
mandándose, luego, oir al Sr. Fiscal de Corte.2º) Se haga lugar a la inconstitucionalidad de las leyes impetrada,
disponiéndose la inaplicabilidad de las mismas en la causa.Fiscalía Civil 3º, 20 de setiembre de 2010.-