Mirta Beatriz Alvarez.

XV
CONGRESO
LATINOAMERICANO
DE
DERECHO
ROMANO
I. Sistema y Principios
2. Ius Romanum y la noción moderna de los principios
generales del derecho1.
“Nemo plus iuris ad alium transferre potest, quam ipse
haberet (D. 50.17.54).
Recepción de este principio en la legislación argentina”.
Ponencia presentada por la Profesora Mirta Beatriz Alvarez, Profesora Adjunta de
Derecho Romano de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires y
de Belgrano, y
Profesora Asociada de Derecho Romano de la Facultad de
Derecho de la Universidad de Flores, Buenos Aires (República Argentina). Codirectora del Proyecto de Investigación UBACYT “D-021”: “El procedimiento civil
romano en el escenario de la comedia plautina.”
1
S. SCHPANI, Principia Iuris. Principium potissima pars. Principios Generales del Derecho (Apuntes para
una investigación), en Roma e America. Diritto Romano Comune Nº 3/1997, Roma, 1997, 3 ss.: “...podemos
afirmar que en los códigos modernos, de la edad de las grandes revoluciones, el concepto técnico de
“principios generales del derecho” tiene el significado de elementos constitutivos de una realidad- el derecho,
el sistema jurídico romano- concebida como una estructura que engloba la dimensión del tiempo, el sentido
del origen, no dominador, pero fundante. Los “principios generales del derecho” hay que buscarlos en el
Corpus Iuris Civilis, en el sistema en él codificado, en las obras maduradas a partir de él que los han
desarrollado, que deben ser releídos en modo principial (en el combinado y polivalente significado de
“principio”). Es desde allí que sale el criterio de integración de las lagunas de los códigos y de la demás
legislación, y de su interpretación en conjunto. Allí se encuentra el sistema de derecho común al cual acudir
para las necesidades de los procesos de integración europea, latinoamericana, y también para las cuncti
homines (conforme a la perspectiva/ ofrecimiento de Justiniano).”
1
1. Introducción
En la presente colaboración se analizará el principio conocido vulgarmente
como “nemo plus iuris”, que se encuentra en el Título XVII, denominado “De las
diversas reglas del derecho antiguo” del Libro 50 del Digesto, en un fragmento que
corresponde a Ulpiano.
El método de trabajo será analizar el fragmento y determinar su alcance.
Para ello tendremos en cuenta la ubicación del mismo en la obra del jurista,
mediante el examen de la Palingenesia.
Seguidamente nos ocuparemos de la recepción de este principio en las
Siete Partidas de Alfonso el Sabio y en el Código Civil Argentino (artículo 3270).
Dado que el codificador argentino no ha sido suficientemente explícito en la
nota al mencionado artículo, intentaremos determinar la extensión que este
principio tiene en la legislación argentina y los casos que quedan excluídos.
2. La definición del principio en los diccionarios
El Diccionario de Jurisprudencia Romana2 lo define como “Regla que
expresa el condicionamiento de los derechos adquiridos por una persona a los de
su predecesor, al no poder éste transmitir a aquélla más derechos de los que es
titular”.
Por su parte, el Diccionario Trivium3 señala “nadie puede dar a otro más
que lo que él mismo tiene”. D. 50. 17. 54, C .C. Esp. 1529-30, BGB 932 y 935.
3. El fragmento en análisis
El principio que examinaremos se encuentra enunciado en D. 50. 17. 54, en
un fragmento que corresponde a Ulpiano y dice: “Nemo plus iuris ad alium
transferre potest, quam ipse haberet”.
El fragmento ha sido extraído del Libro XLVI de la obra de Ulpiano,
“Comentarios al Edicto”.
2
M. J. GARCIA GARRIDO, Diccionario de Jurisprudencia Romana, Madrid, 1993, 246.
T. GIMENEZ CANDELA, Diccionario Trivium, Derecho y Economía, Anexo 4, Frases y locuciones latinas
Madrid, 1998, 966.
3
2
4. La Palingenesia
De la consulta de la Palingenesia4 surge que el Libro XLVI de los
“Comentarios al Edicto” de Ulpiano se titula “De bonorum possessionibus: si
tabulae testamenti nullae extabunt”, y el pasaje se encuentra enunciado sin
alteraciones, al finalizar la rúbrica Unde legitimi bajo el número 1200. Este número
tiene una nota al pie “Possunt haec ad iniurecessionem hereditatis referri”, que
Schulz5 utiliza para sugerir el supuesto con respecto al cual Ulpiano posiblemente
estableció la regla, que según el autor citado, los compiladores transformaron en
una máxima general.
5. El autor y su obra
Domitius Ulpianus vivió durante el siglo III d. C. Se cree que era fenicio, de
la ciudad de Tiro. Fue empleado en la administración central bajo la dinastía de los
Severos, desde Septimio hasta Alejandro. Fue adsessor del praefectus praetorio
Papiniano, junto a Paulo (205-212 d.C.).
Ulpiano es monótono en sus comentarios, pues de ordinario seguía el texto
(en especial, del Edicto), al pie de la letra y rara vez se permitía expresar sus
propias opiniones; en compensación tuvo un estilo claro que si, en ocasiones,
peca de descuidado, convierte a Ulpiano, en los siglos siguientes, en el más
popular y grato de los expositores jurídicos, destacándose por su obra de
4
O. LENEL, Palingenesia Iuris Civilis, Volumen Alterum II, Roma, 2000,722.
F. SCHULZ, Derecho Romano Clásico, Barcelona, 1960, 337: “Ya hemos referido antes a la decidida
protección otorgada por los romanos a los derechos investidos en una persona (en este caso, el verdadero
propietario). Los autores propenden a expresar este principio, mediante la conocida máxima “nemos plus iuris
transferre potest quam ipse habet” (los juristas ingleses prefieren la fórmula nemo dat quod non habet), pero
esta máxima se presta a confusión y es además de origen postclásico.
En realidad los juristas clásicos no conocieron esta máxima, como demuestra claramente Gayo, 2, 62, 4. La
hallamos enunciada en Justiniano, D. 50. 17. 54. El texto (de Ulpiano) probablemente pertenece a la rúbrica
Unde legitimi. Un heres legitimus podía realizar una in iure cessio hereditatis sin haber adquirido la herencia
mediante la correspondiente aditio hereditatis (Gayo, 2, 35). En relación a este supuesto, Ulpiano
probablemente estableció: “Heres non plus iuris ad allium transferre potest quam ipse haberet si
hereditatem adiset”. Los compiladores transformaron las palabras de Ulpiano en una máxima general, pero
olvidaron escribir habet en vez de haberet. La misma regla aparece de forma levemente diferente en D. 41. 1.
20 pr.. Todo el texto parece apócrifo. El autor no prevé los casos en que un no propietario, podía transmitir la
propiedad.”
En el mismo sentido, DI PIETRO, Derecho Privado Romano, Buenos Aires, 1996, 126, b) 1, en el acápite
238 referido a la Tradito.
5
3
compilación, que tuvo, además, el valor de revivir y remozar el trabajo de sus
predecesores.
Las obras principales de Ulpiano fueron: 81 Libros ad edictum praetoris,
más 2 Libros ad edictum aedilium curulium y 51 Libros ad Massurium Sabinum.
Fue el jurista más citado por Justiniano en su Digesto, casi la mitad de los
9.142 fragmentos que éste contiene, le pertenecen.
6. El mismo principio en otros fragmentos del Digesto
Encontramos el principio del nemo plus iuris en otros fragmentos del
Digesto. Así, en el mismo Título 17 del Libro 50, podemos enumerar dos pasajes:
uno que corresponde a Ulpiano (D. 50. 17. 596) y el otro a Paulo (D. 50. 17. 1207).
Tanto estos dos pasajes como el que venimos analizando, si bien están
incluídos en el título denominado “De las diversas reglas del Derecho Antiguo” del
Libro 50 del Digesto, originariamente se refieren a la sucesión mortis causa.
En cambio, en el libro 41 del Digesto, en el Título 1 “De la adquisición del
dominio de las cosas”, encontramos el fragmento 20 principium, que dice: “Traditio
nihil amplius transferre debet vel potest ad eum, qui accipit, quam est apud eum,
qui tradit. Si igitur quis dominium in fundo habuit, id tradendo tranfert; si non habuit,
ad eum, qui accipit, nihil transfert”8.
Este fragmento corresponde-según el Digesto- a otra de las obras de
Ulpiano, “Comentarios a Sabino”, libro XXIX, y es la aplicación del mismo principio
a los casos de transmisión inter vivos.
Examinando la Palingenesia9 advertimos que el Libro XXIX de los
“Comentarios a Sabino” lleva por rúbrica De emptione et venditione y más abajo
De mancipatione et traditione rei venditae. El fragmento se encuentra sin
alteraciones, al comienzo del número 2721. Si bien en el Digesto, el fragmento se
6
Heres eiusdem potestatis iurisque est, cuius fuit defunctus (El heredero tiene la misma potestad y el mismo
derecho que tuvo el difunto).
7
Nemo plus comodi heredi suo relinquit, quam ipse habuit (Nadie deja a su heredero más beneficio que el
que él mismo tuvo).
8
“La entrega (traditio) no debe ni puede transferir al que recibe nada más que lo que hay en poder del que
entrega. Si, pues, uno tuvo el dominio sobre un fundo, lo transfiere al entregarlo; y si no lo tuvo, no transfiere
nada al que lo recibe” (conf. traducción García del Corral).
9
LENEL, Palingenesia...cit., 1122
4
refiere únicamente a la traditio, en la Palingenesia hay referencias al pie, indicando
que Ulpiano se habría referido a la mancipatio.
El principio parece tener la misma amplitud en este caso que en el de la
sucesión mortis causa, sin embargo, encontramos una importante limitación con
respecto a la locación en D. 19. 2. 25. 110, que establece la responsabilidad del
locador con relación al locatario, si al vender el fundo, el comprador no respeta el
contrato de locación.
7. La naturaleza jurídica del principio
La importancia de la cuestión radica en que, a partir de su aceptación como
principio general del Derecho, surgirá como elemento rector de las relaciones
jurídicas, sin perjuicio de aceptar la eventualidad de alguna excepción.
Precisamente, desde mi punto de vista, lo que Gayo establece en I. 2. 6264, son claramente excepciones al principio y por ello el maestro se ve obligado a
detallarlas pormenorizadamente.
A primera vista, aparece como imposible que por el mero hecho de la
transmisión, un derecho mejore. Y esto es así, porque conforme a la naturaleza de
las relaciones jurídicas, la transmisión es neutra respecto de la calidad.
No obstante, puede suceder que determinadas defensas que alguien podría
ejercer contra el titular de un derecho, no puedan oponerse a un nuevo titular, de
donde resultaría, por vía indirecta, que aquel derecho habría “mejorado” como
consecuencia de la transmisión.
El establecimiento del principio general que el Digesto le adjudica a Ulpiano
en D. 50. 17. 54, resulta imprescindible para echar por tierra cualquier excepción
que no surja expresa y taxativamente de la voluntad del legislador. Un ejemplo
claro de ello, se verá más adelante al analizarse la excepción prevista en el
artículo 400 del Proyecto de Unificación del Código Civil con el Código de
Comercio, que no hizo sino ratificar lo que previamente había dispuesto la
modificación del artículo 1051 del Código Civil Argentino por la Ley 17.711.
10
Fragmento atribuído a GAYO, Comentarios al Edicto.
5
En ese caso, referido a los terceros adquirentes de buena fe a título
oneroso de un bien, se advierte con claridad lo siguiente: que el principio general
es que no puede transmitirse un derecho mejor que el que se tiene y que la
excepción favorece al tercero adquirente de buena fe a título oneroso.
8. El principio presente en la comedia plautina
En la literatura clásica, Plauto efectúa al menos veinte menciones del
término mancipium11 en sus comedias.
Nos interesa aquí mencionar la comedia Persa. El argumento12 (acróstico)
indica: “Aprovechando que su amo está de viaje, Tóxilo compra a su amada y
hace que el lenón la manumita. Después convence al lenón para que compre a un
pirata, una doncella raptada: se vale de la hija de su parásito, debidamente
disfrazada para desempeñar este papel. Dórdalo muerde el anzuelo y Tóxilo,
borracho, lo burla en un festín.”
En el acto IV del Persa13 encontramos tres menciones: IV 3 52514 (“con la
propiedad absoluta nadie garantizará ni dará concesión”), IV 3 532 15 (“si no la
recibo en propiedad absoluta, ¿qué necesidad tengo de esa mercancía?”) y IV 4
58916 (“nadie te dará a ésta en propiedad absoluta”). En todas ellas, los
personajes afirman que no se garantizará la propiedad absoluta de la doncella, lo
que refleja la aplicación del principio analizado, pues la doncella es una mujer libre
y el mancipio dans sabe que no puede trasmitir un dominio que él mismo no tiene.
“Mancipium: término de poder sobre las cosas incluídas en el término domus, que habría de generar la
expresión Dominus ex iure Quiritium para indicar a la persona que la ostenta”, Royo Arpón, José María,
“Palabras con poder”, Marcial Pons, Madrid, 1997, p.49.
12
PLAUTO, Comedias, Traducción de José Román Bravo, Madrid, 1994, 236.
13
Como señala Brophy (op. citada, p282), en Persa, la mancipatio y todas sus implicancias legales, no puede
decirse que aporten ninguna base temática a la comedia. Pero puede afirmarse que dominan la intriga central
del plan cómico.
14
“mancupio neque promittet neque quisquam dabit”
15
“Nisimancupio accipio, quid eo mihi opust marcimonio?”
16
“hanc mancupio nemo tibi dabit. Iam scis?”
11
6
La actuación del mancipio dans en la mancipatio, no se limita solamente a
la auctoritas, ya que en las fuentes se admite que puede hacer declaraciones
como adjuntas a la mancipatio (leges mancipii).17
Como se puede ver en las citas indicadas, Plauto se refiere tanto a las
expresiones dare mancipium como accipere mancipium, que confirma lo que la
doctrina moderna ha venido sosteniendo acerca de que el papel que desempeña
el mancipio dans no es solamente pasivo.
9. El Derecho Intermedio. Las Siete Partidas.
El principio nemo plus iuris ha sido receptado por Alfonso el Sabio en Las
Siete Partidas18. En la Partida 7º, Título 34 (De las reglas del derecho), en la Regla
12, lo encontramos enunciado de manera muy similar: “E aun dixeron que ningun
ome non puede dar más derecho a otro en alguna cosa, de aquello que le
pertenesce en ella.”
En las Partidas encontramos una limitación al principio, con respecto a la
locación, similar al que surge de D. 19. 2. 25. 1, en Partida 5º, Título 8 (De los
alquileres y de los arrendamientos), en la Ley 19 leemos: “Auiendo arrendado
algund ome o alogado a otro, casa o heredamiento, a tiempo cierto, si el señor
della la vendiere ante que el plazo sea cumplido, aquel que la del comprare, bien
puede echar della al que la tiene alogada mas el vendedor que gela logo, tenudo
es de tornarle tanta parte del loguero quanto tiempo fincaua que se deuia della
aprouechar.” Finaliza esta ley con dos excepciones a esta facultad del comprador:
si el vendedor como condición de la venta ha pedido que se respetase la locación
hasta que venza el plazo de la misma, o cuando la locación ha sido dada por toda
la vida del locatario.
17
Las leyes mancipatorias se encuentran en las obras de Cicerón, Varrón y en el Digesto de Justiniano, donde,
a pesar de haber sido reemplazada la palabra mancipatio en los fragmentos transcriptos de los juristas clásicos
y reemplazada por la palabra traditio, se mantienen los términos lex mancipi, lex mancipiorum, etc.
18
Las Siete Partidas, del Sabio Rey don Alonso el Nono, según el testo del Licenciado Gregorio López, en
Códigos Antiguos de España, Madrid, 1885, 664.
7
10. El Código Civil Argentino.
En el Libro Cuarto del Código Civil Argentino, denominado “De los derechos
reales y personales. Disposiciones comunes”, en el Título Preliminar “De la
transmisión de los derechos en general”, el principio en análisis se encuentra
plasmado en el artículo 3270 y una aparente excepción o limitación, en el artículo
3271.
Art. 3270: “Nadie puede transmitir a otro sobre un objeto, un derecho mejor o más
extenso que el que gozaba; y recíprocamente, nadie puede adquirir sobre un
objeto un derecho mejor y más extenso que el que tenía aquel de quien lo
adquiere.”
Art. 3271: “La disposición del artículo anterior no se aplica al poseedor de cosas
muebles”.
Las notas a los referidos artículos, en particular la del artículo 3270-que sienta el
principio-, no resultan muy explícitas.
Nota al art. 3270: “El Derecho Romano y el Derecho de las Partidas no daban al
principio que establece el artículo, un sentido tan general, pues que la venta de
una heredad hacía cesar el arrendamiento consentido por el vendedor 19.”
Nota al art. 3271: “El poseedor de cosas muebles es legalmente reputado
propietario, y no puede sufrir una evicción por la razón de que su autor no era el
propietario.”
Atento a que en las notas transcriptas no se indican las fuentes con
precisión, la consulta a la obra de Lisandro Segovia 20, resulta indispensable. El
jurista, que se ha ocupado de explicar y criticar el Código Civil bajo las formas de
notas, en las que indica las fuentes correctas de cada artículo, establece en su
obra que los artículos antes transcriptos (que en la obra de Segovia llevan los
números 3272-art.9º- y 3273-art.10- respectivamente) tienen como fuente a
Zacharie.
Segovia aclara las notas de Vélez, en el primer caso, en cuanto al Derecho
de las Partidas, indica que la disposición se encuentra en la Regla 12, Título 34,
19
Esto no ocurre en el derecho argentino (v. art. 1498 C. C.)
L. SEGOVIA, El Código Civil de la República Argentina con su esplicación (sic) y crítica bajo la forma de
notas, Buenos Aires, 1881, Tomo Primero, 393.
20
8
Partida 7º, como ya hemos visto, y en el segundo caso, advierte que la nota al
artículo 3271 de Vélez se estaría refiriendo al poseedor (de buena fe: art. 2414,
etc.) de cosas muebles.
En las llamadas con comentarios que Segovia realiza a los artículos,
sostiene: “Sin embargo, los adquirentes por título oneroso quedan muchas veces
exentos de los efectos de la nulidad o de la resolución (v. los arts. 971, inc. 2º,
2132, 2780 y 3432). Los artículos 3278 y 3280 son aplicaciones del presente, y la
nota de Vélez al 3782, consagra el mismo principio”.
Con relación al art. 3271 del Código, Segovia en su comentario establece:
“Observan Aubry y Rau, que esto no constituye una escepción (sic) al artículo
anterior, porque la ventaja no le viene del autor, sino de su posesión de buena fe.”
La numeración de los artículos que realiza Segovia en sus llamadas no
coincide con la del Código Civil Argentino, pero las disposiciones son de fácil
ubicación.21
Resulta particularmente interesante la nota al artículo 3780, donde el
Codificador reafirma el principio: “El legado, resultando ser de la cosa ajena, sería
de ningún valor. El heredero no puede transferir al legatario derechos más
extensos que los que pertenecían al difunto sobre la cosa legada...”
11. La doctrina argentina
Lafaille22, al tratar la reivindicación mobiliaria e inmobiliaria, sostiene que
como regla, se aplica el precepto del artículo 3270 en el sentido de que nadie
puede transmitir mejor derecho que el propio; pero señala que tal máxima no es
absoluta, ya que por el juego de otros preceptos que gobiernan el comercio
jurídico, se modifica notablemente. Sostiene que el principio del nemo plus iuris
corresponde a la teoría de los actos jurídicos. La fórmula del artículo 3270-agrega
Lafaille- transcribe los propios términos de la máxima romanista y que el artículo
21
Así, el artículo citado como 971, inc. 2º, es en realidad el 970; el citado 2132 es en realidad 2130; el citado
como 2780 es el 2778. Sí, coincide la numeración del artículo 3432. Por otra parte, los artículos 3278 y 3280,
corresponden a los artículos 3276 y 3278 respectivamente. Y la nota donde se reitera el principio, es la del
artículo 3780 y no 3782.
22
H. LAFAILLE, Derecho Civil, Tomo V, Tratado de los Derechos reales, Vol III, Buenos Aires, 1945, 427
ss.
9
3271 excluye especialmente a las cosas muebles. En la nota cita como fuente a
Zacharie y señala que el origen más remoto se encuentra en las leyes 20, título 1,
Libro XLI del Digesto y en algunas del Libro L, título 17, sobretodo la 54 citada,
como la anterior, en la nota al 2603.
Tal es el eje de nuestro régimen sobre la materia -asegura Lafaille- y se
concilia plenamente con el criterio que inspiró a Vélez en orden al dominio,
trasunto de toda la ideología reinante en su época. A primera vista parece
axiomático: es de una lógica impecable, ya que no se concibe dar más que lo que
se tiene, ni lograr por vía de transferencia derechos más perfectos que los de su
causante. Responde igualmente a los dictados de la justicia, pues nada más
conforme con ella, que en la contienda sobre el ius possidendi triunfe el
pretendiente con mejor título.23
Llambías24 sostiene que el artículo 3270 conforma un típico principio
general del derecho que, en su formulación latina se conoce como “nemo plus iuris
ad allium transferre potest, quam ipse habere”.
Mengoni-continúa Llambías- señala que desde el punto de vista jurídico la
máxima es una regla tanto jurídica como práctica, a la que se llega por inducción,
como revestida con la fórmula sugestiva de un principio de necesidad lógica. Se
deriva necesariamente de la legitimación de las transmisiones.
Este axioma puede considerarse como principio general de Derecho civil, al
que se llega por progresivas y cada vez más amplias generalizaciones, y cuya
utilización, según enseña Guastavino, exige finos conocimientos jurídicos por la
LAFAILLE, Derecho Civil, Tomo V, Tratado de los Derechos Reales, cit., 447ss.: “Vélez asentó con
firmeza el principio del “Nemo plus iuris...según lo dejamos establecido; y luego, a medida que surgían las
situaciones incluídas en los diversos artículos, atenuaba o aun suprimía los efectos de la regla, ateniéndose a
la doctrina o a los dictados de la justicia. No pensamos a pesar de ello, que este conjunto de normas
respondiera a un plan preconcebido y las propias incongruencias que presenta, como los vicios de que
adolece, reflejan un concepto oscuro y una ejecución imperfecta... El criterio más sencillo es aquel que
considera como punto de vista general, adoptado por el legislador, lo dispuesto en el artículo 3270,
atribuyendo la calidad de excepciones a todos los preceptos que lo amenguan, a través de los diferentes títulos
del Código. Durante largo tiempo predominó entre nosotros, reputándose, conforme a los cánones de la
hermenéutica dominante, que dichos textos limitativos debían ser aplicados con criterio estricto. El estudio
más completo del sistema, demostró con el tiempo, que muchos de esos artículos eran corolarios de otros
principios; de suerte que la interferencia de aquéllos con el “Nemo plus iuris...”producía tal resultado,
permitiendo entonces mayor elasticidad en la aplicación.”
24
J. J. LLAMBIAS Y M. J. MENDEZ COSTA, Código Civil Anotado, Doctrina- Jurisprudencia, Tomo V-A,
Buenos Aires, 1998, 28 ss.
23
10
existencia de excepciones o desviaciones y por la necesidad de armonizar entre
sí, diversos principios generales.
En el caso, este principio debe ser concordado con el de la protección del
tercero que ha dado origen a la doctrina de los denominados derechos aparentes.
Las X Jornadas Nacionales de Derecho Civil, celebradas en Corrientes en
1985, le dieron el carácter de principio general a la protección de un titular de
derecho aparente determinándose los requisitos para hacerla valer25.
Sin perjuicio de la opinión expresada por distinguidos juristas en las
Jornadas mencionadas, desde mi punto de vista, no resulta sostenible la
incorporación de esa regla como principio general, habida cuenta que el mismo no
surgiría claramente del Ius Romanum.
Si se optare por la inclusión como principio general de la protección de la
apariencia, es ineludible establecer una cierta jerarquía entre los principios
generales del Derecho, en la que, en el sub-examine, el nemo plus iuris tendría
clara prioridad.
Bueres26, por su parte, indica que Zacharie duda de la amplitud del principio
del nemo plus iuris, explicando que debe ser aplicado con reservas: “Este principio
no debe extenderse más que a las obligaciones que incumbían al autor en razón
de la cosa transmitida”.
Tiene su campo de acción circunscripto a los inmuebles (v. art. 3271 C. C.)
y recibe a lo largo del articulado del Código numerosas aplicaciones, teniendo
especial relevancia el art. 2603 cuando afirma: “los únicos derechos que pueden
trasmitirse por la tradición son los propios del que la hace”.
Fornieles –citado por Bueres-afirma que el Código pueden verse dos series
de artículos: los enrolados en la corriente del nemo plus iuris (arts. 1051, 2603,
3270 y 3277), y los que se inclinan en favor de la protección del tercero adquirente
de buena fe y a título oneroso (arts. 124, 960, 968, 970, 2130, 2310, 3430, etc.);
Conclusiones de la Comisión Nº 9 Efectos jurídicos de la apariencia: “1º) La protección de la apariencia
constituye un principio de Derecho que se extrae de una interpretación integradora del ordenamiento jurídico,
y deriva de la finalidad de cubrir las necesidades del tráfico, la seguridad dinámica y la buena fe...”
26
A. J. BUERES /E. I. HIGHTON, Código Civil y Normas Complementarias- Análisis doctrinario y
jurisprudencial, Tomo 6ª, Buenos Aires, 2001, 24 ss.
25
11
los primeros inspirados en la doctrina francesa, los segundos en el Esboço de
Freitas.27 28
Concluye Bueres sosteniendo que los arts. 3270 y 3277 expresan reglas
generales, que el Código deroga en infinidad de casos particulares (arts. 124, 960,
968, 970, 1967, 2130, 2310, 3430, etc.).
Aunque la lógica del principio es irrefutable, ya que nadie puede dar lo que
no tiene ni más de lo que tiene, en la actualidad puede llegar a ceder en aras de la
seguridad jurídica a través de la consagración de normas que tienden a proteger a
los adquirentes de buena fe y a título oneroso 29. El adquirente adquiere en base a
que el legislador, por razones de política legislativa, acepta que deba protegerse la
confianza en la apariencia, supliendo la falta de titularidad a través del
reconocimiento de una legitimación dispositiva del titular aparente, que radica
precisamente en la apariencia de titularidad.
27
Es dable destacar que Allende expresa que si nos atenemos al pensamiento del codificador, sería casi
imposible hallar solución a los problemas que plantea la reivindicación de cosas inmuebles en el derecho
argentino. Sobre la materia, Vélez dudó entre aceptar la altísima tradición del Derecho Romano y los
comentadores del Código de Napoleón con su principio “nemo plus iuris” tan bien defendida por Aubry y
Rau y Durantón. Frente a esta posición tradicional había otra: el respeto debido al derecho aparente; opinión
aislada, sostenida por un oscuro jurista brasileño, que ni siquiera era capaz de finalizar su obra. No obstante,
Vélez supo descubrir en ese oscuro y fracasado jurista, a uno de los más grandes jurisconsultos de todos los
tiempos, y en cuanto a la armonía de pensamientos quizá el más grande; y de ahí su hesitación. (Guillermo
Allende en Cuadernos del CDCS, Buenos Aires, 1959, citado por Artín Peña, Derechos Reales, 2º Edición,
Buenos Aires, 1976, 731).
LAFAILLE, Derecho Civil, Tomo V, Tratado de los Derechos Reales, cit., 456: “La diversidad de fuentes,
tomadas sin discernimiento, determina una vez más, graves perturbaciones para interpretar nuestro Código.
Aquí han confluído, sin mezclarse, la que deriva de los autores franceses por una parte y la de Freitas por la
otra....Entre quienes juzgamos que la regla del “Nemo plus iuris...”, tanto en su fórmula misma, como en sus
corolarios, está hondamente arraigada dentro del articulado, de las notas y del pensamiento de nuestro
Código, no cabe admitir que para atenuar los males que acarrea, quiera esfumársela, colocándola en idéntico
plano que los preceptos dispersos destinados a proteger al adquirente en trance de reivindicación.”
29
SCHULZ, Derecho Romano Clásico, cit., 322: “Cuando un no propietario enajenaba una cosa sin el
consentimiento del dueño de la misma, el accipiente, aunque fuese de buena fe, no adquiría el dominio de las
cosas, pues la protección de su bona fides habría implicado una verdadera expropiación del dueño de la cosa.
Los juristas clásicos no creyeron procedente discutir la cuestión de si se fomentaba la seguridad del comercio
protegiendo la buena fe del accipiente, pues lo que les interesaba en realidad, no era esta seguridad sino la de
los derechos. Así pues, el propietario podía demandar al possessor bona fide mediante la reivindicatio y éste
no podía ni siquiera reclamar del actor el precio que había satisfecho por la cosa”.
28
12
Este principio se relaciona también con el de la convalidación de los
derechos reales enunciado en el art. 250430 C. C. Argentino. Este segundo
principio juega como un paliativo de la aplicación del nemo plus iuris, ya que la
estricta vigencia del mismo, hace que si alguien transmite o constituye un derecho
real que no tenía derecho para transmitir o constituir, el “adquirente” no adquiere
verdaderamente un derecho real.
Sin embargo, puede ocurrir que persona adquiera después el derecho que
constituyó o transmitió; esa adquisición produce la convalidación del acto anterior
originariamente nulo31. Sólo la hipoteca escapa a esa regla. El artículo 3126 dice
expresamente que la hipoteca no será válida si el constituyente no era propietario
al momento de constituirla y aunque luego adquiriese el inmueble.
Se sostiene32 que en materia de derechos reales en particular, su sistema
trasmisivo reposa sobre el principio del artículo 3270. Sin embargo, una trasmisión
inválida en los términos de la citada norma, puede llegar a convertirse en eficaz
con efecto retroactivo, en virtud de otro principio, legislado en el artículo 2504.
Admitiéndose la convalidación, como lo hace el art. 2504, debió serlo sin
excepciones, por cuanto las razones indicadas en la nota al art. 3126 para excluir
a la hipoteca, son válidas para todos los derechos reales (y no privativas de la
hipoteca). Es decir, que se debió desechar totalmente la “convalidación” o
admitirla lisa y llanamente para todos los derechos reales33.
12. El Proyecto de Unificación del Código Civil con el Código de Comercio
En la exposición de motivos del Proyecto de 1999 se consigna: “Título X. De la
transmisión de los derechos. 53. El Libro Segundo se cierra con un Título sobre la
transmisión de los derechos. Se vuelcan allí dos disposiciones relevantes: una, la
que consagra el principio nemo plus iuris; la otra, la que establece un régimen de
principio para las denominadas obligaciones reales.”
Art. 2504: “Si el que transmitió o constituyó un derecho real que no tenía derecho a transmitir o constituir,
lo adquiriese después, entiéndese que trasmitió o constituyó un derecho real verdadero como si lo hubiera
tenido al tiempo de la transmisión o constitución.”
31
G. A. BORDA, Manual de Derechos Reales, Buenos Aires, 1992, 25.
32
R. PAPAÑO, C. KIPER, G. DILLON, J. CAVISSE, Derechos Reales, Buenos Aires, 1995, 37 s.
33
M. MARIA DE VIDAL, Curso de derechos Reales, Buenos Aires, 1997, 95 s.
30
13
Así, el artículo 399 del Proyecto, sostiene: “Principio. Nadie puede
transmitir a otro sobre un objeto, un derecho mejor o más extenso que el
que gozaba” y el artículo 400 dispone:”Excepción. La regla del artículo
precedente no se aplica al poseedor de cosa mueble no registrable, con el
alcance del artículo 1828, ni al tercero poseedor de buena fe que ha
adquirido un título valor conforme con la ley de circulación”.
En síntesis, en el Proyecto de Unificación se ha mantenido como principio
rector de la transmisión de los derechos el nemo plus iuris que hemos analizado,
con lo que se le ha dado en dicho Proyecto una prevalencia, con respecto a otros
principios.
13. Conclusiones
Como señala Llambías34, porque el principio inserto en el art. 3270 prácticamente
tiene una necesidad lógica, es de obvia fundamentación jurídica, al plantearse el
tema de una manera metódica, hay que referirse al porqué de las excepciones, o
sea, a la explicación de la eficacia de la transmisión de un derecho por quien no es
titular del mismo.
Las X Jornadas Nacionales de Derecho Civil, celebradas en Corrientes en 1985, le
dieron el carácter de principio general a la protección de un titular de derecho
aparente determinándose los requisitos para hacerla valer.
De lo expuesto podemos concluir:
1) El nemo plus iuris es aplicable tanto a las transmisiones inter vivos como mortis
causa.
2) Por la diversidad de fuentes utilizadas por nuestro codificador el principio de
nemo plus iuris aparece limitado en ciertos casos, pues se da prioridad a la
seguridad jurídica que deriva de la apariencia.
3) Lo manifestado por el Codificador en la nota al art. 3270 en el sentido de que el
Derecho Romano y el Derecho de las Partidas concebían este principio en forma
más limitada, sólo es válido con referencia a la locación.
34
LLAMBIAS, Código Civil Anotado, cit. 29
14
4) La reforma al artículo 1051 del Código Civil Argentino por la Ley 17.711, reforzó
la protección del tercero de buena fe y a título oneroso, sin por ello derogar el
principio de nemo plus iuris.
5) La convalidación establecida en el art. 2504 torna difuso el principio en análisis,
máxime cuando se aplica a los derechos reales, con excepción de la hipoteca, lo
que carece de toda lógica.
6) Debería establecerse que todos los principios generales del Derecho no tienen
la misma jerarquía.
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