(Publicado en la Revista de Derecho Penal y Criminología, Año III

(Publicado en la Revista de Derecho Penal y Criminología, Año III, Num. 3, Abril de 2013, de
Editorial La Ley, págs. 49 a 74).
Reincidencia, libertad condicional, reiteración delictiva y Constitución.
(Comentario a las sentencias de la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina
dictadas en las causas: 1) A.577 –XLV- “Álvarez Ordóñez, Rafael Luis s/ causa N°
10.154”, del 5 de febrero de 2013, voto en disidencia del juez Zaffaroni; 2) T.294 –
XLV- “Taboada Ortiz, Víctor s/ inf. art. 189 bis, portación de arma de fuego de uso
civil”, del 5 de febrero de 2013, disidencia del juez Zaffaroni; y 3) M.1395 –XLII“Maciel, Marcelo Fabián s/ recurso de inconstitucionalidad”, del 5 de febrero de 2013,
voto de la jueza Argibay).
Por Javier Augusto De Luca1
1. Introducción.
No puedo comenzar este análisis sin recomendar la previa
lectura de las sentencias comentadas, porque he tratado de ser sintético. Sin
su apoyo, los comentarios que siguen podrán parecer faltos de desarrollo en
varios pasajes.
Los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación
que se anotan se destacan por las disidencias del juez Zaffaroni y los votos
concurrentes de la jueza Argibay, en los que discurren sobre la
inconstitucionalidad de las normas del Código Penal que prevén distintas
manifestaciones de la reincidencia (art. 50 C.P.), como la prohibición de
conceder la libertad condicional a los reincidentes (art. 14 C.P.), o las
agravantes punitivas por determinados antecedentes condenatorios en el
delito de portación de armas sin autorización (art. 189 bis, inciso 2°,
párrafo 8º, C.P.).
Doctor en Derecho y Titular Asociado de Derecho Penal y Procesal Penal, Facultad de
Derecho, UBA. Fiscal General ante la Cámara Federal de Casación Penal.
1
1
La primera cuestión que debe ser aclarada es que la
mayoría de la Corte en todos los casos desestimó los recursos interpuestos
por la defensas, de modo que la Corte en su actual composición mantiene
vigente la doctrina por la cual las normas que se refieren a la reincidencia
son constitucionales2, con excepción de la que establece la reclusión por
tiempo indeterminado a algunos reincidentes (art. 52 C.P.) que ya fue
declarada inconstitucional3.
Sin embargo, el problema que también se mantiene, es
que los argumentos dados por la Corte en los casos “Valdez” y
“L´Eveque”4 han sido refutados por la abrumadora mayoría de la doctrina
argentina (y buena cantidad de la jurisprudencia), en tanto no logran sortear
el conflicto que se genera con los principios de culpabilidad y de non bis in
idem5 que tienen una jerarquía superior, constitucional.
Pretendo aportar aquí una mera guía de lectura,
basándome en lo que considero que son los puntos de interés de los
mencionados votos, porque en este asunto no me es posible decir algo
novedoso ante la inmensa cantidad de trabajos doctrinarios de autores de
gran influencia entre nosotros6.
Casos: “Valdez” (Fallos: 311:552) y “L´Eveque” (Fallos: 311:1451).
Corte Suprema, in re, “Gramajo” (Fallos: 329:3680).
4
Ver nota 2.
5
Vid. entre muchos otros, Righi, Esteban, Derecho Penal, Parte General, Lexis Nexis, Buenos Aires,
2007, ps. 529/533; García, Luis, Reincidencia y Punibilidad, Edit. Astrea, 1992; Arnedo, Miguel,
Declaración de reincidencia y el cumplimiento de pena según el artículo 50 del Código Penal, El
Derecho, 119-520, y del mismo autor, La Reforma Penal y el Nuevo Régimen de la Reincidencia, El
Derecho, 115-929. También Vitale, Gustavo, Inconstitucionalidad de la Reincidencia, dos fallos
ejemplares, en Revista Pensamiento Penal, edición 9 del 16/5/05 (publicada en la Internet); Buigo,
Marcelo, La Reincidencia y la Imposibilidad de su Vigencia en un Estado Constitucional de Derecho, en
Cuestiones Penales, libro homenaje al prof. Esteban Righi, Edit. Ad Hoc, Buenos Aires, 2012, todos con
una gran cantidad de citas de las obras de Julio B. Maier, de Zaffaroni, Alagia y Slokar, etcétera. Ahora,
Cámara Federal de Casación Penal, Sala II, causa 13.401 “Argañaraz, Pablo Ezequiel s/ recurso de
casación”, registro 19.911, sentencia del 8/5/12.
6
Ledesma, Guillermo, Las reformas penal y de procedimientos: condena de ejecución condicional,
reincidencia, caducidad registral y accesoria del artículo 52 del Código Penal, eximición de prision y
excarcelación en el Código Nacional y en la Provincia de Buenos Aires: Leyes de la Nación 23.050 y
23.057, Ley 10.120 de la Provincia de Buenos Aires, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1984. Donna,
Edgardo e Iuvaro, María José, Reincidencia y Culpabilidad. Ed. Astrea, Buenos Aires, 1984.
2
3
2
2. Un poco de historia de las ideas básicas del poder punitivo.
Como todos sabemos, la reincidencia implica la
imposición de un plus de castigo por la circunstancia de que el sujeto
registra antecedentes penales. En la Argentina, para que haya reincidencia,
ésta debe ser real, no ficticia o formal, es decir, el sujeto debe haber
cumplido pena de prisión en concreto, aunque sea por un tiempo (se discute
cuánto debe ser ese tiempo, porque la ley no lo aclara).
No aparece como un buen método de interpretación el
que se queda en un mismo nivel de confrontación normativo. Una norma
no es constitucional porque otras disponen soluciones iguales o inspiradas
en el mismo patrón, porque lo que se pretende es comprobar si la de
inferior jerarquía contradice o no una superior (art. 31 C.N.). Enseguida se
expondrá que, a mi entender, el voto de la jueza Argibay tiene ese
problema.
De la lectura de los fallos comentados, se advierte con
claridad que tampoco resulta suficiente la mera contraposición formal de
ambos niveles de normas, porque ello olvida que las constitucionales no
son otra cosa que la síntesis de principios de contenido material, precedidos
de una historia de luchas y dolor.
Los votos del juez Zaffaroni en “Álvarez Ordóñez” y en
“Taboada Ortiz” son suficientemente ilustrativos de que el conflicto entre
la reincidencia y algunos principios constitucionales del Derecho Penal no
versa sobre un mero asunto de confronte normativo, sino que sólo puede
apreciarse en su real dimensión a partir de la concepción que el jurista
tenga de la sociedad, del Estado y del Derecho Penal. No se trata de la mera
validez de razonamientos derivados de una normatividad formal, sino de la
3
discusión sobre la validez de las premisas que le sirven de base a todo el
sistema.
Su explicación es profunda, porque atraviesa todas las
teorías de la pena (algunas de ellas de moda, bajo distintos nombres) y por
aquellas construcciones que han intentado la legitimación del instituto. Así,
se advierte que la teoría que predica que el reincidente viola dos bienes
jurídicos, no logra despejar el problema que conlleva el considerar que el
segundo bien jurídico que se habría violado no tiene contenido, no es más
que una desobediencia normativa que considera que el ordenamiento
jurídico en sí mismo es un bien jurídico que el segundo delito ofende
porque desafía su vigencia. Lo mismo ocurre cuando se predica que en
lugar de dos bienes jurídicos, el reincidente viola dos normas, porque se
está pensando en normas sueltas sin un bien jurídico detrás. Esta posición
parte de la base –que es lo que no se comparte– de que las normas no son
sólo recursos lógicos metodológicos, sino que tienen vida propia.
El origen de esta idea no es novedosa, por cierto, y está
relatada en los considerandos 11) y 15) del voto del juez Zaffaroni. Las
consecuencias a que dio lugar en la historia son terribles, no porque una
teoría vaya a causar atrocidades, pero sí porque las legitima.
En igual carril se inscriben las concepciones que son
desarrollo o aplicación sutil y actualizada del positivismo peligrosista
(considerando 13).
3. Algunas reflexiones críticas.
Apreciemos algunos puntos del voto de la jueza Argibay
en el caso “Maciel”. Para apoyar su posición recurre al cotejo de otras
disposiciones del Código Penal que tienen en cuenta una serie de
circunstancias que son causa de un mayor grado de injusto o de
4
culpabilidad fundadas, a su criterio, en características de la personalidad
del autor (considerando 5º), por ejemplo, algunas agravantes del art. 80
C.P. (placer, odio, codicia, odio racial o religioso; ciertos grados
parentesco, etcétera).
Como se verá, el recurso a estos ejemplos adolece de un
déficit porque no logra tener en cuenta la idea básica que subyace en el
asunto: la Constitución Nacional y los Pactos de Derechos Humanos de
igual jerarquía mandan que la culpabilidad debe ser por el hecho, es decir,
por el acto que se está juzgando aquí y ahora, y no por la consideración a
un hecho anterior que ya fue juzgado. Esto rige para los tres poderes del
Estado. Luego, el legislador puede tomar en consideración distintas
circunstancias, para agravar la pena por el hecho, pero ellas deben referirse
al hecho actual, al que se está juzgando, donde esas circunstancias se ponen
de manifiesto, y no provenir de un hecho anterior (un antecedente).
Los ejemplos de la jueza Argibay no guardan relación
alguna con la afectación al principio de culpabilidad ni con el non bis in
idem. Podrán detectarse allí otros asuntos constitucionales, pero no de los
que trata la inconstitucionalidad de la reincidencia. Veamos los dos
ejemplos:
a) tipos calificados que agravan el homicidio por cierta disposición
del ánimo al momento de cometer el hecho (placer, odio, codicia, odio
racial o religioso). Las agravantes por estas circunstancias versan sobre el
hecho que se juzga, y no sobre uno anterior. No se trae el hecho anterior ya
juzgado para agravar la culpabilidad por el hecho actual. Esas motivaciones
agravan el hecho por el desvalor del aspecto subjetivo de la obra que se
atribuye al sujeto, que en los casos citados son móviles que guían la acción
dañosa y dolosa misma. No se juzga al autor por ser un codicioso, sino
porque al matar en este caso concreto lo hizo por codicia, lo cual revela un
5
mayor reproche social (que la ley recoge) del hecho. Si esa misma persona
codiciosa matara a otro sin haber obrado por codicia, estaríamos frente a un
homicidio simple. Y se puede ver que ello es así pues, por el contrario, el
legislador estaría habilitado a prever una escala penal menor para un
homicidio cometido por compasión o para evitar que la víctima siguiera
sufriendo o a ruego, etcétera;
b) agravantes por determinadas condiciones personales del autor
(ascendiente, descendiente o cónyuge de la víctima). Aquí tampoco existen
los reparos que se denuncian porque esos elementos de las agravantes no
son tomados por el legislador porque sean características personales del
autor, sino porque versan sobre una relación con otras personas (son
relaciones alter ego), como la de padre, hijo, cónyuge, etc. No se castiga
más gravemente a un homicida por ser padre, sino por haber matado a su
hijo. Luego, el legislador considera que en esos casos se afecta otro bien
jurídico distinto de la vida y/o la integridad corporal, tal como el respeto de
determinadas relaciones de parentesco, caros a nuestra cultura, que la ley
reconoce y consagra (como lo demuestra que existen delitos específicos
contra el estado civil, la excusa absolutoria por defraudaciones entre
determinados parientes, etcétera).
Aunque se puede ver que estas disposiciones son
constitucionales y que nada tienen que ver con la reincidencia, se reitera el
problema del razonamiento: quienes responden al problema de la
reincidencia recurriendo a su comparación con estos supuestos, no
contestan la acusación de inconstitucionalidad de las disposiciones en
análisis. En todo caso, si se considera que todas estas disposiciones son
inconstitucionales, tal postura debería conducir a la declaración de
inconstitucionalidad no sólo de ellas sino también de las que consagran la
6
reincidencia y que estaban sometidas a juzgamiento en los casos
comentados.
También
considera
la
jueza
Argibay
que
el
comportamiento de portar un arma tiene un significado social más
disvalioso en los casos en que el autor ya ha sido condenado con
anterioridad por haber delinquido con armas. El problema radica en que el
fundamento de quienes sostienen esa postura se apoya en las teorías
abstractas citadas de manera crítica por Zaffaroni en las disidencias
mencionadas. Una de ellas fue tomada como fundamentadora en los
precedentes “Valdez” y “L’Eveque” y predica: “que el haber sido
condenado en una oportunidad anterior implica un mayor grado de
culpabilidad por el desprecio que se manifiesta frente a la eventualidad de
un nuevo reproche penal”.
Como se vio, este argumento prescinde totalmente del
caso concreto, confunde el fundamento de una teoría con lo que ocurre en
la realidad, se trata de una creación teórica de los juristas para legitimar un
pensamiento intuitivo. Sencillamente no existe la prueba de ese desprecio
puesto de manifiesto en el hecho que ahora se juzga. En cambio, el odio
racial, la codicia, etcétera, exigen ser probados. ¿Cómo alguien puede
animarse a sostener que todos los reincidentes actúan con desprecio por el
orden jurídico derivado que implica la condena anterior? Ese juicio, en
todo caso, debería apoyarse en informes psicológicos y/o psiquiátricos, en
inferencias derivadas de hechos objetivos y probados.
En esa clase de razonamientos siempre se está trayendo el
hecho anterior, ya juzgado, y por el cual el culpable ha cumplido o está
cumpliendo pena. En el nuevo hecho se mencionan características que
dependen y se refieren al primero, tales como: que conoce mejor que otras
personas la prohibición y la amenaza de pena (porque ya fue condenado),
7
que con el nuevo hecho demuestra indiferencia o desprecio por la sanción
impuesta, etc. Todo sigue conduciendo a que la nueva condena será un
refuerzo de la respuesta dada en la primera, ya sea porque se lo merece
(retribución por el daño infligido no sólo a un bien jurídico de terceros sino
al ordenamiento jurídico mismo, que no es visto como un instrumento, sino
que es considerado desde un punto de vista sustancialista como un bien en
sí mismo), o para que aprenda a no volver a hacerlo porque demuestra que
la primera sanción no cumplió todos fines previstos (prevención especial),
o para que los demás vean lo que le ocurrirá si desafían al ordenamiento
jurídico (prevención general).
En fin, entiendo que se han contrapuesto aquí dos
concepciones de los derechos. Una formalista y otra que los llena de
contenido y significado.
4. La prohibición de la libertad condicional a los reincidentes. Un agravio
constitucional autónomo.
A partir del considerando 19), el juez Zaffaroni se refiere
a la prohibición de conceder la libertad condicional a los reincidentes en
particular (art. 14 C.P.). En este tópico demuestra que esa prohibición
tampoco supera un examen severo de constitucionalidad desde otra mirada.
Por vía del dispositivo del art. 14 C.P., ante una pena de prisión perpetua a
un reincidente, se llega a la aplicación de una pena realmente perpetua, lo
cual contradice la moderna concepción de los Derechos Humanos que
prohíben las penas crueles e inhumanas, y lo que en la praxis significaría
una pena a morir en la cárcel.
Si bien no es motivo de este análisis, debo señalar que
con ese sencillo argumento han quedado heridas de muerte todas las
disposiciones normativas del art. 14, segundo párrafo, del C.P. que
8
prohíben la libertad condicional a los condenados por los delitos de los arts.
80, inc. 7º, 124, 142 bis, anteúltimo párrafo, 165 y 170, anteúltimo párrafo,
del CP, todos introducidos por la ley 25.892 de 2004, y aunque los autores
no fuesen reincidentes. Por la misma vía van las disposiciones de la ley de
ejecución de la pena privativa de la libertad, 24.660, que instituyen
prohibiciones de igual naturaleza para los autores de esos delitos. A ello se
debe agregar que estas disposiciones, además, de viola el principio de
igualdad ante la ley, lo cual ya ha sido resuelto por la Corte Suprema y por
la Corte Interamericana de Derechos Humanos7.
Bien, mi pequeño aporte a esta discusión transita por
considerar que no ha sido refutado hasta ahora por la Corte un agravio
constitucional que genera la imposibilidad de conceder la libertad
condicional a los reincidentes (de reincidencia real, arts. 14 y 50 C.P.),
consistente en que esa norma es contraria al principio constitucional de
readaptación social de las penas, consagrado en el art. 5.6 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, que establece: “Las penas privativas
de la libertad tendrán como finalidad esencial la reforma y la readaptación
social de los condenados”; y en el art. 10.3 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, que dispone: “el régimen penitenciario
consistirá en un tratamiento cuya finalidad esencial será la reforma y la
readaptación social de los penados”8.
Vale recordar una vez más que dichos preceptos tienen
jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22, C.N.) y por tal razón no pueden ser
soslayados o sustituidos por las preferencias personales de las teorías
particulares sobre el sentido y fin de las penas, en abstracto o de su
ejecución.
Corte Suprema, in re, “Napoli” (Fallos: 321:3630) y “Véliz” (causa V.210 –XLI- “Véliz”, sentencia del
15/6/06). Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso “Suárez Rosero”, sentencia del 12/11/97.
8
Buigo, Marcelo, La Reincidencia y la Imposibilidad de su Vigencia en un Estado Constitucional de
Derecho, citado.
7
9
En nuestro derecho infraconstitucional, además, son ley.
La ley de ejecución de la pena privativa de la libertad consagra el sistema
llamado de progresividad del sistema. Así, el art. 1º de la ley 24.660
estipula que la finalidad de la ejecución de la pena es “…lograr que el
condenado adquiera la capacidad de comprender y respetar la ley
procurando su adecuada reinserción social, promoviendo la comprensión y
el apoyo de la sociedad”.
Se trata de la adopción de las llamadas teorías “RE” (al
menos en lo que concierne a la etapa de ejecución de las penas, con lo cual
dejamos de lado la discusión sobre el fundamento del castigo o
merecimiento de pena) y significa sencillamente que el tratamiento
penitenciario tiene la finalidad de generar cierta evolución en el condenado
a pena privativa de la libertad que le permita contar en el futuro con
mejores elementos para desarrollar su vida en libertad, sin lesionar bienes
jurídicos de terceros y mediante la disminución de sus niveles de
vulnerabilidad frente al sistema punitivo.
Si aceptamos que ningún tratamiento puede ser concebido
sin esperanza, sin que la persona vislumbre la posibilidad de obtener un
bien si sigue las pautas que la sociedad le sugiere, para ello, claro está,
deberá existir una luz al final de ese oscuro túnel que importa el encierro,
una ilusión de una salida anticipada que dependerá de su propio
comportamiento en prisión. El medio elegido en el art. 14 C.P., una pena
privativa de la libertad sin posibilidad de salidas anticipadas dispuestas en
función del buen comportamiento del privado del interno, carece
completamente de cualquier idoneidad para lograr el objetivo de la
readaptación.
Con una disposición como la del art. 14 C.P., todo ese
postulado de las normas de jerarquía constitucional y legal cae en el vacío,
10
porque cualquiera sea la conducta del interno nada podrá hacer cambiar su
fecha de egreso, inamovible desde el dictado de la sentencia.
La concepción que prohíbe la libertad condicional a los
reincidentes –por ese solo hecho– se desentiende de los motivos por los
cuales el interno se mejorará a sí mismo en prisión, y se sustenta tanto en
una lógica eliminatoria que mira hacia los que estamos afuera de la cárcel
(sacamos a esa persona de la sociedad y nos desentendemos de lo que le
pase durante su encierro), como una punitivista que sólo mira el orden y la
disciplina dentro de la cárcel, basada en el rigor, que cree que el castigo
educa. Cabe decir, antes de seguir, que esta idea es totalmente incoherente
y disfuncional con las últimas reformas legislativas9. Es que en todo caso,
si el interno cumple con los reglamentos carcelarios, lo será para no sufrir
un castigo en la cárcel y no por haber comenzado a aceptar voluntariamente
algunas “bondades” del tratamiento penitenciario.
Todo esto dicho con las debidas reservas sobre lo que
efectivamente ocurre en la realidad. Aquí no se aborda la problemática de
que la prisión no readapta ni educa a nadie (punto de vista realista), sino
que estamos discurriendo sobre la contraposición entre normas de distinta
jerarquía y el análisis de sus fundamentos jurídicos (mundo preceptivo o
del deber ser). Todos sabemos que las teorías “RE” adolecen de serios
problemas en la realidad y que, por ello, su postulado debe ser reformulado,
pero desde el punto de vista normativo no puede haber normas de inferior
jerarquía que contradigan las imposiciones constitucionales en ese sentido.
Los arts. 14 y 50 del C.P. van en contra de lo que prescriben los Pactos
Internacionales de Derechos Humanos citados, y eso basta.
9
Ley 26.602, arts. 55 a 59, y ley 26.695 que modificó los arts. 133 a 142 de la ley 24.660. De igual forma
se expresó la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en la Resolución n° 1/08, principio XIII.
11
5. Otros institutos parecidos, pero no iguales.
La visualización de este conflicto permite evitar la
equiparación de estas situaciones con otros institutos, como el de la
condena de ejecución condicional y el la suspensión del juicio a prueba10,
en los que la reiteración (que es el género, mientras que la reincidencia es
una de sus especies) impide su concesión (arts. 26, 27, 76 bis, 76 ter, C.P.).
La diferencia no radica en los efectos de la reiteración
sino en la naturaleza de los institutos. La ejecución condicional y la
suspensión del juicio a prueba son formas de evitar el cumplimiento de la
pena de prisión o de la imposición misma de una pena en casos de
primarios por delitos de menor gravedad, mientras que la libertad
condicional es una forma de suspensión parcial de la privación de la
libertad pero no de la ejecución de la pena. Se trata de una forma de
suspensión parcial de la privación de la libertad que se otorga después de
cierto tiempo de privación total de la libertad y no es una suspensión total
de esa privación de la libertad ya que el condenado queda sometido a una
serie de limitaciones11.
Los dispositivos de los arts. 26 y el 27 C.P. en cuanto se
refieren a la prohibición de una segunda condena de ejecución condicional,
no se basan en la reincidencia porque no cuenta que los autores no sean
reincidentes12. Aquéllos presuponen un expreso compromiso por parte del
condenado a no cometer un nuevo delito y también una evaluación del
tribunal acerca de la seriedad del compromiso. No es la condena anterior lo
En lo que sigue, a los fines argumentativos, equipararé los institutos de la condena de
ejecución condicional y de la suspensión del proceso a prueba (probation). Es que si bien tienen
distinta naturaleza, en ambos casos aparece el problema de la prohibición de la aplicación de
una nueva condena en suspenso y la concesión de una probation si el sujeto registra una condena
anterior.
11
Zaffaroni, E. Raúl. Manual de Derecho Penal, Parte General, Ediar, Buenos Aires, 1977, p. 601/3.
12
Lo que sigue, trata de sintetizar las conclusiones de una conversación informal mantenida, hace unos
años, con el profesor Zaffaroni.
10
12
que impide su nueva aplicación, sino la violación del compromiso asumido.
Tanto es así que, en cambio, en la libertad condicional (arts. 13 y 14 C.P.)
no debería jugar lo que el sujeto hizo antes, sino lo que hizo desde el
momento en que está cumpliendo la pena presente, o sea, durante la propia
ejecución. Es constitucionalmente válido negar la libertad condicional si el
interno no ha satisfecho las pautas del “tratamiento” penitenciario en la
porción de ejecución que lleva hasta el momento, pero no puede hacerse
eso en razón de penas anteriores ya cumplidas. Por el contrario, en el
beneficio de la condena de ejecución condicional de los arts. 26 y 27 C.P.,
debemos valorar la “personalidad moral”, con lo cual la cuestión es
diferente. Tanto es así que el Código llama a este instituto “condenación
condicional”, dando a entender que la forma de ejecución de condena de
prisión está sujeta al cumplimiento de condiciones futuras.
En todo esto quizás ayude el tener en cuenta una sutil
pero importante distinción que efectúan los autores más antiguos entre
derechos y beneficios13. Estos últimos tratan circunstancias un tanto
excepcionales, basadas en criterios de conveniencia, de política criminal,
que el Estado no está obligado a conceder y donde no está involucrado
ningún límite constitucional, por los cuales se concluye que es valioso ser
indulgente, otorgar un premio, una especie de perdón parcial, el dar una
nueva oportunidad, etcétera, a quienes han cometido un primer delito
considerado no muy grave. El principio general es que todas las penas
deben ser de efectivo cumplimiento. Luego, no es que todos los
condenados a penas de prisión de hasta tres años tengan derecho (en
sentido estricto) a no cumplir efectivamente esa clase de pena, sino que el
Estado les ha concedido un beneficio en atención a un sinfín de razones y,
13
Nos olvidamos de las distintas acepciones de la palabra Derecho, nombre bajo el cual se designan
conceptos de distinta naturaleza: Derecho objetivo, Derecho subjetivo, Privilegio, Potestad, Competencia,
Inmunidad, Beneficio. Pueden verse estos problemas en Nino, Carlos Santiago, Notas de Introducción al
Derecho, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1978.
13
como se trata de un beneficio, su contrapartida es que no está obligado a
darlo en todos los casos. Con ello, no existe conflicto alguno con la
Constitución.
No se trata de datos que quedan ahí, latentes, y que se
valorarán a posteriori para no conceder una nueva condena de ejecución
condicional o una nueva probation, sino de la aplicación del criterio
general. Se tratará sólo de la no concesión de un beneficio que se había
concedido en el caso anterior. Para acceder a ese beneficio, no se debe
contar con una pena anterior. Si se la tiene, se aplica la regla general de
cumplimiento real de la pena de prisión y hasta podrá otorgársele la
libertad condicional. Pero no existe un plus punitivo.
Son beneficios sometidos a condiciones que la ley
establece. Se puede advertir con mayor claridad esta distinción en razón de
las consecuencias a que dan lugar. Si se sostiene que la prohibición de una
segunda condena de ejecución condicional es inconstitucional, habría que
reconocer que el condenado tiene derecho a obtener una segunda, una
tercera, una cuarta condenación condicional, hasta el infinito. Porque al
tener un derecho, en el concepto duro del término, puede demandar su
satisfacción, esto es, el Estado tendría un “no derecho” y una “obligación”
de conceder las suspensiones de las ejecuciones reales de las nuevas
condenas que se le dictaren. Luego, al llevar este razonamiento al infinito,
el instituto desaparecía por sí mismo, se autodestruiría, con las dos posibles
consecuencias: o no existirían más las penas de cumplimiento efectivo
cuando éstas no superasen los tres años de prisión (todas serían de
ejecución condicional), o no deberían existir más las de ejecución
condicional para los primarios porque desaparecería la ausencia de
condenas anteriores como un dato beneficioso para ellos.
14
Como se dijo, en el caso de la libertad condicional y del
art. 189 bis C.P. (agravante para el delito de portación de armas por
registrar antecedentes) no existe una violación de un compromiso por el
propio comportamiento, sino que se trata de un plus de pena por el solo
hecho de que la persona trae consigo ese antecedente. En estos casos la
pena anterior ya estuvo cumplida (en su totalidad o parcialmente), mientras
que en la condena de ejecución condicional o en la probation, no. Tanto es
así que ejecución de la libertad condicional puede revocarse sin problema
constitucional alguno por la comisión de un nuevo delito (art. 15 C.P.). Lo
que genera el problema es la agravación de la pena por el segundo hecho,
porque ello se hace en virtud de que cuenta con una pena anterior pero que
el sujeto ya cumplió (un sujeto que “ya había saldado su deuda con la
sociedad”). La libertad condicional no es ningún beneficio, sino una forma
de ejecución de la pena de prisión a cumplir que se considera conveniente
para lograr esos fines constitucionales “re” de la pena.
En conclusión, la condenación condicional y la probation
son “beneficios”, para los cuales debe tenerse en cuenta la “personalidad
moral”, es decir, si el sujeto está en condiciones o no de brindar garantías
de una futura conducta no delictiva. La diferencia fundamental con la
libertad condicional consiste en que aquí existe una agravación de la pena
mientras que en la condenación condicional (y la probation) la discusión
versa sobre la viabilidad de un beneficio.
Confunde la cuestión la prohibición absoluta en la
condenación condicional (y en la probation), que genera una presunción
iuris, pero eso no cambia la naturaleza diferencial de los institutos. En todo
lo que sea beneficio lo lógico es que el juez valore si el sujeto cumplirá lo
que promete. En síntesis: una cosa es agravar una pena y otra decidir si se
otorga o no un beneficio. No existe razón para impedir la libertad
15
condicional al que cumplió muy bien su pena por el simple hecho de que
haya sido penado y cumplido pena por delitos anteriores.
6. Cierre.
Como se ha podido ver, los fallos comentados invitan a
pensar y repensar sobre muchas cosas, y aquí sólo se ha pretendido ser un
prudente guía en su lectura.
Javier Augusto De Luca
16