LA ACTUACION POLICIAL EN LOS CACHEOS Y REGISTROS

LA ACTUACION POLICIAL EN LOS CACHEOS Y REGISTROS
COMO MODALIDAD DE LAS INTERVENCIONES CORPORALES
EN EL PROCESO PENAL
Por Vicente Magro Servet
Presidente de la Audiencia Provincial de Alicante
Comentario a las contradicciones jurisprudenciales existentes respecto a la legalidad de idénticos supuestos de
intervenciones corporales y análisis del marco normativo en el que éstas han de efectuarse.
SUMARIO: I.
Las intervenciones corporales: el conflicto de intereses entre el interés del Estado en la persecución de los delitos y
los derechos del imputado.--II. ¿Qué se entiende por intervención corporal?--III. ¿Cuáles son los derechos en
juego?: 1. El derecho a la integridad física. 2. El derecho a la libertad. 3. El derecho a la intimidad.--IV. ¿Existe
cobertura legal para la práctica de las intervenciones corporales?--V. La práctica del cacheo y los registros
corporales: 1. ¿Qué es el cacheo? 2. La expulsión de la droga de la cavidad bucal. 3. ¿Cómo se debe cachear? 4.
¿Es preciso detener a alguien para cachearle? Sobre la existencia o inexistencia de las zonas intermedias en la
inmovilización de las personas. 5. La realización de pruebas radiológicas para localizar la droga. 6. La existencia de
algunas contradicciones en la jurisprudencia en materia de cacheos. 7. La necesidad de la objetivación de los
datos para practicar la intervención corporal. ¿Criterio restrictivo o rigorista? 8. ¿Cómo debe prac
I. LAS INTERVENCIONES CORPORALES: EL CONFLICTO DE INTERESES ENTRE EL INTERES DEL ESTADO
EN LA PERSECUCION DE LOS DELITOS Y LOS DERECHOS DEL IMPUTADO
Sabido es que, en ocasiones, existe un conflicto de intereses entre el derecho que tiene el Estado para perseguir a
los responsables de todo delito y falta y los correlativos derechos que éstos tienen de no verse inquietados en los
derechos que nuestra Carta Magna les otorga. Por ello, en este conflicto de intereses es preciso circular con
cautela y dentro del respeto de los derechos constitucionales en la obtención de las pruebas, a fin de evitar que
una ardua y trabajada investigación policial pueda concluir con la absolución del acusado por la vulneración de
determinadas reglas de actuación.
Pues bien, precisamente, el ámbito probatorio de las intervenciones corporales es uno de los que más se
caracteriza por esa confrontación de los derechos del Estado a perseguir a los autores de los hechos delictivos y el
de éstos de que les sean respetados sus derechos constitucionales. Esa confrontación existente lleva a los autores
al extremo de hablar de tensión entre ambas situaciones, y así Díaz Cabiale (1) señala que «la tensión se
acrecienta en las intervenciones corporales, ya que el objeto de ese acto de investigación no es otro que el propio
cuerpo de la persona, por lo que entran en juego derechos como la libertad, intimidad, integridad física, derecho de
defensa, no declarar contra uno mismo».
La cuestión que surge entre ambos derechos no es baladí, ya que, por ejemplo, este autor se muestra partidario de
mostrar una cierta flexibilidad en la interpretación legal y jurisprudencial a la hora de aplicar los medios probatorios
circunscritos a las intervenciones corporales, ya que, --señala--, «de otra manera se estaría desposeyendo a los
Cuerpos y Fuerzas de Seguridad de un instrumento elemental para la seguridad ciudadana».
No es posible desconocer la importancia que tienen las intervenciones corporales en la persecución y averiguación
de la comisión de hechos delictivos, ya que, precisamente, es esa inmediación en la intervención policial la que
permite evitar la destrucción de las pruebas que pueden determinar la propia flagrancia del delito. Por ello, resulta
importante ponderar y buscar un justo equilibrio entre esa necesidad del Estado de intensificar la persecución de
los hechos delictivos, y poner en los Cuerpos y Fuerzas de seguridad los medios necesarios para ello, y los propios
derechos de la persona que es objeto de ese acto inmediato del agente de la autoridad.
En efecto, con esta ponderación se pretende evitar que lo que en principio puede constituir un derecho del Estado
se pueda transformar en un actitud excesiva en el celo del profesional que desemboque en una vulneración de los
derechos fundamentales que protege nuestra Constitución.
Ahora bien, estamos de acuerdo con la línea doctrinal de la valoración del caso concreto para poder determinar en
cada supuesto si existe la vulneración de derechos que puede plantear la defensa del acusado en el juicio oral para
interesar la nulidad de la prueba incriminatoria.
En esta valoración hay que ponderar ese conflicto de intereses al que aludimos en este trabajo, circunstancia que
en la actualidad se está articulando vía jurisprudencial, aunque, como acertadamente señala Díaz Cabiale, existen
algunas sentencias contradictorias ante los mismos supuestos de intervenciones corporales que deben
desaparecer para establecer una línea uniforme que sirva para que los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado
sepan a qué atenerse a la hora de realizar su labor investigadora y de persecución de los hechos delictivos.
II. ¿QUE SE ENTIENDE POR INTERVENCION CORPORAL?
Como resulta de obligado cumplimiento, no podemos continuar nuestro estudio sin dar una definición de lo que
debe entenderse por intervención corporal, siguiendo para ello a González Cuellar (2) quien las define como
«aquellas medidas de investigación que dentro del proceso tienen por objeto el cuerpo de una persona, y cuya
finalidad puede ser tanto la búsqueda del cuerpo del delito como concretar aspectos relativos a la salud física o
psíquica de una persona».
Al mismo tiempo, estas intervenciones corporales pueden ser de dos formas, ya que, siguiendo a José A. Varela
Agrelo (3) se debe distinguir entre:
-- Las investigaciones corporales que seerían las que se practican investigando el cuerpo mismo, como ocurre
cuando se analiza el contenido del alcohol en sangre o los marcadores de ADN.
-- Los registros corporales, para descriibir la búsqueda en la superficie, cavidades naturales o ropas de la persona,
de efectos ocultos.
Sin embargo, en la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 11 de abril de 2000, podemos
encontrar una clasificación más amplia y que distingue las inspecciones y registros corporales, por un lado, y las
intervenciones corporales propiamente dichas, por otro. Así, se refleja que «dentro de las diligencias practicables
en el curso de un proceso penal como actos de investigación o medios de prueba (en su caso, anticipada)
incidentes sobre el cuerpo del imputado o de terceros, resulta posible distinguir dos clases, según el derecho
fundamental predominantemente afectado al acordar su práctica y en su realización:
a) En una primera clase de actuaciones, las denominadas inspecciones y registros corporales; esto es en aquéllas
que consisten en cualquier genero de reconocimiento del cuerpo humano, bien sea para la determinación del
imputado (diligencias de reconocimiento en rueda, exámenes dactiloscópicos o antropomórficos, etc.) o de
circunstancias relativas a la comisión del hecho punible (electrocardiogramas, exámenes ginecológicos, etc.) o
para el descubrimiento del objeto del delito (inspecciones anales o vaginales, etc.), en principio no resulta afectado
el derecho a la integridad física, al no producirse, por lo general, lesión o menoscabo del cuerpo, pero sí puede
verse afectado el derecho fundamental a la intimidad corporal (art. 18.1 CE) si recaen sobre partes íntimas del
cuerpo, como fue el caso examinado en la STC 37/1989 (examen ginecológico), o inciden en la privacidad.
b) Por contra, en la segunda clase de actuaciones, las calificadas por la doctrina como intervenciones corporales,
esto es, en las consistentes en la extracción del cuerpo de determinados elementos externos o internos para ser
sometidos a informe pericial (análisis de sangre, orina, pelos, uñas, biopsias, etc.) o en su exposición a radiaciones
(rayos X, T.A.C, resonancias magnéticas, etc.), con objeto también de averiguar determinadas circunstancias
relativas a la comisión del hecho punible o a la participación en él del imputado, el derecho que se verá por regla
general afectado es el derecho a la integridad física (art. 15 CE), en tanto implican una lesión o menoscabo del
cuerpo, siquiera sea de su apariencia externa. Y atendiendo al grado de sacrificio que impongan de este derecho
las intervenciones corporales podrán ser calificadas como leves o graves: leves, cuando, a la vista de todas las
circunstancias concurrentes, no sean, objetivamente consideradas, susceptibles de poner en peligro el derecho a la
Vemos, pues, que parece circunscribir las intervenciones corporales tan sólo a aquellas situaciones en las que
existe una lesión o menoscabo del cuerpo en cuanto se puede ver vulnerado el derecho a la integridad física. Sin
embargo, nosotros preferimos abrir más el abanico para entender por intervenciones corporales el concepto
genérico desglosado en la clasificación antes referida de Varela Agrelo.
Pues bien, este autor habla también, como Díaz Cabiale, de tensión al referirse al conflicto de derechos que puede
surgir en estos casos. Sin embargo, también es cierto que pone el acento en una cuestión que, desde mi punto de
vista, es fundamental al analizar este tema, a saber: que cuando se habla de la necesidad de investigar la comisión
de hechos delictivos y descubrir a sus autores y de los derechos que todos los ciudadanos tienen a la presunción
de inocencia y a que se respeten sus derechos constitucionales, se debe hablar de que no existe conflicto de
intereses, sino de la prevalencia de unos derechos sobre otros atendiendo a cada caso concreto. Por eso, en este
tema no todos los supuestos son iguales y habrá que ponderar en cada caso concreto las situaciones que se dan y
la respuesta que el derecho debe dar.
Pues bien, siguiendo con nuestro análisis debemos ubicar sistemáticamente las intervenciones corporales que los
Cuerpos y Fuerzas de seguridad del Estado pueden realizar sobre las personas sospechosas de haber cometido
un hecho delictivo. Así, estas actuaciones que pueden afectar al cuerpo de las personas en la investigación de los
hechos delictivos se pueden encontrar en dos campos de actuación, a saber:
-- la fase preprocesal referida a las innvestigaciones policiales previas a la puesta a disposición judicial de los
presuntos autores de un hecho delictivo, y
-- la fase procesal en la que la autoriddad judicial incoa un procedimiento penal y adopta medidas de investigación
que pueden quedar referidas a una actuación sobre el cuerpo humano.
En el presente trabajo vamos a circunscribir nuestro estudio al primer apartado relativo a lo que constituye la
actuación policial en la fase de investigación, sin perjuicio de entrar a analizar aquellas situaciones en las que los
agentes de la autoridad no pueden realizar la intervención corporal sin la correspondiente y necesaria autorización
judicial. De todas maneras, no podemos olvidar que muchos autores entienden que también las ordenadas por la
autoridad judicial en algunos aspectos estarían en esta fase. Así, Díaz Cabiale entiende que las que se deleguen
por el juez en la policía cuando se precisa la autorización también pasan a formar parte del atestado policial.
Desde nuestro punto de vista también estamos de acuerdo en esa ubicación de las actuaciones preprocesales
relativas, por ejemplo, a la autorización judicial que se interesa por los agentes de la autoridad cuando se tiene que
extraer droga, por ejemplo, de la vagina y no existe consentimiento de la persona.
III. ¿CUALES SON LOS DERECHOS EN JUEGO?
En principio, debemos poner de manifiesto cuáles son las posibles intervenciones que pueden tener lugar por los
agentes de la autoridad en esa fase preprocesal y que, en principio, podrían estar en conflicto con derechos
constitucionales.
Nótese que estamos reconduciendo el presente estudio no a toda la amplia gama de las intervenciones corporales,
sino a aquéllas que tienen lugar en la actividad preliminar de la actuación policial en la investigación del delito.
En consecuencia, como tales podemos citar, sobre todo, los cacheos y los registros corporales, ya que lo que la
sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 11 de abril de 2000 llama intervenciones corporales referidas a la
extracción del cuerpo de determinados elementos externos o internos para ser sometidos a informe pericial
(análisis de sangre, orina, pelos, uñas, biopsias, etc.) o en su exposición a radiaciones (rayos X, T.A.C,
resonancias magnéticas, etc.) entran dentro del campo más propiamente procesal, es decir, que una vez incoadas
las diligencias penales la autoridad judicial dicta una resolución judicial encomendando a los Cuerpos y Fuerzas de
Seguridad que realicen determinada actuación para la práctica del correspondiente informe pericial. Nos movemos
aquí en la fase puramente procesal de la investigación judicial a diferencia de la que ahora analizamos centrada en
la inmediatividad de la intervención policial.
Pues bien, referido nuestro estudio a las actuaciones policiales de cacheos y registros corporales, los derechos en
juego que nuestra Constitución protege y que deben ser respetados por los agentes de la autoridad son:
-- El derecho a la integridad físsica.
-- El derecho a la libertad.
-- El derecho a la intimidad.
Puede parecer un planteamiento puramente teórico el desglosar estos derechos a la hora de enfocar este debate,
pero entiendo que es necesario efectuar un análisis global de esta cuestión para llegar luego al caso práctico de
cómo actuar, ya que lo que ahora pudiera parecer un planteamiento puramente teórico está relacionado
directamente con la respuesta jurídica que a la intervención policial le den los tribunales cuando se pudiera plantear
por la defensa del acusado una posible nulidad de la prueba de la intervención corporal que arrastrara toda la
posterior.
Desarrollemos, pues, cada uno de estos derechos en juego:
1. El derecho a la integridad fÍsica
Hay que comenzar señalando que difícilmente puede quedar afectado el derecho a la integridad física en los
denominados cacheos y registros corporales salvo que hubiera un exceso en la práctica del registro. Como ejemplo
de estos excesos podemos citar la STS 5 de octubre de 1989 que condenó por una falta de vejación o coacción de
carácter leve a los agentes de la autoridad que obligaron al detenido a desnudarse para posteriormente realizar
una serie de flexiones de piernas, a fin de poder descubrir si llevaba drogas en el interior.
Cuestión distinta sería que, por ejemplo, fuera preciso exponer a la persona sospechosa a una prueba radiológica
para detectar si lleva drogas en su interior. En este caso habría que guardar los presupuestos básicos de:
-- Consentimiento para su prácticca o necesidad de autorización judicial en caso de oposición.
-- Respeto a la dignidad de la persona een la forma de practicarla.
-- Respeto al derecho de la salud, ya quue la prueba debe ser practicada por personal sanitario, aunque no se
exige que sea un médico, sino que puede prestarse por otro profesional cualificado.
-- Que no exista contraindicaciónn médica que no aconseje esta medida.
A estos efectos, señala Varela Agrelo que si no se respetan los presupuestos básicos antes observados puede
convertir en ilícita una intervención que en principio es legítima, y ello porque en tales supuestos podría calificarse
la forma de la obtención de la prueba de «inhumana o degradante», con vulneración de la prescripción del art. 5 de
la jurisprudencia del TEDH (sentencia de 25 de abril de 1978, Caso Tyer).
También hay que recordar que el Tribunal Supremo, en sentencia de fecha 2 de febrero de 1996, señala que «en
cuanto al art. 18.1 CE, pone de manifiesto la diferencia existente entre los cacheos (registros superficiales que
afectarían únicamente al perímetro corporal y a las ropas del sujeto, pero que en nada deben afectar a su
integridad física), y aquellas otras intervenciones corporales en que puede resultar afectado el derecho a la
integridad física del sujeto investigado».
2. El derecho a la libertad
El principal problema que aquí se plantea es el relativo a si en la práctica del cacheo y registro corporal se atenta
contra la libertad deambulatoria de la persona afectada por esta modalidad de intervención corporal.
Este es un tema controvertido, ya que, como luego veremos al tratar sobre la vieja polémica de la existencia o
inexistencia de zonas intermedias entre la detención y la libertad, lo cierto y verdad es que se plantea la pregunta
de si el cacheo debe ir precedido, o no, de una detención, y si por ello es preciso cumplir con las exigencias del art.
17 CE. Para ello debemos recordar el contenido de la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 5 de junio
de 1999 en la que se señala que:
«En efecto, resulta habitual que los funcionarios policiales, una vez que perciben los signos externos que dan pie a
la sospecha policial, realicen una serie de gestiones o comprobaciones previas a la detención con el fin de
corroborar la sospecha inicial y consolidar la racionalidad de los primeros indicios. Esas comprobaciones limitan,
evidentemente, la libertad ambulatoria del denunciado. Sin embargo, son limitaciones o restricciones que se
realizan por un periodo de tiempo de muy escasa duración y con objetivos muy concretos enmarcados dentro de la
propia investigación policial. Se conocen comúnmente como retenciones o inmovilizaciones y, a pesar de las
cautelas y recelos que generan, lo cierto es que se han ido admitiendo en la práctica jurisdiccional.»
Vemos, pues, que se reconoce la práctica de esa inmovilización del sospechoso sin que ello lleve consigo una
detención y tenga que procederse a la lectura de derechos por entenderse que sea una detención.
Además, la STS 23 de diciembre de 1994 señala que:
«El derecho a la libertad no se conculca por el cacheo, aunque se inmovilice al ciudadano y se le conduzca a
dependencias policiales para practicarlo, ya que la detención se justifica por racionales motivos para creer en la
existencia de un hecho con perfiles delictivos y la participación de la persona detenida.»
De todas maneras, veremos que no puede identificarse con una detención la práctica de la retención para el
cacheo al estar admitida la existencia de zonas intermedias que justifican la inmovilización momentánea del sujeto
para la práctica del cacheo.
3. El derecho a la intimidad
Sobre si la existencia de los cacheos y registros corporales violan la intimidad de las personas podemos citar la
sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 8 de septiembre de 1999 que señala que:
«El reconocimiento personal de un viajero procedente del extranjero, por funcionarios del servicio de aduanas, en
forma alguna, directa o indirectamente, viola los derechos o libertades fundamentales, se trata de una práctica
habitual que no afecta al recato o pudor, máxime cuando no consta que se hiciese de una forma pública o
atentatoria de la dignidad, y cumple los principios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad. El Tribunal
Constitucional, en sentencia de 15 de diciembre de 1998, distinguió entre intervenciones corporales que afectan
directamente a la intimidad personal y dentro de esta a la intimidad corporal, entendida como una entidad cultural
determinada por el criterio determinante en nuestro entorno sobre el recato corporal y que pueden atentar al mismo
o al pudor de una persona, como son las exploraciones en cavidades naturales o la extracción de sangre, y
aquellas intervenciones que por la parte del cuerpo sobre las que recaen o por los instrumentos utilizados no
conllevan una agresión del
Vemos que existe un expreso pronunciamiento del TC de que no existe vulneración del derecho a la intimidad en la
práctica simple de cacheos y registros corporales. Con respecto a las intervenciones citadas en la sentencia
relativas, por ejemplo, a un registro en la vagina de una mujer para comprobar si lleva droga en su interior la
situación es distinta, pero hay que aplicar las reglas de la proporcionalidad, adecuación al fin pretendido y
necesidad para practicar esa intervención corporal que precisa autorización judicial si existe oposición de la
persona.
Asimismo, la sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares de 4 de mayo de 2000 se ha referido a esta
afectación del derecho a la intimidad al señalar que:
«También el TC en la sentencia 207/1996 significa que, en el ámbito de las inspecciones corporales afectantes al
derecho a la intimidad en el proceso penal, el TC ha subrayado la necesidad de ponderar razonablemente, de una
parte, la gravedad de la intromisión que la actuación prevista comporta y, de otra, la imprescindibilidad de la
intromisión para asegurar la defensa del interés público que pretende defender mediante el ejercicio del ius
punendi.»
En efecto, precisamente en esa ponderación de la necesidad estriba la viabilidad de la medida de intervención que
se encuentra amparada por tres principios a los que se refieren las sentencias del TC 66/1995, 54/1996, de 26 de
marzo, 55/1996, 58/1998, de 16 de marzo y 37/1998, de 17 de febrero, citadas por la propia sentencia referida de
la Audiencia Provincial de Baleares de 4 de mayo de 2000 al señalar como aplicables los siguientes:
a) Adecuación: La medida adoptada ha de ser adecuada para alcanzar el fin pretendido. Es adecuada cuando su
utilización permite alcanzar o se aproxima al resultado pretendido y es inadecuada cuando entorpece el alcance del
objetivo proyectado o cuando no despliega absolutamente ninguna eficacia.
b) Necesidad: Este subprincipio supone que el medio seleccionado para alcanzar el fin no puede ser suplido por
otro igualmente eficaz, pero que no restrinja el derecho fundamental o que lo haga de una manera menos gravosa.
Las medidas adecuadas deben ser también necesarias o imprescindibles para alcanzar el fin perseguido. Dos
injerencias en derechos fundamentales igualmente adecuadas o idóneas que producen el mismo resultado pueden
ocasionar, por la diferencia de los medios empleados, diferentes efectos perjudiciales. Si atendiendo a todas las
consecuencias secundarias resulta que los perjuicios producidos por la medida empleada son mayores que los de
otra igualmente eficaz, cabe negar la necesidad a la medida.
c) Principio de proporcionalidad en sentido estricto: es necesario que la ingerencia supere un tercer grado de
legitimidad. Hay que ponderar los intereses o bienes confrontados o afectados conforme al ideal de Justicia. La
colisión se produce entre el interés del Estado en la persecución penal de las infracciones que tienen este carácter
y los derechos de la personalidad.
En consecuencia, la legitimidad o ilegitimidad de la intervención corporal dependerá de la observancia de estos
requisitos de ponderación que deben observar los miembros de los Cuerpos y Fuerzas de seguridad del Estado
para evitar la ilicitud de su intervención y que lo que sea una clara actuación delictiva quede impune por defectos
formales a la hora de la obtención de los medios probatorios por la declaración de nulidad de la obtención de las
pruebas.
Sobre la necesidad de observar estos principios debemos citar la importante STC 207/1996, de 16 de diciembre,
citada en este trabajo por su trascendencia en el estudio de la viabilidad de las intervenciones corporales y por
haber sentado doctrina constitucional. En este caso, hay que recordar que se analizaba la corrección de una
intervención de extracción de pelo del acusado para comprobar si era consumidor de droga, intervención que fue
acordada por la autoridad judicial. Sobre la necesidad y adecuación al caso concreto de esta intervención corporal
el TC declaró que:
«La finalidad que se persigue con la intervención corporal recurrida en amparo no es, pues, la de acreditar los
hechos constitutivos de la infracción penal sino únicamente un hecho indiciario, el cual, como este Tribunal ha
podido declarar en repetidas ocasiones (vgr. SSTC 174 y 175/1985), es insusceptible por sí solo de destruir el
derecho a la presunción de inocencia, por lo que no es posible admitir que aquella medida sea necesaria --a los
fines del aseguramiento del ejercicio del ius puniendi--, ni, por tanto, acorde con la regla constitucional de la
proporcionalidad de los sacrificios. Dicho en otras palabras, un acto instructorio que limite un derecho fundamental
no puede estar dirigido exclusivamente a obtener meros indicios o sospechas de criminalidad, sino a preconstituir
la prueba de los hechos que integran el objeto del proceso penal.»
En el caso que se recogía en esta sentencia se destacó que en la obligación de los Cuerpos y Fuerzas de
Seguridad del Estado de perseguir los delitos contra la salud pública no es una prueba indispensable para tal
finalidad llegar al extremo de que la autoridad judicial ordene al imputado a pasar por una intervención corporal de
corte de pelo para comprobar si es consumidor, o no, de drogas. En efecto, en nada sirve a los fines de la
investigación que se realice esa intervención corporal, aunque prueba distinta sería, por ejemplo, la de la prueba
radiológica que analizamos posteriormente para comprobar si el sospechoso lleva droga dentro de su cuerpo.
IV. ¿EXISTE COBERTURA LEGAL PARA LA PRACTICA DE LAS INTERVENCIONES CORPORALES?
Esta no ha sido tampoco una cuestión pacífica, ya que en algunos casos se ha hablado de que no era posible la
admisión de las intervenciones corporales sin previa detención de la persona, lectura de derechos y asistencia
letrada.
En la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 11 de abril de 2000 se recoge expresamente la necesidad
de una previsión legal específica para las medidas que supongan una injerencia en los derechos a la intimidad y a
la integridad física entendiendo que está establecida expresamente en el art. 8 CEDH, en la medida en que la
jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos incluye tales derechos dentro del más genérico
derecho al respeto de la vida privada y familiar. Señala que el ap. 2.º del mencionado art. 8 expresamente recoge
que: «no podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho sino en tanto en cuanto esta
injerencia esté prevista por la ley».
¿Cuál es la regulación legal que permitiría la práctica de los cacheos y registros corporales?
El Tribunal Constitucional ha reconocido expresamente la necesidad de esta cobertura legal, y así lo establece en
la sentencia 207/1996, de la que fue ponente Vicente Gimeno Sendra.
Ahora bien, ¿cuál es la regulación legal que podría amparar estas intervenciones corporales?
La regulación puede enmarcarse en los arts. 282 LECrim., 11.f) y g) y 23 de la LO 2/1986, de Cuerpos y Fuerzas
de seguridad del Estado y 18, 19 y 20 LO 1/1992, de Seguridad Ciudadana. Como recuerda Díaz Cabiale, podría
alegarse que ninguno hace referencia directa a la práctica del cacheo o registros corporales, ya que el art. 282
LECrim. se refiere a las diligencias necesarias para comprobar los delitos y descubrir a los delincuentes y recoger
los efectos, instrumentos o pruebas del delito, y el art. 11.1 g) LO 2/1986 establece la facultad de detener a los
presuntos culpables, asegurar los instrumentos, efectos y pruebas del delito. Sin embargo, también es cierto que
puede entenderse que en la regulación de los artículos citados se infiere que pueden quedar incluidos los cacheos
y registros corporales a practicar por los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado.
Pero sobre todo, debemos recordar que el art. 18 de la LO 1/1992 establece que «los agentes de la autoridad
podrán realizar, en todo caso, las comprobaciones necesarias para impedir que en las vías, lugares y
establecimientos públicos se porten o utilicen ilegalmente armas procediendo a su ocupación».
Por todo ello, entendemos que existe cobertura legal para estas diligencias de investigación policiales y que la
licitud o ilicitud de las mismas sólo dependerá de la observancia de los principios de adecuación, proporcionalidad y
necesidad citados, así como por la existencia de autorización judicial cuando exista oposición a la intervención
corporal para evitar la nulidad de la prueba en aquellos casos en los que razonablemente se entienda que se
vulneran derechos fundamentales en caso de que no exista la autorización judicial (4).
V. LA PRACTICA DEL CACHEO Y LOS REGISTROS CORPORALES
1. ¿Qué es el cacheo?
Es preciso puntualizar o definir lo que entendemos por el cacheo para señalar que, siguiendo a Díez Cabiale, es
«una actuación externa sobre el cuerpo humano, de tal manera que cualquier inspección de éste que vaya más allá
de lo indicado, como exámenes radiológicos, inspecciones vaginales, etc., se excluye de la actuación del cacheo».
En efecto, cuando la actuación policial se limita a la mera detección externa del cuerpo humano de armas, drogas
en los bolsillos o en cualquier lugar de la vestimenta, etc., estaremos hablando de una actuación de cacheo que no
precisa detención previa ni lectura de derechos.
2. La expulsiÓn de la droga de la cavidad bucal
La STS 15 de enero de 1993 señaló que la actuación policial de obligar a una persona a expulsar droga de la
cavidad bucal «se trata de una denominada intervención corporal con finalidad de búsqueda y aprehensión de los
efectos de un delito contra la salud pública, equivalente a un vulgar cacheo policial que no puede alcanzar la
trascendencia de un registro anal o vaginal».
En consecuencia, el acto del agente de la autoridad de obligar al sospechoso a expulsar droga de la boca no obliga
a la práctica de una previa detención ni lectura de derechos. Tampoco se exige que sea conducido a comisaría
para esta intervención, sino que se hará, eso sí, en un lugar reservado para guardar la proporción en la forma de
practicar esta diligencia.
3. ¿CÓmo se debe cachear?
Hemos visto anteriormente que se deben observar los principios de proporcionalidad, adecuación y necesidad para
poder practicar una intervención corporal. Ahora bien, es cierto que también debe recordarse que a la hora de
llevar a cabo esta actuación policial no puede realizarse de cualquier manera, sino que es preciso que:
-- La forma en que se realice el cacheo debe ser correcta sin humillar al sospechoso con métodos que puedan
atentar a la intimidad. Recuérdese la antes citada STS 5 de octubre de 1989 que condenó por una falta de vejación
o coacción de carácter leve a los agentes de la autoridad que obligaron al detenido a desnudarse para
posteriormente realizar una serie de flexiones de piernas, a fin de poder descubrir si llevaba drogas en el interior.
-- Es preciso que si la persona sospechoosa es una mujer la práctica del cacheo se practique por otra mujer y en el
caso de que no hubiera ninguna mujer en la fuerza actuante en ese momento debería ser conducida a la comisaría
de policía para que se practicara allí el cacheo. A estos efectos, Díez Cabiale recuerda la STS 23 de febrero de
1994, en la que se recuerda que «la condición femenina de la interpelada, siendo varones los agentes policiales
como se desprende de su comparecencia en el juicio oral, hacía "necesaria" la conducción a la comisaría para
someterla a un cacheo o registro personal por agentes idóneos».
-- Es preciso que la práctica dell cacheo no se realice en presencia de las personas que puedan verla, sino que es
aconsejable que sea dirigido a un lugar distinto en donde proceder al cacheo sin presencia de personas ajenas a
los agentes de la autoridad. Esta forma de practicar el cacheo está relacionada con el derecho a la intimidad de la
persona sobre la que se practica el cacheo.
Por último, debemos recordar que la práctica del cacheo sólo puede ser llevada a cabo por los Cuerpos y Fuerzas
de Seguridad del Estado, no admitiendo que se lleve a efecto por los particulares, a los que, sin embargo, está
permitido la detención pero no las intervenciones corporales aunque sean bajo la modalidad del cacheo.
4. ¿Es preciso detener a alguien para cachearle? Sobre la existencia o inexistencia de las zonas intermedias en la
inmovilizaciÓn de las personas
Esta cuestión ha dado lugar a una intensa controversia con respecto a la viabilidad legal de la situación de la
retención policial para cachear a una persona. A estos efectos debemos recordar la STS 2 de febrero de 1996 en
la que declara haber lugar al recurso del Ministerio Fiscal por infracción de precepto constitucional, casa y anula la
sentencia recurrida al considerar que las exigencias previstas en la ley para una detención no pueden ser
extendidas a la diligencia de cacheo. Asimismo señala que conforme a la doctrina del TC el derecho a la libertad y
a la libre deambulación no se ven afectados por las diligencias de cacheo e identificación, pues aunque éstas
comporten inevitablemente molestias, su realización y consecuente inmovilización del ciudadano durante el tiempo
imprescindible para su práctica, supone para el afectado un sometimiento legítimo a las normas de policía. Por
tanto, entiende el TS que la conducta de la policía al pedir la identificación de una persona que, por las
circunstancias de e
«Sobre el problema de los cacheos, identificaciones, retenciones y privaciones transitorias de la libertad para
deambular, tiene declarado esta Sala, tras recordar que la proporcionalidad constituye el eje definidor de lo
permisible, «porque es preciso guardar una vez más, el justo equilibrio entre lo que se quiere investigar y el
perjuicio o menoscabo que puede sufrir la dignidad de la personas como consecuencia de la misma», que el
Tribunal Constitucional «ha indicado que el derecho a la libertad y a la libre deambulación por el territorio español
no se ven afectados por las diligencias de cacheo e identificación, pues aunque éstas comporten inevitablemente
molestias, su realización y consecuente inmovilización del ciudadano, o ciudadana, durante el tiempo
imprescindible para su práctica, supone para el afectado un sometimiento legítimo a las normas de la Policía.»
Nos remitimos de nuevo a la observancia obligada de las reglas de la proporcionalidad, adecuación y necesidad de
la actuación policial bajo la práctica del cacheo, ante la necesidad de velar también por el interés de la sociedad de
perseguir la delincuencia, pero evitando que se vulneren los derechos del imputado.
Pero es que, además, no podrían nunca exigirse requisitos que llevaran a que se hiciera en ocasiones
materialmente imposibles la persecución de la actividad delictiva, ya que el propio Tribunal Supremo señala en la
STS 27 de abril de 1994 que «si existe un sospechoso y no se comprueban las causas de esa sospecha, quienes
faltarían a su obligación investigadora, por omisión, serían los agentes de la autoridad».
Comprobamos con ello que no es que los agentes de la autoridad puedan actuar cuando existen indicios o
sospechas de que una persona ha cometido un hecho delictivo, sino que tiene la obligación de hacerlo, por
ejemplo, en virtud de la práctica del cacheo.
Abundando en la existencia de una zona intermedia que permita la práctica de la retención y el cacheo y registro
corporal hay que señalar que pese a que es cierto que el Tribunal Constitucional desestimara en su momento (STC
98/1986) (5) que existieran zonas intermedias posteriormente ha venido a reconocerlas.
En la STS 2 de febrero de 1996 se recoge que «la Ley de Seguridad Ciudadana (art. 19) se refiere al "control
superficial de los efectos personales", al regular los controles en lugares públicos», y afirma que «los presupuestos
necesarios para el cacheo no han de ser los mismos exigidos para acordar la detención (art. 492 LECrim.)».
Además, en la STS 7 de julio de 1995 señala el Alto Tribunal que:
«La llamada diligencia de cacheo consiste en el registro de una persona para saber si oculta elementos que
puedan servir para la prueba de un delito, no es equivalente a una detención en el sentido de los arts. 490 y ss. de
la LECrim. Indudablemente implica una breve medida coactiva que afecta la libertad ambulatoria, pero en este
sentido se diferencia en forma esencial de la detención, pues, su efecto es cuantitativamente reducido.»
Dentro de este punto que permite la existencia de la retención para cachear podemos preguntarnos:
¿Cuáles son las conclusiones a las que podemos llegar en la intervención policial en la práctica del cacheo?
a) La práctica del cacheo no es algo que sea facultad de los agentes de la autoridad, sino que están obligados a
practicarlo cuando entiendan que existen sospechas de haberse cometido un hecho delictivo. El TC tiene
declarado (recursos de amparo 2260/1991 y 2262/1991) que «no se puede tachar de irracional o de ilógica la
actuación de investigación policial. Los miembros de las Fuerzas de Seguridad tienen no el derecho sino el deber
de defender la seguridad y el orden, persiguiendo el delito en todas sus manifestaciones».
Debe aplicarse el principio de la proporcionalidad a la hora de llevar a efecto el cacheo y decidir cuándo debe
practicarse éste (adecuación y necesidad de la situación creada).
b) No se puede hablar de detención cuando se practica el cacheo. El Tribunal Supremo tiene declarado desde
1993 que existe la posibilidad de retener y llevar a efecto la práctica del cacheo sin que sea preciso detener
formalmente a una persona para llevarlo a cabo con lectura de derechos y asistencia letrada.
c) La práctica del cacheo viene motivada por las sospechas que recaen sobre la persona que va a ser cacheada y
que determinan la concurrencia de los requisitos de la proporcionalidad, adecuación y necesidad.
d) Si se requiere «algo más» que el cacheo en sí mismo y se pudiera atentar contra la intimidad de la persona por
tener que desnudarse para efectuar un registro más intenso se entiende que sería preciso una autorización judicial
salvo que existan razones de urgencia que hagan temer por la salud de la persona. Por ejemplo, en el caso de que
lleve droga en la vagina y exista necesidad médica de extraerla por razones de salud de la persona afectada. Se
exige intervención de personal sanitario.
5. La realizaciÓn de pruebas radiolÓgicas para localizar la droga
En la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 5 de junio de 1999, a la que posteriormente nos
referiremos se recoge que «la diligencia practicada para obtener una radiografía del acusado no estuvo viciada de
inconstitucionalidad. La policía obró en virtud de sospechas fundadas, en el marco de un recinto aduanero. En
opinión de la Sala, tal actuación no supone una situación de detención y, por tanto, no es preceptivo informar de los
derechos que señala el art. 520 LECrim. Es una exploración que supone una intromisión en la intimidad menor que
el registro personal o la entrada en domicilio, para los que no se exige la presencia de letrado, y la dilación de la
misma puede ocasionar grave peligro para la vida, en caso de que se destruya algún envoltorio dentro del
organismo del sospechoso».
Por ello, para obtener una radiografía del sospechoso no es preciso practicar detención. Podrían plantearse
problemas en los supuestos de oposición de la persona a la que se le debe practicar la radiografía, ya que en este
caso se debe obtener autorización judicial del juez de guardia, salvo que exista riesgo para la salud de la persona
en cuyo caso las razones de urgencia justificarían la inexistencia de autorización judicial.
Hay que recordar también que la Secretaría Técnica de la Fiscalía General del Estado recogió en un Dictamen de
fecha 30 de abril de 1981 que «el examen radiológico era un reconocimiento pericial previsto en el art. 478.1
LECrim., que no atentaba a la dignidad de la persona».
Varela Agrelo recuerda la propia Instrucción de la Fiscalía 6/1988 con apoyo en la STC 103/1985 y la Decisión de
13 de diciembre de 1979 de la Comisión Europea de Derechos Humanos al señalar que «tal tipo de reconocimiento
no constituye una injerencia prohibida por el art. 15 CE, porque la ratio esa misma que en el supuesto del análisis
de sangre, expresamente contemplado en aquellas resoluciones».
Es decir, que debemos partir de la base de que la prueba es válida y que no vulnera los derechos a la integridad
física o intimidad, pero que habrá que observar una serie de requisitos que comprobamos a continuación para la
licitud de la intervención corporal.
Sobre la necesidad de cumplimiento de los requisitos exigidos y la adecuación de la medida al caso concreto se ha
pronunciado el TC en la sentencia 234/1997, de 18 de diciembre, al declarar que:
«No obstante, que no exista vulneración alguna del derecho a la intimidad corporal no significa que no pueda existir
una lesión del derecho más amplio a la intimidad personal del que aquél forma parte, ya que esta vulneración
podría causarla la información que mediante este tipo de pericia se ha obtenido. Ciertamente, cuando se obliga a
un sujeto a someterse a una prueba con el fin de averiguar una determinada información se está afectando su
derecho a la intimidad, ya que a través de la práctica de esa prueba se puede obtener una información que ese
sujeto puede no querer desvelar. Ahora bien, para que tal afectación sea constitucionalmente relevante, y, por
tanto, pueda considerarse lesiva del art. 18.1 CE, es preciso --como ha señalado la STC 207/1996--, que la misma
carezca de una justificación objetiva y razonable, lo que no ocurre en los supuestos que ahora se analizan. Y para
comprobarlo conviene examinar esta cuestión a la luz de la doctrina que sobre la proporcionalidad ha establecido
este Tribunal
Insistimos, pues, en la licitud de esta prueba pero ajustada a requisitos de necesidad, proporcionalidad y
adecuación en la forma y método en que se practica.
6. La existencia de algunas contradicciones en la Jurisprudencia en materia de cacheos
Hemos señalado al comienzo de nuestra exposición que a la hora de poner en la balanza el conflicto de intereses
que surge entre los intereses de la sociedad y los derechos del imputado pueden surgir, y de suyo así ha sido,
líneas contradictorias en estas cuestiones.
En la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 5 de junio de 1999, se plantea, precisamente, esta
contradicción al destacar que:
«La STS 9 de octubre de 1998 que sirve de fundamento a la argumentación de la defensa declara, ciertamente, la
nulidad de una diligencia de exploración radiológica por haberse vulnerado el derecho de defensa del inculpado. En
concreto, y con referencia también a un supuesto de hallazgo de sustancia estupefaciente en el aparato digestivo
de un viajero que accede a un aeropuerto procedente del extranjero, la precitada resolución fundamenta la nulidad
de la diligencia de obtención de la placa radiológica en dos argumentos principales.
En primer lugar, afirma que se vulneró el derecho de defensa del imputado, al no habérsele informado de sus
derechos procesales antes de que se practicara diligencia alguna con su persona. En segundo término, arguye que
el acusado se hallaba en la condición de detenido, pues se le había privado de su libertad ambulatoria y no existen
situaciones intermedias entre la detención y la libertad, por lo que se le tenía que haber informado inmediatamente
de sus derechos como detenido y aplicársele lo dispuesto en el art. 520.2 c) LECrim. Y como consecuencia de las
premisas anteriores acaba concluyendo que, al valorarse las pruebas obtenidas con violación del derecho de
defensa del imputado, se ha conculcado el art. 11.1 LOPJ, por lo que se casa la sentencia de instancia y se dicta
otra absolutoria para el recurrente.
Pues bien, esta Sala no puede asumir los argumentos expresados, toda vez que se oponen a reiterada doctrina del
propio Tribunal Supremo.»
En el caso analizado en esta sentencia se trataba de una persona que venía a España de un vuelo procedente de
Colombia y que por las sospechas policiales se le introdujo en las dependencias del recinto aduanero para la
práctica de una placa radiológica.
De todas maneras, hemos señalado anteriormente que era preciso que concurrieran mínimas sospechas que
habilitaran la práctica de esta modalidad de intervención corporal.
¿Cuáles fueron estas sospechas?
-- La procedencia del vuelo en los casoss que la policía denomina «calientes».
-- Se le sometió previamente a unn interrogatorio sobre los motivos y circunstancias del viaje sin que diera una
explicación satisfactoria (6).
En efecto, en la sentencia se señala que:
«A este respecto, conviene traer a colación reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo que considera suficiente
para realizar registros corporales las sospechas que tenían las Fuerzas de Seguridad sobre el comportamiento del
imputado en relación con delitos de tráfico de drogas, sospechas que se basan en las reglas de experiencia policial
que les permiten apreciar la relevancia de datos y circunstancias y que obedecen en muchos casos a un silogismo
que no resulta fácil de expresar, quedando legitimada su actuación en virtud de lo preceptuado en los arts. 11.f) y
g) de la LO 2/1986, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad (SSTS 15 de abril y 20 de diciembre de 1993, 4 y 23 de
febrero y 27 de abril de 1994, 2 de febrero de 1996 y 20 de febrero de 1998, entre otras)... en el presente caso se
han cumplimentado sobradamente los baremos marcados por la praxis jurisprudencial. Pues no sólo se contó con
el indicio de que el vuelo procedía de una zona geográfica reconocida como el núcleo más importante de la
producción
Vemos que se recogen dos aspectos interesantes en este apartado de la sentencia.
-- Por un lado, se reconoce la existenciia de esa previsión legislativa a la que apelaba el TC para que fuera viable la
práctica de la intervención corporal (STC 207/1996).
-- Por otro, se apela a la adecuaci&oacuute;n al caso concreto para que los agentes de la autoridad puedan
determinar la necesidad de la intervención corporal atendiendo a los principios de proporcionalidad, adecuación y
necesidad.
Además, concurren presupuestos básicos que apoyan la intervención corporal, a saber:
-- Indicios incriminatorios.
-- El propio fin de la investigaci&oacutte;n que se hubiera visto perjudicado si no se le somete a una placa
radiológica.
-- La naturaleza y la gravedad del delitto exigían que se actuara en la forma y modo en que se hizo. Concurrió
adecuación al caso concreto en la forma en que se actuó.
7. La necesidad de la objetivaciÓn de los datos para practicar la intervenciÓn corporal. ¿Criterio restrictivo o
rigorista?
De todas maneras, resulta llamativo el hecho de que pese a que se exijan esta serie de presupuestos para poder
efectuar la intervención corporal la propia sentencia se encarga de recordar que:
«Algunas resoluciones del Tribunal de Casación en las que incluso se convalidan registros corporales en los que
no se objetivan en la causa datos experienciales susceptibles de configurar el concepto de sospecha policial
fundada, es decir, que permitan inferir razonablemente la existencia de un delito (SSTS 26 de marzo, 15 de abril y
20 de diciembre de 1993 y 23 de febrero y 15 de noviembre de 1994). Puede, por tanto, afirmarse que la doctrina
jurisprudencial opera con criterios de notable laxitud a la hora de fijar las exigencias del componente cognoscitivo
de la sospecha policial, conformándose con la mera capacidad intuitiva del funcionario, sin que se requiera una
transcripción de datos objetivos que justifiquen la solidez cognoscitiva ni la racionalidad, por tanto, de las
sospechas policiales.»
Vemos que se aplica un criterio restrictivo a la hora de objetivizar lo que se debe entender por «sospechas » o
«indicios de que se ha cometido un delito» a la hora de legitimar la intervención corporal por parte de los agentes
de la autoridad. Ello resulta lógico, ya que resultaría contrario a la propia normativa jurídica, antes referida, que
avala la intervención corporal que se pusieran trabas rigoristas a la intervención de la policía, de tal manera que la
propia «sospecha judicial fundada» (como refiere la Audiencia Provincial de Madrid en referencia a la propia
doctrina del TS) será motivo suficiente para la práctica del cacheo.
8. ¿CÓmo debe practicarse una intervenciÓn corporal radiolÓgica?
Hemos visto que en la práctica de un cacheo o un registro corporal que no invada los derechos a la intimidad en la
medida que no se obligue a alguien a desnudarse para averiguar si lleva droga o armas, por ejemplo, se entiende
que no es precisa la detención.
Pues bien, la doctrina del TC y del TS se decanta por entender que tampoco es precisa para la práctica de una
intervención radiológica, y ello porque parece obvio que si la jurisprudencia no considera que exista una situación
jurídica de detención en los supuestos de registros corporales, difícilmente pueden requerirse las formalidades de
la detención para la práctica de una radiografía. La sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de 5 de junio de
1999, nos recuerda que:
«Así lo ha expuesto el Tribunal Supremo en los pocos supuestos en que trató el caso. En concreto, en la sentencia
de 18 de enero de 1993 se argumentó que la inspección del interior del cuerpo humano mediante rayos X no afecta
a la intimidad de la persona examinada, por la forma y frecuencia con que estas pruebas se realizan, habida cuenta
del instrumento utilizado y de la clase de visión que tal reconocimiento médico permite, lo que en nada afecta al
pudor al menos en las concepciones dominantes en la sociedad actual, por lo que entendemos que su utilización
por la policía no requiere autorización judicial, máxime cuando, como ocurrió en el caso presente, ello se hizo sin
protesta alguna por parte de quienes así fueron examinados.»
Nótese, de todas maneras, que en la sentencia se hace constar que no existió oposición para la práctica de la
placa radiológica. Si el sospechoso manifiesta oposición entendemos, de todas maneras, que debería interesarse
autorización judicial.
La citada sentencia de la AP de Madrid refleja también que:
«En un sentido similar se pronuncia el Tribunal Constitucional cuando examina la gravosidad de las exploraciones
radiológicas desde la perspectiva de los derechos fundamentales a la integridad física (centrada en los peligros
para la salud del imputado) y en la intimidad corporal. Y así, en su sentencia 35/1996, de 11 de marzo, considera
que los riesgos de las exploraciones radiológicas quedan cortados mediante la observancia de las precauciones
precisas para la inocuidad de la integridad física del explorado, tales como la utilización de aparatos idóneos, nivel
de radiación adecuado y controlado, y con intervalos suficientes. Por lo que acaba declarando legítimas las
exploraciones que, en diferentes ocasiones, le realizaron a un interno en un centro penitenciario con el fin de
garantizar la seguridad, excluyendo así la vulneración de los derechos fundamentales a la integridad física y a la
intimidad corporal.»
En consecuencia, vemos que este tipo de intervenciones serán siempre correctas y legítimas pero con la
observancia de los presupuestos exigidos para evitar que queden vulnerados los derechos constitucionales del
sospechoso, a saber:
-- Si existe oposición por el afeectado será preciso autorización judicial para llevarla a cabo, salvo caso de urgencia
en el que se ponga en juego la salud del sospechoso por el posible retraso en la obtención de la autorización
judicial.
-- Se debe practicar la intervenci&oacutte;n corporal por personal sanitario, aunque no se exige que sea
necesariamente médico.
-- Se deben observar las precauciones prrecisas para garantizar la inexistencia de riesgo para la salud de la
persona, tales como:
-- Utilización de aparatos id&oaccute;neos.
-- Nivel de radiación adecuado y controlado.
-- Que los intervalos sean suficientes.
Díaz Cabiale es también partidario de no exigir que sea un médico el que lleve a cabo esta intervención, sino «que
pueden llevarse a cabo por personal sanitario que cuente con la debida preparación». Recuerda que las
intervenciones corporales consistentes en reconocimientos médicos pueden comprender una amalgama de
actuaciones diversas que implican intervenciones de distinta intensidad, tales como:
-- Exámenes radiológicos oo ecográficos.
-- Los registros anales o vaginales.
-- Análisis de sangre.
-- Análisis de orina.
-- Cualquier otro tipo de actuacióe;n sanitaria.
VI. ¿ES NECESARIA LA PRESENCIA DE ABOGADO EN LAS INTERVENCIONES CORPORALES?
Hemos visto que en aquellas intervenciones consistentes en cacheos y registros externos no existe detención, por
lo que no hay lectura de derechos ni asistencia letrada, que sí será precisa si tras el cacheo o registro se
encuentran, por ejemplo, drogas o cualquier objeto de procedencia ilícita, ya que se practicaría la detención
inmediata.
Ahora bien, está claro que si no existe detención en estos casos y no es precisa la intervención de letrado, ¿qué
pasa en los supuestos de reconocimiento médico en los que no existe consentimiento del sospechoso?
En aquellos supuestos en los que existe intervención corporal relativa a un reconocimiento médico sin que exista
consentimiento del afectado es precisa la autorización judicial y, por ello, la intervención de letrado. Ello, salvo en
los casos de urgencia en los que hemos visto que no es precisa la intervención de letrado ni autorización judicial,
aunque queda la carga de la prueba para los agentes de la autoridad de que se hizo de esa manera por las
razones expuestas. Díaz Cabiale es también de esta opinión.
Además, recordaremos que el propio Tribunal Constitucional, en sentencia de fecha 25 de octubre de 1993,
(ponente Vicente Gimeno Sendra) reconoció que si desaparece la urgencia nace inmediatamente la exigencia de la
contradicción.
De todas maneras, debemos recordar el contenido de la antes citada sentencia de la Audiencia Provincial de
Madrid que analiza pormenorizadamente toda esta materia para recoger que:
«En los casos en que se practican diligencias de entrada y registro con el fin de descubrir efectos o instrumentos
de un presunto delito la jurisprudencia ha establecido una línea interpretativa, ya consolidada, en la que descarta la
necesidad de intervención de letrado para el registro en el domicilio del inculpado, aduciendo para ello que su
presencia no aparece impuesta por la Ley Procesal Penal (SSTS 17 de enero de 1993, 8 de marzo, 19 de mayo y
13 de junio de 1994, 22 de marzo y 25 de noviembre de 1996 y 17 de febrero de 1998, entre otras). A tenor de lo
cual, no parece coherente exigir la presencia de letrado para la práctica de una exploración radiológica, pues en
ella la intervención del letrado parece tener apenas operatividad. Desde luego, mucha menos que en una diligencia
de entrada y registro en un domicilio, habida cuenta de que en ésta es de suma relevancia hacer constar
fehacientemente una serie de datos que sí podrían resultar trascendentales para dirimir la autoría delictiva:
habitación conc
De todas maneras, este argumento debe entenderse aplicable a un supuesto en el que existe consentimiento por
parte del sospechoso para que se le practique la prueba radiológica. En este caso ya hemos dicho que no se
requiere autorización judicial, pero si existe oposición no solamente será precisa la autorización judicial, sino
también la presencia de letrado. Del mismo solamente podrá prescindirse, insistimos, en el caso de que existan
razones de urgencia que exijan la rápida intervención. En la misma línea citamos la STC 303/1993, de 25 de
octubre, al afirmar que «si no concurren razones de urgencia en los casos de reconocimientos médicos con
oposición, es precisa la intervención de letrado».
1. La doctrina del Tribunal Supremo del conocimiento o hallazgo inevitable
En el análisis del tema objeto de estudio no podemos olvidar una interesante doctrina del Tribunal Supremo
llamada del conocimiento inevitable o del hallazgo inevitable, también conocida como doctrina de la fuente
hipotéticamente independiente. Esta teoría ha sido acogida por el Alto Tribunal en algunos supuestos de prueba
ilícita.
¿Qué quiere decir esta teoría? Según esta concepción probatoria, cuando inevitablemente y por métodos
probatorios regulares y lícitos el delito habría sido de todas formas descubierto y atribuido al imputado, el resultado
probatorio habría de considerarse válido, a no ser que en la actuación policial se hubiera apreciado mala fe en el
curso de la investigación con el fin de acelerar o anticipar el descubrimiento de la actividad delictiva (SSTS 4 de
julio de 1997 y 24 de enero de 1998).
Realmente, esta teoría debe ponerse en contacto con la anteriormente citada del criterio restrictivo a aplicar en la
objetivación de datos para entender que existen sospechas para llevar a cabo la intervención corporal, ya que
recordemos que el Tribunal Supremo mantiene (SSTS 26 de marzo y 15 de abril de 1993 y 23 de febrero y 15 de
noviembre de 1994) que se convalidan registros corporales en los que no se objetivan en la causa datos
experienciales susceptibles de configurar el concepto de sospecha policial fundada, es decir, que permitan inferir
razonablemente la existencia de un delito.
De todas maneras, la propia Audiencia Provincial de Madrid, en la sentencia de 5 de junio de 1999, se plantea que
debe realizarse una interpretación cautelosa y restrictiva de esta doctrina, al señalar que:
«Esta teoría probatoria ha de ser mirada con notables reservas y cautelas, toda vez que se fundamenta en juicios
hipotéticos sobre la evolución del curso probatorio, con todos los riesgos que conlleva el realizar una
reconstrucción ucrónica del desarrollo de la investigación y del discurrir del procedimiento penal Sin embargo, lo
cierto es que el Tribunal Supremo la viene aplicando en algunos casos específicos relativos precisamente a la
averiguación del delito de tráfico de drogas.»
En el caso concreto que analizaba la sentencia de esta Audiencia en la que se practica la intervención corporal de
placa radiológica a una persona sospechosa que procedía de un vuelo desde Colombia se recoge que:
«Si ponderamos las circunstancias concretas del supuesto aquí enjuiciado ha de concluirse que se dan las
premisas en que se fundamenta la implantación de esa doctrina sobre prueba ilícita. Y ello porque en la hipótesis
de que el acusado, por consejo de su letrado o por su propia iniciativa, se negara a someterse a la exploración
radiológica, es claro que quedarían, como ya se ha dicho, diáfanamente corroborados los indicios incriminatorios.»
2. ¿Cuándo hay que interesar la autorización judicial?
Ya hemos analizado a lo largo de la presente exposición que la falta de consentimiento de la persona sobre la que
recaen las sospechas de los agentes de la autoridad en el supuesto de una intervención corporal que llegue más
allá del cacheo o registro externo hace necesaria la autorización judicial y presencia de letrado.
Sin embargo, también es cierto, y lo destaca también María Teresa Palacios (7), que no siempre se exige esa
autorización judicial y así lo expone claramente la STC 207/1996, al señalar que:
«No existe en la Constitución, en relación con las inspecciones e intervenciones corporales, en cuanto afectantes a
los derechos a la intimidad (art. 18.1 CE) y a la integridad física (art. 18.2 CE), reserva absoluta alguna de
resolución judicial, con lo que se plantea el problema relativo a si sólo pueden ser autorizadas, al igual que aquéllas
otras, por los Jueces y Tribunales, esto es, mediante resolución judicial. En relación con la práctica de diligencias
limitativas del ámbito constitucionalmente protegido del derecho a la intimidad, en la STC 37/1989 dijimos que era
«sólo posible por decisión judicial» (fundamento jurídico 7.º), aunque sin descartar la posibilidad de que en
determinados casos, y con la conveniente habilitación legislativa (que en tal caso no se daba), tales actuaciones
pudieran ser dispuestas por la policía judicial (fundamento jurídico 8.º). Esta misma exigencia de monopolio
jurisdiccional en la limitación de los derechos fundamentales resulta, pues, aplicable a aquellas diligencias
Ahora bien, aun en el caso de que en principio pudiera ser exigible la autorización judicial por constituir la
intervención corporal «algo más» que ese cacheo inicial, también hemos destacado que aun en estos casos se
podría prescindir de la autorización judicial cuando:
-- Existiera peligro para la salud de laa persona por el retraso de la intervención.
-- Se pudieran perder las pruebas si no se actúa inmediatamente.
-- Razones de urgencia así lo acoonsejaran.
De todas maneras, también hemos señalado que si así se actuara deberían los agentes de la autoridad probar que
se ha prescindido de la autorización judicial por concurrir alguno de los casos antes referidos. En caso contrario lo
que en principio sería una actuación lícita devendría en ilegítima por la inobservancia de los presupuestos exigidos
para estos casos.
Por ejemplo, Díaz Cabiale recuerda que «el cacheo que conlleva la obligación de desnudarse y un registro de los
efectos personales exige la sospecha de la comisión de un delito y la convicción de que se oculta el cuerpo del
mismo. Se requiere la autorización judicial por la mayor intromisión en la intimidad, salvo que razones de urgencia,
como temer por la vida del detenido, obliguen a practicarlo inmediatamente».
También hemos destacado que existen dos fases en la práctica de las intervenciones corporales; la preprocesal en
la que actúan los agentes de la autoridad en la búsqueda de las pruebas habilitantes para la incoación de las
diligencias penales y la propiamente procesal en la que las intervenciones procesales tienen naturaleza pericial, ya
que existe una habilitación de un juez a un perito para que emita un reconocimiento médico y forma parte de la fase
de la instrucción procesal.
De todas maneras, también es conveniente recordar que el mero hecho de la autorización judicial tampoco
convierte en correcta la intervención corporal, ya que si la resolución ha sido dictada vulnerando los principios de
proporcionalidad, adecuación y necesidad establecidos por la propia doctrina del Tribunal Constitucional que queda
reflejada en la STC 207/1996, la intervención corporal tampoco sería adecuada a Derecho. Si se acuerda
judicialmente una intervención corporal que requiere intervención médica deben existir razones de oportunidad,
necesidad, adecuación y proporcionalidad que requieran esa intervención. En caso contrario se estarían
vulnerando los derechos constitucionales de la persona sobre la que recae la intervención. La autorización judicial
no siempre hace lícito lo que sin ella parecería no serlo.
De la misma opinión es María Teresa Palacios quien señala que «el consentimiento del sujeto no es suficiente para
viabilizar las intervenciones que afectan al recato corporal o al pudor de la persona, planeando sobre la intimidad
de la misma, ya que, aunque éste se obtenga, el juez debe justificar la necesidad y proporcionalidad de la medida
teniendo en cuenta el atentado a la intimidad personal que estas conductas objetivamente comportan».
Notas
(1) José Antonio Díaz Cabiale, «Cacheos superficiales, intervenciones corporales y el cuerpo humano como objeto
de recogida de muestras para análisis periciales (ADN, sangre, etc.)», «Medidas restrictivas de derechos
fundamentales», en Cuadernos de derecho judicial, 1996, XII.
(2) Nicolás González-Cuellar Serrano, Proporcionalidad y derechos fundamentales en el proceso penal, Colex,
Madrid, 1990.
(3) José A. Varela Agrelo, «El cuerpo humano como medio de prueba: en especial las intervenciones corporales»,
Premio de investigación jurídica 1995, CGPJ y Xunta de Galicia, Boletín del Ministerio de Justicia, núm. 1172, págs.
5 y ss.
(4) Nótese, por ejemplo, que no será preciso esa autorización judicial para la práctica de un mero cacheo o registro
corporal que no llegue más allá de la mera localización externa de objetos, tales como armas, droga etc.
(5) En base a ello la Audiencia Provincial de Madrid dictó sentencia con fecha 26 de abril de 1991 por la que
recogía que la solicitud de documentación conocida como «identificación y cacheo» supone una detención. Díaz
Cabiale añade que esta postura queda descartada a raíz de la LO 1/1992 LSC, ya que en su art. 20 se faculta a la
policía a detener a los solos efectos de requerir la documentación sin que medie la imputación de un hecho
delictivo, evitando la aplicación del art. 17.3 CE.
(6) En la sentencia se recoge expresamente que «por consiguiente, no sólo se fundamentó la práctica de esta
diligencia en la circunstancia específica del lugar de procedencia del vuelo, sino que también se basó en las
respuestas poco convincentes que aportó el imputado sobre su viaje a Colombia (contenido de sus explicaciones y
forma de emitirlas)».
(7) María Teresa Palacios Criado, «Diligencias que afectan a derechos fundamentales», en Cuadernos de derecho
judicial, 1998, II, «La instrucción del sumario y las diligencias previas».
Comentario de los artículos relativos al cacheo y a la identificación de la Ley Orgánica sobre Protección de
la Seguridad Ciudadana 1/1992
Artículo 19.2 LOPSC: Para el descubrimiento y detención de los partícipes en un hecho delictivo causante de grave
alarma social y para la recogida de los instrumentos, efectos o pruebas del mismo, se podrán establecer controles
en las vías, lugares o establecimientos públicos, en la medida indispensable a los fines de este apartado, al objeto
de proceder a la identificación de las personas que transiten o se encuentren en ellos, al registro de los vehículos y
al control superficial de los efectos personales con el fin de comprobar que no se portan sustancias o instrumentos
prohibidos o peligrosos. El resultado de la diligencia se pondrá de inmediato en conocimiento del Ministerio Fiscal.
Los controles en vías, establecimientos y lugares públicos son el tema que se regula en el segundo punto de este
artículo 19.
Lo cierto es que una lectura literal del precepto condiciona los registros para identificar personas, registrar
vehículos y realizar cacheos superficiales a aquellos delitos que causen grave alarma social. Sin embargo, en
relación a los cacheos el Tribunal Constitucional ha hecho una serie de pronunciamientos a favor de estas
diligencias policiales. En este sentido en Auto de 28 de enero de 1991 dice:
"El derecho a la libertad y como contrapartida a no ser privado de ella sino en los casos y en la forma establecida
por la ley no puede entenderse afectado por las diligencias policiales de cacheo e identificación, pues aun cuando
estas diligencias inevitablemente comportan molestias, su realización y consiguiente inmovilización del ciudadano
durante el tiempo imprescindible para su práctica supone para el afectado un sometimiento no ilegítimo desde la
perspectiva constitucional a las normas de policía, sometimiento al que incluso puede verse obligado, sin la previa
existencia de indicios de infracción contra su persona, en el curso de la actividad preventiva e indagatoria de
hechos delictivos que a las Fuerzas y Cuerpos de seguridad del Estado incumbe, a tenor de lo dispuesto en los
artículos 11 y 12 de la Ley 2/1986, de 13 de marzo. Esta momentánea paralización de la actividad cotidiana del
ciudadano no entraña una privación de libertad ni atenta contra su derecho de libre circulación, que quedan
intactos tras la práctica de dichas medidas policiales, siempre que éstas se realicen por los funcionarios legalmente
autorizados y durante el tiempo mínimo imprescindible para cumplir con el fin que persiguen".
También el Tribunal Supremo en sentencia de 15 de abril de 1993 se pronunció con relación a la diligencia de
cacheo y entre otras cosas dijo:
"La diligencia de cacheo e identificación efectuada en el curso de controles preventivos es una medida preventivopolicial no sujeta a las mismas formalidades que la detención... La diligencia de cacheo e identificación debe
llevarse a efecto con radical cautela y también con racional espíritu investigados, lo que conlleva la necesidad de
actuar por simples sospechas, siempre que éstas no sean ilógicas, irracionales o arbitrarias. La aprehensión
durante la diligencia de cacheo e identificación de drogas, estupefacientes u otros efectos procedentes del delito
pueden ser considerada prueba lícita por los tribunales, sin que se incurra en violación de los derechos
fundamentales "
Así pues dentro de unas limitaciones lógicas según los Tribunales la diligencia de cacheo no supone una ilegalidad
sin embargo si que conviene tener presente que dado que el cacheo según su intensidad puede suponer
vulneración de derechos como puede ser el de la intimidad, se deben realizar siempre intentando garantizar los
derechos y libertades.
A este respecto recientemente el Tribunal Supremo en sentencia de 26/6/98 ha manifestado lo siguiente:
"El cuerpo humano es el escenario donde se desarrolla la libertad del individuo, por lo que cualquier intervención
sobre el mismo en el curso de una investigación sobre hechos delictivos tiene que realizarse respetando su
derecho a la integridad física y moral y a su intimidad personal. Desde una perspectiva objetiva se puede distinguir
entre investigación corporal del imputado y el registro corporal. La primera consiste en la investigación del cuerpo
mismo -estado mental o contenido de alcohol en sangre-, mientras que por la segunda se trataría de encontrar
objetos escondidos en la superficie o en las cavidades naturales del cuerpo, boca, ano y vagina. En este último
caso es indudable que cualquier actuación sobre las cavidades mencionadas, comporta una intromisión en la
intimidad de la persona, que en algunos casos, según el método empleado, pueden afectar a su derecho a un trato
no degradante.... Ello no es obstáculo para que, en determinadas condiciones se puedan realizar registros
corporales en la superficie del cuerpo y utilizar técnicas radiológicas para detectar posibles objetos delictivos
escondidos en las cavidades naturales.Ahora bien, en todo caso, como señala la STC 35/1996, de 11 de marzo, a
la hora de elegir los medios es necesario emplear aquéllos que en menor medida lesiones o restrinjan los derechos
fundamentales de la persona.... En el caso presente no se observa que los funcionarios policiales actuasen
conforme a los principios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad.Es incuestionable que se pudieron utilizar
métodos alternativos que lesionasen en menor medida la dignidad y la intimidad de la persona.El hecho de
desnudar a una persona implica un ataque a su integridad, y si además se le obliga a realizar flexiones supone
someterle a un trato humillante y degradante que vulnera los arts. 18.1 y 15 de la CE e invalida la prueba así
obtenida..."
Recordar que el artículo finaliza estableciendo la obligación de poner el resultado de la diligencia, realizada de
acuerdo con el artículo 19, en conocimiento del Ministerio Fiscal inmediatamente.
El artículo 20 de la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana analiza los
supuestos en que los funcionarios de Policía podrán solicitar la identificación a los ciudadanos, así como las
condiciones en que han de llevarse a cabo las comprobaciones necesarias para verificar la identidad de las
personas.
Artículo 20. 1. Los agentes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad podrán requerir, en el ejercicio de sus funciones
de indagación o prevención, la identificación de las personas y realizar las comprobaciones pertinentes en la vía
pública o en el lugar donde se hubiere hecho el requerimiento, siempre que el conocimiento de la identidad de las
personas requeridas fuere necesario para el ejercicio de las funciones de protección de la seguridad que a los
agentes encomiendan la presente Ley y la Ley Orgánica de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad (RCL 1986\788).
2. De no lograrse la identificación por cualquier medio, y cuando resulte necesario a los mismos fines del apartado
anterior, los agentes, para impedir la comisión de un delito o falta, o al objeto de sancionar una infracción, podrán
requerir a quienes no pudieran ser identificados a que les acompañen a dependencias próximas y que cuenten con
medios adecuados para realizar las diligencias de identificación, a estos solos efectos y por el tiempo
imprescindible.
3. En las dependencias a que se hace referencia en el apartado anterior se llevará un Libro-Registro en el que se
harán constar las diligencias de identificación realizadas en aquéllas, así como los motivos y duración de las
mismas, y que estará en todo momento a disposición de la autoridad judicial competente y del Ministerio Fiscal. No
obstante lo anterior, el Ministerio del Interior remitirá periódicamente extracto de las diligencias de identificación al
Ministerio Fiscal.
4. En los casos de resistencia o negativa infundada a identificarse o a realizar voluntariamente las comprobaciones
o prácticas de identificación, se estará a lo dispuesto en el Código Penal (RCL 1973\2255 y NDL 5670) y en la Ley
de Enjuiciamiento Criminal.
Pasemos a analizar cada uno de los cuatro apartados de este polémico artículo, que tiene gran importancia desde
el punto de vista policial.
Hemos visto que la norma habilitadora es el párrafo 1 del art. 20 LOPSC.
Con anterioridad a la promulgación de esta Ley, parte de la doctrina penal y procesal venía a decir que, como no
existía el deber de identificarse ante los agentes de la autoridad, la identificación quedaba reducida a la existencia
de sospechas fundadas de haber cometido el sometido a la identificación un delito.
Pero esta Ley viene a establecer que la identificación de los ciudadanos es en sí misma una actividad de
indagación y prevención, por lo que en la actualidad no existe obstáculo legal que impida la realización de prácticas
de identificación, puesto que están recogidas en una ley formal y son consideradas actuaciones policiales por su
propia naturaleza.
Pero la exigencia de identificación está condicionada en el texto a que sea necesario para las funciones de
protección de la seguridad que se establecen en la LFCS y en la LOPSC.
En consecuencia, la LOPSC no establece la posibilidad de pedir la documentación en cualquier caso, sino sólo
cuando:
a) Se trate de persona que haya incurrido en delito o falta si no procede la detención conforme a los artículos 493 y
495 LECrim., o se trate de descubrir a los culpables para ponerlos a disposición de la autoridad judicial (art. 11.g)
de la LOFCS
b) Se trate de prevenir la comisión de actos delictivos.
c) Se haya incurrido en infracción administrativa sancionada en las referidas leyes.
El artículo 12.III del Decreto 196/1976, reformado por el Real Decreto 1245/1985, de 17 de julio, establece que
todas las personas obligadas a obtener el documento nacional de identidad lo estarán también a exhibirlo cuando
fueren debidamente requeridos para ello por la autoridad o sus agentes, sin perjuicio de poder demostrar su
identidad por cualquier otro medio si no lo llevasen consigo.
En definitiva, Las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, en el ejercicio de sus funciones de prevención e indagación,
pueden requerir a los ciudadanos para que se identifiquen, identificación que ha de estar encaminada, aunque no
sea de forma inmediata a alguna de las funciones de protección que establece la LOFCS y la LOPSC, por lo que
no sería legítima requerir arbitrariamente la documentación sin motivo alguno que lo justifique.
Este requerimiento se extiende no sólo a exigir la identificación, sino a realizar in situ las comprobaciones
pertinentes sobre la identidad que se facilita, dando así cobertura legal a una limitación de movimientos instantánea
e imprescindible para el conocimiento efectivo de la identidad que se facilita.
Pero la cuestión fundamental es ¿qué tipo de documentación será válida para verificar la identidad de las
personas?:
Si interpretamos la regulación de la LOPSC en un sentido estricto, únicamente serían válidos, respecto de los
españoles, el DNI, pasaporte o documento que reglamentariamente se establezca en los términos de los Acuerdos
Internaciones suscritos por España, a tenor de lo dispuesto en los artículos 9.1 y 10.1 de la Ley. Sin embargo ante
la presentación de cualquier otro tipo de documentación serán los funcionarios policiales los que actuarán
analizando las circunstancias que concurren en cada caso concreto y valorarán las acreditaciones que ante ellos
se presenten.
Respecto de los extranjeros, la documentación que acredite su identidad (pasaporte, título de viaje o documento
nacional de identidad, cédula de identificación o cualquier otro documento que acredite su identidad y que se
considere válido para la entrada en territorio español, en virtud de los Convenio Internaciones en los que España
sea parte), conforme se deduce del artículo 11 de esta Ley Orgánica.
Con respecto al DNI hay que tener en cuenta que el artículo 9.1 LOPSC establece, que es obligatorio a partir de los
14 años y que tendrá, por sí solo, suficiente valor para la acreditación de la identidad de las personas.
Con relación a los extranjeros, parece lógico aceptar como válidos aquellos documentos de identidad que expiden
las Autoridades del Ministerio del Interior: permisos de residencia, de estudiante, documentos de viaje o identidad
de asilados y refugiados y otros de la misma naturaleza.
El párrafo segundo del artículo 20 faculta a los agentes de la autoridad para requerir a los ciudadanos al objeto de
que les acompañen a dependencias policiales, a efectos de identificación, en los siguientes términos:
Si interpretamos la regulación de la LOPSC en un sentido estricto, únicamente serían válidos, respecto de los
españoles, el DNI, pasaporte o documento que reglamentariamente se establezca en los términos de los Acuerdos
Internaciones suscritos por España, a tenor de lo dispuesto en los artículos 9.1 y 10.1 de la Ley. Sin embargo ante
la presentación de cualquier otro tipo de documentación serán los funcionarios policiales los que actuarán
analizando las circunstancias que concurren en cada caso concreto y valorarán las acreditaciones que ante ellos
se presenten.
Respecto de los extranjeros, la documentación que acredite su identidad (pasaporte, título de viaje o documento
nacional de identidad, cédula de identificación o cualquier otro documento que acredite su identidad y que se
considere válido para la entrada en territorio español, en virtud de los Convenio Internaciones en los que España
sea parte), conforme se deduce del artículo 11 de esta Ley Orgánica.
Con respecto al DNI hay que tener en cuenta que el artículo 9.1 LOPSC establece, que es obligatorio a partir de los
14 años y que tendrá, por sí solo, suficiente valor para la acreditación de la identidad de las personas.
Con relación a los extranjeros, parece lógico aceptar como válidos aquellos documentos de identidad que expiden
las Autoridades del Ministerio del Interior: permisos de residencia, de estudiante, documentos de viaje o identidad
de asilados y refugiados y otros de la misma naturaleza.
El párrafo segundo del artículo 20 faculta a los agentes de la autoridad para requerir a los ciudadanos al objeto de
que les acompañen a dependencias policiales, a efectos de identificación, en los siguientes términos:
El Tribunal Constitucional, en sentencia de 18 de noviembre de 1993, entendió que la medida prevista en el artículo
20.2 LOPSC se trataba de una privación de libertad, si bien declaró el precepto conforme a la Constitución
española, y señaló al respecto:
1. La medida de identificación en dependencias policiales prevista en el art. 20.2 LOPSC supone una situación que
va más allá de una mera inmovilización de la persona. Por eso ha de ser considerada como una modalidad de
privación de libertad, con lo que estamos ante uno de los "casos" a que se refiere el art. 17.1 CE.
2. La privación de libertad con fines de identificación sólo podrá afectar a personas no identificadas de las que
razonable y fundadamente pueda presumirse que se hallan en disposición actual de cometer un ilícito penal o a
aquellas, igualmente identificables, que hayan incurrido ya en una infracción administrativa.
3. El artículo 202.2 no es contrario al artículo 17.1 de la CE por haber previsto este caso de privación de libertad,
pues como ya se dijo en la STC 178/1985 "el artículo 17.1 CE no concibe la libertad individual como un derecho
absoluto y no desprovisto de restricciones". La exigencia de identificarse ante el requerimiento de los agentes (art.
20.1) constituye una "obligación legal" que permite, dadas las circunstancias previstas en el art. 20.2 asegurar la
identificación de las personas afectadas, cuando no haya otro medio para ello, incluso mediante su privación de
libertad.
4. La diligencia de identificación del art. 20.2, no se podrá prolongar más allá del "tiempo imprescindible", lo que
implica que deben realizarse de manera inmediata y sin dilación alguna. El plazo máximo del art. 17.2 CE, desde
luego, no es trasladable a la práctica de esta diligencia que nunca podrían justificar tan dilatado período de tiempo.
El instituto del hábeas corpus protegerá al afectado frente a una eventual prolongación abusiva de la permanencia
en dependencias policiales.
5. Respecto a la información de derechos que recoge el artículo 17.3 CE, el requerido a acompañar a la fuerza
pública debe ser informado, de modo inmediato y comprensible, de las razones de tal requerimiento, aunque la Ley
(que exige consten en el libro-registro los "motivos" de las diligencias practicadas) nada dice, de modo expreso,
sobre esta información, inexcusable para que el afectado sepa a qué atenerse.
6. Las demás garantías dispuestas en el artículo 17.3 (exclusión de toda obligación de declarar y aseguramiento de
las asistencia de abogado en las "diligencias policiales "en los términos que la ley establezca) hallan su preferente
razón de ser en la detención preventiva, por lo que no se adecuan enteramente a un supuesto de privación de
libertad como el que consideramos, pues el art. 20 no permite en modo alguno interrogar o investigar a la persona
sobre más extremos que los atinentes rigurosamente a su identificación (para la obtención de "datos personales" a
que se refiere el art. 9.3 de la propia Ley Orgánica). Tampoco resulta indispensable que la identificación misma
haya de llevarse a cabo necesariamente en presencia o con la asistencia de abogado, garantía cuya razón de ser
está en la protección del detenido y en el aseguramiento de la corrección de los interrogatorios a que pueda ser
sometido (STC 196/1987).
Diversos son los requisitos que han de concurrir para que los agentes de la autoridad puedan requerir a un
ciudadano para que les acompañe a las dependencias policiales con el fin de identificarlo:
1º) Que la identificación no haya podido lograrse en el lugar donde se haga el requerimiento, ya sea porque la
persona en cuestión no lleva documentos que acrediten suficientemente su identidad, o por cualquier otro motivo
que no nos permita saber de qué persona se trata. En este sentido, corresponde a los agentes actuantes valorar la
documentación que, a efectos de identificación, presente el ciudadano. También se estará legitimado para efectuar
el requerimiento en los supuestos en los que por presentar deterioros notables el documento que se nos presenta
no se ofrezcan garantías de una identificación fiable. . No hay que olvidar que la Ley utiliza la expresión "de no
lograrse la identidad por cualquier medio", por lo que antes de requerir a un ciudadano para que nos acompañe a
una dependencia policial a efectos de verificar su identidad, habrá de agotar todos los medios que puedan servir
para identificar a la persona o personas requeridas.
2º) Esta "invitación" al ciudadano sólo podrá efectuarse en dos supuestos:
a) Para impedir la comisión de un delito o falta. Es decir, se precisa la existencia de un peligro o riesgo de comisión
de una infracción penal. Si el delito o falta se han cometido, es de aplicación la LECrim. Entonces, en caso de
delito, si no procede la detención del culpable, el art. 493 LECrim. dispone que la autoridad o agente de la Policía
Judicial tomará nota del nombre, apellidos, domicilio y demás circunstancias bastantes para la averiguación e
identificación del presunto culpable, nota que se entregará al Juez o Tribunal que conozca o deba conocer de la
causa. Si se trata de falta, el art. 495 LECrim. prohibe la detención, salvo que el presunto reo, además de no tener
domicilio conocido, no diese fianza bastante a juicio de la autoridad o agente que intente detenerle, por lo cual
habrá que identificarlo.
b) Para sancionar una infracción. Lógicamente se refiere a infracciones administrativas, puesto que si se tratara de
infracciones penales la identificación del presunto responsable debe realizarse conforme a lo previsto en la
LECrim., como hemos visto. Es evidente que si hay que sancionar a una persona por la comisión de una infracción
administrativa, se deberá abrir un expediente administrativo donde deberá constar la identificación de esa persona.
3º) La dependencia a la que se trasladen los agentes, acompañados del sometido a las prácticas de identificación,
deberá constar con los medios necesarios para la realización de las diligencias de identificación.
4º) El requerimiento sólo se hará a los efectos de la identificación de la persona sometida a la misma y durará tan
sólo el tiempo imprescindible para lograr el objetivo propuesto.
El artículo 20, párrafo tercero, dispone como requisito formal que:
"En las dependencias a que se hace referencia en el apartado anterior se llevará un Libro-Registro en el que se
harán constar las diligencias de identificación realizadas en aquéllas, así como los motivos y duración de las
mismas, y que estará en todo momento a disposición de la autoridad judicial competente y del Ministerio Fiscal. No
obstante lo anterior, el Ministerio del Interior remitirá periódicamente extracto de las diligencias de identificación al
Ministerio Fiscal".
La formalización de los asientos en el libro-registro está regulada mediante instrucciones de la Dirección General
de la Policía, en las que se establece la obligatoriedad de la existencia del mencionado libro en las dependencias
en que se lleven a cabo diligencias de identificación y en el que se anotarán todas las actuaciones que, en cada
caso, se realicen por la dependencia correspondiente. En síntesis los datos que deben inscribirse son:
 1. Número de orden
 2. Fecha de iniciación
 3. Hora de iniciación
 4. Identificación de los agentes
 5. Datos de identificación manifestados: Serán los aportados verbalmente por la persona requerida y los
que se hayan podido obtener de los documentos que porte o los manifestados por otras personas.
 6. Motivo
 7. Diligencias realizadas
 8. Resultado: Se indicará el resultado de cada una de las diligencias practicadas, determinando si se ha
conseguido o no la identificación de la persona. En caso positivo, se anotarán todos los datos de identidad
obtenidos.
 9. Fecha y lugar de finalización.
 10. Observaciones.
En relación a las situaciones en las que exista una resistencias o negativa infundada a identificarse el párrafo 4º del
artículo 20 dispone lo siguiente:
"En los casos de resistencia o negativa infundada a identificarse o a realizar voluntariamente las comprobaciones o
prácticas de identificación, se estará a lo dispuesto en el Código Penal y en la Ley de Enjuiciamiento Criminal"
La Ley de Seguridad Ciudadana no contiene una previsión específica de la sanción que se deriva para el
ciudadano en estos casos de resistencia o negativa infundada a identificarse o a realizar voluntariamente las
comprobaciones o prácticas de identificación, sino que se remite al Código Penal y a la Ley de Enjuiciamiento
Criminal.
Supuestos que se pueden dar:
a) Negativa a identificarse: Puede constituir infracción del artículo 26 h) y j) de la LOPSC , o falta del artículo 634
del Código Penal. El artículo 26.h) tipifica como infracción leve a la seguridad ciudadana "desobedecer los
mandatos de la autoridad o de sus agentes, dictados en directa aplicación de lo dispuesto en la presente Ley,
cuando ello no constituya infracción penal", y en el apartado j) del mismo artículo considera como infracciones
leves "todas aquellas, que, no estando calificadas como graves o muy graves, constituyan incumplimiento de las
obligaciones o vulneraciones de las prohibiciones establecidas en la presente Ley o en leyes especiales relativas a
la seguridad ciudadana". Por otra parte, el artículo 634 del Código Penal castiga con pena de multa de diez a
sesenta días a los que faltaren el respeto y consideración debida a la autoridad o sus agentes, o los
desobedecieren levemente, cuando ejerzan sus funciones.
b) Negativa a practicar las comprobaciones pertinentes sobre la identidad facilitada o a realizar las
prácticas de identificación. La negativa a estas actividades constituiría falta de desobediencia del artículo 634 del
Código Penal. En cuanto a las prácticas de identificación habría que entender que se trata de actividades
ordinarias de reseña fotográfica y obtención de huellas dactilares, cuando no sea posible conocer la identidad del
ciudadano por otros medios.
c) Negativa a trasladarse a las dependencias policiales cuando no fuera posible la identificación completa.
Ello constituiría la misma falta de desobediencia del artículo 634 del Código Penal.
Con relación a estos tres supuestos, nos encontramos que en determinadas situaciones tenemos que ir más allá
de la Ley Orgánica sobre Protección y Seguridad Ciudadana y aplicar preceptos de CP e incluso de la LECrim.
La obligación de obtener la identificación de una o varias personas en un momento determinado, para poder
garantizar la seguridad, puede producir situaciones en que la negativa a colaborar de la persona en cuestión nos
obligue a subir un nivel en nuestra actuación y tengamos que pasar del plano administrativo al plano penal, es por
ello que resulta muy útil conocer el camino legal que puede permitir este cambio de nivel.
Supongamos que observamos una infracción administrativa y nos vemos en la obligación de sancionar la misma.
a.- Primer paso. Solicitamos la documentación del infractor y nos manifiesta que va totalmente indocumentado y
además se niega a facilitarnos cualquier dato que nos permita identificarlo.
b.- Segundo paso. Se le requiere a que nos acompañe a nuestras dependencias a los efectos de poder obtener su
identidad. Se niega a acompañarnos y a colaborar en las prácticas de identificación necesaria. Ante esta actitud la
persona en cuestión debería ser advertida de que la negativa a colaborar o a acompañarnos puede constituir una
falta de desobediencia por la cual se instruirán diligencias penales y que le puede conllevar una sanción judicial. La
persona a pesar de ello insiste en no colaborar.
c.- Tercer paso Se le informa de que es autor de una falta de desobediencia y que se va a tener que proceder a su
detención dado que al no tener domicilio conocido (desconocemos su identidad) y no dar fianza suficiente se le va
a trasladar en calidad de detenido. Dado que se trata de una falta penal en cuanto se acredite su identidad el
ciudadano será puesto inmediatamente en libertad.
d.- Cuarto paso. Si llegados a la situación anterior se llegara a una resistencia pasiva a ser detenido se podría
proceder por un delito de resistencia del artículo 556 del CP que se articula en los siguientes términos:
Los que, sin estar comprendidos en el artículo 550, resistieren a la autoridad o sus agentes, o los desobedecieren
gravemente, en el ejercicio de sus funciones, serán castigados con la pena de prisión de seis meses a un año.
Si se tratara de una resistencia activa grave o se empleara la fuerza física contra los policías nos podríamos
encontrar ante el delito de atentado previsto en el artículo 550 del CP y que dice:
Son reos de atentado los que acometan a la autoridad, a sus agentes o funcionarios públicos, o empleen fuerza
contra ellos, los intimiden gravemente o les hagan resistencia activa también grave, cuando se hallen ejecutando
las funciones de sus cargos o con ocasión de ellas.
Respecto a estos supuestos podemos ver que así como la negativa inicial a identificarse, colaborar, o presentar la
documentación a los agentes, puede ser constitutiva de una falta de desobediencia; cuando se ha hablado de los
delitos que se pueden derivar de esta intervención, se ha obviado hablar del delito de desobediencia, y nos hemos
referido a la resistencia y el atentado. Ello es así, porque la desobediencia como delito tiene difícil plasmación en
estos supuestos dada la gran cantidad de elementos subjetivos que intervienen en su configuración.
Todas las circunstancias que concurran con motivo de la actuación de los agentes deberán hacerse constar en los
informes o denuncias que a tal efecto elaboren los funcionarios que hayan intervenido, al objeto de que las
autoridades competentes puedan valorar la gravedad de los hechos, sin olvidar que en aquellos supuestos en que
existan indicios de infracción penal deberá instruirse el correspondiente atestado/ minuta y remitirlo a la autoridad
judicial/policial competente.
Por último, aclarar que la negativa ha de ser infundada. La negativa está fundada y justificada cuando no concurra
alguno de los presupuestos que contempla la Ley o cuando ya resulte conocida la identidad de la persona por
cualquier otro medio (por ejemplo, porque el agente que requiere la identificación ya conoce al infractor o puede
asegurarla u obtenerla por otros medios, como es la existencia de un expediente administrativo anterior para
sancionar otra infracción que había cometido, donde consta su identidad)
(SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 11/11/97)
RESEÑA DE LA SENTENCIA.
La Sala Segunda del Tribunal Supremo, en sentencia de 11 de noviembre de 1997, resuelve un recurso de
casación por infracción de ley y precepto constitucional, interpuesto contra sentencia de la Audiencia Provincial de
Cádiz que condenaba a los recurrentes como autores responsables de un delito contra la salud pública.
Ponente: Sr. Puerta Luis
I. RESEÑA DE LA SENTENCIA
La Sala Segunda del Tribunal Supremo, en sentencia de 11 de noviembre de 1997, resuelve un recurso de
casación por infracción de ley y precepto constitucional, interpuesto contra sentencia de la Audiencia
Provincial de Cádiz que condenaba a los recurrentes como autores responsables de un delito contra la
salud pública.
II. DECISION
El Tribunal declara no haber lugar al recurso de casación por infracción de ley.
III. COMENTARIO
La sentencia hace expresa la diferencia entre la detención regulada por la LECrim, artículos 489 y ss. y la
diligencia de cacheo.
Los controles preventivos llevados a cabo por los agentes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad,
controles de alcoholemia, cacheos, etc., deben situarse en un plano inferior, en orden a las limitaciones del
derecho a la libertad, puesto que no es posible equiparar la privación de libertad a que se refiere el artículo
17 CE con la presencia física de una persona en las dependencias policiales para la práctica de una
diligencia por el tiempo estrictamente necesario para llevarla a efecto. (TSS 15 abril 1993).
La llamada diligencia de cacheo consiste en el registro de una persona para saber si oculta elementos que
puedan servir para la prueba de un delito, e indudablemente implica una breve medida coactiva que afecta
la libertad ambulatorio, pero en este sentido se diferencia en forma esencial de la detención desde la
perspectiva del artículo 17 CE, pues su efecto es cuantitativamente reducido. Por esta razón, las exigencias
previstas en la LECrim, para una detención no pueden ser extendidas a las diligencias de cacheo.
IV. FUNDAMENTOS JURIDICOS
Segundo. Al amparo de los artículos 849.1 LECrim y 5.4 LOPJ, se denuncia, en el primero de los motivos de este
recurso, «la vulneración del derecho fundamental contenido en el artículo 17.1 CE», en el que se proclama el
derecho de todas las personas a la libertad ya la seguridad.
Alega la parte recurrente que los supuestos en que es ajustada a derecho la detención de una persona vienen
taxativamente determinados en los artículos 490 y 492 LECrim y que la detención de la acusada se efectuó por la
Policía «por meras sospechas de que (...) llevaba una cantidad de droga encima», cuando «la ley es clara, es
necesario que la persona intente cometer un delito o que se trate de un delincuente in fraganti».
Consiguientemente, «la detención de la acusada fue ilegal», la misma «fue objeto de una auténtica detención antes
de montarse en el coche policial», como viene corroborado por las declaraciones de los propios agentes actuantes,
«salvo el Inspector Jefe de Policía que... habla de "cacheo"... ». «Los demás hablan claramente de detención». De
ahí que, en estricta aplicación, del artículo 11.1 LOPJ, sean nulas, por ilegalmente obtenidas, las pruebas que de
dicha diligencia deriven directa o indirectamente.
La Sala de instancia ha examinado esta cuestión afirmando que carece de todo fundamento el correspondiente
alegato, «porque, según enseña constante y reiteradamente la doctrina y la jurisprudencia, la llamada diligencia de
"cacheo", no es equivalente a una detención en el sentido de los artículos 490 y ss. LECrim.... por cuanto su efecto
es cuantitativamente reducido y por ello las exigencias previstas en la Ley para una detención no le son predicables
... », citando al efecto los artículos 19.2 y 20.1 LO 1/1992 de 21 Feb., de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, así
como la sentencia de esta Sala de 7 Jul. 1-995 y la del TC de 18 Nov. 1993; concluyendo que «es incontestable
que los controles y cacheos, con inmovilización transitoria de las personas, aparecen entre las funciones de
prevención e investigación». Por ello, afirma dicho Tribunal, «la actuación policial descrita en el ap. 1 1 de la
narración histórica resulta inobjetable desde el punto de vista constitucional». La acusada, se dice también era
persona sospechosa de dedicarse al tráfico de estupefacientes, había sido condenada ya en una ocasión por este
tipo de delitos y detenida en otras varias, y además la Policía había tenido en conocimiento de que pudiera hallarse
en posesión de una importante partida de heroína, por lo cual fue sometida a vigilancia y control, que determinó a
los Agentes policiales a intervenir, al advertir su presencia en las proximidades del Cementerio, llevando a efecto
su identificación y ulterior traslado a la Comisaría «para ser cacheada», dada la presencia de numeroso público en
el lugar. La «detención» propiamente dicha se produjo cuando era conducida a la Comisaría y los Agentes
advirtieron que la misma se desprendía de una bolsa con una sustancia aparentemente ilícita. Tanto el «cacheo»
como la ulterior «detención» resultan plenamente ajustadas a la legalidad vigente (v. FJ 1.Q).
De modo patente, el artículo 17.1 CE proclama que «toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad.
Nadie puede ser privado de su libertad, sino con la observancia de lo establecido en este artículo y en los casos y
en la forma previstos en la ley» . La LECrim regula la materia referente a la «detención» y a la «prisión» en los
artículos 489 y ss. En un plano inferior, en orden a las limitaciones del derecho a la libertad, han de situarse los
controles preventivos llevados a cabo por los agentes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad (controles de
alcoholemia, cacheos, etc.), a los que se refieren los artículos 19 y 20 LO 1/1992 de 21 Feb., sobre Protección de
la Seguridad Ciudadana; «puesto que no es posible equiparar la privación de libertad a que se refiere el artículo 17
CE con la presencia física de una persona en las dependencias policiales para la práctica de una diligencia por el
tiempo estrictamente necesario para llevarla a efecto» (v. S 15 Abr. 1993).
Como se dice en la S 7 Jul. 1995 y se recuerda en la de 2 Feb. 1996, «la llamada diligencia de "cacheo" consiste
en el registro de una persona para saber si oculta elementos que puedan servir para la prueba de un delito... (e)
indudablemente implica una breve medida coactiva que afecta la libertad ambulatoria, pero en este sentido se
diferencia de forma esencial de la detención, pues su efecto es cuantitativamente reducido. Por esta razón las
exigencias previstas en la ley para una detención no pueden ser extendidas a la diligencia de cacheo. En este
punto la doctrina procesal europea es prácticamente unánime».
En cualquier caso, cualquier tipo de restricción de la libertad de la persona exige un adecuado respeto del principio
de proporcionalidad; y, a este respecto, ha de reconocerse a los agentes policiales una profesionalidad y
experiencia en orden a valorar el grado de sospecha o las razones que justifiquen este tipo de medidas (v. S 23
Feb. 1994). En todo caso, no cabe olvidar tampoco que, como establece el artículo 282 LECrim, «la Policía judicial
tiene por objeto, y será obligación de todos los que la componen, averiguar los delitos públicos que se cometieron
en su territorio o demarcación; practicar, según sus atribuciones, las diligencias necesarias para comprobar los y
descubrir a los delincuentes, y recoger todos los efectos, instrumentos o pruebas del delito de cuya desaparición
hubiere peligro, poniéndolos a disposición de la Autoridad judicial». Y, en la misma línea, el artículo 11 . 1 f) y g) LO
2/1986 de 13 Mar. , de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, dispone que dichos Cuerpos y Fuerzas «tienen como
misión» «prevenir la comisión de actos delictivos» e «investigar los delitos para descubrir y detener a los presuntos
culpables, asegurar los instrumentos, efectos y pruebas del delito, poniéndolos a disposición del Juez o Tribunal
competente ... »; de tal modo que, como se pone de relieve en la S 27 Abr. 1994 «si existe un sospechoso y no se
comprueban las causas. de esa sospecha, quienes faltarían a su obligación investigadora, por omisión, serían los
agentes de la autoridad».
La aplicación de la anterior doctrina al presente caso, habida cuenta de cuanto se dice en el ap. 11 del relato de
hechos probados de la sentencia recurrida y se razona en el primero de los fundamentos de Derecho de la misma,
lleva directamente al reconocimiento de que los agentes policiales actuaron conforme a las exigencias legales y
que, consiguientemente, no cabe apreciar la vulneración constitucional aquí denunciada ni, por supuesto, las
consecuencias que de la misma se pretendían conseguir, conforme al artículo 11. 1 LOPJ.
Toda la información está extraída del manual La Prueba Penal (Doctrina y Jurisprudencia) de Carlos Climent
editada por Tirant lo Blanch.
REGISTROS
Dos tipos de registros: domiciliarios y del vehículo por una parte y personal (cacheo) y del equipaje por otra.
REGISTROS DOMICILIARIOS Y DEL VEHÍCULO
El artículo 18-2 de la Constitución Española declara la inviolabilidad del domicilio, debiéndose fijar a tales efectos el
concepto de domicilio.
Según el Tribunal Supremo, domicilio es "cualquier lugar cerrado en el que pueda transcurrir la vida privada,
individual o familiar, aún ocupada temporal o accidentalmente", llegando a considerar como tales las viviendas
alquiladas u ocupadas accidentalmente.
Se considera domicilio "no sólo el lugar donde se pernocta habitualmente o donde se realizan otras actividades
cotidianas habituales, sino también el ámbito cerrado erigido por una persona con el objeto de desarrollar en él
alguna actividad...".
La diferencia entre que se trate del registro policial de un domicilio o no estriba en que en el primer caso se
necesita autorización judicial y en el segundo no, salvo en el caso de los delitos flagrantes (los que se están
cometiendo en ese mismo momento y que hay que evitar con toda urgencia, como por ejemplo un intento de
asesinato que se está produciendo en el balcón de una casa y que es presenciado desde la calle...)
Casuística: a) Se consideran domicilio los domicilios accidentales o móviles tales como las segundas viviendas, las
chabolas, las tiendas de campaña, las roulottes, las autocaravanas y las habitaciones de hotel. No se considera
domicilio, por cierto, el remolque o trastienda de una atracción de feria ambulante que se dedicaba a almacén.
Se consideran así mismo domicilio los de las personas jurídicas (sedes de sociedades, empresas...) y los barcos o
buques, incluidos los privados de recreo que constituyen la morada de un particular.
b) No se consideran domicilios los vehículos (salvo las roulottes y las autocaravanas), pudiendo ser por tanto objeto
de registro policial sin previa autorización judicial siempre que exista urgencia o necesidad (esto es, siempre) y se
encuentre presente el interesado.
Tampoco se consideran domicilio los almacenes, fábricas, talleres, oficinas, tiendas y locales comerciales o de
esparcimiento. Tampoco los trasteros anejos a una vivienda que, en puridad no forman parte de la misma
(invernaderos, cuartos de herramientas, garajes).
Tampoco se consideran domicilio los locales abiertos al público: bares, restaurantes, hoteles, discotecas, las salas
de fiestas, ni siquiera los cuartos o estancias anejas al bar o al restaurante, incluso en el caso de que hubiera
alguien que pernoctara en él. Tampoco las casas ruinosas o lugares deshabitados, entendiéndose por ejemplo por
casa ruinosa las que se encuentran en estado ruinoso carentes de mobiliario o descuidadas con aperos de
labranza. Tampoco son domicilio los lugares abiertos como un pinar, unas rocas, un islote o algún otro lugar de
parecidas características.
No son domicilio por último los despachos oficiales abiertos al público porque falta la idea de privacidad, ni las
celdas de los presos.
Para practicar un registro en un domicilio hace falta autorización judicial según se dijo, salvo que el morador de la
vivienda o el detenido den su consentimiento claro e indudable o de que se trate de delitos flagrantes (eso nunca
sucederá con los cultivadores). En el resto de casos la policía campa a sus anchas.
REGISTROS PERSONALES (CACHEOS) Y DE EQUIPAJE
Los cacheos son registros externos o superficiales, dirigidos a averiguar si la persona registrada posee alguna cosa
relacionada con un delito investigado o prevenido. Mientras que el registro domiciliario suele presentar problemas
en relación con la autorización judicial del mismo, el cacheo presenta problemas respecto a la valoración de la
proporcionalidad de esta medida y sin con la misma queda vulnerado el derecho a la libertad ambulatoria o el
derecho a la intimidad personal.
En principio se trata de una decisión policial basada en unos indicios o en una sospecha (tales como nerviosismo,
intento de fuga, infracción de tráfico, etc...) que ha de ser proporcional, esto es, se ha de ponderar previamente a
realizarlo los derechos del cacheado por una parte y el derecho de la sociedad a descubrir y perseguir los delitos
por otra.
Si tras todo ello el policía decide realizar el cacheo, no habrá ni detención indebida -porque la breve restricción de
la libertad de movimientos de la persona registrada es algo inherente a la diligencia de cacheo-, ni vulneración del
derecho fundamental a la libertad deambulatoria, ni una vulneración fundamental al derecho a la intimidad, ni
siquiera en el caso en que el registro alcance al equipaje personal –que habrá de hacerse en presencia de la
persona registrada- ni en el caso de que se efectúe un examen radiológico de la persona.
No es admisible, sin embargo, la obligación a realizar flexiones corporales en orden a expulsar la droga de los
intestinos porque se considera que tal posibilidad es una auténtica coacción.
Nada más. Solo decir que cada una de las afirmaciones aquí expresadas no son del autor del libro sino que vienen
completamente documentadas con las correspondientes citas jurisprudenciales a las que no hago referencia por
ser realmente prolijas.
Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 19 de octubre de 2001
1.- La agravante específica de cantidad de notoria importancia de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias
psicotrópicas prevista en el número 3 del artículo 369 del Código Penal, se determina a partir de las quinientas
dosis referidas al consumo diario que aparece actualizado en el informe del Instituto Nacional de Toxicología de 18
de octubre de 2001.
2.- Para la concreción de la agravante de cantidad de notoria importancia se mantendrá el criterio seguido por esta
Sala de tener exclusivamente en cuenta la sustancia base o tóxica, esto es, reducida a pureza, con la salvedad del
hachís y sus derivados.
3.- No procederá la revisión de las sentencias firmes, sin perjuicio de que se informen favorablemente las
solicitudes del indulto para que las condenas se correspondan a lo que resulta del presente acuerdo.
4.- Para facilitar la aplicación de esta agravante específica, según lo acordado, se acompaña un cuadro –sobre la
base del remitido por el Instituto Nacional de Toxicología- en el que se determinan las cantidades que resultan de
las quinientas dosis, atendido el consumo diario estimado, de acuerdo con el informe de dicho Instituto.
TABLAS
En primer lugar el nombre de la sustancia, luego entre paréntesis los nombres alternativos o comerciales, y por
último la cantidad de notoria importancia.
OPIÁCEOS Y SUSTANCIAS FARMACOLÓGICAMENTE RELACIONADAS
HEROÍNA
(Caballo)
300 gramos
MORFINA
Cloruro mórfico andromaco,
cloruro mórfico brown,
morfina brown, morfina serra,
MST continus, Sevedrol y
Skenan
1000 gramos
METADONA
metasedin
120 gramos
BUPRENORFINA
buprex prefin
1,2 gramos
DEZTROPROPOXIFENO
Darvon, deprancol
300 gramos
PENTAZOCINA
pentazocina fides, sosegon
180 gramos
FENTANILO
Durogesic, Fentanest
50 miligramos (mg)
DIHIDROCODEINA
Contugesic
180 gramos
LEVOACETIL-METADOL
Laam. orlam
90 gramos
PETIDINA
Meperidina, dolantina
150 gramos
TRAMADOL
Adolonta, tioner, tradonal,
tralgiol, tramadol, asta
médica
200 gramos
DERIVADOS DE LA COCAÍNA
CLORHIDRATO DE
COCAÍNA
nieve, perico, speedball junto
con heroína
750 gramos
DERIVADOS DEL CANNABIS
MARIHUANA
hierba, grifa, costo, maría
10 kilogramos
HACHÍS
chocolate
2,5 kilogramos
ACEITE DE HACHÍS
---
300 gramos
L.S.D. (DIETILAMINA DEL ÁCIDO LISÉRGICO) (tripi, ácido) – 300 miligramos
FENETILAMINAS DE ANILLO SUSTITUÍDO (Drogas de síntesis)
MDA
píldora del amor
240 gramos
MDMA
éxtasis
240 gramos
MDEA
eva
240 gramos
DERIVADOS DE LA FENITELAMINA
anfeta, speed, centramina –
SULFATO DE ANFETAMINA no comercializada ya-
90 gramos
ANFEPRAMONA
75 gramos
delgamer
CLOBENZOREX
finedal
45 gramos
FENPROPOREX
Antiobes, retard, grasmin,
tegisec
1,5 gramos
D. METANFETAMINA
Speed, tripi en ocasiones
30 gramos
ALPRAZOLAM
Alprazolam efarmes,
alprazolam geminis,
alprazolam merck,
trankimazin
5 gramos
TRIAZOLAM
halcion
1,5 gramos
FLUNITRAZEPAM
rohipnol
5 gramos
LORAZEPAM
donix, idalprem, lorazepam
medical, orfidal wyeth,
placinoral, sedizepam
7,5 gramos
HIPNÓTICOS Y SEDANTES
CLORAZEPATO
DIPOTÁSICO
nansius, tranxilium
75 gramos
Comentario: tras hacer unas consideraciones sobre el diferente trato que la ley dispensa al alcohol y al cannabis y
sobre el hecho de que la ley corcuera sanciona la tenencia de drogas en lugares públicos, entra en el análisis de la
indefensión que se le produjo al sancionado al acortársele primero el plazo para formular alegaciones y luego al
imponerle la sanción sin esperar a que venciera dicho plazo. El resultado no está mal, aunque algunas de las
consideraciones de S.Sª. resultan ciertamente curiosas.
1999/2348
TSJ Castilla-La M , sec. 2ª , S 25-01-1999, rec. 1546/1996. Pte: Lozano Ibánez, Jaime
RESUMEN
El TSJ estima el rec. contencioso administrativo interpuesto en nombre del poseedor contra la resolución
administrativa que le imponía sanción de multa por infracción grave en materia de seguridad ciudadana,
consistente en tenencia de drogas. La Sala destaca que el plazo para alegaciones debió ser similar al inicial que se
pretendía subsanar tras la omisión del traslado de denuncia; pero, además, y esto es determinante, resulta recibida
la denuncia un día y el siguiente la Administración dicta resolución, vaciando completamente de contenido el
trámite de defensa.
NORMATIVA APLICADA
• CE 27-12-78. Constitución Española :
art. 14, art. 24
• L 30/1992 26-11-92. Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo
Común :
art. 62.1
• LO 1/1992 21-02-92. Protección de la Seguridad Ciudadana :
art. 25, art. 25.1
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por el indicado recurrente se interpuso recurso contencioso-administrativo, por escrito presentado el 6
de Septiembre de 1.996, contra la resolución del Delegado del Gobierno en Toledo, de fecha 16 de Febrero de
1.996, dictada en el expediente 2.586/95, por la que se le impuso una sanción de 50.005 pesetas, por la supuesta
comisión de una infracción grave de las previstas en el art. 25.1 de la Ley Orgánica 1/92, de 21 de Febrero, de
Protección de la Seguridad Ciudadana, por haberle sido intervenidos 1'3 gramos de "haschís".
SEGUNDO.- En su escrito de demanda, el actor alegó:
1º La vulneración del principio de igualdad que supone el sancionar la tenencia de "haschís" y no la de bebidas
alcohólicas, que constituyen tambien sustancias estupefacientes;
2º La atipicidad de los hechos, dado que no hubo lesión ni peligro del bien jurídico protegido por la norma, a saber,
la seguridad ciudadana;
3º Que los hechos no ocurrieron como relata la denuncia ni la resolución sancionadora;
4º Que solicitó la práctica de prueba testifical y no se le contestó siquiera por la Administración;
5º Que la Administración no respetó el plazo de alegaciones que le concedio tras la comunicación de la denuncia,
no siendo siquiera tomadas en consideración sus alegaciones; y
6º Que no se le notificó la propuesta de resolución. Terminó solicitando la anulación de la resolución, con
devolución del importe de la sanción, con sus intereses, y las costas.
TERCERO.- Por la Administración demandada se contestó en el sentido de oponerse, alegando, a su vez, la
corrección de la resolución recurrida, y solicitando la desestimación del recurso.
CUARTO.- Recibido el pleito a prueba y practicada la declarada pertinente, presentados que fueron los escritos de
conclusiones, para votación y fallo se señaló el día 13 de Enero de 1.999, fecha en la que en efecto tuvo lugar.
QUINTO.- En la presente causa se han observado las prescripciones legales.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Por lo que se refiere a la alegación del recurrente relativa a la supuesta vulneración del art. 14 de la
Constitución Española, debemos indicar, y siguiendo el hilo argumental de aquél, lo siguiente:
a) Si seguimos la idea de que hay que tomar un concepto concepto puramente lingüístico de droga tóxica,
estupefaciente o sustancia psicotrópica, y entonces cabe incluir en el mismo el alcohol, y que, por tanto, concurre
una actuación de la Delegación del Gobierno de Toledo contraria al principio y derecho a la igualdad, entonces
habría que concluir que lo que el actor pretende es que se le aplique a él mismo la supuesta ilegal actitud
administrativa de no perseguir el consumo de alcohol, lo cual no es sino pretender la igualdad en la ilegalidad, lo
cual ha sido reiteradamente rechazado por el Tribunal Constitucional.
b) Si de lo que se trata es de que la vulneración del principio y derecho de igualdad se encuentra en un nivel
superior, legal, y, en concreto, en la no inclusión, en las listas del Convenio de las Naciones Unidas de 30 de Marzo
de 1.961, del alcohol como sustancia estupefaciente, con inclusión, por el contrario, del "haschís", entonces lo que
hay que indicar al respecto es que el consumo de bebidas alcohólicas (por mucho que pudieran considerarse
drogas o estupefacientes) presenta unos aspectos sociales y sanitarios tan diversos de los del consumo de
"haschís" y otras sustancias estupefacientes que desde luego legitima al legislador para darles, si lo estima
conveniente, un trato diferenciado. La Sala considera que, en efecto, la referencia del art. 25 de la L.O.P.S.C. a
drogas tóxicas, sustancias estupefacientes o psicotrópicas, hay que integrarla por remisión al citado Convenio y
sus modificaciones. En la determinación de las concretas sustancias incluidas, el ámbito de decisión política del
legislador es lo suficientemente amplio como para decidir a partir de sus características de peligrosidad para la
salud, de la adicción mayor o menor que genera, del tránsito que constituyan o suelan o puedan constituir hacia el
consumo de sustancias todavía más dañinas, de la posibilidad de hacer o no un uso moderado de las mismas, de
la mayor o menor aceptación o generalización social de su consumo y, en general, las circunstancias sociales y
sanitarias que puedan rodear a unas u otras; sin perjuicio de que algunas excluidas ciertamente puedan presentar
determinados caracteres de afinidad (nunca completa identidad) con alguna o algunas de las prohibidas. Y si bien
la decisión de incluir unas y excluir otras puede ser discutible, lo cierto es que, existiendo como existen diferencias
entre ellas (aun partiendo del supuesto de que todas sean estupefacientes) ello impide que pueda entenderse
vulnerado el art. 14 de la Constitución Española, que no impide tratar desigualmente supuestos desiguales,
teniendo siempre presente, como se ha dicho, el amplio ámbito de decisión política del legislador.
SEGUNDO.- Afirma también el actor que el hecho denunciado no es típico porque no afectó a la seguridad
ciudadana, que es el bien jurídico protegido por la norma; en realidad, la consecuencia de tal afirmación sería la de
que el hecho, siendo típico, carece del elemento de la antijuridicidad. No obstante, tampoco puede acogerse esta
afirmación. Sin perjuicio de que la Ley en la que se incluye el tipo se denomine "de protección de la seguridad
ciudadana", lo cierto es que la descripción típica no permite vislumbrar la exigencia de elemento adicional alguno
fuera de la simple tenencia de las sustancias correspondientes en lugares públicos. De nuevo pueden ser
discutibles o no los motivos que llevan al legislador a tipificar como infracción la simple posesión, no destinada al
tráfico, de drogas o estupefacientes, pero lo que no cabe hacer es suplantarlo. En este caso ha diseñado una
infracción de mera actividad que no requiere de resultado dañoso concreto para un bien jurídico, sino que más bien
pertenece al grupo de las infracciones denominadas "de peligro abstracto". Partiendo de la base de que en España
la posesión de tales sustancias para su tráfico, y su tráfico mismo, constituyen ilícitos penales, lo que el legislador
ha querido, por la alarma social que considera que producen tales conductas, es reprimir otras (cuando se
produzcan en lugares públicos) que se encuentran en los aledaños de aquéllas y que por tanto pueden producir, en
abstracto, una alarma social parecida; es este tipo de razones político-sociales el que lleva a la Ley a tipificar la
infracción sin más aditamentos, siendo suficiente para consumarla la posesión en lugar público, y haciendo ya el
legislador el juicio sobre la peligrosidad abstracta que ello conlleva. Por otro lado, por mucho que la Ley se
denomine de la forma que ya se ha indicado, lo cierto es que lo único que hace es asignar una sanción a lo que ya
de por sí es una infracción administrativa de tipo sanitario (Ley 8 de Abril de 1.9 67, de Normas Reguladoras sobre
Estupefacientes), para aquellos casos en que además tiene lugar en sitios públicos.
TERCERO.- El actor alega también que se le ha producido indefensión; esta alegación sí debe ser estimada. En
efecto, de acuerdo con el documento 3 del expediente administrativo, el día 12 de Febrero de 1.996 se concede al
recurrente, con traslado de la denuncia, un plazo de cinco días para alegaciones. En realidad, para comenzar, este
plazo debió de ser similar al inicialmente concedido, es decir, de quince días, pues se trataba de subsanar la inicial
ausencia de traslado de la denuncia; no obstante, aun admitiendo que el plazo se redujera a cinco días, resulta
que, recibido el traslado el día 12, como se ha dicho, el 13 la Administración dicta la correspondiente resolución,
con lo cual vacía completamente de contenido el trámite de defensa. Sin que pueda acogerse la afirmación del
Abogado del Estado de que el escrito de alegaciones fue presentado fuera de plazo, pues con su demanda el actor
aportó la prueba documental de que lo certificó el día 16 de Febrero de 1.996. En suma, la Administración vulneró
el art. 24 de la Constitución Española y la resolución es nula de pleno derecho (art. 62.1.a) Ley 30/92, de 26 de
Noviembre).
CUARTO.- En cuanto a las costas del proceso, y por aplicación del art. 131 de la Ley de la Jurisdicción
Contencioso-administrativa, no procede su imposición a ninguna de las partes contendientes.
Vistos los preceptos citados y demás de pertinente aplicación,
FALLO
Que estimando el Recurso Contencioso-administrativo a que se refiere el Antecedente de Hecho Primero de la
presente Sentencia, debemos declarar y declaramos la nulidad de la resolución recurrida y que en el mismo se
identifica condenando a la Administración a la devolución del importe de la sanción, con sus intereses, sin hacer
expresa imposición de las costas procesales.
Así por esta nuestra sentencia de la que se llevará certificación literal a los autos originales y la que se notificará
con expresión de los recursos procedentes, plazo de interposición y órgano competente, la pronunciamos,
mandamos y firmamos.
Otras
Comentario: no está mal. La Sentencia en cuestión aborda diversos aspectos entre los que destaco dos: a) por una
parte establece que las propuestas de resolución sancionadora deben contener una relación de los documentos
que se han unido al expediente sancionador y una indicación al expedientado de que el expediente lo tiene de
manifiesto para que lo pueda examinar y para que pueda solicitar las copias de los documentos que desee,
debiéndoselas facilitar la administración si es que se las solicita; y b) por otra indica que los cacheos y registros
deben ser proporcionados para no infringir el artículo 18 de la Constitución por cuanto que únicamente es lícito el
cacheo en controles preventivos que, según el art. 19-2 de la Ley Corcuera, son aquellos que se hacen para
descubrir y detener a los partícipes de hechos delictivos que hayan causado grave alarma social, estimándose que
en el caso que se enjuicia no se daban tales circunstancias por cuanto que el único motivo para el cacheo fue que
los ocupantes del coche tenían los ojos rojos y brillantes y las pupilas dilatadas, lo que no justifica ni autoriza el
registro primero del vehículo, luego de manera superficial de los enseres y por último de las carteras de todos los
presentes hasta que aparecieron dos papelinas de coca que llevaban dos de ellos. Estima en consecuencia
desproporcionado el registro y anula la sanción. Muy, pero que muy interesante.
1999/44801
TSJ Castilla-La M , sec. 2ª , S 02-11-1999, núm. 934/1999, rec. 995/1997. Pte: Lozano Ibánez, Jaime
RESUMEN
La Sala estima el recurso anulando la sanción de multa impuesta por tenencía ilícita de drogas al considerar que la
decisión de registrr a los recurrentes se considera no proporcionada a la situación indiciaria, estimando que se ha
vulnerado el art. 18 CE, de modo que las pruebas obtenidas no pueden ser hechas valer deviniendo la sanción
impuesta carente de prueba de cargo y, por tanto, nula de pleno derecho. No es admisible un registro personal y el
examen del contenido de la cartera personal de un ciudadano teniendo como único y exclusivo indicio de infracción
o criminalidad unos ojos brillantes y rojos, sin que ello venga apoyado por elemento alguno complentario o adicinal
de situación, entorno, antecedentes, actitud del individuo, etc, ya que el registro se hizo en una carretera, a raiz de
una diligencia encaminada a otro fin y sin que constasen antecedentes de ningún tipo de los registrados que
pudieran justificar la intervención personal.
NORMATIVA APLICADA
• LO 1/1992 21-02-92. Protección de la Seguridad Ciudadana :
art. 25
• RD 1398/1993 04-08-93. Reglamento del Procedimiento para el ejercicio de la Potestad Sancionadora :
art. 19
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- D. José Manuel interpuso recurso contencioso-administrativo el 24 de mayo de 1997, en impugnación
de la resolución de la Dirección General de Política Interior del Ministerio del Interior de 26 de febrero de 1997,
número 45065/97, por la que se desestimó el recurso ordinario interpuesto contra la de la Delegación del Gobierno
en Castilla-La Mancha de fecha 24 de octubre de 1996, dictada en el expediente 1571/96, por la que se impuso al
actor una sanción de 50.000 pesetas por la comisión de una infracción de las previstas en el artículo 25 de la Ley
Orgánica 1/92, de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana, por tenencia ilícita de drogas.
D. Jesús interpuso recurso contencioso-administrativo el 24 de mayo de 1997, en impugnación de la resolución de
la Dirección General de Política Interior del Ministerio del Interior de 26 de febrero de 1997, número 45864/97, por
la que se desestimó el recurso ordinario interpuesto contra la de la Delegación del Gobierno en Castilla-La Mancha
de fecha 24 de octubre de 1996, dictada en el expediente 1572/96, por la que se impuso al actor una sanción de
50.000 pesetas por la comisión de una infracción de las previstas en el artículo 25 de la Ley Orgánica 1/92, de 21
de febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana, por tenencia ilícita de drogas.
Por auto de 11 de diciembre de 1997 ambos recursos fueron acumulados.
SEGUNDO.- En su escrito de demanda, los recurrentes alegaron: 1.- Que el expediente se inició sin conocerse si
la sustancia intervenida era o no psicotrópica o estupefaciente; 2.- Que se causó indefensión al no darse traslado
de los análisis efectuados en el expediente; 3.- Vulneración de los derechos constitucionales a la libertad e
intimidad, pues se efectuó un registro personal sin motivo justificado; 4.- La tenencia era para autoconsumo y, no
siendo éste ilícito, tampoco lo es aquélla; y 5.- En cuanto a D. Jesús, mientras que la denuncia tiene número 958, el
informe del laboratorio de análisis se refiere a la 960, por lo que no hay garantía de la identidad de la sustancia.
Terminaron solicitando la anulación de la resolución recurrida, con devolución de la fianza prestada para la
suspensión e imposición de las costas a la Administración.
TERCERO.- Por la Administración demandada se contestó en el sentido de oponerse, alegando, a su vez, la
corrección del acuerdo recurrido y de la tramitación del expediente. Terminó solicitando la desestimación del
recurso contencioso-administrativo.
CUARTO.- Recibido el pleito a prueba y una vez practicadas las declaradas pertinentes, después que fueron
presentados los respectivos escritos de conclusiones, para votación y fallo se señaló el día 20 de octubre de 1999,
fecha en la que efectivamente se llevó a término, quedando los autos vistos para dictar la correspondiente
Sentencia.
QUINTO.- En la presente causa se han observado las prescripciones legales.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Por lo que se refiere a la alegación de los actores de que el expediente se inició sin conocerse si la
sustancia intervenida era o no psicotrópica o estupefaciente, hay que señalar que tal cosa no afecta para nada a la
legalidad de aquél, pues es obvio que cualquier procedimiento de tipo sancionador parte de meros indicios (en este
caso, la posesión de papelinas con una sustancia aparentemente ilícita) para , precisamente a través de la
tramitación del procedimiento, averiguar la infracción y sancionar al infractor (artículo 299 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal), sin que deban constar todos los elementos probatorios antes de la incoación, sino que,
obviamente, pueden ir siendo aportados a lo largo de la tramitación.
SEGUNDO.- Se alega en segundo lugar que se causó indefensión al no darse traslado a los recurrentes, en el
expediente, de los análisis químicos que calificaron la sustancia como cocaína y determinaron su cantidad. El Sr.
Abogado del Estado alega que de todas formas los sancionados reconocieron ante la Guardia Civil el carácter de
droga de la sustancia intervenida, por lo que la cuestión resulta intrascendente. Ahora bien, en las denuncias, que
sin duda gozan de presunción de veracidad, no consta en absoluto tal afirmación de la Guardia Civil, sino que ésta
consta en el informe complementario emitido a la vista de las alegaciones del interesado; y resulta que de esta
ratificación y ampliación no se dio traslado alguno a los interesados con la propuesta de resolución para que
pudieran rebatirla; simplemente, en el antecedente de hecho tercero de ésta se dice que existe, pero en ningún
caso se informa de que contenga la afirmación de reconocimiento por los interesados de ser la sustancia droga,
sino que al contrario se insiste, en dicho antecedente de hecho, en que tal carácter deriva de la analítica de
sanidad. Así pues, no puede darse por probado el supuesto reconocimiento por los actores del carácter de droga
de la sustancia en cuestión, pues no consta en la denuncia ratificada, sino como cuestión novedosa en la misma
ratificación, sin que a su vez esta novedad se ratificase ni se diese audiencia sobre la misma.
Lo cual nos lleva a que ha de examinarse si se ocasionó o no indefensión en relación con la no notificación o
traslado de esta analítica. Cuando se solicita información por los interesados el día 13 de julio de 1996, la actitud
de la Administración es correcta, pues el 22 de ese mes se da traslado de lo que hay (la denuncia) y se indica que
se está a la espera de la analítica (la misma había sido recibida en el registro de la Delegación del Gobierno ese
mismo día 22 de julio, siendo razonable que al contestar la petición de información todavía no hubiera llegado la
información al instructor del procedimiento, pues simplemente había entrado en el registro). La cuestión es, pues, si
la Administración cumplió con lo que establece el artículo 19 del Reglamento del Procedimiento para el Ejercicio de
la Potestad Sancionadora, aprobado por Real Decreto 1398/93, de 4 de agosto, según el cual con la notificación de
la propuesta de resolución (que sí se hizo) se indicará la puesta de manifiesto del procedimiento y se acompañará
una relación de documentos obrantes en el expediente a fin de poder solicitar copia. En la propuesta de resolución
no aparece (pese a que se cita el artículo 19 de dicho Reglamento) ni relación expresa de documentos ni
indicación de la puesta de manifiesto del expediente; ahora bien, sí es cierto que en el antecedente de hecho
primero se indica la existencia de la analítica en cuestión, incluso resaltándose en negrita; en el antecedente de
hecho tercero se menciona el informe de ratificación de los agentes. Ello da cumplimiento sin duda a la necesidad
de relacionar los documentos, pues relacionados están, aunque sea dentro del cuerpo de la propuesta de
resolución. Se echa a faltar, pues, únicamente, la indicación de que el expediente está de manifiesto y de que se
pueden solicitar copias. Es esta una omisión que no cabe desdeñar, en principio, desde el punto de vista del
derecho de defensa, pues el particular puede no tener conocimientos jurídicos su ficientes como para saber que
puede examinar el expediente y pedir copia de los documentos que desee; sin embargo, en el presente caso no
puede apreciarse una indefensión efectiva por la falta de indicación expresa de estas posibilidades, ya que
precisamente la solicitud de información de los interesados que se recibió en la Delegación del Gobierno el 13 de
julio de 1996, y a la que antes nos hemos referido, demuestra que aquéllos eran plenamente conscientes de la
posibilidad de solicitar copias de los documentos obrantes en el expediente; de modo que la indicación clara y
explícita, en la propuesta de resolución, de la existencia del documento en cuestión en el expediente, ha de darse
en este caso por suficiente; más aún si se considera que los interesados ya habían sido informados (en la
contestación de 22 de julio también más arriba mencionada) de que si no ser les remitía era simplemente porque
aún no se había recibido, no porque no pudieran obtener copia, con lo que estaban sufic ientemente informados de
su derecho a obtener copia. En suma, esta alegación ha de ser desestimada.
TERCERO.- Igualmente ha de rechazarse la alegación de que la tenencia, en su caso, era para autoconsumo y, no
siendo éste ilícito, tampoco lo es aquélla. Como ya ha declarado esta Sala, la tipicidad de la conducta resulta
incuestionable con arreglo al artículo 25. 1 de la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, sobre Protección de la
Seguridad Ciudadana, ya que tal precepto considera infracción administrativa no sólo el consumo de drogas
tóxicas y sustancias estupefacientes o psicotrópicas en lugares y establecimientos públicos, sino también su mera
tenencia ilícita, aunque no estuviera preordenada o dirigida al tráfico, siempre que no constituya infracción penal,
tipificando con ello una infracción de simple actividad que consiste en la posesión o tenencia de tales sustancias
siempre que sea ilegal o ilícita y con independencia del ánimo o propósito del tenedor, habiendo precisado el
Tribunal Constitucional en Sentencia 341/93, de 18 de noviembre que el concepto de tenencia ilícita no es, en
cuanto configurador de un supuesto de infracción administrativa, contrario a las exigencias del principio de
legalidad en este orden (artículo 25.1 C.E.), tanto en lo que se refiere al recurso de la regla delimitadora del ilícito
como en lo relativo a la configuración de la misma pues La Ley no remite al reglamento la determinación de lo que
se haya de entender por tenencia ilícita (concepto no tachable de impreciso y cuya determinación corresponderá a
los Tribunales), aunque sí será necesario acudir a otras reglas legales, como la Ley 17/1967, de 8 de abril, sobre
normas reguladoras de estupefacientes, para identificar lo que sea tenencia lícita (art. 22 de dicha Ley) y
determinar por contraste con ellas la tenencia ilícita sancionable.
Asimismo ha declarado que el Tribunal Constitucional que el carácter fragmentario y subsidiario del Derecho Penal
da lugar, con toda naturalidad, a que no cualquier comportamiento ilícito constituya para aquél una conducta típica,
siendo perfectamente admisible, desde la perspectiva constitucional que aquí importa, que la ley configure como
infracción administrativa una tenencia ilícita que no suponga, en sí misma, contravención de la ley penal y que si la
tenencia ilícita de droga, estupefacientes o sustancias psicotrópicas destinados al propio consumo ha de ser o no
objeto de represión penal o de sanción administrativa es algo, por lo demás, sobre lo que no da respuesta alguna
la Constitución, que deja al legislador la identificación de los bienes que merezcan ser objeto de defensa por el
Derecho sancionador.
CUARTO.- Alega D. Jesús que la denuncia que a él se refiere tiene número 958, mientras que el informe del
laboratorio de análisis se refiere a la 960, por lo que no hay garantía de la identidad de la sustancia. Sin embargo,
la identidad de la sustancia analizada queda clara por la constancia en el informe del laboratorio de otros datos,
como son la identidad del supuesto portador y la indicación del puesto de la Guardia Civil remitente de aquélla, de
modo que la indicación equivocada del número de denuncia no pasa de ser un error material.
QUINTO.- En fin, se alega vulneración de los derechos constitucionales a la libertad e intimidad, pues se efectuó
un registro personal sin motivo justificado. Según el informe complementario de los agentes (pues en la denuncia
nada consta) éstos detuvieron el vehículo en que viajaban los expedientados y cuatro personas más por tener
noticia de que había sido sustraído recientemente otro de similares características. Una vez detenido el vehículo y
comprobado no ser el sustraído, los agentes decidieron registrar el mismo y cachear a los ocupantes, porque
observaron que algunos de ellos presentaban las pupilas muy dilatadas y los ojos brillantes y colorados.
La jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, a partir de la sentada por el Tribunal Constitucional en
relación con distintas medidas policiales de averiguación que suponen una inmovilización momentánea de las
personas (por ejemplo, pruebas de detección alcohólica o identificaciones) ha sentado la doctrina de que este tipo
de actuaciones no requieren de la adopción de las garantías a que se refiere el artículo 17 de la Constitución
Española, no constituyendo verdaderas detenciones en sentido propio ( así sentencias de 15 de abril de 1993, 4 de
febrero de 1994 u 11 de noviembre de 1997). Ahora bien, ello no obsta para que, en tanto que sí suponen una
cierta agresión, aun momentáneas y leve, a la libertad de movimientos, y desde luego a la intimidad personal
(piénsese que en el caso de autos se llegaron a registrar las carteras de los ocupantes del vehículo) sea preciso,
según esa misma jurisprudencia, valorar con justeza la proporcionalidad de la medida en relación con los indi cios
de infracción que se posean.
Desde luego, es rechazable la afirmación del agente, contenida en su informe de ratificación, que (se supone que
citando literalmente reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional) afirma la posibilidad de sujeción a cacheos
de cualquier persona sin necesidad de previos indicios de infracción. Tal cosa la ha señalado el Tribunal
Constitucional en relación con los controles de alcoholemia (S.T.C. 22/1988), pero no todo lo indicado para un tipo
de actuaciones es trasplantable sin más al caso de los cacheos. El Tribunal Supremo sí ha declarado, ciertamente
(sentencia de 4 de febrero de 1994 y las que cita) que es posible la sujeción a este tipo de controles (cacheos) sin
necesidad de previa existencia de indicios de infracción, pero, añade, en el curso de controles preventivos; con lo
que obviamente habrá que atender, para juzgar sobre la licitud del cacheo en control preventivo, a la forma en que
éstos están regulados, que no es otra que la contenida en el artículo 19.2 de la Ley Orgánica 1/92, de 21 de
febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana, que exige, para la autorizar un control superficial de los
efectos personales puramente preventivo, que el control preventivo esté establecido para el descubrimiento y
detención de los partícipes en un hecho delictivo causante de grave alarma social, lo que no es el caso. Así pues,
no nos hallamos en el marco de un control puramente preventivo que justifique el cacheo de acuerdo con la
normativa mencionada, sino ante una medida de intervención personal no puramente preventiva, sino indagatoria,
ante la existencia de indicios concretos de posible delito o infracción, y desde este punto de vista ha de ser
analizada precisamente.
Pues bien, desde este punto de vista se ha dicho ya que el núcleo del problema reside en la ponderación de la
proporcionalidad de la medida de acuerdo con las circunstancias del caso. Si se examina la jurisprudencia de la
Sala 2ª del Tribunal Supremo en la materia, se observará que afirma y declara la legalidad de las comprobaciones
de este tipo en supuestos en los que la apariencia externa de delito era superior a la del caso de autos, ya fuera
por razón del lugar en que se efectuaba el registro personal, lugar en el que constaba la habitualidad del tráfico de
estupefacientes (sentencias de 4 y 23 de febrero de 1994 y de 15 de abril de 1993), ya por la actitud claramente
sospechosa del registrado, unida al lugar en el que ello sucedía (las dos sentencias citadas anteriormente en
primer y segundo lugar, o la de 9 de abril de 1999), ya porque se poseyeran datos provenientes de investigaciones
o seguimientos anteriores (sentencia de 11 de noviembre de 1997). En el caso de autos, sin emb argo, se detiene
el vehículo de los sancionados por un motivo totalmente diverso de aquél por el que finalmente se les sancionó, a
saber, porque se había sustraído un vehículo, cosa que finalmente nada tenía que ver con los recurrentes; y una
vez descartado que el vehículo pudiera ser el robado, la Guardia Civil, al observar que alguno de ellos (no se sabe
si los recurrentes u otros de los ocupantes) tenía los ojos rojos, brillantes y con las pupilas dilatadas, decide
registrar el automóvil. Pese al resultado negativo de este registro, se decide registrar a los ocupantes, registro
superficial que de nuevo puso de manifiesto la ausencia de droga que pudiera tener un destino delictivo, pese a lo
cual se decide incluso el registro de las carteras de los interesados, de cuyo registro, ahora sí, se desprende la
posesión de 0,6 y 0,2 gramos de cocaína en dos de los seis registrados. Todo ello en un lugar aséptico desde el
punto de vista antes mencionado (se trataba simplemente de una carret era), a raíz de una diligencia encaminada
completamente a otro fin y sin que constasen antecedentes de ningún tipo de los registrados que pudieran justificar
la intervención personal. A la vista de todo ello, la decisión de registrar a los recurrentes se considera no
proporcionada a la situación indiciaria; en resumen, se trata de responder a la pregunta de si es admisible un
registro personal y el examen del contenido de la cartera personal de un ciudadano teniendo como único y
exclusivo indicio de infracción o criminalidad unos ojos brillantes y rojos (que pueden responder obviamente a otros
motivos que el de haber consumido drogas ilegales), sin que ello venga apoyado por elemento alguno
complementario o adicional de situación, entorno, antecedentes, actitud del individuo, etc.; pregunta a la que debe
responderse negativamente.
En suma, el registro personal vulneró en este caso lo dispuesto en el artículo 18 de la Constitución Española, de
modo que las pruebas obtenidas no pueden ser hechas valer (artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial),
deviniendo la sanción impuesta carente de prueba de cargo y por tanto nula de pleno derecho (artículo 62.1.a de la
Ley 30/92, de 26 de diciembre en relación con el artículo 24 de la Constitución Española). Es preciso, por tanto,
estimar el presente recurso contencioso-administrativo.
SEXTO.- En cuanto a las costas del proceso, el artículo 131 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa
permite su imposición a la parte que litigue con temeridad o mala fe, sin que en el presente caso concurra ninguna
de las mencionadas circunstancias, por lo que no procede la imposición de las mismas.
Vistos los preceptos citados y demás de pertinente aplicación.
FALLO
Que, estimando el presente recurso contencioso-administrativo, debemos anular y anulamos la resolución de la
Dirección General de Política Interior del Ministerio del Interior de 26 de febrero de 1997, número 45065/97, por la
que se desestimó el recurso ordinario interpuesto contra la de la Delegación del Gobierno en Castilla-La Mancha
de fecha 24 de octubre de 1996, dictada en el expediente 1571/96, por la que se impuso a D. José Manuel una
sanción de 50.000 pesetas por la comisión de una infracción de las previstas en el artículo 25 de la Ley Orgánica
1/92, de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana, por tenencia ilícita de drogas; así como la
resolución de la Dirección General de Política Interior del Ministerio del Interior de 26 de febrero de 1997, número
45864/97, por la que se desestimó el recurso ordinario interpuesto contra la de la Delegación del Gobierno en
Castilla-La Mancha de fecha 24 de octubre de 1996, dictada en el expediente 1572/96, por la que se i mpuso D.
Jesús una sanción similar por el mismo motivo; ordenando la devolución de la fianza prestada para obtener la
suspensión, sin costas.
Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe la interposición de
recurso alguno. Y a su tiempo, y con certificación de la presente para su cumplimiento, devuélvase el expediente al
lugar de su procedencia.
Así por esta , nuestra Sentencia , lo pronunciamos , mandamos y firmamos. Vicente Manuel Rouco Rodríguez.Raquel Iranzo Prades.- Jaime Lozano Ibáñez.
Otras
Comentario: una Sentencia realmente muy interesante. Lo que el Ponente dice es que el artículo 19-2 de la Ley
Corcuera permite el cacheo en el curso de un expediente administrativo sancionador iniciado anteriormente pero
no el cacheo como inicio de un expediente administrativo sancionador aún no existente si el resultado de dicho
cacheo es positivo. O lo que es lo mismo: no es correcto un cacheo por la cara (sin motivo aparente) para
comenzar un expediente administrativo sancionador si el resultado del citado cacheo es positivo (se encuentra
droga).
Muy, pero que muy interesante. Ahí la pongo.
Recurso contencioso-administrativo núm. 1664/1996.
Ponente: Ilmo. Sr. D. Antonio Rubio Pérez
SEGURIDAD CIUDADANA: Procedimiento sancionador: cuestiones generales: registro de ocupantes de vehículo:
falta de los requisitos necesarios que autorizan tal registro: improcedencia: ilegalidad de la actuación policial:
vulneración del derecho a la intimidad: improcedencia.
DERECHOS FUNDAMENTALES Y LIBERTADES PUBLICAS: Derechos comprendidos: derechos de la
personalidad (Honor, Intimidad, Imagen) (art. 18 CE): derecho a la intimidad personal y familiar.
Don Miguel Angel P. R. interpuso recurso contencioso-administrativo contra Resolución de la Delegación de
Gobierno en Navarra sobre imposición de multa de 51.000 ptas. por infracción en materia de seguridad ciudadana.
El TSJ estima el recurso interpuesto y anula la resolución impugnada por ser contraria a derecho.
En Pamplona, a catorce de septiembre de mil novecientos noventa y nueve.
Vistos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Excmo. Tribunal Superior de Justicia de Navarra,
constituida por los señores Magistrados expresados, los autos del recurso núm. 1.664/1996, promovido contra la
Resolución de la Subdirección General de Recursos del Ministerio de Interior de 31 de julio de 1996, por la que se
desestima el recurso ordinario interpuesto contra la Resolución de la Delegación de Gobierno en Navarra de fecha
10 de abril pasado, sobre imposición de una multa de 51.000 pesetas, siendo en ello partes: como recurrente don
Miguel Angel P. R. representado y dirigido por el Letrado señor Escudero Rojo; y como demandada la
Administración, representada y dirigida por el señor Abogado del Estado.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.-Tras los oportunos trámites procesales, por escrito presentado el 15 de enero de 1997, se formalizó la
demanda correspondiente al recurso del encabezamiento en súplica de que se dicte sentencia declarando la
nulidad de pleno derecho del acto impugnado y se ordene el archivo del expediente administrativo sancionador
abierto contra el recurrente por la Delegación del Gobierno en Navarra.
SEGUNDO.-Por escrito de 16 de octubre siguiente se opuso el Abogado del Estado a la demanda.
TERCERO.-Recibido el proceso a prueba y practicada la pedida por la parte actora, y evacuados los escritos de
conclusiones, el pasado día 6 tuvo lugar la deliberación y fallo.
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Antonio Rubio Pérez.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Resulta de lo actuado (expediente administrativo y actuaciones procesales) que a las 16.15 horas del 8
de octubre de 1995, Agentes de la 3ª Compañía del "Grupo Especial de Seguridad" de la Guardia Civil, en la
Autopista A-15, km 103, procedieron al control del vehículo NA-...-AK en el que viajaba Miguel Angel P. R. el cual
portaba, según la denuncia inicial, 0,5 gramos de marihuana y una dosis de speed, y según el definitivo acuerdo de
incoacción del expediente sancionador, 0,9 gramos de marihuana y 0,8 gramos de cocaína. Tal hecho dio lugar a
la incoación como se dice de un expediente sancionador y a la postre a la resolución sancionadora por la que se le
impuso una sanción por cuantía de 51.000 ptas, como autor de una infracción grave prevista en el art. 25.1 de la
Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero (RCL 1992\421).
SEGUNDO.- Interpuesto recurso ordinario en vía administrativa, fue aquélla confirmada por la ahora recurrida
frente a la que se alza el sancionado en atención, si no sintetizamos mal su demanda, a dos fundamentales
razones: que su conducta no puede incardinarse dentro del tipo de infracción configurado en el art. 25.1 citado, y
que fue ilegal la actuación policial que llevó al hallazgo de las sustancias descritas en su poder. Sobre ello, se
alegan defectos de procedimiento consistentes en no haberse tenido en consideración las alegaciones por él
expuestas en el expediente y no haberse producido en el mismo el que considera preceptivo informe de los
denunciantes.
En cuanto sea preciso, nos referiremos, separadamente, a cada uno de dichos argumentos.
TERCERO.- El art. 25.1 de la Ley Orgánica 1/1992 dice que "constituyen infracciones graves a la seguridad
ciudadana el consumo en lugares, vías, establecimientos o transportes públicos, así como la tenencia ilícita,
aunque no estuviera destinada al tráfico, de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, siempre
que no constituyan infracción penal, así como el abandono de los sitios mencionados de útiles o instrumentos
utilizados para su consumo".
Aunque niega que las reseñadas en el expediente sancionador fueran las sustancias realmente a él aprehendidas,
el actor admite que portaba consigo alguna sustancia de las descritas en este precepto (dado que la sanción se
impone en el grado mínimo, la discrepancia sobre la clase y cantidad de sustancia se hace irrelevante). Sin
embargo entiende que tal hecho no está sancionado en el repetido precepto en cuanto que -según nos parece
entender- la tenencia castigada ha de ser en "lugares, vías, establecimientos o transportes públicos", como
elemento objetivo del tipo, y no la tenencia que a él se imputa.
Sobre no ser muy explícita su argumentación al respecto, que se limita a divagar sobre conceptos y principios
generales relativos a la legalidad y tipicidad exigible a las normas y hechos sancionados, una simple interpretación
literal obliga a rechazar tal pretensión en cuanto resulta con nitidez que el precepto reserva la publicidad para el
consumo y para el abandono de útiles propios del mismo. De otro modo, si se hubiere querido anudar tenencia y
publicidad se hubiese dicho: "constituyen infracciones graves a la seguridad ciudadana el consumo o la tenencia
en lugares, vías, establecimientos o transportes públicos de...". Por otro lado, el lugar en que se produjeron los
hechos era, evidentemente, una vía pública lo que sería suficiente para entender cumplido el requisito pues no
cabe pensar por absurdo que la tenencia, además de en un lugar público, haya de ser en sí mismo pública.
CUARTO.- Ya en su primer escrito de alegaciones en sede administrativa y luego en el de demanda, arguye el
recurrente sobre la ilegalidad de la actuación policial que de limitarse -se dice- a la prestación de auxilio a su
vehículo averiado derivó en un cacheo de sus ocupantes no autorizado por la Ley Orgánica citada.
Tal alegato no mereció respuesta ni consideración alguna por la autoridad sancionadora que hace caso omiso del
mismo limitándose a consignar la realidad de la tenencia ilícita que constituye el hecho tipo. Como el demandante
dice, ésta es una circunstancia que, de ser incierta, merecería ser aclarada antes de resolver mediante, por
ejemplo, el informe de los denunciantes. No se hizo así y ello nos autoriza a tener por cierto el hecho -por lo demás
prácticamente necesario- del cacheo o registro personal a cuyo través se hallaron las sustancias prohibidas.
Siendo cierto el hecho y dada la actitud administrativa que queda reflejada, queda sin explicar por qué se procedió
a tal cacheo ni si concurrían o no las tasadas circunstancias en que la propia Ley en su art. 19.2 lo autoriza:
"descubrimiento y detención de los partícipes en un hecho delictivo causante de grave alarma social...".
Nuevamente, ello autoriza a pensar que no se investigaba ningún hecho delictivo o, lo que es lo mismo, que no
concurrían al efectuarse el registro estas circunstancias que legalmente lo autorizan.
Y no es cuestión baladí ni de tan fácil respuesta como se sostiene en la escueta consideración que sobre ella se
hace en la contestación a la demanda en la que se viene a decir que, en la más favorable para el demandante de
las valoraciones que de ello se puede hacer, tratándose de una prueba, como quiera que el hecho a que se refiere
ha sido admitido por el sancionado, queda suplida la irregularidad y demostrado el hecho por esta posterior
admisión.
La Sala no comparte tal conclusión. Es firme y conocida la doctrina jurisprudencial -citaremos, por todas, el
paradigmático Auto de la Sala 2ª del TS de 18 de junio de 1992 (RJ 1992\6102)- que establece que la declaración
de nulidad de una prueba arrastra la de aquellas otras que traen causa directa o indirecta de la misma. Y en
nuestro caso no es que la ilegal actuación policial derive sólo en la obtención de una prueba en el contexto de un
expediente administrativo o investigación ya en marcha en el seno de la cual pueden obtenerse lícitamente otras
pruebas independientes de aquella que permitan la conclusión sancionadora. En nuestro caso es la actuación
policial lo que origina la incoación del expediente sancionador (en cuyo curso se produce el reconocimiento de los
hechos) por lo que, en aplicación de aquella doctrina, tal incoación debe reputarse nula al ser nulo el acto del que
deriva.
Que la referida doctrina jurisprudencial es aplicable en esencia al procedimiento administrativo sancionador es
extremo que ambas partes admiten al admitir que son aplicable a éste en principios generales del Derecho penal
sustantivo y procesal, máxime cuando se trata de vulneraciones que afectan a derechos fundamentales, como el
de la intimidad de las personas (art. 18 CE [RCL 1978\2836 y ApNDL 2875]) y cuando el bien jurídico protegido es
de menor relevancia en el ámbito administrativo que es el penal, por lo que si las consecuencias de tal doctrina se
aplican en éste con más razón se ha de aplicar en aquél.
Resta añadir sobre esto, en contestación a lo alegado por la Administración demandada, que las comprobaciones
que el art. 20 de la Ley 1/1992 autoriza están referidas, exclusivamente, a la determinación de la identidad de las
personas.
En consecuencia, entendiendo que fue ilegal la actuación policial desencadenante del expediente sancionador, con
afectación de un derecho fundamental de las personas, declaramos nulo el expediente incoado al recurrente y,
consiguientemente, la sanción recurrida.
QUINTO.- No se aprecian razones para la imposición de costas conforme a lo dispuesto en el art. 131 LJCA/1956
(RCL 1956\1890 y NDL 18435).
En atención a todo ello, por la autoridad que nos confiere el Pueblo Español y en nombre de Su Majestad el Rey,
FALLAMOS
Que estimando el presente recurso contencioso-administrativo, anulamos por contraria al ordenamiento jurídico la
resolución recurrida.
Sin costas.
Así por esta nuestra Sentencia de la que se unirá certificación a los autos, definitivamente juzgando, lo
pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Antonio
Rubio Pérez en el día de su fecha, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que como Secretario de
la misma, doy fe.
Otras
Comentario: una sentencia curiosa de Toledo en la que se absuelve a los ocupantes de un coche desde el que se
tiraron casi 3 kilos de hachís por la ventanilla al verse perseguidos por la Guardia Civil, entendiendo pro reos que
no se pueden delimitar conductas y que, ante la duda, se debe absolver a todos los implicados.
2001/1965
AP Toledo , sec. 1ª , S 23-02-2001, núm. 13/2001, rec. 3/2001. Pte: Cancer Loma, Rafael
RESUMEN
La Sala desestima el rec. de apelación formulado por el Ministerio Fiscal contra la sentencia que absolvió a los
acusados de un delito contra la salud pública, señalando, entre otras consideraciones, que aunque todos los
ocupantes del vehículo llevaron a cabo aportaciones relevantes en el intento de huida y de deshacerse de la droga,
quedaría por determinar si todos ellos, desde la perspectiva subjetiva de la autoría ostentaban verdaderamente un
dominio positivo del hecho, decidiendo sobre aspectos fundamentales de la conducta típica. Por ello, sólo puede
hablarse de actos ejecutivos no típicos, conducir el vehículo o arrojar la mochila con la droga, no pudiendo
asegurarse con certeza razonable que la droga fuera poseída por todos los acusados, dudas que en virtud del
principio "in dubio pro reo" deben resolverse en interés de los acusados.
NORMATIVA APLICADA
• CE 27-12-78. Constitución Española :
art. 9.3
• LO 10/1995 23-11-95. Código Penal :
art. 368, art. 369.3
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los de la sentencia apelada.
SEGUNDO.- En el juicio oral de referencia, el día seis de noviembre de dos mil recayó sentencia en la que se
declaran como Hechos Probados:
"Unico.- Sobre las 0, 20 horas del día 24 de septiembre de 1.999 los acusados Jesús, Jacobo y Miguel, mayores de
edad y sin antecedentes penales, en compañía de otro individuo no identificado, circulaban en el vehículo marca...
modelo... matrícula M-...-IV, propiedad del primero de ellos, por la Carretera N-401 a la altura del p.k... del término
municipal de Cabañas de la Sagra, y al observar que un vehículo de la Guardia Civil les hacía señales luminosas
para que detuvieran el coche ya que iban arrastrando el tubo de escape, se pusieron nerviosos debido a que iban
fumando porros y aceleraron, metiéndose en la localidad donde aparcaron y el individuo no identificado se marchó.
Durante la persecución la Guardia Civil vio que del vehículo fue arrojada una mochila que contenía 2.950, 8 gramos
de hachís. El valor en el mercado es de 675.000 ptas."
Y cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:
"Que debo ABSOLVER y ABSUELVO a Jesús, Jacobo y Miguel por los hechos origen del presente procedimiento,
declarando de oficio las costas causadas."
TERCERO.- Contra dicha resolución, el Ministerio Fiscal, interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que
fue admitido a trámite, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial a los oportunos efectos.
CUARTO.- Hecho el correspondiente señalamiento, la vista tuvo lugar el día veintiuno de febrero del actual, en la
que el Ilmo. Sr. Fiscal-Jefe de la Audiencia, D. José Antonio Martín Caro, apelante, y por este se solicitó la
revocación de la sentencia de instancia y que se dicte otra por la que se condene a los acusados absueltos en los
términos interesados en su escrito de calificación definitiva y dando por reproducidas las alegaciones contenidas en
su escrito de interposición del recurso de apelación, estimando probado que uno de los absueltos iba en el asiento
delantero derecho y que desde la ventanilla de ese asiendo fue arrojado el paquete con la droga, -amen de otros
datos obrantes en autos-, rebatiendo los argumentos esgrimidos en los escritos de las defensas.
Por el Letrado de los apelados Miguel y Jesús, D. Carlos M. Romero Martín-Caro se solicitó la confirmación de la
sentencia de instancia por estimarla ajustada a derecho, abundando en las razones expuestas en su escrito de
impugnación del recurso.
Y por el Letrado del otro recurrido Jacobo, D. Manuel Pantoja Alonso, se solicitó igualmente la confirmación de la
sentencia apelada, oponiéndose al recurso del Ministerio Fiscal.
QUINTO.- En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.
HECHOS PROBADOS
Se aceptan en su integridad los declarados como tales en la sentencia recurrida.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Impugna el Ministerio Fiscal la apreciación probatoria verificada por el Juzgador "a quo", invocando la
concurrencia de error en la valoración de la prueba en relación con la infracción penal que fue objeto del presente
juicio, así como la indebida inaplicación de los arts. 368 y 369.3 del Código Penal.
Delimitados los términos de debate, la posibilidad de revisar la actividad probatoria llevada a cabo por el Juez penal
y, aún más allá, de revisar la valoración que haya hecho de la prueba ante él practicada está sujeta a ciertos
condicionamientos.
El primer condicionante o limitación deriva de una circunstancia puramente natural pues, la crítica de la apreciación
de la prueba llevada a cabo por el Juez "a quo" será posible en la medida en la que el Tribunal de la apelación
pueda situarse respecto al medio de prueba en la misma o en similar posición en la que se encontraba el primero.
De este modo, la inmediación en la práctica de la prueba y el cúmulo de impresiones directas que ésta lleva
consigo constituye un límite real de la revisión.
En este sentido la apreciación de un posible error de hecho en la apreciación de la prueba practicada debe ser
clara, con virtualidad suficiente para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo.
El análisis de la racionalidad de la apreciación de la prueba llevada a término por el Juzgador de instancia
encuentra su fundamento en la necesidad de excluir la arbitrariedad a la hora de efectuar dicha labor. Interdicción
de la arbitrariedad consagrada en el art. 9.3 de la CE.
Así el Juzgador de instancia no dispone de una capacidad omnímoda para establecer sus decisiones sino que el
proceso deductivo seguido por aquél debe obedecer a criterios de racionalidad y rigor lógico, que pongan de
manifiesto el enlace que media entre los antecedentes fácticos reflejados por la actividad probatoria y las
deducciones que se extraen de los mismos, de tal modo que, si bien no es revisable todo aquello que dependa de
la inmediación con la que se ha producido la prueba (pues depende en gran medida de la percepción directa del
Juzgador de instancia), si lo será el proceso lógico deductivo seguido por aquél si sus deducciones no se ajustan
criterios de racionalidad o, lo que es lo mismo, a las reglas de la experiencia y del conocimiento científico.
SEGUNDO.- Expresada la doctrina jurisprudencial anterior, descendiendo ya de modo concreto al análisis
supuesto específico de autos, el examen de la racionalidad de la valoración que de la actividad probatoria
producida en el acto del juicio oral realiza el Juzgador de instancia revela que la misma guarda relación de
identidad esencial con el contenido de las declaraciones prestadas en el acto del plenario por los agentes de la
Guardia Civil, pero también con las declaraciones emitidas por los acusados que pueden adquirir también
significación probatoria, considerándose por la doctrina jurisprudencial como testimonios impropios en tanto son
emitidos sin hallarse sometidos a juramento o promesa de decir verdad.
En este sentido el proceso de inferencia que realiza el Juzgador de instancia es ajustado a la descripción que
realizan dichos acusados optando por atribuir verosimilitud a sus declaraciones, siquiera sea de forma parcial sin
que esta Sala pueda objetar nada digno de ser enmendado.
Debe recordarse en este contexto que la presunción de inocencia no es incompatible con la posibilidad de que el
Juez o Tribunal pueda formar su convicción sobre la base de una prueba indirecta, pero ello requiere ciertas
exigencias que presten el apoyo necesario para deducir un hecho que se desconoce a través de otros conocidos y
probados.
En este sentido, siguiendo la doctrina fijada de forma consolidada por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo,
pueden señalar, como requisitos que debe reunir la prueba indiciaria para tener una eficacia enervadora de la
presunción de inocencia, los siguientes:
1º.- Los hechos integrantes de los indicios han de estar suficientemente demostrados en la causa a través de una
prueba legítima, practicada con todas las garantías procesales, y directa, descartando las simples hipótesis o
probabilidades.
2º.- El indicio no puede ser aislado sino plural, debiendo darse un concurso con otros, radicando en la relación o
afinidad significativa existente entre ellos su fuerza probatoria.
3º.- Entre los hechos que sirven de base a la prueba indiciaria debe existir, pues, conexión o armonía relevante, a
fin de que la convicción del Juzgador se forme carente de toda duda razonable.
4º.- Tales datos o elementos indiciarios han de guardar una relación directa y material con la acción delictiva y el
sujeto.
5º.- Debe explicitarse por el Juzgador el razonamiento lógico o deductivo en virtud del cual, partiendo de los
indicios probados, se llega a una conclusión de culpabilidad (en parecido sentido se pronuncian las SSTS 14
octubre 1986, 22 octubre 1987, 3 marzo 1988, 22 diciembre 1989, 3 abril 1990, 11 septiembre 1991, 24 enero 1994
y 23 mayo 1997).
Pues bien, no puede hablarse, en el supuesto de autos, de indicios de marcada significación incriminatoria, de
suerte que permita el análisis concordante de todos ellos inferir que todos los acusados ostentaban la posesión de
la droga intervenida (entendida en sentido amplio equivalente a disponibilidad efectiva).
TERCERO.- Es en el ámbito de la autoría donde se suscitan las dudas más claras en orden a fijar la actuación
desplegada por cada uno de los acusados y la relevancia jurídico penal que dicha posible participación puede
adquirir.
La primera reflexión que debemos tener presente es que nos hallamos ante un tipo delictivo clasificado por la
doctrina dentro de los denominados "delitos falsamente permanentes" en los que la consumación tiene lugar con la
realización de la simple actividad descrita en el tipo de injusto a la que el legislador asigna una presunción de
peligrosidad, ausente de toda idea de lesión efectiva.
En el supuesto que nos ocupa nos situamos ante una hipotética posesión de droga con finalidad de tráfico, siendo
el dato de la cantidad sumamente ilustrativo para inferir sin ningún género de dudas, con independencia de la
condición de adictos de los presuntos poseedores, que nos hallamos ante una tenencia o posesión preordenada (al
menos en parte) al tráfico.
No obstante la incertidumbre reside en determinar si la posesión de la droga intervenida (entendida como
"disponibilidad efectiva" que confiere al agente su titularidad y utilización) es predicable respecto de todos los
ocupantes del vehículo o de alguno o algunos en particular.
Para fundamentar su petición de condena contra todos los acusados el Ministerio Fiscal se apoya
fundamentalmente en una serie de indicios externos de los que infiere que todos los ocupantes del vehículo
conocían la existencia de esa droga y contribuyen por propia iniciativa al delito, ostentando todos ellos su
disponibilidad efectiva.
En tal sentido subraya como indicios de especial significación el dato de que la mochila en cuyo interior fue hallada
la droga aprehendida fue arrojada desde la ventanilla delantera derecha (hecho que considera probado por el
testimonio directo de los Agentes de la Guardia Civil que tomaron parte activa en la persecución del vehículo) e
igualmente que existe unanimidad a la hora de concretar que era Miguel quien ocupaba el asiento delantero
derecho del vehículo, indicios que apuntan como posible hipótesis que fue Miguel y no el tal "José" (al que se
refieren los acusados) quien lanzó la citada mochila.
El hecho de que se aprecien contradicciones entre el contenido de las declaraciones emitidas por los acusados en
el acto del plenario unido a la significación que ostenta el conjunto de los indicios reseñados y al dato objetivo de
que el vehículo se diera a la fuga, no atendiendo las señales de "alto" dadas por los agentes, pueden apuntar en la
dirección o sentido propuesto por el Ministerio Fiscal, pero ello no impide que siga apreciándose un margen de
equivocidad muy amplio, en cuanto puede atribuirse a dichos indicios una significación o interpretación distinta.
A título meramente enunciativo conviene aclarar que no puede otorgarse valor absoluto a la identificación de la
ventanilla por la que fue arrojado el macuto -recuérdese que la persecución tiene lugar de noche y a gran
velocidad, y presumiblemente los agentes únicamente dispondrían de una visión de la parte posterior del vehículo y
no lateral, extremo no aclarado suficientemente en el acto del plenario-.
Incluso en la hipótesis de que efectivamente el lanzamiento se realizara por esa ventanilla, ello no conduce
necesariamente a aseverar, con un margen de probabilidad rayano en la certeza, que fuera Miguel quien tiro la
mochila.
Pero aun dando por sentado que pudiera considerarse probado que todos los ocupantes del vehículo llevaron a
cabo aportaciones relevantes en el intento de huida así como para deshacerse de la droga, restaría por determinar
si todos ellos, desde la perspectiva subjetiva de la autoría (exigencia derivada del principio de culpabilidad),
ostentaban verdaderamente un dominio positivo del hecho, decidiendo sobre los aspectos fundamentales de la
conducta típica; esto es, si la droga intervenida les pertenecía a todos ellos o si siendo de titularidad de alguno o
alguno de éstos los restantes, conociendo esa titularidad así como que la droga estaba preordenada al tráfico,
contribuyeron activamente a ocultar esa posesión por propia iniciativa aceptando, aunque sea tácitamente, la
colaboración al delito.
En conclusión únicamente puede hablarse de acto ejecutivos (conducir el vehículo o arrojar una mochila) no
típicos, que pueden o no estar relacionados con la conducta delictiva, no pudiendo asegurar con un margen
razonable de certeza que droga intervenida fuera poseída por todos o alguno de los acusados (entendida en
sentido equivalente a disponibilidad efectiva), dato este último indirectamente parece corroborarse por la condición
de adictos de todos ellos y los limitados medios económicos de los que disponen.
En esa tesitura este Tribunal considera (al igual que lo hizo el Juez "a quo") que debe optar en favor del interés
prevalente de que ningún inocente sea castigado cuando concurre incertidumbre en la determinación de la persona
o personas culpables del delito, abarcando la aplicación del principio "in dubio pro reo" no solo a los hechos sino
también a la culpabilidad, debiendo resolverse las dudas suscitadas en interés de todos los acusados, todo lo cual
conduce a la desestimación del recurso y a la confirmación de la sentencia dictada.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.
FALLO
Desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra la sentencia recaída en el juicio
oral número 172/00 del Juzgado de lo Penal número Uno de Toledo, debemos revocar y revocamos dicha
resolución, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
OTRAS
CACHEOS
Toda la información está extraída del manual La Prueba Penal (Doctrina y Jurisprudencia) de Carlos Climent
editada por Tirant lo Blanch.
REGISTROS
Dos tipos de registros: domiciliarios y del vehículo por una parte y personal (cacheo) y del equipaje por otra.
REGISTROS DOMICILIARIOS Y DEL VEHÍCULO
El artículo 18-2 de la Constitución Española declara la inviolabilidad del domicilio, debiéndose fijar a tales efectos el
concepto de domicilio.
Según el Tribunal Supremo, domicilio es "cualquier lugar cerrado en el que pueda transcurrir la vida privada,
individual o familiar, aún ocupada temporal o accidentalmente", llegando a considerar como tales las viviendas
alquiladas u ocupadas accidentalmente.
Se considera domicilio "no sólo el lugar donde se pernocta habitualmente o donde se realizan otras actividades
cotidianas habituales, sino también el ámbito cerrado erigido por una persona con el objeto de desarrollar en él
alguna actividad...".
La diferencia entre que se trate del registro policial de un domicilio o no estriba en que en el primer caso se
necesita autorización judicial y en el segundo no, salvo en el caso de los delitos flagrantes (los que se están
cometiendo en ese mismo momento y que hay que evitar con toda urgencia, como por ejemplo un intento de
asesinato que se está produciendo en el balcón de una casa y que es presenciado desde la calle...)
Casuística: a) Se consideran domicilio los domicilios accidentales o móviles tales como las segundas viviendas, las
chabolas, las tiendas de campaña, las roulottes, las autocaravanas y las habitaciones de hotel. No se considera
domicilio, por cierto, el remolque o trastienda de una atracción de feria ambulante que se dedicaba a almacén.
Se consideran así mismo domicilio los de las personas jurídicas (sedes de sociedades, empresas...) y los barcos o
buques, incluidos los privados de recreo que constituyen la morada de un particular.
b) No se consideran domicilios los vehículos (salvo las roulottes y las autocaravanas), pudiendo ser por tanto objeto
de registro policial sin previa autorización judicial siempre que exista urgencia o necesidad (esto es, siempre) y se
encuentre presente el interesado.
Tampoco se consideran domicilio los almacenes, fábricas, talleres, oficinas, tiendas y locales comerciales o de
esparcimiento. Tampoco los trasteros anejos a una vivienda que, en puridad no forman parte de la misma
(invernaderos, cuartos de herramientas, garajes).
Tampoco se consideran domicilio los locales abiertos al público: bares, restaurantes, hoteles, discotecas, las salas
de fiestas, ni siquiera los cuartos o estancias anejas al bar o al restaurante, incluso en el caso de que hubiera
alguien que pernoctara en él. Tampoco las casas ruinosas o lugares deshabitados, entendiéndose por ejemplo por
casa ruinosa las que se encuentran en estado ruinoso carentes de mobiliario o descuidadas con aperos de
labranza. Tampoco son domicilio los lugares abiertos como un pinar, unas rocas, un islote o algún otro lugar de
parecidas características.
No son domicilio por último los despachos oficiales abiertos al público porque falta la idea de privacidad, ni las
celdas de los presos.
Para practicar un registro en un domicilio hace falta autorización judicial según se dijo, salvo que el morador de la
vivienda o el detenido den su consentimiento claro e indudable o de que se trate de delitos flagrantes (eso nunca
sucederá con los cultivadores). En el resto de casos la policía campa a sus anchas.
REGISTROS PERSONALES (CACHEOS) Y DE EQUIPAJE
Los cacheos son registros externos o superficiales, dirigidos a averiguar si la persona registrada posee alguna cosa
relacionada con un delito investigado o prevenido. Mientras que el registro domiciliario suele presentar problemas
en relación con la autorización judicial del mismo, el cacheo presenta problemas respecto a la valoración de la
proporcionalidad de esta medida y sin con la misma queda vulnerado el derecho a la libertad ambulatoria o el
derecho a la intimidad personal.
En principio se trata de una decisión policial basada en unos indicios o en una sospecha (tales como nerviosismo,
intento de fuga, infracción de tráfico, etc...) que ha de ser proporcional, esto es, se ha de ponderar previamente a
realizarlo los derechos del cacheado por una parte y el derecho de la sociedad a descubrir y perseguir los delitos
por otra.
Si tras todo ello el policía decide realizar el cacheo, no habrá ni detención indebida -porque la breve restricción de
la libertad de movimientos de la persona registrada es algo inherente a la diligencia de cacheo-, ni vulneración del
derecho fundamental a la libertad deambulatoria, ni una vulneración fundamental al derecho a la intimidad, ni
siquiera en el caso en que el registro alcance al equipaje personal –que habrá de hacerse en presencia de la
persona registrada- ni en el caso de que se efectúe un examen radiológico de la persona.
No es admisible, sin embargo, la obligación a realizar flexiones corporales en orden a expulsar la droga de los
intestinos porque se considera que tal posibilidad es una auténtica coacción.
Nada más. Solo decir que cada una de las afirmaciones aquí expresadas no son del autor del libro sino que vienen
completamente documentadas con las correspondientes citas jurisprudenciales a las que no hago referencia por
ser realmente prolijas.
MAS SOBRE CACHEOS
3. SEGURIDAD PÚBLICA
3.1. Intervenciones de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad
3.1.1. Presuntos malos tratos
Durante este año se han venido tramitando diversas quejas en relación a presuntos malos tratos a ciudadanos, en
los que han intervenido miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad y vigilantes de empresa de seguridad
privada.
De entre las quejas tramitadas resaltan, por su complejidad a la hora de obtener una información suficiente,
aquellas en relación a la actuación de miembros de las policías locales de distintos ayuntamientos, como los de
Cartagena, Torrevieja, Palma de Mallorca, Coslada, Madrid, Escalona, Valladolid, Oviedo y Sevilla. En la mayoría
de los casos los ciudadanos no sólo acudieron al Defensor del Pueblo, sino que también formularon la oportuna
denuncia ante la autoridad judicial, procediéndose a suspender las actuaciones a la espera de los resultados en el
orden penal.
Como se ha señalado, el elemento común a gran parte de estas quejas es la reticencia de algunos ayuntamientos
a la hora de investigar los hechos denunciados, amparándose precisamente en el hecho de estar aquéllos
sometidos a un procedimiento judicial en trámite, dejando de promover la oportuna investigación interna para el
esclarecimiento de lo sucedido.
Otro común denominador de este tipo de quejas lo constituye el tono despectivo que suelen utilizar los agentes de
estos cuerpos de policía local con los ciudadanos, desde el mismo momento en que éstos cuestionan la orden
dada por el agente, el hecho que ha motivado la denuncia o. simplemente. la llamada de atención de que son
objeto por parte del policía.
En todo caso lo que más preocupa al Defensor del Pueblo es ver cómo año tras año se va incrementando la
intervención de los agentes de policía local en labores de seguridad ciudadana, que implican la adopción de
medidas como el desnudo integral del detenido, sin razones de peso que lo justifiquen, y cómo la falta de la
oportuna cobertura legal para este tipo de actuaciones, con arreglo a la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de
Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, sitúa a estos agentes y a sus intervenciones en el límite de las competencias que
les atribuye la citada norma.
Pero, sin lugar a dudas, los tipos más significativos de malos tratos a ciudadanos los realizan los vigilantes de
seguridad privada, según se desprende no tanto del número como de las características de las quejas tramitadas.
En este sentido, es habitual que los vigilantes practiquen cacheos superficiales, identifiquen y guarden datos de
esas identificaciones y, sobre todo, retengan a personas que ni son presuntos delincuentes, ni han cometido
hechos sancionables.
La extensión y número de empresas de seguridad privada, prestando servicios que, en muchas ocasiones,
deberían corresponder a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, y la necesidad de obtener resultados por
parte de estas empresas, hace absolutamente necesario que el Ministerio del Interior ejercite las competencias de
control y tutela de la actividad desarrollada por los vigilantes de seguridad que vienen determinadas en la Ley
23/1992, de 30 de julio, de Seguridad Privada.
En otro orden de cosas, hay que aludir a la queja remitida por el Ararteko, trasladando una relación de personas
detenidas durante 1998 por su presunta participación en delitos de terrorismo, quienes manifestaban haber sufrido
malos tratos durante los interrogatorios inmediatos a su detención. Esta relación había sido confeccionada a raíz
de las reuniones mantenidas en la sede del Ararteko con familiares de los detenidos.
En sendos escritos, dirigidos a la Secretaría de Estado de Seguridad y a la Consejería de Interior del Gobierno
Vasco, se señalaba que un gran número de casos habían sido denunciados ante la autoridad judicial, según
manifestaciones de los interesados, desconociéndose el resultado de la denuncia, por lo que se consideró
necesario iniciar una investigación general, para conocer tanto la actuación de los miembros de las fuerzas y
cuerpos de seguridad del Estado y de la policía autónoma vasca, como conocer la tramitación de las oportunas
denuncias efectuadas ante la autoridad judicial.
La Consejería de Interior del Gobierno Vasco remitió un amplio informe en el que refería el modo en que habían
sido tratados los detenidos en razón de su presunta participación en delitos de terrorismo, señalando que en cada
caso se tenían en cuenta diversas variables y circunstancias relevantes a fin de garantizar el respeto de la dignidad
personal del detenido, y que dichas variables se analizaban desde el punto de vista de su ajuste a los
requerimientos de la legislación y de la normativa interna aplicables, teniendo en cuenta los estándares y
recomendaciones formuladas por el Comité europeo para la Prevención de la Tortura. El aludido informe señalaba
que la Consejería de Interior del Gobierno Vasco no había recibido noticia ni requerimiento alguno relacionado con
las posibles denuncias de los detenidos ante el órgano jurisdiccional competente.
La Secretaría de Estado de Seguridad remitió igualmente sendos informes de la Dirección General de la Guardia
Civil y de la Dirección General de la Policía negando la existencia de malos tratos.
Asimismo y como consecuencia de operaciones antiterroristas llevadas a cabo por la policía en Navarra y en
Andalucía, se han tramitado varias quejas en relación al trato recibido por los detenidos durante su permanencia en
calabozos de la guardia civil y en comisarías de policía. A tal efecto se ha procedido a realizar las oportunas
informaciones reservadas que han sido suspendidas al incoarse los procedimientos judiciales en averiguación de
los hechos denunciados (9804694, 9809284, 9809285).
3.1.2. Detenciones
Las distintas garantías que engloba el artículo 17 de la Constitución, en muchas ocasiones no llegan a desplegar
toda su eficacia en favor del detenido, a consecuencia de problemas como las deficientes condiciones que
presentan los calabozos de las comisarías, a los que son trasladados los detenidos, o la falta de previsión que
muestran los responsables policiales ante operativos de gran envergadura, en los que el número de detenidos
resulta especialmente elevado.
Así, con motivo de la detención de que fue objeto un numeroso grupo de jóvenes en el distrito Centro de Madrid,
tras los incidentes ocurridos al finalizar una manifestación, varios familiares de éstos señalaron las condiciones de
la detención de sus hijos, y la desinformación respecto de la comisaría a la que habían sido conducidos.
Por ello, se procedió a visitar la comisaría de la calle de La Luna, situada en el distrito Centro, a la que había sido
conducida la mayoría de los detenidos, concluyéndose que, si bien inicialmente, la actuación policial respondía a
necesidades de prevención y restablecimiento del orden público, en el transcurso de la operación no se habían
previsto con suficiente antelación las necesidades logísticas para detenciones a gran escala que garantizasen
precisamente los derechos de los detenidos.
Como consecuencia de la visita se recomendó a la Delegación del Gobierno en Madrid el inmediato cierre de los
calabozos de la comisaría de la calle de La Luna, por no reunir las mínimas condiciones de higiene y salubridad
para albergar a detenidos. Igualmente, se recomendó que se adoptasen medidas de prevención, ante eventuales
actuaciones de este tipo, que permitiesen facilitar a los familiares de aquéllos una información suficiente sobre su
situación, fundamentalmente en el caso de que se tratase de jóvenes. Ambas recomendaciones han sido
aceptadas y puestas en práctica (F9800033).
En otro supuesto una mujer drogodependiente que se encontraba en tratamiento por padecer el síndrome de
inmunodeficiencia adquirida falleció en los calabozos del Registro Central de Detenidos de Moratalaz (Madrid).
Según la queja presentada por su esposo, en el momento de la detención coincidieron en su domicilio la policía y el
servicio de urgencia médica, sin que los funcionarios de policía intervinientes atendieran el requerimiento del
servicio médico para que su mujer fuera trasladada a un centro hospitalario.
Tras la investigación practicada se ha procedido a dar traslado de los hechos al Fiscal General del Estado por
considerar que los mismos pudieran ser constitutivos de infracción penal (9804721).
Se ha investigado la posible irregularidad cometida por la Jefatura Superior de Policía de las Islas Baleares, a
través de la orden de servicio dictada sobre detenciones de ciudadanos por simples faltas penales, concluyéndose
que la citada orden se ajusta a la legalidad vigente, toda vez que la misma, sin apartarse de lo previsto en la Ley de
Enjuiciamiento Criminal, recuerda el principio general de que por la comisión de faltas no se podrá detener a una
persona, y que únicamente se podrá llevar a cabo la detención por tal causa, cuando el presunto autor no tenga
domicilio conocido, o no afiance, a juicio del agente actuante, su comparecencia ante la autoridad judicial
(9811560).
Cabe señalar, asimismo, la investigación practicada con motivo del fallecimiento de una ciudadana nigeriana, en
avanzado estado de gestación, en los calabozos de la comandancia de la Guardia Civil de Ceuta.
Esta persona, tras haber sido detenida en la zona fronteriza con Marruecos y atendida en un centro hospitalario
fue, al parecer, trasladada a los calabozos antes señalados, por estimar los responsables de la Guardia Civil que
no era apropiada su conducción al campamento de Calamocarro, donde se alojan los inmigrantes que llegan a
Ceuta en situación de ilegalidad.
Sin perjuicio de las actuaciones judiciales seguidas por estos hechos, se solicitó un informe motivado a la
Delegación del Gobierno en Ceuta para conocer las causas por las que esta persona no había sido puesta a
disposición del Cuerpo Nacional de Policía, dada su condición de extranjera en situación ilegal. Tras la inicial
información remitida por la Delegación del Gobierno, se procedió a solicitar una ampliación de la investigación a fin
de conocer si dentro de las diligencias practicadas por la 410 Comandandancia de la Guardia Civil, se había
procedido a tomar declaración a las seis personas que se encontraban en los calabozos la noche en que se
produjo el fallecimiento de la ciudadana nigeriana.
A la vista de la información recabada. se ha podido constatar que de las declaraciones de estas personas no se
desprenden indicios sobre una posible responsabilidad de terceros respecto a la muerte de esta persona
(F9800162).
Finalmente, cabe señalar la apertura de diligencias previas por el Juzgado de Instrucción número 7 de Leganés,
incoadas en virtud de querella del Ministerio Fiscal, contra tres policías municipales de esa localidad, quienes
practicaron una posible detención ilegal de un menor de edad con el solo objeto de averiguar la persona
responsable de un incidente con la hija de uno de los agentes.
Si bien inicialmente la información remitida por el Ayuntamiento de Leganés no permitía el esclarecimiento de los
hechos, se procedió a ampliar la investigación remitiendo por separado un cuestionario a los tres agentes, de cuyas
contradicciones, así como de las declaraciones de varios testigos que presenciaron la actuación policial, se dedujo
la posibilidad de que en estos hechos existiesen indicios de delito, en virtud de la previsión recogida en el artículo
25 de la Ley Orgánica 3/1986, de 6 de abril del Defensor del Pueblo, por lo que se remitieron las actuaciones al
Fiscal General del Estado, quien ha instado el oportuno procedimiento (9712646).
3.1.3. Identificaciones y cacheos
Desde la entrada en vigor de la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, de Protección de la Seguridad Ciudadana,
la negativa de los ciudadanos a identificarse y las consecuencias que tal hecho tiene con arreglo al artículo 20 de la
citada ley, provoca todos los años la tramitación de varias quejas, sobre la consideración arbitraria de los motivos
por los que se solicita la identificación, o sobre la improcedencia de la conducción a dependencias policiales para
practicar la identificación.
Sigue pues viva la denuncia, ya formulada en otros informes, de que la pervivencia de este precepto de la Ley
Orgánica de Seguridad Ciudadana, tras la interpretación de que fue objeto por parte del Tribunal Constitucional, no
es la mejor forma de ofrecer seguridad jurídica a los ciudadanos en un tema de tan especial sensibilidad, que lleva
en algunos casos a tener que solicitar la intervención de la Fiscalía General del Estado para esclarecer las
presuntas responsabilidades penales por estos hechos.
Y así lo demuestra el caso de una ciudadana y su hermana, que trataron de ser identificadas por miembros de la
policía en Barcelona y terminaron finalmente siendo conducidas esposadas a una comisaría de policía, donde se
procedió a un cacheo personal consistente en desnudar a una de ellas y quitar la blusa a otra, poniéndolas en
libertad cuando su padre se presentó en la comisaría.
La Dirección General de la Policía informó que las ciudadanas afectadas se habían negado a identificarse en la vía
pública, por lo que fueron conducidas a dependencias policiales para su identificación, estimando correcta la
actuación policial.
Solicitado nuevo informe, la Dirección General de la Policía reiteró la corrección de la actuación policial, indicando
que se trató de una simple diligencia de identificación, que el cacheo se practicó en busca de documentos que
permitieran la identificación de las afectadas y que éstas permanecieron voluntariamente en la comisaría una vez
finalizadas las diligencias practicadas.
Sin embargo, los hechos relatados en el informe de la Dirección General de la Policía contenían unos indicios más
que razonables de una mala aplicación del artículo 20 de la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, de Protección
de la Seguridad Ciudadana, por falta de garantías, al haber practicado un cacheo, en lo que era una simple
identificación, y porque la permanencia de las afectadas, en dependencias policiales, una vez finalizada la
diligencia de identificación, parecía innecesaria.
Trasladados estos antecedentes a la Fiscalía General del Estado, ésta ha informado que instruyó unas diligencias,
en el curso de las cuales recibió declaración de los participantes en los incidentes, tras lo cual ha presentado
denuncia ante el juzgado de guardia para la iniciación del correspondiente procedimiento penal (9712779).
En otro caso, un matrimonio exponía que cuando se encontraba en las cercanías del centro penitenciario de
Zaragoza para visitar a sus dos hijos, internos en dicho centro, fueron detenidos y sometidos a un cacheo con
desnudo integral, tras lo cual fueron puestos en libertad por no encontrarse indicios del delito.
En el informe de la Dirección General de Instituciones Penitenciarias se justificó la intervención por la sospecha de
que pretendieran introducir sustancias estupefacientes en el centro penitenciario, lo que se comunicó a las
autoridades policiales, siendo éste el motivo de la detención.
El Reglamento Penitenciario establece mecanismos para evitar, en la medida de lo posible, la introducción de
sustancias estupefacientes en los centros penitenciarios. A tal fin se regula en el artículo 45.7, en relación con el
68, del citado reglamento no sólo la posibilidad de cacheo de los internos, sino la posibilidad de efectuar cacheos
con desnudo integral a los visitantes de presos, exigiéndose en ambos casos la existencia de razones individuales
y contrastadas que justifiquen la adopción de la medida, recogiendo el criterio sentado por el Tribunal
Constitucional en su sentencia 57/1994. En el caso del visitante, éste puede no acceder a la práctica del cacheo,
en cuyo caso se suspenderá la comunicación.
Esta Institución ya expuso su criterio en relación con la posibilidad de efectuar cacheos a los visitantes de los
internos con motivo de las comunicaciones reguladas en el artículo 45.7 del Reglamento Penitenciario, señalando
que parece excesivo que, ante la sospecha de introducción de sustancias susceptibles de causar daño a la salud o
la integridad física de las personas o alterar la seguridad o convivencia ordenada de los establecimientos, la
primera medida que se adopte sea el empleo de cacheo con desnudo integral.
La Administración penitenciaria está obligada a prevenir el tráfico de estupefacientes en los centros penitenciarios.
Pero es también su obligación utilizar los medios de detección que menos atenten contra la intimidad de las
personas. Por tanto, tras constatar la existencia de razones individuales y contrastadas que hagan pensar que en
una concreta comunicación se pretende introducir droga, está obligada a agotar todos los mecanismos posibles
antes de adoptar una medida tan gravosa como es la prevista en el artículo 45.7 del Reglamento Penitenciario, que
supone un cacheo con desnudo integral a personas respecto de las que no existe una relación especial de
sujeción.
Resulta evidente que la medida de cacheo con desnudo integral se ve agravada si además está precedida de una
detención policial, con el consiguiente traslado a dependencias policiales y constancia en los archivos policiales de
la detención y cacheos practicados. Por ello, se considera que, aunque existan razones individuales y contrastadas
que hagan pensar que en una comunicación se van a introducir drogas, la Administración penitenciaria no puede,
en ningún caso, comunicar esta información a las autoridades policiales obviando la práctica de la medida prevista
en el artículo 45.7 en perjuicio del visitante, al que la autoridad policial no ofrece la posibilidad de negarse al cacheo
que, por tanto, se le va a imponer de modo coactivo y sin posible negativa.
Todo ello ha llevado a recomendar a la Dirección General de la Policía y a la Dirección General de Instituciones
Penitenciarias que se impartan las instrucciones oportunas a fin de que la medida de cacheo con desnudo integral
regulada en el artículo 45.7 del Reglamento Penitenciario se realice únicamente una vez agotados cuantos
mecanismos prevé la legislación penitenciaria para la prevención del tráfico de estupefacientes, habida cuenta de
la intromisión que dicha medida supone en la intimidad de personas no unidas a la Administración por una relación
especial de sujeción, sin que en ningún caso pueda evitarse la aplicación de la medida mediante la comunicación
de la información que obre en poder del centro penitenciario a las autoridades policiales, a fin de que sean éstas la
que practiquen el cacheo, agravando indebidamente la situación de la persona afectada por dicha medida. La
Dirección General de la Policia ha manifestado compartir la recomendación del Defensor del Pueblo, en tanto que
la detención y el cacheo de un ciudadano deben estar motivados en hechos objetivos o indicios racionales,
individualmente contrastados, respecto de las personas objeto de dichas medidas.
La Dirección General de Instituciones Penitenciarias comparte el criterio del Defensor del Pueblo respecto a que el
director de un centro penitenciario no puede sustituir la medida prevista en el artículo 45.7 del Reglamento
Penitenciario por la solicitud de actuación de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, lo que no impide al
Defensor dar cuenta a éstas de que existen sospechas fundadas sobre la posible comisión de un delito en el centro
penitenciario (9709428).
La muerte por arma blanca de dos jóvenes, en un corto periodo de tiempo, suscitó una viva polémica en torno a la
necesidad de erradicar de los lugares de ocio y esparcimiento la posesión de este tipo de armas, lo que propició la
puesta en marcha de un dispositivo especial por parte de la Delegación del Gobierno en Madrid en el que se
intensificaron las intervenciones policiales, mediante identificaciones y cacheos selectivos en la vía pública, lo que
en las tres primeras semanas del depósito llevó al decomiso de un importante número de armas prohibidas que, sin
embargo, no impidió la muerte de un joven seguidor de un equipo de fútbol a consecuencia del apuñalamiento de
que fue objeto en las proximidades de un estadio de fútbol en Madrid, con la consiguiente alarma social que
produjo tal hecho.
Sin embargo, en el transcurso de estas operaciones, la policía irrumpió de madrugada en un local público en el que
sospechaba que podía estar produciéndose algún tipo de pequeño tráfico con sustancias estupefacientes, y que en
reiteradas ocasiones había sido denunciado por incumplimiento del horario de cierre, además de las denuncias de
los vecinos a consecuencia de los ruidos y molestias en general que el local generaba.
Tras contrastar la información facilitada por la Jefatura Superior de Policía en esta operación, se pudo concluir que
este tipo de actuaciones no logran un objetivo concreto, dentro de los planes de erradicación de la tenencia de
armas prohibidas y del pequeño tráfico de estupefacientes y, en cambio, originan una excesiva alarma social,
puesto que la actuación policial supuso, en este caso, el desalojo del local y el cacheo de la mayoría de los clientes
que en él se encontraban, resultando finalmente detenidos dos ciudadanos extranjeros que carecían de
documentación y encontrándose escasos restos de hachís en el suelo del local (F9800154).
3.1.4. Sanciones por desobediencia a agentes de la autoridad
El artículo 26.h) de la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, de Protección de la Seguridad Ciudadana, tipifica
como infracción el desobedecer los mandatos de la autoridad y sus agentes cuando ello no constituya infracción
penal.
Esta Institución ha constatado que mediante dicho precepto se han sancionado conductas que no constituían
desobediencia alguna, sino disconformidad con la actuación de los agentes o trato irrespetuoso.
Con ocasión de la tramitación de una queja en la que se ponía de manifiesto la falta de tipicidad de la conducta
sancionada, el Ministerio del Interior ha remitido una proposición de ley de un grupo parlamentario, en la que se da
nueva redacción al artículo. 26.h) de la ley orgánica citada, quedando redactado de la siguiente forma:
"Desobedecer los mandatos de la autoridad o de sus agentes, dictados en directa aplicación de lo dispuesto en la
presente ley, así como conducirse con los mismos cuando actúen en el ejercicio de sus funciones, sin el respeto y
consideración debidos, siempre que tales conductas no constituyan infracción penal".
Esta Institución, desde el más absoluto respeto al ejercicio de la potestad legislativa de las Cortes Generales, ha
dado traslado al Ministerio del Interior de una serie de consideraciones en relación con la proposición de ley citada.
En efecto, se ha indicado que el ejercicio de las funciones que deben desempeñar los miembros de las Fuerzas y
Cuerpos de Seguridad del Estado exige que el ordenamiento proteja el principio de autoridad, sancionando las
conductas que impliquen ofensa o menoscabo de dicho principio.
El Código Penal tipifica tales conductas en distintos preceptos, atendiendo a su mayor o menor gravedad,
sancionando como delito el atentado, la resistencia a la autoridad o desobediencia grave, y como falta en su
artículo 634 la conducta de los que faltaren al respeto y consideración debida a la autoridad o sus agentes, o los
desobedecieran levemente.
La nueva infracción que pretende incorporarse a la Ley Orgánica 1/1992 sanciona la misma conducta ya castigada
penalmente como falta cuando no constituya infracción penal, esto es, cuando por su menor gravedad no pueda
considerarse merecedora de reproche penal.
Habida cuenta que el artículo 634 del Código Penal considera falta la falta de respeto y consideración hacia los
agentes de la autoridad y la desobediencia leve, difícilmente puede admitirse la existencia de una falta de respeto o
una desobediencia que, por tener un carácter menor que leve, sea merecedora de sanción administrativa.
En este sentido, no parece congruente que la falta penal se refiera a desobediencia leve, y el ilícito administrativo
no haga referencia a la gravedad de la desobediencia, que en todo caso debería ser menor.
De otro lado, se ha señalado que entre la infracción administrativa y la penal parece existir identidad de hecho,
sujeto y fundamento, por lo que, en principio, sería necesario comunicar cualquier actuación practicada en el orden
administrativo al Ministerio Fiscal, suspendiendo las actuaciones administrativas en tanto no recaiga resolución
judicial, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 7 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se
aprueba el reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora.
Por último, esta Institución ha considerado necesario señalar que al amparo de lo dispuesto en el artículo 37 de la
Ley Orgánica 1/1992, de Protección de la Seguridad Ciudadana, las denuncias de los agentes gozan de
presunción de veracidad.
La imparcialidad es el fundamento de la presunción de veracidad de las denuncias (STS de 26 de noviembre de
1996). En el caso en el que es el propio agente denunciante quien resulta sujeto pasivo de la conducta ofensiva del
ciudadano pueden surgir ciertas dudas sobre su imparcialidad, lo que no parece aconsejar que estas denuncias
gocen de la presunción de veracidad.
Por todo lo anterior, esta Institución considera que el ordenamiento penal recoge y sanciona debidamente y de
modo congruente las conductas de falta de respeto y desobediencia a los agentes de la autoridad en el ejercicio de
sus funciones, por lo que introducir este nuevo tipo sancionador administrativo crearía una mayor inseguridad
jurídica, al no permitir predecir con suficiente grado de certeza el tipo de sanción susceptible de ser impuesta, como
exige el Tribunal Constitucional (9621175).
3.1.5. Ficheros policiales
La falta de una fluida comunicación entre los órganos judiciales y la Dirección General de la Policía impide la
cancelación de oficio de los denominados antecedentes policiales. Con este motivo se ha podido comprobar que a
pesar de que los procedimientos judiciales finalicen mediante auto de sobreseimiento libre, sin embargo, los
antecedentes policiales permanecen vivos sin que se produzca la correspondiente cancelación.
Así, en una de las investigaciones practicadas se acreditó que una persona a la que se le había seguido un
procedimiento judicial que había finalizado mediante auto de sobreseimiento libre, con ocasión de ser detenido por
su presunta participación en una falta de maltrato de obra, tuvo constancia de que figuraban vivos los antecedentes
policiales relativos al asunto sobreseído.
Sin perjuicio de indicar al interesado que podía solicitar la cancelación de dichos antecedentes mediante la
oportuna certificación judicial en la que se declarase su falta de responsabilidad y el carácter firme de la resolución,
se ha interesado de la Dirección General de la Policía conocer en qué medida existe una normalizada relación
entre los órganos judiciales y la policía que permita la cancelación de oficio de datos personales, al amparo
precisamente de lo dispuesto en el punto 2.3 del apartado tercero de la Resolución de 30 de junio de 1996, de la
Dirección General de la Policía, por la que se dictan instrucciones sobre determinados aspectos de los ficheros
policiales de datos de carácter personal (9813133).
En otro caso, un ciudadano extranjero permaneció detenido por la policía municipal de Bilbao más de 48 horas a la
espera de que el Cuerpo Nacional de Policía de dicha localidad informase sobre los posibles antecedentes del
detenido.
Según la información facilitada por la Dirección General de la Policía la identificación de detenidos extranjeros
obliga a solicitar los oportunos datos de identidad al Servicio Automático de Identificación Dactilar. La gestión se
lleva a cabo mediante dicho sistema informático, introduciendo los datos y las impresiones digitales de las
personas consultadas, siendo su búsqueda automática y su tiempo de respuesta variable, en función de la cantidad
de datos requeridos por los diferentes servicios policiales del resto de España.
Al parecer, en el caso investigado la respuesta desde el Sistema Automático de Identificación se obtuvo
transcurridas 40 horas desde su petición, debido a numerosas peticiones de identificación en esa fecha. Según
esta información el retraso no puede atribuirse a falta de diligencia de los funcionarios del Cuerpo Nacional de
Policía, sino a las limitaciones técnicas del sistema (9816909).
3.1.6. Interrogatorio a menores en centros escolares
En el curso del presente año se han presentado varias quejas poniendo de manifiesto que, con motivo de hechos
presuntamente delictivos acaecidos en distintos centros escolares, funcionarios de policía y miembros de la
Guardia Civil se personaron en dichos centros, tomando declaración a varios alumnos, todos ellos menores de
edad, con la sola autorización del director del centro respectivo.
El artículo 40.2.ii) de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las
Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por España el 6 de diciembre de 1990, determi na la
obligación de los Estados parte de garantizar que todo niño del que se alegue que ha infringido las leyes penales o
a quien se acuse o se declare culpable de haber infringido esas leyes será informado sin demora y directamente o,
cuando sea procedente, por intermedio de sus padres o representantes legales, de los cargos que pesen contra él
y que dispondrá de la necesaria asistencia jurídica. El artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de
Protección Jurídica del Menor, garantiza el derecho del menor a ser oído en cualquier procedimiento administrativo
o judicial en el que esté directamente implicado y dispone que las comparecencias en los procedimientos judiciales
se realizarán de forma adecuada, debiéndose garantizar que el ejercicio de este derecho sea por sí mismo o a
través de la persona designada para representarle. En todo caso, el artículo 520 de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal señala que el hecho de que haya un menor detenido presupone la notificación a quien ejerza la patria
potestad o tutela respecto a su situación, a fin de que se halle presente en el momento de la toma de declaración,
garantizándose el resto de derechos.
Del conjunto de estos preceptos se desprende el refuerzo en las garantías generales cuando se produce la
presunta participación de un menor en hechos delictivos y, fundamentalmente, la necesidad de la presencia de sus
padres o representantes legales ante una eventual intervención policial en el esclarecimiento de estos supuestos.
Con la sola presencia de los responsables de los centros docentes no puede considerarse cumplida la garantía
exigida en los preceptos anteriormente citados, ya que éstos exigen la presencia de los representantes legales, de
los menores.
Esta exigencia es esencial, ya que ante todo se hace preciso distinguir lo que puede ser una mera declaración
voluntaria por parte de una persona requerida por la policía, en su condición de mero testigo de los hechos, y lo
que puede ser una declaración que llegue a convertirse en suficiente para imputar al declarante su participación en
los hechos.
La condición de menor de edad del declarante puede determinar que no se encuentre suficientemente preparado
para discernir esta diferencia, y poder, en su caso, acogerse al derecho constitucional de negarse a declarar, no
encontrando argumentos jurídicos, en el marco de la normativa vigente, que autoricen a establecer la distinción
entre interrogatorios en sentido estricto y otras actuaciones preliminares en que funcionarios de las Fuerzas y
Cuerpos de Seguridad del Estado interrogan igualmente a determinadas personas en relación con hechos objeto
de una denuncia, ni a deducir de tal distinción que, en relación con estas últimas, es legítima la actuación de los
directores de los centros que permiten su realización obviando las cautelas necesarias para preservar la integridad
de los derechos de los alumnos menores de edad.
Según entiende esta Institución, los ciudadanos pueden colaborar en las investigaciones policiales prestando su
testimonio voluntario, o negarse a ello cuando fuesen requeridos por los correspondientes funcionarios. En ningún
caso puede olvidarse que nadie está obligado a declarar a requerimiento de las fuerzas policiales y menos aún en
aquellos supuestos en los que por cualquier circunstancia inherente al caso tal declaración pudiera ser inculpatoria
para quien la realiza. Consecuencia inmediata de lo expuesto es que un menor, por propia voluntad, no puede
decidir si resulta conveniente y adecuado a sus intereses el prestar o no declaración ante funcionarios policiales,
por lo que en tales supuestos, sea cual sea el carácter de las pesquisas que estén llevando a cabo las fuerzas del
orden, la decisión de declarar o no debe ser adoptada por los padres o tutores legales de los menores de edad.
Es el interés del menor, principio básico que inspira todos los textos normativos nacionales e internacionales, el
que propició la Ley Orgánica 4/1992, de 5 de junio, sobre Reforma de la Ley reguladora de la Competencia y
Procedimiento de los Juzgados de Menores. Con ella se produjo una profunda reforma de la Ley de Tribunales
Tutelares de Menores, aprobada por Decreto de 11 de junio de 1948, pasando a llamarse Ley Orgánica reguladora
de la Competencia y Procedimiento de los Juzgados de Menores.
Este texto ha consolidado la idea de un procedimiento personalista, en el que las actuaciones que se practican
están presididas por el interés del menor y donde el Ministerio Fiscal es su mayor garante, junto a los Juzgados de
Menores, que determinan las medidas aplicables a los menores que hayan realizado hechos susceptibles de ser
tipificados como infracciones penales. En consecuencia, el análisis sobre la actuación de las autoridades o
funcionarios, debe de pasar necesariamente por el estudio de la adecuación de sus actos al procedimiento
establecido en dicha ley.
Con arreglo a la Ley Orgánica, 4/1992, de 5 de junio,sobre Reforma de la Ley reguladora de la Competencia y
Procedimiento de los Juzgados de Menores y, en concreto, a lo establecido en su artículo 9.1º, la competencia para
conocer hechos cometidos por mayores de doce años y menores de edad fijadas en el Código Penal a efectos de
responsabilidad criminal, tipificados como delitos o faltas, será de los jueces de menores, mediante los oportunos
expedientes y con arreglo al procedimiento establecido en esta ley.
Precisamente, el artículo 15.1.1ª determina que quienes por razón de su cargo tengan noticia de hechos que
pudieran estar comprendidos en el número 1 del artículo 9 antes señalado, deberán ponerlo en conocimiento del
Ministerio Fiscal, que acordará la incoación del expediente y dará cuenta al juez de menores.
Será el fiscal con arreglo a lo dispuesto en el apartado 2º del artículo 15 quien dirigirá la investigación de los
hechos, ordenando que la policía judicial practique las actuaciones que estime pertinentes para su comprobación,
residiendo en el Ministerio Fiscal la defensa de los derechos del menor.
Parece pues oportuno estimar que en los casos investigados, la intervención de la Guardia Civil o del Cuerpo
Superior de Policía a requerimiento de los responsables de un centro escolar ante la existencia de indicios de
participación de menores en un hecho delictivo, no ha respetado el procedimiento que antes hemos señalado.
Por todo ello, se ha recomendado a la Secretaría de Estado de Seguridad que en los supuestos en que se tenga
conocimiento de hechos delictivos, en los que presumiblemente hubieran participado menores de edad, se adecúe
la actuación, tanto del Cuerpo Superior de Policía como de la Guardia Civil, a lo previsto en la Ley Orgánica
reguladora de la Competencia del Procedimiento de los Juzgados de Menores, en los términos que previene el
artículo 15 del referido texto legal.
En la contestación facilitada por la Secretaría de Estado de Seguridad se señala que por parte de la Dirección
Geneal de la Guardia Civil se han dado las órdenes oprtunas para que, por su servicio de seguridad judicial se
elaboren las correspondientes normas a tener en cuenta por todas las unidades del cuerpo, tendentes a asegurar
los derechos y garantías de los menores de edad. Asimismo, la Dirección General de la Policia adecuará las
actuaciones de sus funcionarios a lo previsto en la ley Orgánica 4/1992, reguladora de la competencia y
procedimeinto de los Juzgados de Menores (9713828 y 9711837).
3.1.7. Derecho de reunión y manifestación
Sin que pueda afirmarse que existe obstaculización al libre ejercicio del derecho de reunión y manifestación, no
obstante, se hace preciso llamar la atención sobre algunos casos aislados en los que se pone de manifiesto las
dificultades que entraña el seguimiento de la actuación de la Administración respecto al modo en que, a veces,
entiende el ejercicio de este derecho en sus justos límites.
Un numeroso grupo de funcionarios de prisiones participó en una manifestación que se celebró ante la sede de la
Subdelegación del Gobierno en Alicante. En el transcurso de la misma, miembros del Cuerpo Nacional de Policía
procedieron a realizar fotografías de los concentrados.
Posteriormente, la aludida Subdelegación inició el correspondiente expediente sancionador contra el promotor de la
manifestación, por considerar infracción administrativa el tono de determinadas frases coreadas por los
manifestantes.
Tramitada la oportuna queja, la Subdelegación del Gobierno dictó la correspondiente resolución señalando que al
no estar probados los hechos se había acordado el sobreseimiento del expediente con archivo de lo actuado
(9812639).
Por otra parte, se ha iniciado una investigación por la queja de una determinada corporación municipal que ha
mostrado su desacuerdo con la actuación policial llevada a cabo el día 22 de octubre en la localidad de Treviño
(Burgos), donde un grupo de personas se concentró en el pueblo, a pesar de haberse prohibido esta concentración
expresamente el día antes, permitiendo los agentes que se encontraban presentes que los concentrados coreasen
gritos y proclamas contra el orden constitucional.
En el informe remitido por al Subdelegación de Gobierno en Burgos se señala que el día 24 de octubre estaba
prevista una concentración en la localidad de Treviño de un grupo de personas, pertenecientes a un movimiento
político, a las que la guardia civil retuvo a la entrada de la villa, indicándoles que el acto estaba suspendido, por lo
que penetraron sólo en la ciudad 19 personas, es decir, una menos de aquéllas que la Ley Orgánica 9/1985, de 15
de julio, reguladora del Derecho de Reunión, señala como limite para que se entienda como reunón la concurrencia
consentida y temporal de varias personas con una finalidad determinada.
Estas 19 personas recorrieron Treviño, sin que fueran escoltadas por la guardia civil, limitándose la fuerza impedir
incidentes entre aquéllas y los vecinos de la localidad. (9822445).
3.1.8. Mendicidad
En el informe correspondiente al año 1996 se dio suficiente publicidad a esta cuestión con el fin de que los distintos
ayuntamientos asumiesen con plena consciencia su falta de competencia y la ilegalidad de aprobar ordenanzas en
las que se prohibiese el ejercicio de la mendicidad pública, y se persiguiese ésta con medidas como la retirada del
dinero a los mendigos.
No se trata de un tema menor, pues en torno a la mendicidad se esconden muy variadas situaciones, que pueden
acabar siendo la base para actos, incluso, de racismo, por lo que su seguimiento es especialmente obligado con el
fin de erradicar dichas conductas.
Y así, durante el presente año, esta Institución ha tenido conocimiento de que en los Ayuntamientos de Reus y de
Cartagena se han vuelto a repetir situaciones como las denunciadas en el informe de 1996, sin que se pueda
afirmar que estos hechos son aislados, y que no existen en otros ayuntamientos del territorio nacional, ordenanzas
en las que la mendicidad es sancionada con la retirada del dinero o incluso con la expulsión física de los mendigos
del término municipal.
En concreto, el Ayuntamiento de Reus ha aprobado una ordenanza prohibiendo expresamente el ejercicio de la
mendicidad pública en su término municipal, sin que al concluir el año 1998 se haya obtenido respuesta a la
petición de informe realizada a la corporación.
Por otra parte el artículo 8 de la ordenanza sobre prevención y erradicación de la mendicidad del Ayuntamiento de
Cartagena prevé la retirada y depósito de los fondos obtenidos por quien practica la mendicidad cuando este sea
persistente o reincidente en dicha actividad (F9800134, 9805200).
En otro orden de cosas, al haber tenido conocimiento, a través de los medios de comunicación, de que un grupo de
cabezas rapadas había atacado a unos indigentes que se encontraban refugiados en las instalaciones de una
estación de metro en Madrid, se inició una investigación de oficio. Según la información con la que se contaba en
principio, la violencia empleada por los atacantes indicaba una intención de causar daño a las personas que allí se
encontraban, lo que, al parecer, fue evitado por la intervención de dos vigilantes de seguridad que se encontraban
en el interior del recinto.
En el informe remitido por la Fiscalía General del Estado se señaló que se habían iniciado las oportunas diligencias
previas en las que estaban implicadas cuatro personas, dos de ellas con edad inferior a los 18 años, pero que
debido a como se habían producido los hechos, existían serias dificultades para probar que los imputados habían
intervenido activamente en los mismos. Concluía el informe señalando que se solicitarían todas las diligencias
tendentes a esclarecer en lo posible los hechos y a exigir las responsabilidades dimanantes de los mismos
(F9800011).
3.2. Derechos y libertades de los extranjeros
3.2.1. Entradas en territorio nacional
Durante este año un gran número de personas han llamado al servicio de guardia de la Institución manifestando
que se encontraban en la sala de rechazados del aeropuerto de Barajas (Madrid) y que, a pesar de cumplir con los
requisitos para la entrada en territorio nacional, la policía se lo impedía alegando, en la mayoría de los casos,
desconocer el motivo último de la denegación.
Iniciadas las oportunas investigaciones ante los responsables de la comisaría de Barajas, en colaboración con la
Comisaría General de Extranjería y Documentación, se puede concluir, en términos generales, que la aplicación del
Convenio de Schengen ha motivado un importante aumento de las intervenciones de rechazo en frontera, pues la
policía española no sólo rechaza a ciudadanos que desean entrar en territorio español, sino también a otros que se
dirigen a terceros países firmantes del acuerdo.
Los rechazos más numerosos se producen en personas procedentes de Colombia y Ecuador, si bien en los últimos
meses del año se ha visto incrementado el número de ciudadanos cubanos que, se dirigen a terceros países,
fundamentalmente del este de Europa y, en tránsito, solicitan asilo. El final de su andadura suele ser territorio
español, pues una vez enviados al país al que se dirigían, tras la denegación del asilo, éste también los rechaza
reenviándolos a España, donde finalmente se les permite la entrada por razones humanitarias.
En otro orden de cosas, es preciso resaltar la mejora que se ha producido en el documento donde queda
constancia de las actuaciones policiales en virtud de las cuales se acuerda el rechazo, resolución que se notifica al
interesado. No obstante, no parece que tenga una utilidad práctica el recurso administrativo ante el Director
General de la Policía, que se indica en el documento que se notifica al rechazado De las quejas investigadas se
desprende que la motivación final del rechazo se basa en la apreciación subjetiva del funcionario, quien, una vez
interrogada la persona en cuestión, decide que se producen determinadas contradicciones en su declaración que
no permiten aceptar que el motivo inicialmente declarado por el interesado como justificativo de su venida a
España coincida con la finalidad real del viaje, que es el establecimiento en España sin haber obtenido las
autorizaciones administrativas preceptivas.
Finalmente, se debe señalar que se han dirigido sendos escritos al Ministro del Interior y al Ministerio de Fomento
indicándoles que, desde hace aproximadamente cuatro años, se vienen realizando gestiones infructuosas ante
diversos organismos dependientes de sus respectivos departamentos, con el objeto de poder determinar la
autoridad responsable del buen funcionamiento de la sala de rechazados del aeropuerto de Barajas.
El interés de esta Institución en este tema radica en el hecho de que en esas dependencias permanecen privadas
de libertad personas de distintas edades, desde niños a ancianos, durante bastantes días, lo que hace necesario
que estas instalaciones cuenten siempre con el material sanitario e higiénico y la alimentación precisa que
garantice que la privación de libertad se desarrolle en condiciones dignas.
En los escritos remitidos a ambos departamentos, se alude a que durante todo el tiempo, tanto el Ente Público
Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea, como la Dirección General de la Administración de la Seguridad, la
Dirección General de la Policía o la dirección del aeropuerto de Barajas han eludido la responsabilidad última sobre
estas instalaciones y, en consecuencia, se solicita de ambos ministerios que adopten las medidas de coordinación
que consideren más oportunas para que, finalmente, se determine la autoridad responsable del buen estado y
funcionamiento de las instalaciones de la sala de rechazados del aeropuerto de Barajas
En la contestación facilitada tanto por el Ministerio del Interior como por el Ministerio de Fomento se manifiesta su
total disposición a la resolución definitiva de los problemas de carácter logístico que pudieran plantearse en la sala
de rechazados del aeropuerto de Madrid-Barajas, indicando una serie de medidas, en ambos casos, que han sido
adoptadas hasta el momento en orden a evitar que en el futuro puedan repetirse situaciones de descoordinación,
como las apuntadass por el Defensor del Pueblo (F9500017).
3.2.2. Inscripción de matrimonios en los consulados de España
El llamado consentimiento matrimonial se configura, a juicio de la doctrina civilista, como un elemento básico del
matrimonio, y la doctrina también considera que es totalmente ajena a la validez del matrimonio cuáles fueron los
motivos que llevaron a los contrayentes a prestar ese consentimiento.
Según esta doctrina, el consentimiento matrimonial es válido en función de cualquier interés, siempre que no
suponga una extralimitación del propio consentimiento, es decir, sólo podrá considerarse que no hay
consentimiento matrimonial genuino, si es condicional, a término o modal, y que la posible nulidad del negocio
jurídico que constituye el matrimonio, está en función de la existencia de condiciones ilícitas, siempre que de ellas
dependa el propio negocio jurídico.
Por otro lado, es importante tener presente que en la reforma de 1991 del Código Civil, tanto en los trabajos
preparatorios como en el proyecto de ley enviado a las Cortes, se introdujo de forma expresa la declaración de
nulidad del matrimonio simulado, que fue finalmente suprimido.
La simulación del matrimonio no puede ser un elemento a valorar simplemente por el funcionario encargado de la
inscripción registral en el expediente que al efecto se tramite, ya que los efectos de la simulación deben serlo sólo
con relación a las partes contrayentes y a sus intereses en el negocio que contraen.
No parece, por tanto, razonable el uso del trasfondo último del propio consentimiento matrimonial para, a través de
él, proteger intereses supraindividuales, en este caso, intereses del Estado en materia de extranjería, cuando dicha
protección está garantizada por un procedimiento posterior de declaración de nulidad, ante la posible existencia de
matrimonios fraudulentos.
Con estos argumentos y otros atinentes al procedimiento utilizado para acreditar la realidad del matrimonio
celebrado, se solicitó de la Dirección General de los Registros y del Notariado la nulidad de la resolución del
Consulado General de España en Santo Domingo, que denegaba la inscripción de matrimonio de un ciudadano
español y una ciudadana colombiana, al considerar que dicho matrimonio se había llevado a cabo en fraude de ley.
La resolución del consulado, que carecía de fundamento jurídico alguno, y que fue confirmada en vía de recurso
por la Dirección General de los Registros y del Notariado, se basaba en la Instrucción de 9 de enero de 1995, cuya
finalidad es, como se señala en su preámbulo, encarecer a los encargados de los registros civiles que, sin mengua
de la presunción general de buena fe, se cercioren de la veracidad del consentimiento de los contrayentes dentro
de las posibilidades que ofrece la regulación actual del expediente previo al matrimonio. Sin embargo, esta
Institución ha comenzado a detectar que la aplicación de la instrucción pudiera estar produciendo serias
intromisiones innecesarias en la intimidad de las personas que contraen matrimonio, coartando su derecho al ius
nubendi (9818396).
3.2.3. Protección de menores
Se ha prestado una especial atención durante este año a aquellas quejas en las que, si bien la investigación inicial
tenía como fundamento las disposiciones en materia de extranjería, sin embargo el fondo último era la protección o
no de un menor extranjero dentro del territorio nacional.
Se ha tomado en consideración que la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea
General de las Naciones Unidad el 20 de noviembre de 1989, y ratificada por España en 1990, obliga a los Estados
parte a resolver cualquier conflicto de intereses, siempre a favor del menor de edad. Por ello, se ha intervenido no
sólo prestando protección en general a aquellos menores en situación de abandono, como en el caso de los
polizones, sino a menores bajo custodia de distintos organismos públicos, en donde se ha podido advertir una
determinada inercia respecto a las medidas a adoptar con el menor que en nada favorecían una eficaz custodia del
mismo.
En este sentido, una familia española se negaba a entregar a su tutora legal en Ucrania a un menor de aquella
nacionalidad que se encontraba residiendo en una localidad burgalesa, y que había venido a nuestro país incluido
en un programa de acogimiento temporal, gestionado por una asociación y autorizado por la Diputación Foral de
Vizcaya sin conocimionto de la entidad competente en protección de menores de la Junta de Castilla y León. Se
realizaron distintas gestiones ante los responsables de la Comunidad Autónoma de Castilla-León, así como con la
Subdelegación del Gobierno de Burgos, el Fiscal General del Estado y el Ministerio de Asuntos Exteriores, al
haberse detectado la confusión de las distintas administraciones implicadas respecto a la situación del menor y la
necesaria urgencia con que debía de ser abordada esta cuestión.
En las primeras investigaciones se constató que las autoridades ucranianas habían reiterado la necesidad de que
el menor regresase a su país, así como la posible responsabilidad en que la tutora ucraniana podía incurrir como
consecuencia de haber facilitado a este menor una prórroga de estancia en España, fuera del tiempo por el que
había sido otorgado el visado, al no haber regresado aquél con el resto del grupo.
La negativa de la familia española a devolver el menor se debía a la intención de adoptarlo, aunque no había
iniciado ningún tramite en este sentido y, por tanto, se acudía a una vía de hecho como era la de evitar su regreso.
Finalmente, los servicios de atención de menores de la Junta de Castilla-León procedieron a hacerse cargo del
menor poniéndolo a disposición del consulado ucraniano para su traslado de regreso a su país (9820275).
Tres policías locales de Ceuta denunciaron que integrantes de este cuerpo detenían a menores de origen marroquí
que deambulaban por aquella ciudad y los entregaban a las autoridades marroquíes, sin intervención del Cuerpo
Nacional de Policía.
Tras la investigación practicada se puede aseverar que, efectivamente, la policía local de Ceuta procede, con
relativa asiduidad, a recoger menores marroquíes que cruzan diariamente la frontera de España con Marruecos
para devolverlos al país de origen, sin que se haya podido acreditar con exactitud qué tipo de medidas preventivas
adopta la policía local en orden a garantizar la seguridad de estos menores.
Los informes emitidos consideran esta situación como una manifestación del carácter fronterizo de dicha ciudad
autónoma, que unido a su especial condición derivada de su situación geográfica hace que secularmente las
relaciones sociales, culturales y económicas se hayan producido y se produzcan con especial fluidez y desprovistas
de las rigideces formales exigidas en otros ámbitos territoriales, justificando por estas razones la intervención de la
policía local en la recogida y devolución de menores marroquíes.
Según se señala, la circulación diaria entre las poblaciones de Ceuta y las marroquíes limítrofes es incesante,
cruzando la frontera muchos menores, acompañados de sus familiares, para menesteres tan cotidianos como
comprar el pan o visitar a parientes residentes en Ceuta. Asimismo, muchos de estos menores que cruzan a diario
la frontera permanecen solos en la ciudad con el fin de practicar la mendicidad, o dedicarse al pequeño hurto.
Como consecuencia de este tráfico, en numerosas ocasiones, algunos residentes en los pueblos marroquíes
vecinos vuelven a sus hogares sin los menores que les acompañaban a la entrada, con la certeza de que éstos
volverán más tarde, dada la proximidad existente.
Continúan indicando los informes que muchos de estos menores se dirigen a la frontera, donde las autoridades
españolas, previa comprobación de que sus familiares los aguardan en el puesto marroquí o, en su caso, de que
las autoridades marroquíes se hacen cargo de ellos para entregarlos a sus familias, les permiten el cruce de la
frontera y, en todo caso, existe la imposibilidad material de acoger en Ceuta a todo menor indocumentado que allí
se encuentre.
Esta Institución entiende que, sin perjuicio de reconocer la singularidad de la vida diaria de la Ciudad Autónoma de
Ceuta y el trasiego de ciudadanos marroquíes que cruzan a diario la frontera, es evidente la obligación que tienen
las autoridades españolas de velar por la protección de cualquier menor que se encuentre en territorio español, con
independencia de su nacionalidad. Una protección que en el caso de Ceuta puede presentar efectivamente
particularidades muy singulares y, en concreto, la dificultad de determinar si estos menores están o no
desamparados.
El Estado español no puede permitir que miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad actúen fuera del
ordenamiento jurídico. La denuncia que esta Institución hace en otro apartado de este informe relativa al aumento
de competencias de determinadas policías locales, más allá de lo previsto en la ley, se refleja en el presente caso
por cuanto el único hecho susceptible de valoración es que menores de edad de otra nacionalidad son devueltos
sin que se pueda tener la seguridad y certeza de que tales devoluciones se practican con las garantías suficientes
para la debida protección de éstos (F9800140).
Próximo a concluir el año, los Ministerios de Asuntos Exteriores y del Interior, previo informe favorable de la
Comisión Interministerial de Extranjería, han aprobado una resolución por la que se dictan instrucciones generales
sobre la repatriación de menores extranjeros en situación de desamparo en España. Estas instrucciones aclaran
qué autoridades son las competentes para una efectiva tutela del menor en situación de desamparo, en concreto,
en las ciudades de Ceuta y Melilla, determinando además un procedimiento para la repatriación de estos menores.
3.2.4. Retirada de pasaporte
En el curso de las investigaciones practicadas se ha advertido una práctica policial que esta Institución no
considera que se ajuste a la legalidad vigente. Se trata de la retirada del pasaporte a aquellos ciudadanos
extranjeros a los que se les incoa un expediente de expulsión y se les deja en libertad durante la tramitación del
expediente. No existe precepto alguno en el ordenamiento que prevea dicha medida, pero sobre todo y
fundamentalmente, que pueda ser acordada por la policía sin motivación alguna.
A este respecto, en una investigación practicada ante la Subdelegación del Gobierno de Málaga, se ha analizado si
resulta posible la retención temporal por parte del Ministerio del Interior sólo de los pasaportes expedidos por las
autoridades españolas o también de los expedidos por las autoridades extranjeras, en suma, cuál es el alcance de
lo previsto en el artículo 7 del Real Decreto 3129/1977, de 23 de septiembre, por el que se regula la expedición de
pasaportes ordinarios a los españoles, y en el que se afirma que en casos excepcionales, el Ministro del Interior
podrá dictar resolución motivada, disponiendo la retirada, retención o suspensión temporal del pasaporte,
cualquiera que sea su clase, a toda persona.
En este sentido, la expresión toda persona, que recoge el precepto examinado, es precisamente la recogida en el
artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos hecho en Nueva York el 19 de diciembre de
1966, y ratificado por España por Instrumento de 13 de abril de 1977.
De la literalidad del artículo 7 del citado Real Decreto 3129/1977, en el que se contrapone a la expresión to da
persona la de súbditos españoles, parece desprenderse que el Ministerio del Interior puede retener temporalmente
a cualquier persona su pasaporte, con independencia de cuál sea su nacionalidad, requiriéndose en todo caso
resolución motivada.
Por otra parte, el artículo 11 de la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad
Ciudadana, en conjunción con el artículo 3 del Real Decreto 196/1996, de 2 de febrero, por el que se regula el
documento nacional de identidad puede justificar, incluso, la retención temporal del permiso de residencia a
aquellos extranjeros que disfrutaran de residencia legal en España, pero siempre mediante resolución motivada.
(9805958)
3.2.5. Internamientos
La reciente aprobación mediante Orden Minsiterial de 22 de febrero de 1999 de las normas de funcionamiento y
régimen interior de los centros de internamiento de extranjeros, no ha impeidido que durante 1998 la falta de una
regulación expresa de esta materia haya seguido siendo uno de los principales problemas de estos centros
(F9600031).
Por otro lado se ha detectado a lo largo del año, en el que se ha solicitado por la policía autorización para internar,
y ha sido concedida por la autoridad judicial, a pesar de tratarse de un supuesto claro de devolución. En este
sentido, con fecha 17 de febrero de 1998, la Comisaría General de Extranjería y Documentación dictó una circular,
a requerimiento del Defensor del Pueblo, en el sentido de recordar a todos los funcionarios intervinientes en
cuestiones de extranjería, la prohibición expresa, que recoge el artículo 123, apartado 4 del Reglamento de
Ejecución de la Ley Orgánica 7/1985, de Derechos y Libertades de los Extranjeros en España, aprobado por Real
Decreto 155/1996, de ingresar a un extranjero que vaya a ser devuelto, y en consecuencia, la prohibición de
solicitar de la autoridad judicial dicho internamiento; la devolución en todo caso, según esta circular, habrá de
efectuarse en el plazo máximo de 72 horas y si no se pudiera llevar a cabo en este plazo, el extranjero habrá de ser
puesto en libertad (F9800001).
Asimismo, es reseñable el informe elaborado por dos letrados miembros del Servicio de Orientación Jurídica para
Extranjeros del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid sobre los centros de internamiento, destacando entre las
recomendaciones que constan en el mismo la necesidad de que la normativa de régimen interno de los centros
debe de regularse mediante ley orgánica, y no mediante orden ministerial, como al parecer se pretendía; la
necesidad de aplicar el derecho a la tutela judicial efectiva de modo eficaz a los extranjeros que ingresen en estos
centros y, finalmente, varias recomendaciones más sobre el funcionamiento de los centros y sobre los derechos de
los internos, entre las que cabe resaltar la mejora de la atención sanitaria en los mismos, la atención a los internos
por funcionarios no pertenecientes al Cuerpo Nacional de Policía, o la implantación de los correspondientes
servicios sociales.
3.2.6. Expulsiones
La actual regulación de esta materia en la Ley Orgánica 7/1985, de 1 de julio, sobre Derechos y Libertades de los
Extranjeros en España continúa siendo la materia que mayores controversias origina entre esta Institución y la
Administración, pues siguen sin resolverse aspectos, esencialmente jurídicos como la dificultad de delimitar la
medida de expulsión, como acto sancionador o como situación de privación de libertad lo que suele provocar
múltiples situaciones de indefensión.
Téngase presente que ya en el informe correspondiente al año 1996 se advertían las deficiencias en el
procedimiento administrativo de expulsión de extranjeros, algunas de las cuales hoy en día no sólo no han
desaparecido sino que incluso se han acentuado, como por ejemplo, la expulsión del extranjero amparada
exclusivamente en la existencia de un atestado policial.
En el año 1994, una ciudadana china fue sancionada mediante la oportuna resolución decretando su expulsión, sin
que la misma se llevase a efecto, al existir un procedimiento judicial en trámite. Cuatro años más tarde fue detenida
procediéndose a ejecutar la expulsión.
El Defensor del Pueblo considera que la Administración debería haber iniciado los trámites oportunos para ejecutar
la expulsión en 1994, solicitando, en primer lugar, la oportuna autorización al juzgado interviniente.
Sin embargo, al no haber iniciado ningún trámite en este sentido en el año 1994 y no haberse llevado a cabo la
expulsión, es evidente que se dejó transcurrir el plazo de 3 años que establece el artículo 101 del Real Decreto
155/1996, de 2 de febrero, y que la expulsión había prescrito. Hecha la oportuna sugerencia a la Subdelegación del
Gobierno de Córdoba en este sentido, la Administración procedió a ordenar el archivo de la expulsión. (9805897)
La Subdelegación del Gobierno de Huelva dejó sin efecto la expulsión acordada contra una ciudadana colombiana
por estancia ilegal, aceptando la sugerencia del Defensor del Pueblo al constatar que esta persona se encontraba
casada con un ciudadano español y, en consecuencia, no podía ser expulsada por dicha causa, al serle de
aplicación la normativa comunitaria.
Sin embargo, es necesario resaltar que en el momento de la detención los funcionarios policiales hicieron caso
omiso a las manifestaciones de la detenida, en el sentido antes señalado, incluso cuando la interesada aportaba el
libro de familia.
Según se ha podido constatar en la investigación, los funcionarios anunciaron su propósito de mantener la
detención y proceder a su expulsión, por el procedimiento de urgencia en un plazo inferior a 72 horas (9810276).
En otro caso un ciudadano fue internado y expulsado posteriormente por la Subdelegación del Gobierno de
Zaragoza, sin solicitar de la autoridad judicial que había acordado el internamiento, el cese de éste para proceder a
la expulsión.
En el momento en que se ejecutó la orden de expulsión, el interesado había recurrido una anterior denegación de
asilo, y solicitado la suspensión de la salida obligatoria del territorio español. Asimismo, había recurrido ante la
Audiencia Provincial de Zaragoza el auto de internamiento.
Esta Institución recordó a la Subdelegación del Gobierno de Zaragoza la obligación de las autoridades policiales de
solicitar a la autoridad judicial que hubiera acordado un internamiento, autorización para el cese de dicho
internamiento con carácter previo a proceder a la expulsión, como exige el artículo 107.1.e) del Real Decreto
155/1996, de 2 de febrero.
El cumplimiento de esta exigencia es preceptivo en todos los supuestos de internamiento, siendo esencial en este
caso, habida cuenta la pendencia de distintas decisiones judiciales. Por ello, esta Institución solicitó igualmente a la
citada Subdelegación del Gobierno la apertura de una investigación interna para el esclarecimiento de lo acaecido
en este caso.
La Subdelegación del Gobierno aceptó el recordatorio de deberes legales formulado y procedió a la apertura de
una información reservada, que concluyó con la estimación de que los hechos podrían calificarse como infracción
leve por haberse producido con carácter involuntario y no intencional, si bien no procedió a la imposición de
sanción por entender prescrita la infracción (9808221).
Continúa la constatación de la inseguridad jurídica que provoca la existencia como causa de expulsión de un
concepto jurídico indeterminado como es "estar implicado en actividades contrarias al orden público", causa
recogida en el artículo 26.1.c) de la Ley 7/1985, de 1 de julio, ya citada, precepto cuya falta de concreción da lugar
a su aplicación de modo indiscriminado. Al amparo del mismo y con la sola tramitación de unas diligencias
policiales, por un presunto delito, se incoó un expediente de expulsión a un ciudadano natural de Afganistán,
lográndose finalmente la revocación de dicho decreto al haberse demostrado ante los responsables policiales que
las diligencias previas correspondientes habían sido sobreseídas provisionalmente al amparo de los artículos 789 y
641.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por no aparecer debidamente justificada la perpetración del delito que
había dado motivo a la formulación de la causa (9805898).
Por otro lado, conviene destacar la circular dictada en junio de 1998 por la Comisaría General de Documentación y
Extranjería, en cumplimiento de una recomendación del Defensor del Pueblo, señalando que la notificación de las
resoluciones sobre expulsión se habrán de practicar a la mayor brevedad posible desde que éstas fuesen
adoptadas por la autoridad competente, que dicha notificación se llevará a cabo sin necesidad de agotar el plazo
legalmente establecido de diez días y que, si el extranjero no se encontrase interno, la práctica de la notificación se
efectuará bien a él, bien a su representante, siempre que dicha representación conste debidamente acreditada
(9715178).
Finalmente, es necesario poner de manifiesto la prudente sensibilidad de la Administración al aceptar la
recomendación de esta Institución para que se suspendiese temporalmente la ejecución de las expulsiones
dictadas contra ciudadanos de Honduras, Nicaragua, El Salvador y Guatemala, en atención al estado de práctica
devastación de gran parte de su territorio por los efectos de un huracán, así como las actuaciones llevadas a cabo
por la Delegación del Gobierno en Murcia para lograr una rápida solución a la situación de un numeroso grupo de
ecuatorianos, residentes en la localidad de Totana, quienes, a pesar de su situación irregular, desarrollan una
significativa aportación laboral a las actividades agrícolas de esa zona, que les ha convertido en un referente
obligado para el trabajo diario de muchos agricultores (F9500170).
3.2.7. Personal legitimado para el uso de la compulsión física en la práctica de
rechazos en frontera
El uso de la compulsión física para reenviar a sus países de origen a aquellas personas que son rechazadas en
frontera, pero sobre todo quién está legitimado para el uso de la fuerza, es una cuestión especialmente sensible
por el significado que tiene a la hora de valorar si se produce una efectiva protección de los extranjeros en virtud
del artículo 13 de la Constitución, ya que el respeto a la dignidad de la persona sólo se preserva si existe una
efectiva aplicación de los derechos fundamentales con arreglo al artículo 10 del mismo texto legal.
En el curso del presente año se ha constatado que, al menos en el aeropuerto de Madrid-Barajas, la conducción de
las personas que son objeto de rechazo en frontera desde la sala de rechazados al avión no la realiza la autoridad
policial, sino las empresas de seguridad contratadas al efecto por la compañía transportista.
El Defensor del Pueblo considera de dudosa legalidad la utilización de vigilantes de empresas de seguridad en
tareas que se consideran propias de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado.
Al margen de la ficción jurídica de si esa persona ha entrado o no en el territorio nacional, al ser rechazado en la
frontera, lo cierto es que en la práctica hay una privación de libertad y que, por tanto, con arreglo a la legislación
española sólo las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad pueden actuar y usar, con arreglo a criterios de
proporcionalidad y racionalidad, la fuerza física para el cumplimiento de sus fines legalmente establecidos
(9823297).
3.2.8. Visados
Este apartado ha constituido el más numeroso en cuanto a quejas tramitadas durante el año 1998 referidas,
fundamentalmente, a retrasos injustificados en la concesión del visado solicitado o a la falta de motivación o
justificación suficiente en la denegación de visados por reagrupación familiar.
De estos dos grupos, el segundo ha sido el más significativo, por cuanto en alguna queja la negativa a la concesión
del visado, a pesar de reiteradas consideraciones hechas por esta Institución, se ha terminado basando
simplemente en el carácter discrecional que tiene la concesión del mismo y en el principio de inmediación del
cónsul a la hora de su concesión.
Esta Institución no pone en duda la importancia que tiene la inmediación de la persona que ha de tomar decisiones
en el expediente, ya que esta inmediación permite que pueda valorar los hechos y circunstancias que concurren en
un solicitante de visado. Sin embargo, en muchas ocasiones se advierte que prevalece la presunción de mala fe
del solicitante, basándose en argumentos difíciles de asumir desde la importancia que tiene el derecho a la
reagrupación familiar. Y así, en un informe de un consulado se afirma la imposibilidad de acceder a la reagrupación
familiar de unos cónyuges por el hecho de que entre ellos había una diferencia de edad muy significativa, y que
entre las costumbres del país de origen se encuentra la de resultar prácticamente imposible todo matrimonio en el
que la mujer sea, como era el caso, sensiblemente mayor que el hombre (9819879).
3.2.9. Situación de los inmigrantes subsaharianos en Ceuta y Melilla
Ha continuado el seguimiento de los problemas relativos a la acumulación de extranjeros en ambas ciudades
autónomas con el fin de lograr trasladarse a la península, habiendo realizado el Defensor del Pueblo una visita
oficial a Melilla, donde pudo comprobar la situación de las instalaciones del campamento de La Granja, así como
las obras del perímetro fronterizo y las que se habían iniciado para la instalación de un campamento de acogida,
precisamente en las proximidades del perímetro.
A consecuencia de esta visita se tramitó un número elevado de quejas de todas aquellas personas que se
encontraban en el campamento y que, de una u otra forma, pidieron a la Institución su mediación con el fin de
impulsar la tramitación de sus solicitudes de asilo o de acogimiento, con un resultado en términos generales
positivo.
Sin embargo, a lo largo del año se ha detectado un problema en relación con los programas de acogimiento. En
este sentido, tanto en Valencia como en Málaga, distintas organizaciones no gubernamentales han denunciado el
hecho de que grupos de personas, procedentes de los campamentos, han sido trasladadas a estas ciudades sin
ninguna documentación que les permitiese iniciar un paulatino proceso de regularización.
Esta circunstancia ha propiciado el aumento de la bolsa de marginalidad en ambas localidades, por lo que la
Institución se ha dirigido a los delegados y subdelegados del gobierno respectivos, solicitando que se procediese a
conceder las oportunas cédulas de inscripción para que estos ciudadanos tuvieran, al menos, un documento
justificativo de su estancia en la península que les evitase detenciones innecesarias, y les permitiese asimismo
tener opción al desempeño de determinados trabajos.
Por otro lado, continúa sin encontrarse una solución eficaz al problema de aquellos ciudadanos procedentes de
Marruecos que llevan residiendo en Ceuta y Melilla desde hace varios años. La cuestión fundamental es la validez
de las tarjetas de residencia, más allá de la zona de influencia de ambas ciudades autónomas, así como la
posibilidad de su renovación fuera de este entorno (9808356 y 9805963).
3.2.10. Polizones
En respuesta a la recomendación de esta Institución, para que se revisase el contenido de la Instrucción 5-bis a)/94
de la entonces Secretaría de Estado de Interior de 21 de julio de 1994, se ha publicado la Instrucción 3/1998, de 17
de noviembre de la Secretaría de Estado de Seguridad, sobre tratamiento a polizones.
En esta nueva Instrucción parece haberse establecido un procedimiento más detallado respecto al modo de operar
de la policía con los polizones, las medidas a adoptar para garantizar en todo caso el derecho a solicitar asilo, la
presencia de médico e intérprete a bordo del buque y, en última instancia, sobre el destino final de estas personas.
En la nueva Instrucción se recoge la asunción de responsabilidades en esta materia por los subdelegados del
gobierno, consecuencia de la reestructuración de la Administración del Estado, y se detalla un simple
procedimiento en garantía de los derechos de estas personas.
Sin embargo no ha previsto en qué modo debe facilitar la autoridad gubernativa el acceso de las organizaciones no
gubernamentales a los barcos, a fin de constatar la situación de los polizones, por lo que es previsible que
continúen produciéndose problemas cuando estas organizaciones intenten mantener contacto con los polizones, y
ante la obstaculización de esta actuación por parte de la autoridad gubernativa se podría examinar la conveniencia
de que la presencia de representantes de dichas organizaciones se articulase a través de la figura de los dos
testigos que deben concurrir en el interrogatorio que los funcionarios policiales lleven a cabo para conocer la
situación de los polizones.
Asimismo se advierte un gran vacío respecto al tratamiento de polizones menores de edad, a pesar de ser esta
circunstancia cada vez más habitual en los casos de polizonaje, lo que origina una gran laguna legal en la
instrucción. Se considera que ésta no es más que un instrumento de procedimiento, y que naturalmente la Ley
Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, prevalecerá en todo caso como garantía de los
derechos de los polizones menores de edad, con la especial salvedad de considerar esa minoría de edad hasta los
18 años (9800575).
3.2.11. Modificación del Código Penal para una efectiva persecución del tráfico de
inmigrantes
Durante el año 1998, al igual que ocurrió en 1997, los medios de comunicación han publicado innumerables
noticias en relación al tránsito de ciudadanos marroquíes en pateras entre las costas del norte de África y la
Península.
En unos casos el resultado de estas travesías ha sido la muerte de las personas embarcadas y, en otros, la
detención de las mismas, para su posterior devolución, procediéndose en varias ocasiones, a la detención del
transportista y de personas encargadas de propiciar el tráfico ilegal de inmigrantes hacia España o el resto de
Europa.
En relación con la persecución de quienes favorecen la inmigración clandestina resalta el caso que se produjo en la
frontera de La Junquera, en marzo de 1997, y en el que 11 ciudadanos magrebíes murieron al volcar el camión en
el que eran transportados en dirección a la frontera francesa. El Juzgado de lo Penal número 2 de Girona dictó
sentencia absolviendo a las personas supuestamente autoras del delito del que venían siendo acusados por el
Ministerio Fiscal, de tráfico ilegal de mano de obra, tipificado en los artículos 312 y 313 números 1 y 2 del Código
Penal, por considerar que no existía tipo penal para sancionar esta conducta. Posteriormente la Audiencia
Provincial de Girona revocó la sentencia condenando a los autores del delito. Sin embargo, a juicio de esta
Institución y del Síndic de Greuges de Cataluña, no existe un claro tipo penal que persiga el tráfico de inmigrantes
en el contexto generalista ante el que nos encontramos a diario.
Los citados artículos del Código Penal, que se encuentran recogidos dentro del Título XV, bajo el epígrafe De los
delitos contra los derechos de los trabajadores, suponen una restricción de su ámbito de aplicación a los casos en
que se acredite la cualidad de trabajadores de las víctimas, a lo que ha de añadirse que su destino ha de ser
España en su condición de inmigrantes. Por tanto parece excluirse la inmigración o que el tráfico de estas
personas sea ajeno al concepto de trabajador o que este tráfico se produzca con destino a terceros países.
La naturaleza del derecho penal que impide la analogía y considera sólo susceptible de castigo, por virtud del
principio de legalidad, aquellos tipos expresamente previstos en el propio Código, induce a pensar en la necesidad
de introducir una figura que, como también el Síndic de Greuges señala, contuviese como elementos definitorios el
ánimo de lucro, la ocultación a las autoridades y el engaño a las víctimas con riesgo para la integridad física o
psíquica de las mismas. A ello habría que añadir, naturalmente, la persecución de las organizaciones dedicadas a
estos fines.
Sin perjuicio de lo anterior, y dada la gran trascendencia que está teniendo no sólo el tráfico de inmigrantes
dirigidos hacia la península, sino también el tránsito hacia el resto de Europa, se ha considerado oportuno conocer
con exactitud aquellos datos que permitan una evaluación de la situación, por lo que se ha interesado un informe al
Fiscal General del Estado y al Ministerio del Interior, sobre el número de casos producidos entre 1997 y 1998 de
tráfico ilegal de personas, distinguiendo las detecciones de pateras del resto de las intervenciones llevadas a cabo,
así como el número de personas detenidas en relación a estos hechos, especificando quiénes han pasado a
disposición de la autoridad judicial por los delitos tipificados en los artículos 312 y 313 del Código Penal, en relación
a la inmigración ilegal, y cuántas han sido devueltas.
En la respuesta de la Administración se indica que durante 1997 se desarticularon un total de 100 redes dedicadas
al tráfico ilegal de inmigrantes, y hasta mediados de noviembre de 1998, se habían desarticulado 89. El número de
embarcaciones tipo patera detectadas durante el año 1997, había sido de 340, mientras que, hasta el 31 de
septiembre de 1998, el número se elevaba a 443. Igualmente se indica en este informe el aumento del número de
detenidos por su presunta participación en los delitos tipificados en los artículos 312 y 313 del Código Penal,
siendo de 148 en 1997 y de 169 hasta septiembre de 1998.
3.2.12. Asilo
Es probable que los innumerables conflictos, cada vez más violentos, de carácter étnico que se están viviendo en
el mundo, obliguen a los Estados miembros de la Unión Europea a tener que reavivar el ejercicio positivo del
derecho de asilo, si no se quiere entrar en una enorme contradicción entre lo que son las constituciones europeas
garantistas y las prácticas diarias de los ejecutores de las políticas inmigratorias que, de forma tan señalada,
vienen en los últimos años afectando al derecho de asilo.
En este sentido se hace necesario llamar de nuevo la atención sobre la importancia que tiene en el ordenamiento
jurídico el procedimiento de admisión o no a trámite de las solicitudes de asilo, que viene siendo fuente de conflicto
desde su instauración, al permanecer pendiente de resolución, desde agosto de 1994, el recurso de
inconstitucionalidad interpuesto por el Defensor del Pueblo, contra el apartado 8 del artículo único de la Ley 9/1994,
de 19 de mayo, de modificación de la Ley 5/1984, de 26 de marzo, reguladora del Derecho de Asilo y de la
Condición de Refugiado, en la redacción dada al párrafo tercero del apartado 7 del artículo 5 de la Ley 5/1984, de
26 de marzo, por vulnerar el artículo 17, apartado 2, de la Constitución al no respetar el contenido esencial del
derecho fundamental a la libertad
Varias organizaciones no gubernamentales presentaron queja ante el Defensor del Pueblo señalando que la
Brigada Provincial de Documentación y Extranjería de Madrid procedía a la detención de las personas a las que les
había sido denegada la solicitud de asilo en el momento de personarse en las dependencias de dicha brigada, para
solicitar la correspondiente cédula de inscripción, que les permitiese posteriormente pedir el permiso de residencia
por razones excepcionales.
En el informe remitido por la Consejería de Extranjería y Documentación, se señala que en ningún caso se ha
procedido a practira detenciones con carácter general a pesrosnas que le han sido denegadas su solicitud de asilo,
cuando se han pesonado en las dependencias de la Brigada Provincial de Madrid para solicitar un permiso de
residencia por razones excepcionales.
No obstante, se indica en el informe que las personas a las que se les ha denegado su petición de asilo, tienen
obligación de salir del territorio nacional, por lo que en el supuesto de ignorar la orden de salida, incurren en una
infracción prevista en el artículo 98.2 del vigente reglamento de extranjería, pasando en consecuencia a
encontrarse ilegalmente en territorio nacional, por lo que cabe la incoación de un expediente de expulsión y, en su
caso, proceder a su detención e internamiento por orden judicial (9820892).
Con independencia del tratamiento específico de los polizones, es necesario señalar que durante este año se han
tramitado varias quejas, en este ámbito, cuyo fondo ha sido precisamente las dificultades para tramitar las
solicitudes de asilo formuladas por aquéllos. Así, en el caso de los polizones embarcados a bordo de un buque de
bandera maltesa que arribaron al puerto de Sagunto (Valencia), se tramitó la oportuna queja al haberse puesto en
conocimiento de la Institución que los representantes de una organización que habían recibido la solicitud de asilo
de los cuatro polizones, no habían logrado hacer entrega de las mismas a la policía de la comisaría del puerto de
Sagunto.
Puestos en contacto con la Oficina de Asilo, ésta negó tener conocimiento alguno de aquellas solicitudes,
informando a la Institución que al dirigirse el buque al puerto de Villagarcía de Arosa (Pontevedra), se esperaba
poder en ese momento tramitar dichas solicitudes.
El Defensor del Pueblo recordó a la Administración la obligación de tramitar cualquier solicitud de asilo hecha en
frontera, con carácter inmediato y sin ninguna dilación así como la aplicación de la Instrucción 5-bis a)/94, de la
Secretaría de Estado de Interior, sobre tratamiento a polizones vigente en el momento en que acaecieron los
hechos y recientemente derogada (9813741).
De nuevo se hace necesario señalar un problema otras veces analizado, que no encuentra una respuesta positiva
por parte del Ministerio del Interior, referido al modo de computar el tiempo transcurrido desde que se formula una
solicitud de asilo en frontera, a los efectos de computarlos como silencio positivo. El hecho de que la
Administración no estime que la permanencia bajo custodia policial en frontera mientras se tramita una petición de
asilo es una situación de privación de libertad, cuestión no resuelta hasta la fecha por el Tribunal Constitucional en
el recurso presentado por esta Institución contra la vigente Ley de Asilo, se traduce en que aquélla computa los
plazos desde que se formula la solicitud de asilo como días hábiles, excluyendo los festivos, en aplicación de las
normas de derecho administrativo.
A juicio del Defensor del Pueblo, precisamente la situación de privación de libertad obligaría a computar esos
plazos con los criterios de cualquier detención y, en consecuencia, incluyendo los días festivos (9820635)
Finalmente se hace necesario recoger una serie de propuestas que han sido elevadas ante esta Institución y ante
diversos organismos de la Administración por parte de una organización no gubernamental, las cuales contemplan
de una forma amplia la problemática que en materia de asilo viene siendo constatada por la citada organización.
En este sentido, se considera necesario establecer un mecanismo que permita solicitar la reagrupación en España
de los familiares de las personas autorizadas a permanecer al amparo de lo dispuesto en el artículo 17.2 de la Ley
de Asilo, de manera análoga a lo dispuesto para la extensión familiar del derecho de asilo. Dicha solicitud deberá
poder presentarse ante la representación diplomática o misión consular española en el país de origen y dará lugar
a la instrucción del oportuno expediente por la Oficina de Asilo y Refugio. Corresponderá a la Comisión
Interministerial de Asilo y Refugio la elaboración de la correspondiente propuesta a la luz de las circunstancias que
motivaron la concesión de la autorización de permanencia al reagrupante.
Asimismo deberían fijarse con claridad los criterios que deben regir la renovación de los permisos de residencia por
circunstancias excepcionales, y asegurar su conocimiento y cumplimiento por los organismos encargados de la
renovación. En dichas directrices debe quedar clara la posibilidad de acceder al régimen general de residencia una
vez que se consideren desaparecidas las razones que motivaron la concesión inicial de la autorización de
permanencia, así como el plazo y los requisitos para dicho cambio de situación. En todo caso, debería facilitarse el
mantenimiento de las situaciones adquiridas y de los beneficios que en lo tocante a residencia legal y habilitación
para trabajar correspondan por antigüedad.
Por otro lado, parece oportuno el que deba de concederse dispensa expresa del acta notarial para acreditación de
la imposibilidad de documentación a las personas autorizadas a permanecer al amparo del artículo 17.2 de la Ley
de Asilo en los casos de apatridia legal, ausencia de representación o procedencia de países de los que es
conocida la negativa de embajadas o consulados a expedir pasaporte, o siempre que existan razones de seguridad
que lo aconsejen. Debe corresponder a la oficina instructora estudiar la conveniencia de esta medida y proponerla
a la consideración de la Comisión Interministerial de Asilo y Refugio, que la incluirá en su propuesta y dará cuenta
de la misma al organismo encargado de expedir la cédula de inscripción correspondiente.
Por último, esta organización ha solicitado en su informe modificar la Orden Ministerial de 25 de febrero de 1998 a
fin de conceder valor de autorización para trabajar a los permisos de residencia por circunstancias excepcionales,
con carácter general y sin necesidad de ulterior trámite.
El Defensor del Pueblo hace suyas todas estas propuestas por considerar que mejorarían sustancialmente la
buena marcha del procedimiento respecto de la solicitud de asilo, y harían más efectivo el ejercicio del derecho
3.3. Servicio de documentación
Durante el presente año, como en anteriores, se ha recibido un número significativo de quejas que hacen
referencia a la duplicidad en el número asignado al documento nacional de identidad, error que se producía al
efectuarse las renovaciones en años en que no estaba implantado un programa informático, que es el que ha
permitido detectar y subsanar los errores padecidos
La actuación de esta Institución ha consistido en estos casos, en solicitar de la Dirección General de la Policía una
rápida subsanación y la comunicación a distintos organismos de la Administración del cambio producido en el
número del documento, con la finalidad de causar los mínimos e inevitables perjuicios a los ciudadanos (9713064,
9714590, 9814597).
El sistema informático implantado en la actualidad permite detectar duplicidades en la asignación del número del
documento nacional de identidad, no obstante, plantea otros problemas, como son la imposibilidad de anotar en el
documento expedido todas las letras que puede contener un apellido extenso, debido a la limitación del campo
numérico, lo que se soluciona con la anotación manual del apellido (9800712).
Otro de los problemas detectados durante el presente año fue la imposibilidad de que la aplicación informática para
la expedición de pasaportes imprimiera los llamados caracteres especiales y acentos graves existentes en
determinadas lenguas oficiales del Estado. De la información facilitada al respecto por la Dirección General de la
Policía se desprende que la más reciente aplicación informática, que se encuentra en fase de implantación y
funcionará en todo el territorio español en el año 1999, permitirá subsanar esta deficiencia (9817114).
Finalmente, en el curso del año 1998, se constató que la exención de las tasas de expedición del documento
nacional de identidad fijadas en la Ley 84/1978, de 28 de diciembre, para las personas que acreditaran
insuficiencia de medios económicos, carecía de virtualidad, por cuanto se exigía estar incluido en los padrones
municipales de beneficencia y éstos han desaparecido paulatinamente durante los últimos años.
Esta Institución ha dirigido una recomendación al Ministerio del Interior, al objeto de que se establezcan
mecanismos que, de conformidad con la normativa vigente, permitan eximir del pago de estas tasas a aquellas
personas que acrediten la carencia de medios económicos, a fin de garantizar la finalidad del precepto y su
adecuación al principio de capacidad económica proclamado en la Ley 8/1989, de 13 de abril, de Tasas y Precios
Públicos (9800470).
3.4. Tráfico
3.4.1. Demoras en la tramitación de los recursos ordinarios
La gran demora existente en la tramitación de los recursos pendientes de resolución ante la Dirección General de
Tráfico motivó que dicha dirección general elevara a la Dirección General de la Función Pública, del Ministerio de
Administraciones Públicas, un borrador del Plan Integral de Recursos Humanos para el período 1998-2000, que
contemplaba, entre otros aspectos, la creación de nuevas unidades y nuevos puestos de trabajo.
La aprobación de dicho plan no ha sido considerada necesaria por parte de la Dirección General de la Función
Pública. No obstante, se han adoptado medidas puntuales, como son la convocatoria de 280 plazas mediante
pruebas selectivas para el ingreso en la escala auxiliar y la reubicación de 25 funcionarios interinos de los Grupos
C y D del Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación. Asimismo, la Comisión Ejecutiva Interministerial de
Retribuciones está estudiando la aprobación de otras medidas dirigidas a la modificación de puestos de trabajo y
del catálogo.
La situación no puede considerarse óptima debiendo proseguirse los esfuerzos al objeto de conseguir que los
recursos ordinarios se resuelvan en plazo, evitando que el número tan elevado que en la actualidad existe
provoque perjuicios a la propia Administración, al prescribir las sanciones, por iniciarse el estudio de los recursos
interpuestos fuera de plazo (9714338, 9714703, 9714873).
3.4.2. Notificaciones
Como se señaló en el informe del pasado año, esta Institución dirigió una recomendación a la Dirección General de
Tráfico a fin de que entre dicho organismo y el organismo autónomo de Correos y Telégrafos se suscribiera un
convenio específico en el que se estableciera la obligación de dejar un aviso del intento de notificación de las
resoluciones que se adopten en los expedientes sancionadores, cuando los interesados se encontraran ausentes
de sus domicilios en las horas de reparto, posibilitando el conocimiento de la existencia del expediente y el ejercicio
del derecho de defensa.
Dicha recomendación ha sido aceptada, suscribiéndose el oportuno convenio, en el que se establece la obligación
de realizar dos intentos de entrega y la permanencia de la resolución en depósito en la unidad de reparto durante 7
días naturales a disposición del destinatario, al que se deja aviso del intento de notificación en el buzón de su
domicilio.
La Dirección General de Tráfico ha comunicado que esta nueva práctica se implantará de forma paulatina en las
distintas jefaturas, implantación de la que esta Institución realizará el correspondiente seguimiento (9708234).
3.4.3. Contenido de las denuncias
El artículo 75 de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial y el artículo 5 del Real
Decreto 320/1994, de 25 de febrero, por el que se aprueba el reglamento de procedimiento sancionador en materia
de tráfico, circulación de vehículos a motor y seguridad vial, exigen la identificación del denunciante en la
notificación de la denuncia, bien mediante el nombre y apellidos, si se trata de una denuncia voluntaria, esto es,
formulada por particular, bien mediante el número de identificación del agente denunciante, si se trata de denuncia
obligatoria.
Esta Institución ha constatado que en las denuncias notificadas desde las jefaturas provinciales de tráfico se omite
este dato, al no estar prevista su constancia informáticamente.
Por ello, se remitió una recomendación a la Dirección General de Tráfico, señalando la relevancia de que el
interesado conozca el carácter voluntario u obligatorio de la denuncia, dato esencial para articular sus mecanismos
de defensa, habida cuenta que sólo la denuncia efectuada por un agente de la autoridad goza de la presunción de
veracidad. En el caso de la denuncia obligatoria, la identificación del agente permitiría, en su caso, la recusación
del mismo.
La Dirección General de Tráfico ha aceptado el sentido de la recomendación, pero de su informe no se desprende
que haya adoptado las medidas oportunas de carácter informático para subsanar esta omisión, por lo que prosigue
la actuación de esta Institución (9714741).
3.4.4. Lengua de los procedimientos
Ha sido una cuestión especialmente sensible durante este año las quejas de algunos ciudadanos respecto a su
derecho a utilizar en sus relaciones con los organismos de la Administración General del Estado, con sede en un
territorio de una comunidad autónoma, la lengua que, junto con el castellano, sea cooficial en ella, así como la
obligación de que, en tal caso, el procedimiento se tramite en la lengua elegida por el interesado, de conformidad
con lo establecido en el artículo 36.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las
Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.
Así un ciudadano manifestaba que, en el expediente que le afectaba, cuya tramitación correspondió a la Jefatura
de Tráfico de Lleida, había utilizado el catalán en la formulación de sus alegaciones y proposición de prueba, pese
a lo cual se le dio traslado de la resolución adoptada en castellano.
La Dirección General de Tráfico informó que los escritos de notificaciones de resoluciones, así como los de
recursos por infracciones a la circulación, son generados por el ordenador central de la Dirección General de
Tráfico, imposibles de modificar desde los terminales que operan en las distintas jefaturas provinciales de tráfico.
De esta información se desprendía que la citada dirección general no ha establecido los mecanismos necesarios
para garantizar que los ciudadanos puedan relacionarse con las jefaturas provinciales de tráfico con sede en
Cataluña en la lengua por ellos elegida, en ejercicio del derecho que les reconoce el artículo 36.1 de la Ley
30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento
Administrativo Común.
Esta Institución consideró que nada impedía que desde la Dirección General de Tráfico se redactasen los
correspondientes formatos de resoluciones en lengua catalana para su utilización en las jefaturas de tráfico con
sede en Cataluña, en caso de que dichas resoluciones no puedan elaborarse desde las citadas jefaturas.
Por ello, se ha efectuado una recomendación al objeto de que se arbitren las medidas oportunas a fin de que los
expedientes de las jefaturas provinciales de tráfico con sede en Cataluña se tramiten en la lengua elegida por el
ciudadano afectado, en ejercicio del derecho reconocido en el artículo 36.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre,
de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, recomendación
que está pendiente de contestación (9712724).
3.4.5. Disfunciones observadas en la tramitación de expedientes sancionadores
Como en años anteriores es significativo el número de quejas relativas a los errores observados en las distintas
fases del procedimiento sancionador, como el hecho de tener por primera vez conocimiento de la sanción a través
de la resolución correspondiente, sin ninguna notificación previa; el rechazo de las pruebas propuestas por los
interesados sin resolución motivada; o la falta de una atención debida en la resolución de los recursos ordinarios a
las alegaciones que se formulan y a la documentación aportada por los interesados.
Así, un ciudadano manifestaba haber tenido conocimiento de una sanción cuando se le remitió la resolución
sancionadora, sin haberse notificado, previamente, la denuncia formulada en su contra.
La Dirección General de Tráfico comunicó en su informe que no constaba acreditada en el expediente la
notificación de la denuncia, si bien consideraba que se trataba de un defecto formal, que no produjo indefensión
material ya que el interesado pudo efectuar las alegaciones pertinentes en vía de recurso ordinario.
Esta Institución ha formulado una sugerencia, pendiente de contestación, en el sentido de anular la sanción
impuesta al haberse incumplido la normativa que, sobre instrucción del procedimiento sancionador, establece el
Real Decreto 320/1994, de 25 de febrero, por el que se aprueba el reglamento de procedimiento sancionador en
materia de tráfico, circulación de vehículos a motor y seguridad vial.
En el informe remitido por la Dirección General de Tráfico se señala que no hay razones suficientes para aceptar la
sugerencia formulada de dejar sin efecto la sanción impuesta, toda vez que la falta de notificación de la denuncia a
la sociedad titular del vehículo objeto de la sanción, si bien es un defecto de forma, en ningún caso supondría la
nulidad de la resolución sancionadora impugnada, ya que no se ha prescindido total y absolutamente del
procedimento legalmente establecido y tampoco en este caso, la anulación de la resolución con devolución de las
actuaciones, por el defecto de forma alegado habría impedido las posiblidades de defensa del interesado
(9800534).
Del examen de los expedientes tramitados puede deducirse que la apertura de período de prueba es excepcional,
sin que se proceda a su práctica aun en los casos en que la misma resulta necesaria para la averiguación o
calificación de los hechos, como exige el artículo 13 del Real Decreto 320/1994, de 25 de febrero, de procedimiento
sancionador en materia de tráfico.
Es asimismo excepcional el rechazo, mediante resolución motivada, de las pruebas propuestas por los interesados
cuando resultan improcedentes.
En este sentido, no se procede a la práctica de la prueba solicitada por el interesado, a pesar de que la misma
podría desvirtuar la presunción de veracidad de la denuncia formulada por el agente, procediéndose a la práctica
de la prueba y a la anulación de la sanción, solamente tras la intervención de esta Institución (9800036).
Finalmente, se ha constatado que, en ocasiones, los motivos en que se apoyan los recursos ordinarios no son
examinados con la debida atención, confirmándose sanciones pese a que, de la documentación que obra en el
expediente, se deduce la falta de responsabilidad de los sancionados.
Así, en un caso se procedió a sancionar a la propietaria de un vehículo por no mostrar el conductor, a
requerimiento del agente, el seguro obligatorio, pese a haber demostrado la interesada que su vehículo había sido
sustraído con anterioridad (9802883).
En otra ocasión, se sancionó a una persona, identificada por el titular del vehículo como conductora en el momento
de cometerse la infracción, pese a negar la persona sancionada haber conducido dicho vehículo y reconocer
posteriormente el titular el error en la identificación (9706918).
En estos dos supuestos, sólo tras la intervención de esta Institución la Dirección General de Tráfico procedió a
anular las sanciones impuestas.
3.5. Fuerzas y Cuerpos de Seguridad
Desde hace prácticamente dos años, se viene recibiendo un elevado número de quejas de miembros de la Guardia
Civil disconformes con las restricciones impuestas a la libre elección de residencia, incremetándose éstas tras la
publicación de la Orden General número 37 de 23 de septiembre de 1997, sobre regulación del régimen de
prestación de servicios y la Orden General de 28 de julio de 1997, de autorizaciones para residir en lugar distinto al
del destino.
En las contestaciones que se han ido facilitando a los comparecientes se ha indicado que ya el Defensor del
Pueblo resolvió la solicitud de interposición de recursos de inconstitucionalidad que en su momento fue presentada
contra la Ley 11/1991, de 17 de julio, del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil y, en concreto, contra los
artículos 7 y 8 de la aludida ley, por vulneración del artículo 19 de la Constitución.
En la resolución adoptada por la Junta de Coordinación y Régimen Interior del Defensor del Pueblo se señalaba
que al establecerse como infracción, en su condición de falta leve o falta grave, la ausencia del destino o residencia
sin el correspondiente permiso, tal limitación a la libre circulación por el territorio nacional resultaba procedente, al
considerar que dicha limitación era en realidad una obligación dimanante del régimen disciplinario singularizado de
la Guardia Civil, deducido de su condición de instituto armado de naturaleza militar, dentro del cual la disponibilidad
para el servicio de sus miembros es un principio consustancial de la dependencia y subordinación en que
desarrollan su labor.
Sin embargo, el Defensor del Pueblo manifestaba que las limitaciones al ejercicio del derecho a circular libremente
por el territorio nacional que pudieran afectar a los miembros de la Guardia Civil, deberían ser las imprescindibles
para el ejercicio de las funciones reconocidas en el estatuto, debiendo estar objetivadas, sin que las normas sobre
permisos pudieran suponer, por efecto del margen de discrecionalidad de la autoridad correspondiente, una
prohibición al ejercicio del derecho a circular libremente por el territorio nacional.
Analizadas las órdenes generales anteriormente citadas de la Dirección General de la Guardia Civil, en las que se
regulan las restricciones a la libertad de residencia y circulación dentro del territorio nacional a los miembros del
cuerpo, se puede aseverar que éstas no suponen una extralimitación o actuación contraria a ningún derecho
fundamental. Sin embargo, es necesario volver a incidir en la importancia que tiene considerar en cada caso las
circunstancias personales y profesionales que puedan concurrir en los peticionarios, con el único objetivo de evitar
que un amplio margen de discrecionalidad pueda suponer un agravamiento en las ya lógicas limitaciones que sufre
el derecho fundamental a la libre circulación de los miembros de la Guardia Civil, dimanante de su condición de
instituto armado de naturaleza militar.
Asimismo se ha tramitado durante este año un número considerable de quejas de miembros de la Guardia Civil
que mostraban su disconformidad con la Circular número 1 de 6 de marzo, de la Subdirección General de
Personal, por la que se determina el modo en que han de ser computadas las horas de servicio prestadas en las
denominadas guardias combinadas, es decir, guardias de dedicación exclusiva y guardia de presencia.
Según alegan los comparecientes, estos servicios se computarán por servicios completos, no tomándose en
cuenta las horas invertidas en ellos, para el cómputo de exceso de horas, ni tendrán el tratamiento de horas
nocturnas y festivas.
En la información facilitada por la Dirección General de la Guardia Civil se señala que el servicio de guardia de
puertas responde a la necesidad de mantener una atención permanente a los ciudadanos, necesidad que se puso
especialmente de manifiesto ante las demandas de distintos ayuntamientos frente al plan de cierre de cuarteles
llevado a cabo por la anterior administración.
A efectos de compensación económica no son consideradas las horas invertidas para el cómputo de un exceso de
horas, ni como nocturnas o festivas, debido a que los días de servicio de puertas de 24 horas son distintos de los
días del mes, para el cómputo del exceso de horas y así compensar y favorecer dicho cómputo.
En la actualidad se abona por este servicio una cantidad fija por cada veinticuatro horas que estará en función de
las disponibilidades prespuestarias de carácter anual.
Finalmente, el informe señala que la realzación de los distintos servicios y su cómputo, no genera en si un derecho
a la compensación económica directa, como ocurre, por ejemplo, con las horas extraordinarias en el régimen
laboral, al no existir una normativa aplicable a los guardias civiles (9816568).
Por otro lado, se ha investigado la resolución por la que se impuso a un miembro de la Guardia Civil una sanción
de cinco días de arresto domiciliario como autor de una falta leve tipificada en el artículo 7, apartado cinco, de la
Ley Orgánica 11/1991, de 17 de julio, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, esto es, falta de puntualidad en
los actos de servicio y las ausencias injustificadas de los mismos, si no constituyesen infracción más grave,
confirmándose en alzada dicha sanción.
En los hechos probados de la resolución sancionadora se recoge que el agente tenía asignado servicio de
vigilancia de carreteras y ese día su hija, de 15 meses de edad, ingirió un bote de tinta, motivo por el cual el agente
y su mujer la llevaron al pediatra y seguidamente a los servicios médicos de urgencias a fin de que se le realizara
un lavado de estómago, permaneciendo la niña en urgencias, en observación, hasta el momento en el que se le dio
el alta médica.
Consta en el expediente que el agente comunicó que no podría acudir al servicio inmediatamente después del
accidente sufrido por la niña, mediante llamada telefónica recibida por un cabo primero del destacamento.
Asimismo consta que, al menos en dos ocasiones, llamó por teléfono desde el hospital al destacamento para
ponerse en contacto con el teniente, a quien no localizó, reiterando la imposibilidad de prestar el servicio al cabo
primero ya citado.
En el recurso de alzada se confirmó la sanción impuesta por entender que las cuatro horas que mediaron entre el
accidente y la hora de incorporación al servicio eran tiempo suficiente para que el agente atendiera a su hija, por lo
que transcurrido dicho período de tiempo no era posible apreciar estado de necesidad.
En este sentido, la esposa remitió a esta Institución un informe del servicio de pediatría del hospital en el que fue
atendida su hija, en el que se señala que, tras la realización del oportuno tratamiento, se recomendó a los padres
que permanecieran con la hija durante todo el tiempo que ésta estuviese ingresada.
Esta Institución comprende la trascendencia que tiene la puntualidad y la asistencia al servicio de todos los
miembros de la Guardia Civil para el cumplimiento de los fines que corresponden al cuerpo. No obstante, pese a
que probablemente la situación en que se encontró el agente no podía calificarse de estado de necesidad, sí es
cierto que su falta de prestación del servicio tampoco puede calificarse de injustificada, ya que existía una situación
familiar de suficiente entidad que reclamó su atención y varias comunicaciones al destacamento. A juicio de esta
Institución, la imposición de una sanción en circunstancias como las vividas por el agente pudiera ser
desproporcionada y, en consecuencia, injusta.
Al no haber aceptado la Dirección General de la Guardia Civil la revisión del expediente disciplinario, a pesar de
reconocer la crudeza de la sanción impuesta, se ha elevado una sugerencia al Ministro del Interior reiterando una
nueva valoración de los hechos, por si se estima oportuno dejar sin efecto la sanción (9806080).
En relación al Cuerpo Nacional de Policía, cabe señalar la queja tramitada durante 1998, referente a la situación de
un grupo de inspectores que se hallan desde hace tiempo en un largo proceso para lograr ser ascendidos, cuyo
problema tiene su origen en las resoluciones de la Dirección General de la Policía de 30 de octubre y 30 de
noviembre de 1989, por la que se ascendió a la categoría de inspectores-jefes a diversos funcionarios, procedentes
de los extinguidos Cuerpo Superior de Policía y Cuerpo de Policía Nacional.
Esta Institución ha trasladado a la Dirección General de la Policía las lógicas aspiraciones de un sindicato con la
intención de mediar en la resolución de un conflicto muy antiguo, que sin lugar a dudas ha producido agravios
comparativos, y que sólo una decidida actuación por parte de los órganos administrativos puede ir paliando ese
estado de cosas (9701867).
Por otro lado, se ha tramitado igualmente la queja presentada por un sindicato policial de Barcelona señalando su
preocupación por el alto índice de alteraciones psíquicas detectadas entre los miembros del cuerpo nacional de
policía, debido, entre otras razones, a la actividad que diariamente desarrollan.
Si bien la Dirección General de la Policía ha informado que es una preocupación constante la adopción de medidas
sanitario-laborales que contribuyen a disminuir la incidencia de estos indeseables acontecimientos, mediante el
desarrollo de los programas oportunos, el sindicato no ha mostrado su satisfacción con esta respuesta al
considerar que la tasa de suicidios entre funcionarios del cuerpo nacional de policía, en concreto, destinados en
Barcelona, es casi tres veces mayor que en el resto del Estado (9802935).
Unas ideas en torno al tema corcuera para lo que sigo el hilo del escrito de Amigos de María (es el mismo post de
hace algún tiempo y de hace unos días, pero completado en esta ocasión, además de con el tema de la
presentación de los escritos en las oficinas de correos, con el tema de la presentación de los escritos por otra
persona, corrigiéndose el plazo de prescripción que en el caso de las faltas graves es de un año y no de tres
meses como por error se hizo constar).
Si nos para la policía (Guardia Civil, Policía Nacional, Policía Local, Ertzaintza, Mossos d'Esquadra ) lo más
recomendable, conveniente y razonable es que mantengamos la calma y la educación (esto, que parece de
perogrullo, no siempre se da). Vuestros derechos los conocen habitualmente ellos mejor que vosotros, es decir
que, aunque se los repitáis cien veces o a gritos, si no están por la labor lo único que podéis conseguir es liar más
la madeja.
Pondremos un ejemplo ficticio para comprenderlo mejor:
Os paran (a pie o en coche), os piden la documentación y que vaciéis los bolsillos. Si os ligan algo o ven indicios o
tienen simples sospechas terminan cacheándoos y registrando lo que quieran.
1º.- Podéis pedirle a ellos la documentación: es vuestro derecho, aunque no es muy recomendable -os pueden
tomar por gallitos y sería peor-. Además, en el escrito de la denuncia va a figurar su identificación. No hace falta
pedirles muchas explicaciones sobre su actuación porque normalmente harán constar lo que les convenga y lo que
sea realmente interesante en el boletín de denuncia (más o menos como cuando se trata de una denuncia por una
infracción de tráfico). Normalmente nos entregarán una copia de dicho boletín sin necesidad de firmar nada. Se
puede preguntar en este punto si se nos ha parado por alguna sospecha previa o con relación a algún delito
cometido previamente, pero tal extremo no tendrá mayor importancia a los efectos finales.
2º.- La documentación hay que enseñarla siempre que os la pidan (tienen ese derecho). Si no podemos acabar en
comisaría a efectos meramente identificatorios en virtud precisamente de la propia Ley Corcuera.
3º.- Pueden exigirte que les enseñes el contenido de los bolsillos o del maletero del coche, pero se les puede
recordar (dependiendo de las ganas que se tenga de defenderse y de putearles, pero siempre sin alterarse), que si
van a someteros a cualquier tipo de registro es preciso que se pongan guantes y que especifiquen nuevamente los
motivos que, tras haberos identificado satisfactoriamente, les induce a pensar que podríais ser delincuentes que
transporten armas, objetos robados o estupefacientes. Esto es: que os digan que es lo que buscan y por qué a
vosotros. No dirán nada. No os harán ni puto caso, pero que les vaya quedando que vais en serio. Todo esto en
cualquier caso es mejor hacerlo con mucha prudencia.
4º.- Supongamos que os han encontrado algo: os entregarán un papel con el boletín de la denuncia para firmar.
Podéis firmar o no. Da igual. Lo recomendable en este momento es sencillamente no firmar. Os apercibirán (o al
menos debieran hacerlo) de que, si en el plazo de un año no os llega la resolución que dé comienzo al expediente
sancionador, os podréis olvidar del asunto.
5º.- Los policías que nos sancionaron remitirán la sustancia aprehendida al correspondiente Laboratorio (Instituto
de Toxicología ) a fin de que la analice y dictamine si la misma es droga tóxica o sustancia estupefaciente.
Dictaminado en tal sentido, la Administración iniciará el correspondiente Procedimiento Sancionador que nos
notificarán por correo certificado con acuse de recibo. Pudiera ser que no nos encontraran y que no nos pasáramos
por la estafeta de correos a recoger la notificación, en cuyo caso volverán a intentar nuevamente la notificación por
el mismo medio y, caso de no conseguirlo, a hacerlo a través de edictos que publicarán en el Boletín Oficial de la
Provincia que corresponda. Ojo: los dos intentos fallidos son indispensables para que la posterior notificación por
edictos sea válida. Pues bien, a partir de la recepción de la notificación o a partir de la publicación del edicto en el
Boletín Oficial de la Provincia comienza a correr el plazo de quince días para realizar alegaciones.
6º.- Hay que tener en cuenta que necesitamos ralentizar todo lo que podamos los trámites porque el procedimiento
caduca a los seis meses desde su incoación. Por eso intentaremos demorar lo más posible (hasta veinte días) la
recogida de la notificación en correos, teniendo a partir de entonces el plazo de quince días hábiles para hacer las
correspondientes alegaciones: bien primero para pedir documentación, bien directamente para hacer alegaciones
en descargo. Evidentemente también trataremos de apurar el plazo de quince días para presentar el escrito que
escojamos bien ante el Registro General del Gobierno Civil o de la Subdelegación del Gobierno correspondiente,
bien en la oficina de correos más cercana, solicitando en tal caso al empleado de correos la formalización de un
correo administrativo (lo cual demorará dos días más el procedimiento), aportando en ambos casos la
correspondiente fotocopia a fin de que nos la sellen con la fecha de presentación.
No es imprescindible que sea la misma persona sancionada la que presente el escrito en el Registro del Gobierno
Civil o de la Subdelegación del Gobierno sino que lo puede hacer cualquiera en su nombre siempre que el escrito
esté debidamente firmado (no hace falta siquiera llevar el D.N.I. del sancionado para presentar el escrito en los
Registros oficiales).
7º.- Tres escritos podemos hacer:
a) un primer escrito solicitando determinada documentación, que debe estar unida al expediente sancionador, a fin
de realizar en debida forma el escrito de alegaciones en descargo. Hay que hacer constar que la solicitud de
documentos interrumpe el plazo de caducidad de seis meses del expediente, lo que supone que únicamente
alargará el procedimiento pero que dicho alargamiento no tendrá efectos procesales. Sería bueno de todas formas
realizar ese primer escrito con tres fines:
1.- Para incordiar a la administración obligándole a tener que remitirte los escritos solicitados y para avisarle
de que vamos en serio.
2.- Para tener los citados documentos al objeto de formalizar en debidas condiciones un escrito de
alegaciones (donde seguramente impugnaremos a saco el informe del laboratorio de sanidad)
y 3.- Para tener un buen argumento en el correspondiente recurso contencioso-administrativo si es que nos
sancionan sin habernos facilitado los documentos en cuestión. Tienen un plazo de 3 meses para remitirnos la
documentación o para comunicarnos que nos lo deniegan, entendiéndose a partir de los 3 meses desde que
presentamos el escrito en el Registro del Gobierno Civil que nos deniegan la citada documentación y que, por
tanto, vuelve a correr para presentar el escrito de alegaciones en el resto del plazo de quince días que no
quemamos con el escrito solicitando la documentación en cuestión.
b) un segundo escrito de alegaciones en el que nos opondremos a la propuesta de sanción e impugnaremos la
totalidad de la prueba practicada por la administración, proponiendo nosotros nuestra propia prueba entre la que se
encontrará normalmente la práctica de nueva testifical tanto de los agentes actuantes como de los coleguitas que
nos convengan y la práctica de un nuevo análisis de la sustancia intervenida por no encontrar el practicado
adecuado ni verdadero. Ojo con los plazos porque, según ya he dicho, en el caso de que no os contestaran a la
solicitud de documentos en tres meses se entendería que os los deniegan por silencio administrativo y comenzaría
a correr de nuevo el plazo para hacer alegaciones.
Hay que vigilar el plazo de caducidad del procedimiento sancionador que es de seis meses desde la fecha que
pone como registro de salida en la notificación que recibes de la incoación del procedimiento hasta que se impone
la sanción. Vigila también si te sancionan (igual no) que lo hagan por tenencia y no por consumo (según se
especifique en la denuncia), porque si te condenaran por consumo y no por tenencia o viceversa, estarían
vulnerando lo que se conoce en derecho como principio acusatorio y el recurso contencioso-administrativo lo
tendrías prácticamente ganado. Otra cosa, si se te impone la sanción, en el mismo escrito te notificarán el plazo
para interponer el recurso de alzada y la administración ante la que deberás interponerlo (y si no en el Registro del
Gobierno Civil).
c) un tercer escrito consistente en un recurso de alzada contra la resolución sancionatoria. Normalmente
confirmarán la sanción, pero en cualquier caso hay que recurrirla. Hay que estar atento para que lo hagan
expresamente dentro del mes siguiente al día de la interposición del recurso o por silencio administrativo en los tres
meses siguientes. Es a partir de entonces que se puede interponer recurso contencioso-administrativo ante la
jurisdicción ordinaria en el plazo de un mes. Pero para eso se necesitará un buen Abogado. Y eso es harina de otro
costal en este momento.
Pongo modelos de los tres escritos en otros post, remitiéndome a ellos en lo menester.
8º.- Una vez terminada la vía administrativa, la sanción es ejecutiva y nos pueden retener el importe de la misma de
cualquier cuenta en la que aparezca nuestro nombre (aunque el dinero sea de nuestra madre o de la empresa o
dios sabe de quien). De nada nos sirve pretendernos insolventes por cuanto que dicha declaración no tendrá
ningún valor si se le encuentra al sancionado algún bien ejecutable (dinero en cuenta, coche, etc). Cabe la
posibilidad del tratamiento, pero tal posibilidad la descarto por razones obvias. Lo mejor en el caso de ser
sancionados definitivamente en la vía administrativa es ponerse en contacto con alguna asociación (si no se ha
hecho antes) o con un Abogado para tratar de interponer el correspondiente recurso contencioso-administrativo,
pero eso ya nos costará un dinerillo y puede ser que no todo el mundo esté dispuesto a hacer el desembolso.
En cualquier caso yo aconsejo a los perjudicados corcuera que mantengan la calma, que se pongan en contacto
con alguna asociación anti-prohibicionista y que traten de tocarle los cojones a la administración todo lo que
puedan.
Un saludo.
NOTA-INFORME SOBRE CONDUCTAS SANCIONADAS POR EL ARTÍCULO 25.1 DE LA LEY ORGÁNICA 1/1992,
DE 21 DE FEBRERO, SOBRE PROTECCIÓN DE LA SEGURIDAD CIUDADANA (CONSUMO Y TENENCIA DE
DROGAS).
1.- ANTECEDENTES
La presente Nota-Informe analiza pautas de actuación -incoación o no- en procedimientos sancionadores por infracción
del artículo 25.1 de la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana (en
adelante LOSC), cuando se efectúan aprehensiones de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas
destinadas al autoconsumo en vehículos, o cuando se consuman éstas en los mismos.
2.- SENTENCIAS ANALIZADAS
La Nota-Informe está motivada por el contenido de la doctrina de la Sentencia de 11 de octubre de 1996, de la Sala de
lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, cuyo contenido se expondrá.
Igualmente se estima de interés referirse a otras dos Sentencias que pueden resultar aplicables en casos similares.
En consecuencia, son tres las Sentencias analizadas:
A) La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, en Sentencia de 11 de
octubre de 1996, entiende que no resulta sancionable, al amparo del artículo 25.1 LOSC, la tenencia -para el consumo, en un vehículo, de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, con el siguiente razonamiento:
"... el citado precepto (artículo 25.1) se refiere a la tenencia en lugares públicos lo que no acontece en el interior del
vehículo en cuestión".
Con anterioridad se refería a la falta de prueba de que la droga existente en la guantera de un vehículo pertenecía a la
persona frente a la cual se incoaba el procedimiento sancionador, lo que constituye un problema de acreditación de la
autoría de la infracción, y no de interpretación del tipo.
B) La Sentencia, de 24 de diciembre de 1996, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de Murcia también coincide en esta doctrina, por cuanto, al analizar el artículo 25, dice:
"No pueden considerarse tipificados los hechos sancionados en la citada norma porque la aprehensión de la droga
tóxica (1,8 gramos de hachís) no se hizo por la Guardia Civil actuante en uno de los lugares públicos a que hace
referencia la misma (ni tampoco en la vía pública como parece decirse en las resoluciones impugnadas), sino en el
vehículo particular del sancionado, el cual no puede ser equiparado de forma extensiva o analógica a dichos lugares
sin vulnerar el citado principio de legalidad y tipicidad (artículo 25 CE), toda vez que en materia sancionadora está
prohibida tanto la analogía como las interpretaciones extensivas en contra del reo".
C) Finalmente, la Sentencia de 3 de octubre de 1996, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Tercera)
del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, ante una sanción de multa, incautación de las
sustancias prohibidas y privación del permiso de conducir por tres meses, por la tenencia de drogas, constatada por el
registro de un vehículo, estima parcialmente la demanda, anulando la sanción de privación del permiso de conducir
teniendo en cuenta que:
"La tenencia de una cierta cantidad de droga no constituye fundamento bastante a los efectos ahora controvertidos por
cuanto ésta no determina la reducción de la capacidad psíquica y sensorial de la persona que la posea mientras no
aparezca en el boletín de denuncia practicado por los funcionarios de policía, con claridad y de modo suficiente, que
esa tenencia se encuentra ligada a un estado de dominio corporal deficiente, que reflejado en la conducción de un
vehículo, va a ocasionar un aumento en la ordinaria peligrosidad del tráfico por la disminución del control del mismo".
3.- TRATADOS Y ACUERDOS INTERNACIONALES
Es preciso constatar -en consonancia con diversos sectores doctrinales- que la represión del consumo y tenencia de
drogas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas resulta una exigencia impuesta por los siguientes Convenios
Internacionales ratificados por España:
a) La Convención Única de 1961 sobre Estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 1972, que en su artículo 33,
establece que las Partes "sólo permitirán la posesión de estupefacientes con autorización legal"; posesión que ha de
entenderse, lógicamente, que abarca la tenencia para el consumo.
b) El Convenio sobre Sustancias Psicotrópicas de 1971, establece -artículos 5 y 7- que se limitará la posesión de las
sustancias, incluidas en su ámbito de aplicación, a fines médicos y científicos, y que las Partes adoptarán "todas las
medidas posibles para prevenir el uso indebido de sustancias psicotrópicas" -artículo 20.1-.
c) La Convención de las Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, hecha
en Viena el 20 de diciembre de 1988, dispone en el artículo 3, núm. 2, que "cada una de las Partes adoptará las
medidas que sean necesarias para tipificar como delitos penales, conforme a su derecho interno, cuando se cometan
intencionadamente, la posesión, la adquisición o el cultivo de estupefacientes o sustancias psicotrópicas para el
consumo personal, en contra de lo dispuesto en la Convención de 1961, en su forma enmendada o en el Convenio de
1971".
4.- PRINCIPIO DE TIPICIDAD
Parece oportuno tener presente que, en el ámbito de la potestad sancionadora de la Administración, el principio de
tipicidad -artículo 129 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y
del Procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo LRJ-PAC)-, como garantía material del derecho fundamental principio de legalidad en el ámbito sancionador administrativo- incorporado en el artículo 25.1 CE, refleja la especial
trascendencia del principio de seguridad jurídica -artículo 9.3 CE-, y exige -en un primer plano normativo- que la Ley
describa con anterioridad, "el supuesto de hecho al que anuda la sanción, definiendo con la mayor precisión la acción
prohibida" -STC 196/1991, de 17 de octubre-.
Este mismo principio -en un segundo plano de aplicación de la norma- exige que el hecho concreto, imputado a su
autor, se corresponda exactamente con el descrito previamente en la norma, por cuanto, si tal correspondencia -que ha
de ser apreciada, en primera instancia, por el operador jurídico instructor del expediente- no existe, naturalmente nos
encontraríamos con la imposibilidad de imponer sanción alguna por falta de tipificación de los hechos.
Por ello resulta siempre imprescindible analizar el contenido de cualquier tipo, debiendo recordarse que es posible, en
la descripción de los tipos -efectuada por la Ley-, utilizar conceptos jurídicos indeterminados, sin que por ello se vulnere
el principio de tipicidad, "siempre que su concreción sea razonablemente factible, en virtud de criterios lógicos, técnicos
o de experiencia, que permitan prever, con suficiente seguridad, la conducta regulada" -SSTC 122/1987, 133/1987,
69/1989, y 219/1989, entre otras muchas-.
5.- ARTÍCULO 25.1 LOSC
El artículo 25.1 LOSC, literalmente dispone.
"Constituyen infracciones graves a la seguridad ciudadana el consumo en lugares, vías, establecimientos o transportes
públicos, así como la tenencia ilícita, aunque no estuviera destinada al tráfico, de drogas tóxicas, estupefacientes o
sustancias psicotrópicas, siempre que no constituya infracción penal, así como el abandono en los sitios mencionados
de útiles o instrumentos utilizados para su consumo".
Como es bien sabido, la posesión -tenencia- con la finalidad de traficar, se incluyen en el delito del artículo 368 del
nuevo Código Penal.
El artículo 25.1 LOSC, constituye un complemento -en el plano de infracciones administrativas- de las infracciones
penales, y considera sancionables las siguientes conductas:
1.- El consumo de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas en lugares, vías, establecimientos o
transportes públicos.
2.- La tenencia ilícita de drogas, aunque no estén destinadas al tráfico, siempre que no constituya una infracción penal.
3.- El abandono de útiles e instrumentos utilizados para el consumo de drogas en lugares, vías, establecimientos o
transportes públicos.
Analizaremos cada una de las anteriores conductas, señalando previamente que, al igual que en el delito de tráfico de
drogas, en las infracciones administrativas tipificadas por el artículo 25 LOSC no puede hablarse de un único bien
jurídico protegido.
Es evidente que se trata de una infracción pluriofensiva. Sin duda la seguridad ciudadana -y de ahí su inclusión en el
ámbito de la LOSC- es un bien jurídico eventualmente lesionado o puesto en peligro como consecuencia de las
conductas tipificadas, pero también ha de mencionarse la salud pública -considerada mayoritariamente por la doctrina y
la jurisprudencia en materia penal, como el bien primordialmente protegido por la intervención estatal en materia de
estupefacientes-.
Por ello, no puede admitirse en esta materia una actuación "permisiva", que conduzca a una generalización de la
"tenencia ilícita" o el consumo público de estupefacientes. Como dice nuestra doctrina, "la razón más poderosa que
tienen las sociedades de nuestro tiempo, para reprimir penalmente su tráfico, radica en los graves efectos que su
consumo tiene en la salud física y moral de los hombres".
6.- CONSUMO EN LUGARES, VÍAS, ESTABLECIMIENTOS O TRANSPORTES PÚBLICOS
La conducta analizada, requiere, en cuanto al consumo, que se realice en lugares, vías, establecimientos o transportes
públicos.
Tal relación es abierta -lugares, vías, establecimientos o transportes es suficientemente expresivo de ello- y el término
"públicos" no puede asimilarse a "dominio y uso público", sino que alcanza a cualquier lugar que -aún siendo de
propiedad privada-, tenga un uso público, y ello, precisamente debido a que cualquier consumo efectuado con
transcendencia pública -entre otros motivos por el peligro que puede suponer en cuanto a su efecto multiplicador- se
considera reprochable, desde el punto de vista administrativo, y de ahí su tipificación como infracción administrativa.
El consumo en vehículos particulares, siempre que se hallen en vías públicas, ha de entenderse incluido en el ámbito
de la conducta sancionable, sin que por ello se efectúe una interpretación analógica o expansiva de un precepto
sancionador.
En efecto, los automóviles, como pertenencia dominical son por regla general "un simple objeto de investigación", y
carecen -salvo supuestos extremos en los que se habite en los mismos- de la protección que a la intimidad domiciliaria
presta y otorga el artículo 18.2 CE -STS de 21 de abril de 1995 (Ref. Arz. 2871), y 1 de abril de 1996 (Ref. Arz. 2845),
entre otras muchas-, con el importante matiz, sin embargo, acogiendo la doctrina de la STC 303/1993 de que existe la
obligación por parte de la Policía judicial de cumplir con las exigencias legales en el caso de registro de un automotor,
siempre que no concurran impedimentos de urgencia y necesidad.
Este matiz sin embargo, no afecta al hecho de consumir droga en el interior de un vehículo, por cuanto este consumo
posee una evidente trascendencia pública al realizarse -en un objeto que no tiene "en general" la naturaleza de
domicilio- en un lugar ubicado en vías públicas, por lo que se trata de una conducta que se encuentra inmersa en el
ámbito del artículo 25.1 LOSC.
Únicamente cabria interpretar que se rompe la "publicidad" del consumo de estupefacientes en automóvil sito en la vía
pública, cuando, tratándose de vehículos completamente cerrados, como puede ocurrir frecuentemente en el caso de
furgonetas, cajas de camiones o caravanas, el consumo se realice en su interior, de forma que no pueda ser observado
desde el exterior.
7.- TENENCIA ILÍCITA
La "tenencia ilícita" de drogas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, es -en principio- independiente del lugar
público o privado donde se realice este hecho.
En este sentido, cabe recordar que el Parlamento de las Islas Baleares, en recurso de inconstitucionalidad 1279/1992,
estimaba que el artículo 25 LOSC, al no establecer con la suficiente certeza la conducta que podía motivar la
infracción, incurría en inconstitucionalidad, ya que:
"... al introducir el concepto "tenencia ilícita", debería aclarar de forma más explícita su significado, pues del texto legal
no se desprende con claridad si lo que constituye infracción es la tenencia de drogas en lugares públicos, vías,
establecimientos o transportes públicos o si también se incluye la tenencia de drogas en el domicilio y casas
particulares, pues si fuera esto último nos encontraríamos con la consideración de forma indirecta, del consumo de
drogas y otras sustancias psicotrópicas como infracción administrativa. El tipo no está suficientemente especificado en
la Ley, por lo que la seguridad pública tampoco resulta suficientemente garantizada. Así, si no se considera ni delito ni
infracción administrativa el consumo de estas sustancias, resulta claro que se está afirmando que un acto preparatorio
(la tenencia) de otro ilícito penal y administrativamente (el consumo) constituye una infracción, lo que no parece posible
ni ajustado a Derecho".
En la STC 341/1993, de 18 de noviembre -que resolvió el anterior recurso, así como los acumulados al mismo-, el
Tribunal Constitucional contesta a la anterior cuestión (F. J. 9), considerando ajustado a la Constitución el contenido del
tipo, y estableciendo pautas importantes en orden a su interpretación; en el siguiente sentido:
"El concepto de "tenencia ilícita" no es, en cuanto configurador de un supuesto de infracción administrativa, contrario a
las exigencias del principio de legalidad en este orden (artículo 25.1 de la Constitución) tanto en lo que se refiere al
rango de la regla delimitadora del ilícito como en lo relativo a la configuración misma de la conducta infractora. La Ley
no remite a reglamento la determinación de lo que se haya de entender por "tenencia ilícita" (concepto no tachable de
impreciso y cuya determinación corresponderá a los Tribunales), aunque sí será necesario acudir a otras reglas
legales, como la Ley 17/1967, de 8 de abril, sobre normas reguladoras de estupefacientes, para identificar lo que sea
tenencia lícita (artículo 22 de dicha Ley) y determinar por contraste con ella la tenencia ilícita sancionable.
Ninguna consecuencia de inconstitucionalidad cabe derivar, ya en otro orden de cosas, del hecho de que el precepto
impugnado dé lugar a la sanción de la tenencia ilícita de drogas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas destinada
sólo al propio consumo, que es conducta hoy no constitutiva de delito (artículo 344 del Código Penal). El carácter
fragmentario y subsidiario del Derecho Penal da lugar, con todo naturalidad a que no cualquier comportamiento ilícito
constituya para aquél una conducta típica, siendo perfectamente admisible, desde la perspectiva constitucional que
aquí importa, que la ley configure como infracción administrativa una "tenencia ilícita" que no suponga, en si misma,
contravención de la Ley penal. Si la tenencia ilícita de droga, estupefaciente o sustancias psicotrópicas destinadas al
propio consumo ha de ser o no objeto de revisión penal o de sanción administrativa es algo, por lo demás, sobre lo que
no da respuesta alguna la Constitución, que deja al legislador la identificación de los bienes que merezcan ser objeto
de defensa por el Derecho Sancionador".
Hay que entender, en consecuencia, que "tenencia ilícita" es aquella que no se ajusta al contenido del artículo 22 de la
Ley 17/1967, de 8 de abril:
"No se permitirán otros usos de los estupefacientes que los industriales, terapéuticos, científicos y docentes
autorizados con arreglo a la presente Ley. Los estupefacientes deberán ser usados o consumidos precisamente para el
objeto con que hayan sido suministrados por el Servicio o dispensados por las farmacias, considerándose prohibido
cualquier cambio o consumo, aunque se lleve a cabo por la misma persona o Entidad que haya obtenido legalmente
los estupefacientes, a no se que se obtenga, también reglamentariamente, la autorización o la prescripción necesaria
para el nuevo uso o consumo".
Es evidente, por consiguiente, que ha de reputarse como "tenencia ilícita" de estupefacientes, drogas tóxicas o
sustancias psicotrópicas, cualquier tenencia, esté o no destinada al autoconsumo, pública o privada (incluyéndose
lógicamente la tenencia en automóviles) -lo que resulta intrascendente en la definición del tipo-, que -sin constituir
ilícito penal- no se ajuste al contenido del anterior artículo, sea cual fuere la cantidad de la misma; lo cual, en la práctica
no supondrá -en la inmensa mayoría de los casos que suelen presentarse- una especial dificultad.
En definitiva, cualquier tenencia -que no aparezca inmersa en el delito contemplado en el artículo 368 del Código
Penal, debiéndose añadir que en supuestos de duda ha de actuarse conforme establece el artículo 32.1 LOSC -,
destinada a usos distintos de los expresados en el citado artículo 22 de la Ley 17/1967, es "ilícita", y en el
correspondiente expediente sancionador, el presunto responsable siempre podría, en su caso, desvirtuar -lo que habrá
de ser valorado por el órgano sancionador- la imputación efectuada, probando -artículo 137.4 LRJ-PAC- su uso
autorizado conforme al citado precepto.
Cabe, finalmente, reflexionar sobre un comentario contenido en la STC antes parcialmente transcrita, por cuanto el
mismo -por su brevedad- puede conducir a un error interpretativo; dice el Tribunal Constitucional que la determinación
de lo que ha de entenderse por "tenencia ilícita", corresponderá a los Tribunales. Ciertamente, pero ello no obsta para
que sea el operador jurídico, en cada expediente concreto, el que "en primera instancia" -salvo los supuestos citados
por el artículo 33 LOSC- valore (como antes ha quedado dicho) la subsunción de la conducta en el tipo, siempre de
acuerdo con la doctrina que establezcan los Tribunales (siempre, también, que ésta no sea susceptible de ser
declarada errónea), que en definitiva -y eso es lo que sin duda ha querido decir el Tribunal Constitucional- son quienes
controlan la adecuación de la actuación administrativa a lo establecido en las Leyes.
8.- ABANDONO DE ÚTILES O INSTRUMENTOS
Finalmente, también sanciona el artículo 25.1 LOSC, el abandono en lugares, vías, establecimientos o transportes
públicos, de útiles o instrumentos para el consumo.
Como señala la doctrina, estamos en presencia de una infracción de peligro que pretende proteger la salud pública, en
concreto, prevenir el riesgo de contagio de determinadas enfermedades, y evitar, indirectamente, la trascendencia
pública del consumo, derivada de la observación de tales útiles o instrumentos.
Ahora bien, para la existencia de esta clase de infracciones es necesario el "abandono", por lo que el mero hecho de
encontrarse tales instrumentos en el interior de un vehículo no puede considerarse como "abandono", en la medida en
que ningún objeto puede considerarse abandonado por el hecho de encontrarse en el interior de un vehículo.
9.- SANCIONES APLICABLES
Por contra, ha de estimarse correcta y atendible, la doctrina contenida en la Sentencia de 3 de octubre de 1996, de la
Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Tercera) del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana,
por lo que, aún cuando el artículo 28.2 LOSC, faculta para sancionar las infracciones previstas en el artículo 25 LOSC
con la suspensión del permiso de conducir vehículos de motor hasta tres meses, esta sanción no ha de imponerse sino
cuando se constate, y se exprese en la denuncia, que la tenencia o el consumo ha determinado -a juicio del agente
actuante y teniendo en cuenta su experiencia- que en el momento de la denuncia, se encuentre el denunciado con una
evidente reducción de su capacidad psíquica y sensorial y que la tenencia o el consumo se encuentra ligada a ese
estado de dominio corporal deficiente que, reflejado en la conducción de un vehículo, puede ocasionar un aumento en
la ordinaria peligrosidad del tráfico por la disminución del control del mismo.
10.- CONCLUSIÓN
Por lo antedicho, no se estima que todos los procedimientos sancionadores, en curso, por "tenencia ilícita" de drogas,
estupefacientes o sustancias psicotrópicas en vehículos, o por consumo en el interior de los mismos, hayan de ser
archivados o sobreseídos.
Cualquier Sentencia -no susceptible de recurso ordinario de casación- en la que con claridad aparezca una doctrina
como la comentada anteriormente es susceptible -en principio- de recurso de casación en interés de la Ley, por lo que
habría de ser estudiada por el Servicio Jurídico del Estado correspondiente, con celeridad -dado el plazo de tres
meses, existente para la interposición del mencionado recurso-, junto con todos los antecedentes del procedimiento
que se posean, la posibilidad de interposición -si procede- del comentado recurso de casación en interés de la Ley.
SENTENCIAS
TS Sala 2ª, Sentencia 24 enero 1998. Ponente: D. Martín Canivell, Joaquín
Innecesariedad de adoptar los mismos
requisitos que para domicilios Registro de automóviles
El TS declara no haber lugar al rec. de casación interpuesto por el procesado, condenado en la instancia como autor
de un delito contra la salud pública en la modalidad de cantidad de notoria importancia.A juicio de la Sala, se deduce de
los hechos probados que el recurrente era consciente de todos los elementos que se precisan para constituir el delito y
la agravante apreciados y era su voluntad el destino de la droga que poseía -1022,5 grs. de cocaína- al ilícito
tráfico.Asimismo, afirma el Tribunal la inaplicabilidad a un vehículo del carácter de domicilio o lugar donde se desarrolla
la vida íntima de una persona, con solo algunas excepciones, lo que no es aquí el caso, y, por tanto, no se requería
para registrar el automóvil del recurrente el cumplimiento de los requisitos precisos para entrar en el domicilio.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- El motivo inicial de los seis que contiene el recurso, se introduce al amparo del artículo 5.4 de la Ley
Orgánica del Poder Judicial para denunciar infracción de los artículos 17 y 24 de la Constitución infringidos, dice el
recurrente, al haber sido registrado su vehículo ilegalmente sin tener en cuenta las prescripciones requeridas por los
artículos 545 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal así como para su detención.Son las cuestiones que
alega el recurrente nuevamente planteadas ahora por lo que serían inadmisibles conforme a innumerable doctrina de
esta Sala que veda la introducción en casación de temas que no fueron planteados, ni sometidos a contradicción en la
instancia, al ser preciso que el recurso de casación se circunscriba al examen de los errores que pudiera haber
cometido el juzgador al resolver cuestiones que las partes le hubieran planteado (Sentencias de 8 de Febrero y 23 de
Enero de 1996). Pero aun cuando se pudieran admitir las ahora extemporáneas alegaciones del recurrente es patente
la imposibilidad de ser acogidas. de un lado porque con repetición se ha venido estableciendo jurisprudencialmente la
inaplicabilidad a un vehículo del carácter de domicilio o lugar donde se desarrolla la vida íntima de una persona
(Sentencias de 18 de julio, 18 de Octubre y 19 de Diciembre de 1996), con sólo algunas excepciones cuando ese
vehículo fuera una caravana o roulotte en la que en efecto, se desarrolle la vida privada de las personas que las
vengan ocupando, lo que no es aquí el caso y, por tanto no se requería para registrar el automóvil del recurrente el
cumplimiento de los requisitos precisos para entrar en el domicilio. De otro lado, porque era procedente su detención,
conforme al número 4º del artículo 492 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal cuando la policía tenía indicios racionales
de que existía un delito y de que en su comisión participara el recurrente.El motivo ha de ser desestimado.SEGUNDO.Igual apoyo procesal que el precedente motivo en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se esgrime en el
segundo para denunciar la infracción al derecho a la tutela judicial efectiva y a un juicio con todas las garantías que
consagra el artículo 24 de la Constitución, y ello, según el recurrente, porque el análisis de la substancia encontrada
fue insuficiente y contradictorio y por su destrucción se imposibilitó la realización de un posterior análisis de la misma
substancia.Olvida mencionar el recurrente que, para la práctica de un segundo análisis o para la ampliación y discusión
sobre el efectuado se hubiera precisado por su parte haberlo solicitado como prueba para el momento del juicio oral y
no, como fue el caso, limitarse a hacer suyas las pruebas propuestas por el Ministerio... que le acusaba, pero que no
pidió ampliación del análisis o realización de uno nuevo, operación posible pues al solicitarse la destrucción de la
substancia analizada, por la Unidad Administrativa en Alicante del Ministerio de Sanidad y Consumo se indicaba se
dejaría una muestra de cantidad suficiente de la misma para caso de proceder un posterior análisis contradictorio, que
por la parte acusada no se pidió. Obró por tanto el Tribunal de instancia sin infringir el derecho del acusado a un juicio
con todas las garantías y sin causarle indefensión alguna, de acuerdo con criterios reiteradamente reconocidos en la
doctrina de esta Sala de que se pueden acoger con valor probatorio los análisis practicados en fase sumarial por
laboratorios de organismos oficiales que, conocidos por la parte, ésta se hubiera abstenido de cuestionar no tomando
iniciativa alguna para su aclaración o repetición (Sentencias de esta Sala de 1 de Febrero de 1995, 15 Enero y 17 de
Diciembre de 1996).El motivo ha de ser desestimado.TERCERO.- También denuncia el motivo correlativo del recurso
infracción de precepto constitucional y con igual amparo en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en
este caso para señalar infracción del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución por
cuanto el recurrente estima no probados ni la tenencia por su parte de la droga ni del elemento, preciso para la
existencia del delito por el que ha sido condenado, de su destino al tráfico.Como se ha afirmado innumerables veces
por esta Sala cuando ante ella se alega en casación infracción del derecho de todo acusado a ser considerado
inocente mientras no se pruebe lo contrario, no consiste su función en realizar una nueva valoración de las pruebas,
que no se han realizado ante ella, sino ante el Tribunal de instancia, sino tan solo verificar que este último contó con
prueba de signo acusatorio sobre la existencia del hecho y la participación en él del acusado que le hubiera permitido
dictar una sentencia de condena, que las pruebas se obtuvieron sin violar derechos o libertades fundamentales y en
adecuadas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y real posibilidad de contradicción, y que en la valoración
de las pruebas ha procedido el Tribunal de acuerdo con criterios de sana lógica y de decantada experiencia, sobre todo
si, sobre la base de prueba indiciaria o indirecta, ha debido proceder a realizar inferencias para afirmar la existencia de
hechos no directamente probados.Pues bien en el presente caso contó el Tribunal con prueba directa consistente en
las manifestaciones de tres de los policías que interpelaron al recurrente y registraron, en su presencia, el vehículo que
poseía. Tales manifestaciones se realizaron en el juicio oral donde fueron oídos por el Tribunal y preguntados
contradictoriamente por la defensa del acusado. Las inferencias que el Tribunal realizó, y que expresó en los
fundamentos jurídicos de su resolución, de que la droga encontrada, aunque escondida en la parte externa del
automóvil en agujero no visible, no podía ser más que de su titular y conductor y de que, dada su elevada cantidad, en
posesión de persona no consumidora habitual de la misma, no podía destinarse más que a la entrega ilícita a otras
personas para su consumo, son a todas luces razonables y lógicas y no son en modo alguno absurdas o arbitrarias.
Por ello no se aprecia infracción del derecho del recurrente a ser presumido inocente y procede, en consecuencia, la
desestimación del motivo.CUARTO.- Introdúcese el quinto motivo del recurso, con apoyo en el artículo 849.2 de la Ley
de Enjuiciamiento Criminal, para denunciar error sufrido por el juzgador en la apreciación de la prueba y que, afirma el
recurrente, se refiere al informe del análisis de la substancia intervenida que no puede ser calificado de prueba ni
siquiera de informe porque no afirma que esa substancia fuera haschís sino sólo que tenía sus características y no
expresaba su composición ni el porcentaje que tuviera de tetrahidrocannabinol, no existiendo otra prueba en autos que
el dicho pretendido informe que ya había impugnado su defensa en el acto del juicio oral.La presente queja casacional
no pretende señalar un error del juzgador por apartarse del contenido de un informe analítico obrante en autos, sino
argüir las infracciones del análisis practicado y, en definitiva, señalar ausencia de base probatoria para la condena. Sin
embargo el informe que se ataca es adecuado y suficiente para aclarar de qué substancia se trataba y su cantidad.
Decir que la substancia responde a las características de haschís es indudablemente afirmar que era haschís. Y al
acoger la cantidad de esa substancia se recoge también el contenido del informe que, como es sabido puede ser
admitido con valor de documento a efectos casacionales cuando se trate de uno sólo o, cuando siendo varios, sean
absolutamente coincidentes en sus conclusiones, de las que, recogidas por el juzgador para la narración de hechos de
su resolución, se apartara en sus conclusiones de las del informe o informes sin expresar razones plausibles para ese
apartamiento (Sentencias de 22 de Febrero, 10 de Abril y 8 de Julio de 1997). No se apartó el Tribunal de instancia de
las conclusiones del informe analítico de la substancia aprehendida, con lo que no se aprecia haber sufrido error de
hecho y, consecuentemente, hay que desestimar el motivo.QUINTO.- El motivo situado ordinalmente como cuarto en el
recurso, por infracción de Ley y con fundamento procesal en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal,
denuncia indebida aplicación de los artículos 344 y 344 bis a).3º del Código Penal precedentemente vigente. En
particular insiste el recurrente en la improcedencia de apreciar la agravante de notoria importancia de la cantidad de
droga, que tan solo sobrepasa en unos gramos (22'5) de la que con tal carácter recoge la jurisprudencia además de
que, dice, no se ha tenido en cuenta el grado de concentración, que se desconoce, de tetrahidrocannabinol en la
substancia ocupada. Añade que era precisa la existencia de dolo para aplicar la figura agravada.Como se reconoce en
el propio motivo, la jurisprudencia de esta Sala en numerosas sentencias ha señalado que la importancia notoria, que
se establece legalmente sin especial determinación cuantitativa para cada droga, se alcanza para el haschís cuando se
excede de un kilogramo de peso bruto, siendo irrelevante el porcentaje de tetrahidrocannabinol que la substancia
contenga, mientras que no se corresponda con un cambio de su naturaleza como ocurre cuando el derivado cannábico
se presenta en forma de aceite en cuyo caso la concentración del principio cannabis es superior y por tanto la notoria
importancia se alcanza con un menor peso, o, inversamente, cuando se trata de griffa o marihuana en que la
concentración de ese principio es muy inferior determinando sea preciso para alcanzar importancia notoria un peso
superior (Sentencias de 12 de Febrero, 1 de Marzo, 17 de Abril, 28 de Setiembre y 17 de Octubre de 1.996 y 13 y 17 de
Febrero de 1.997).Es aquí el caso que la substancia encontrada en poder del acusado, y que era haschís y no otro
derivado cannábico, alcanzó un peso de 1.022'5 gramos, es decir, que excedía en poco más de 22 gramos de la
cantidad límite de la que es considerada de notoria importancia, sin que pueda atribuirse el exceso al propio consumo
del recurrente, quien ha manifestado no consumir esa droga más que esporádicamente y, por otra parte, no ha alegado
el recurrente que ignorara de qué droga se trataba ni, lo que hubiera sido difícil de probar, que no supiera su nocividad,
así como, dada la cantidad que poseía, pudiera tener otro destino que el ilícito suministro a otras personas, en cantidad
importante que alcanzaba más de un kilo de peso, por lo que era consciente de todos los elementos que se precisan
para constituir el delito y la agravante apreciados y era su voluntad el destino de la droga al ilícito tráfico, elementos
constituyentes del dolo, sin duda alguna concurrente por su parte en la conducta que realizó. Por ello ha de
desestimarse también este motivo del recurso.SEXTO.- También por infracción de Ley y base procesal en el artículo
849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se introduce el último motivo que denuncia inaplicación de la Ley penal
más favorable que lo hubiera sido el artículo 369.3º del nuevo Código Penal.El actual recurrente manifestó en el juicio
oral que, caso de condena, prefería se le aplicara el Código Penal anterior. Pero podrá ello no obstante pedir la revisión
de la condena que le ha sido impuesta, ante el Tribunal sentenciador y con arreglo a las Disposiciones Transitorias del
Código Penal ya vigente, trámite en el que según la segunda de esas Disposiciones ha de ser en todo caso oído. Pero
no puede decirse ahora que, tras la petición al efecto del propio recurrente, la sentencia infringiera el principio de
aplicación retroactiva de la Ley penal más benigna que se establezca en el artículo 2.2 del Código Penal y cuando no
es claro cuál sea el precepto penal más beneficioso para el reo teniendo en cuenta que la aplicación del precedente
Código permite aún beneficiarse del instituto de redención de penas por el trabajo, inaplicable ya cuando se recurra al
nuevo, y teniendo en cuenta, como la misma Disposición Transitoria Segunda exige, que la aplicación de unas u otras
normas ha de ser completa.El motivo ha de ser desestimado.
FALLO
Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION POR INFRACCION
DE PRECEPTOS CONSTITUCIONALES E INFRACCION DE LEY interpuesto por el acusado Fernando contra
sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Alicante, de fecha diecinueve de Noviembre de
mil novecientos noventa y seis, en causa seguida contra el mismo por delito contra la salud pública, y con expresa
imposición al recurrente de las costas ocasionadas por su recurso.Comuníquese esta sentencia a la mencionada
Audiencia a los efectos procesales oportunos, sin perjuicio de que la misma pueda acomodar la presente resolución al
nuevo Código Penal si ello fuera necesario, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de
recibo.Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y
firmamos.PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Joaquín
Martín Canivell, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de
lo que como Secretario certifico.