ACCIÓN DE IMPUGNACIÓN DE ESTADO – FILIACIÓN

ACCIÓN DE IMPUGNACIÓN DE ESTADO – FILIACIÓN – PRESUNCIÓN DE PATERNIDAD –
PRESUNCIÓN IURIS TANTUM – PRUEBA DE PRESUNCIÓN – SEPARACIÓN PERSONAL.
“S. I. C/ S. G. E. Y OTRO S/ IMPUGNACIÓN DE PATERNIDAD”.- CÁMARA
NACIONAL DE APELACIONES EN LO CIVIL, SALA F.- 31/05/2005
(PUBLICADO EN LA LEY DIARIO DEL 27/09/2005, PÁG. 4).
HECHOS
El actor promovió demanda solicitando la rectificación de las partidas de nacimiento de
quienes figuraban inscriptos como hijos suyos y en subsidio dejó planteada la impugnación
del aparente reconocimiento de la paternidad que surge de tales partidas. El juez de
primera instancia hizo lugar a la demanda, declaró la nulidad de las partidas de
nacimiento y ordenó practicar una nueva inscripción en la que conste exclusivamente la
filiación materna. La defensora oficial apeló la sentencia de primera instancia. La Cámara
confirmó la sentencia apelada.
SUMARIOS
Corresponde confirmar la sentencia que declaró la nulidad de la partida de nacimiento de
quien figuraba inscripto como hijo del actor y ordenó practicar una nueva inscripción en
la que conste exclusivamente la filiación materna, ya que a la época del nacimiento
ocurrido después de los trescientos días de la promoción del juicio de separación personal
estaban vigentes las modificaciones introducidas al Código Civil por la ley 17.711 (Adla,
XXVIII-B, 1810), cuyo art. 250 establecía que si la mujer tuviese algún hijo nacido desde
que la separación tuvo lugar, no se presume la paternidad del marido salvo que se probare
que medió reconciliación privada al tiempo de la concepción, lo cual en el caso no fue
acreditado.
T E X T O C O M P L E T O:
2ª Instancia. - Buenos Aires, mayo 31 de 2005.
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada.
El doctor Zannoni dijo:
1. I. S. promovió demanda solicitando la rectificación de las partidas de nacimiento
de G. E. S. y de C. A. S. quienes figuran inscriptos como hijos suyos y de L. M. Ch.. En
subsidio dejó planteada la impugnación del aparente reconocimiento y/o de la paternidad
que surge de tales partidas.
2. Está acreditado que el actor, casado el 26 de febrero de 1960 con L. Ch.,
promovió el divorcio -por entonces separación personal- el 16 de noviembre de 1962,
habiendo precedido a la demanda una separación de hecho anterior desde febrero de ese
año, y que en ese juicio se dictó sentencia el 9 de agosto de 1965 (autos: "S., I. c. Ch., L. M.
s./Divorcio" que se tienen a la vista).
También está probado que quienes fueron inscriptos como hijos del actor nacieron,
respectivamente, G. E., el 5 de octubre de 1963 y C. A., el 2 de noviembre de 1972 (conf.
certificados obrantes a fs. 5/6 y 204/205). Las inscripciones se realizaron sin conocimiento
de S., de las que supo por referencias de S. L. S. A mayor abundamiento, aun cuando no es
materia de este juzgamiento, está probado también que S. L. S., nacida el 20 de febrero de
1961, e inscripta como hija matrimonial de I. S. y de L. Ch., no es hija biológica del
primero (lo que surge del resultado de la investigación del polimorfismo del ADN entre
ambos, agregado a fs. 7/11 de estos autos).
3. Ante la incomparecencia a la causa de los demandados y de su madre, se designó
en su representación a la Señora Defensora Oficial. Posteriormente G. E. S. fue notificado
de la existencia del juicio, y de la sentencia dictada, la que no ha recurrido.
La sentencia de la Señora Juez de grado hace lugar a la demanda y declara la
nulidad de las partidas de nacimiento de G. E. y de C. A. S., y ordena practicar una nueva
inscripción en la que conste, exclusivamente, la filiación materna.
4. Recurre del fallo la Defensora Oficial quien vierte agravios a fs. 270/271, que
fueron contestados por el actor a fs. 273/275. A fs. 277/278 dictamina el Señor Fiscal de
Cámara quien propicia se confirme la sentencia apelada.
5. Más allá de la ausencia de legitimación actual de la Señora Defensora Oficial
para representar a esta altura del proceso los intereses del codemandado G. E. S., forzoso es
coincidir en que el memorial en estudio no constituye una crítica concreta y razonada del
fallo en los términos exigidos por el art. 265 del CPCC).
La sentencia ha hecho mérito de los hechos probados, de los cuales surge acreditado
que quienes figuran como hijos del actor nacieron después de los trescientos días de la
promoción del juicio de divorcio, esto es, el 16 de noviembre de 1962 -hago abstracción de
la separación de hecho anterior a la demanda-, y ha concluido que, por aplicación del
derecho vigente, no se presumen hijos del marido (o ex marido) de la madre (art. 243,
última parte, del Cód. Civil, texto dispuesto por la ley 23.264).
6. Se ha soslayado que, por la época en que se produjo el nacimiento de los hijos, el
caso estaría regido por las disposiciones del Código Civil que la ley 23.264 sustituyó en
1985. En efecto, hacia 1963 año en que nació G. E., regían los textos originarios del Código
Civil, y en 1972 en que nació C. A., estaban vigentes ya las modificaciones introducidas a
esos textos por la ley 17.711.
Como el primero de ellos ha consentido el fallo, los agravios que habilitan esta
instancia sólo permiten analizar el caso del segundo. Y, en ese entendimiento advierto que,
aun cuando no se aplicase el art. 243 antes citado, sino, con carácter ultra activo, el art. 250
del Cód. Civil (texto dispuesto por la ley 17.711), la solución sería la misma. Dicha norma
establecía que "si hubiere juicio de divorcio o de nulidad de matrimonio y la mujer tuviere
algún hijo nacido después de los trescientos días desde que la separación tuvo lugar, no se
presume la paternidad del marido salvo que se probare que medió reconciliación privada al
tiempo de la concepción". Como se advierte, la solución es, en lo sustancial, la misma que
la del actual art. 243.
La cuestión a estudio no compromete una acción de estado sujeta a términos de
caducidad, porque se trata de un caso en que se halla ausente la presunción de paternidad.
Por eso la función judicial se limita a constatar, a través de la prueba producida, que el
título de estado no se corresponde con los presupuestos del estado de familia mismo.
Como no se ha probado en contra del cese de la presunción, ni se ha acreditado
cohabitación de los ex cónyuges en el período legal de la concepción, forzoso es coincidir
con el criterio de la sentencia apelada.
Las consideraciones que hace la Señora Defensora Oficial en su memorial refieren a
la hipotética reunión en Montevideo de los ex cónyuges con posterioridad a la separación
de hecho que precedió a la interposición de la demanda de divorcio. Pero la "reconciliación
tácita" que afirma, no pasa de ser una inferencia meramente conjetural, pues ni siquiera
puede razonablemente tal reconciliación suponerse a la vista de los testimonios de fs. 168 y
vta.
7. Por todo lo expuesto voto por la confirmación de lo decidido en primera
instancia.
8. El actor pide la imposición de las costas. Respecto de las generadas en primera
instancia entiendo que nada corresponde decidir pues el actor no apeló la sentencia que
omitió pronunciarse sobre costas. En cuanto a las de esta instancia, ellas deben cargar sobre
los demandados por aplicación del principio objetivo de la derrota (art. 68 del CPCC).
Por lo expuesto propongo confirmar la sentencia apelada e imponer las costas de
segunda instancia, a los demandados (art. 68 del CPCC).
Por análogas razones a las aducidas por el vocal preopinante, los doctores Posse
Saguier y Galmarini votaron en el mismo sentido a la cuestión propuesta.
Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, se confirma
la sentencia apelada y se imponen las costas de segunda instancia, a los demandados (art.
68 del CPCC). Los honorarios profesionales serán regulados una vez definidos los de la
instancia anterior.
Eduardo A. Zannoni. - Fernando Posse Saguier. - José L. Galmarini.