la sentencia impugnada

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA
SALA PRIMERA DE DECISIÓN
MAGISTRADO PONENTE
JUAN GUILLERMO ARBELÁEZ ARBELÁEZ
Medellín, veintitrés (23) de septiembre de dos mil catorce
(2014)
ACCIÓN:
TUTELA
ASUNTO:
IMPUGNACIÓN
DEMANDANTE:
MARIO
DE
JESÚS
MOLINA
RAMÍREZ EN REPRESENTACIÓN DE LUZ AMPARO
ZAPATA VELÁSQUEZ
DEMANDADO:
FONDO DE PASIVO SOCIAL DE
FERROCARRILES NACIONALES DE
COLOMBIA
RADICADO:
05001-33-33-004-2014-01012-01
PROCEDENCIA:
JUZGADO
CUARTO
(4º)
ADMINISTRATIVO DE ORALIDAD DEL CIRCUITO DE
MEDELLÍN
INSTANCIA: SEGUNDA
SENTENCIA SO 55
AP
TEMA: Acción de Tutela / Tratamiento Integral / Derecho a la Vida En Condiciones
Dignas / Recobro de Servicios NO POS. CONFIRMA SENTENCIA.
Se decide sobre la impugnación interpuesta por la entidad accionada contra la
sentencia dictada el primero (1º) de agosto de dos mil catorce (2014) que
decidió tutelar los derechos fundamentales invocados por el accionante.
ANTECEDENTES
El Señor MARIO DE JESÚS MOLINA RAMÍREZ, actuando en calidad de
agente oficioso de su cónyuge LUZ AMPARO ZAPATA VELÁSQUEZ,
acudió a la jurisdicción en ejercicio de la Acción de Tutela de conformidad con
el artículo 86 de la Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991, para que
se accediera a las siguientes:
PRETENSIONES
Solicita se tutelen los derechos que considera vulnerados y se ordene a la EPS
Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales el suministro de pañales
para su patrocinada de manera vitalicia.
HECHOS
Manifestó el accionante actuar como agente oficioso de su cónyuge, debido a
que ésta tiene serios padecimientos de salud, lo cual le imposibilita valerse por
sí misma por cuanto sufre de discapacidad en el lado izquierdo de su cuerpo; es
por ello que requiere el uso de pañales para el manejo de su incontinencia
urinaria; no obstante la entidad accionada se los negó, al considerar que tales
implementos
ACTUACIÓN PROCESAL DE LA A-QUO
Correspondió por reparto el conocimiento de la presente acción al Juzgado
Cuarto (4º) Administrativo de Oralidad del Circuito de Medellín, quien
mediante auto del veintiuno (21) de julio de dos mil catorce (2014) admitió la
acción
de
tutela
en
contra
del
FONDO
DE
PASIVO
SOCIAL
FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA y decidió vincular a la
FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA, concediéndoles un término de dos
(02) días para que se pronunciaran sobre los hechos de la acción de tutela.
POSICIÓN DE LA ACCIONADA
El fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, contestó
indicando que para la prestación de los servicios de salud, contrató a la I.P.S
Fundación Médico Preventiva para la atención médica integral que requieran
sus usuarios.
Considera que de conformidad con el Plan Obligatorio de Salud, el suministro
de pañales para adulto se encuentra excluido y por ello no ha vulnerado los
derechos fundamentales de la Señora Luz Amparo Zapata Velásquez.
Por su parte la Fundación Médico Preventiva, presentó un listado de los
términos de referencia contractuales que su juicio están obligados a
suministrar, y dentro del mismo aparece un listado de exclusiones que
expresamente señala los “Pañales para niños y adultos”; por lo cual solicita
sean negadas las peticiones del accionante, en tanto que tal entidad ha obrado
conforme a los términos de referencia hay estipulaciones contractuales
incluidas en la Selección Abreviada Número 001 de 2012, capítulo 4, numeral
4.24.1.
LA SENTENCIA IMPUGNADA
El Juzgado Cuarto (4º) Administrativo de Oralidad del Circuito de Medellín,
mediante Sentencia del Primero (1º) de agosto de dos mil catorce (2014)
resolvió tutelar el derecho de petición de la accionante, y ordenó al Fondo de
Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia el suministro por dos
meses de pañales para adultos, así mismo brindar el tratamiento integral
consistente en la continuidad de dicho suministro a la paciente Luz Amparo
Zapata Velásquez y autorizó a dicha entidad para repetir ante el FOSYGA por
el costo derivado del suministro de tales implementos de aseo.
El numeral cuarto de la parte resolutiva de la providencia impugnada, dijo
textualmente: “Exonerar a la IPS Fundación Médico Preventiva. Prevenir a
la entidad accionada Fondo de Pasivo Social Ferrocarriles de Colombia, para
que en lo sucesivo, no vuelva a incurrir en las omisiones que generaron la
presente acción constitucional”.
Consideró la A quo que, no obstante no haber sido aportado el documento
mediante el cual el médico tratante de la Señora Zapata Velásquez le ordena el
suministro de pañales para el manejo de su enfermedad urinaria, en atención al
principio de Estado Social de Derecho y de la buena fe, era procedente acceder
a esta acción respecto de los servicios NO POS, teniendo en cuenta la
capacidad económica de la afectada, adicionalmente por cuanto advirtió que la
misma padece de pérdida involuntaria de orina de urgencia, frecuencia
miccional al día 6 veces, noche 0, se cambia de interior 4 veces por día1.
LA IMPUGNACIÓN
La Fundación Médico Preventiva impugnó la providencia anterior, solicitó:
“NEGAR el mecanismo de la tutela a la Seguridad Social, a la salud en conexidad
con la vida, ya que no se han vulnerado los derechos fundamentales pues la
FUNDACIÓNMÉDICO PREVENTIVA, ha obrado conforme a los términos de la
referencia y estipulaciones contractuales.
Se deniegue la acción de tutela impetrada por cuanto, esta NO ES PROCEDENTE
por CARENCIA ACTUAL DE OBJETO”.
Se decidirá la controversia, previas las siguientes:
CONSIDERACIONES
Se procede a resolver la impugnación interpuesta por la FUNDACIÓN
MÉDICO PREVENTIVA en contra de la sentencia proferida por el Juzgado
Cuarto (4º) Administrativo Oral de Medellín, que tuteló los derechos
fundamentales invocados por la parte actora.
Frente a la procedencia de la Acción de tutela, el artículo 86 de la Constitución
Política establece la acción de tutela para que toda persona pueda:
“... reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un
procedimiento preferente y sumario, por sí mismo o por quien actúe a su
nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales
fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o
amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”.
Sobre el tema del derecho a la salud como derecho fundamental, la
jurisprudencia de la Corte Constitucional se caracterizó por diferenciar los
derechos susceptibles de protección mediante la acción de tutela y los derechos
de contenido meramente prestacional, los cuales para ser amparados por vía de
tutela, debían tener conexidad con los derechos inicialmente nombrados, es
decir, los de primer orden.
1
Folio 8
En la Sentencia T-760 de 2008, hizo un estudio sistemático sobre el alcance en
general del derecho a la salud que ha sido protegido por la Corte
Constitucional en sus primeras sentencias, a saber:
“La primera ha sido estableciendo su relación de conexidad con el
derecho a la vida, el derecho a la integridad personal y el derecho a la
dignidad humana, lo cual le ha permitido a la Corte identificar aspectos
del núcleo esencial del derecho a la salud y admitir su tutelabilidad; La
segunda ha sido reconociendo su naturaleza fundamental en contextos
donde el tutelante es un sujeto de especial protección, lo cual ha llevado
a la Corte a asegurar que un cierto ámbito de servicios de salud
requeridos sea efectivamente garantizado; y, la tercera, es afirmando en
general la fundamentalidad del derecho a la salud en lo que respecta a
un ámbito básico, el cual coincide con los servicios contemplados por la
Constitución, el bloque de constitucionalidad, la ley y los planes
obligatorios de salud, con las extensiones necesarias para proteger una
vida digna. (…).”
Frente al tema de las entidades que tienen a su cargo el pago de los servicios de
salud excluidos e incluidos del POS, la Corte ha señalado que de acuerdo con
las reglas que rigen el Sistema de Seguridad Social en Salud, las entidades
promotoras de salud E.P.S., tienen derecho a solicitar el recobro, por concepto
de los costos que les demande la prestación de servicios de salud que se
encuentren excluidos en el POS y que hayan sido autorizados por el Comité
Técnico Científico de la respectiva entidad, o hayan sido ordenados en
decisiones judiciales de tutela2 y, de acuerdo con las obligaciones derivadas del
contrato de prestación de servicios, las E.P.S. están obligadas a financiar los
servicios de salud incluidos en el POS en los términos que la Ley 100 de 1993
y demás normas complementarias y reglamentarias dispongan.
Al respecto la Corte Constitucional en sentencia T-760 de 2008, sistematizó y
compiló las reglas jurisprudenciales referidas al derecho a la salud, indicó con
relación a la facultad de recobro lo siguiente:
“En conclusión, toda persona tiene el derecho a que se le garantice el
acceso a los servicios de salud que requiera. Cuando el servicio que
requiera no está incluido en el plan obligatorio de salud
correspondiente, debe asumir, en principio, un costo adicional por el
servicio que se recibirá. No obstante, como se indicó, la jurisprudencia
constitucional ha considerado que si (sic) carece de la capacidad
2
Ver entre otras Sentencias SU-819 de 1999, T-760 de 2008 y T-463 de 2008.
económica para asumir el costo que le corresponde, ante la constatación
de esa situación de penuria, es posible autorizar el servicio médico
requerido con necesidad y permitir que la EPS obtenga ante el Fosyga el
reembolso del servicio no cubierto por el POS.”
“Así, pues, deben cumplirse dos condiciones para que se autorice a la
EPS a ejercer la facultad de recobro ante el Estado: (i) por un lado, que
el accionante requiera determinado medicamento o tratamiento que no
se encuentre incluido en el plan obligatorio de salud y que este sea
esencial para salvaguardar su derecho fundamental a la salud; y por el
otro, (ii) que la persona no tenga la capacidad de pago para asumir
personalmente el costo del tratamiento o medicamento que requiere”3.
Al entrar en vigencia la Ley 1438 de 2011, determinó que el recobro al
FOSYGA por prestación de servicios médicos excluidos del Plan Obligatorio
de Salud, actualmente, opera en un 100% y no por partes iguales entre la E.P.S
o E.P.S.-S y el Fondo de Solidaridad Social FOSYGA y las entidades
territoriales respectivamente, cuando omitan someter a estudios del CTC los
requerimientos excluidos del POS.
En cuanto al suministro de implementos, medicamentos o procedimientos,
específicamente de pañales desechables, la H. Corte Constitucional se
pronunció en Sentencia T- 111 de 2013 así:
“Por otra parte, y concretamente en lo relacionado con el suministro de
pañales y elementos esenciales para llevar una vida en condiciones
dignas, esta Corporación ha indicado además, que en aras de la
protección y la garantía efectiva del derecho a la salud, las personas que
requieran con necesidad del suministro de estos insumos y elementos,
que, aunque no sean medicamentos, deberán proveérsele por parte de la
EPS, aunque tales servicios no se encuentren incluidos en el POS.
De manera que, es menester resaltar que este Tribunal a través de su
jurisprudencia ha estudiado en varias oportunidades el tema del
suministro de pañales, bajo el entendido de que si bien no pueden
entenderse strictu sensu como un servicio médico, se trata de un elemento
indispensable para la salud y para preservar el goce de una vida en
condiciones dignas y justas de quien lo requiere con urgencia, que debe
ser facilitado aunque no allegue al expediente formula del médico
tratante adscrito a la entidad que prescriba el suministro del mismo.
Ejemplo de ello, en sentencia T-595 de 1999 la Corte señaló lo siguiente:
“La Corte, en numerosa jurisprudencia, ha establecido que la exclusión
de ciertos tratamientos y medicamentos de la cobertura del Plan
Obligatorio de Salud, no puede ser examinada por el juez de tutela,
3
Sentencia T-094 de 2011
simplemente desde la perspectiva de lo que dice la normatividad, y, en
virtud de ello, aceptar la negativa, por no violar las disposiciones
respectivas. Se ha reiterado, una y otra vez, que corresponde al juez
constitucional examinar el caso concreto, y, de acuerdo con el examen al
que llegue, estimará si la negativa de la entidad pone o no en peligro el
derecho fundamental a la salud o a la vida del interesado, o algún otro
derecho fundamental, que tenga relación con ellos.
En el presente caso, el juez de instancia sólo realizó el examen sobre la
salud de la paciente, y concluyó que la negativa de la entidad, al no
poner en peligro la salud o la vida de la señora Aldana, no violaba sus
derechos fundamentales, y, por consiguiente, había que denegar la tutela.
Sin embargo, en la sentencia que se revisa, el juez no examinó un aspecto
que adquiere especial importancia: la relación entre lo pedido y la
dignidad humana. No examinó que se trata de una anciana, que padece
demencia senil, que no controla esfínteres y que la situación económica
no le permite a su cónyuge suministrarle los artículos de aseo que su
situación especial requiere. Y requiere tales pañales, precisamente por la
enfermedad que padece. Es decir, existe una relación directa entre la
dolencia (no controla esfínteres) y lo pedido.
Al respecto, no se precisan profundas reflexiones para concluir que la
negativa de la entidad, sí afecta la dignidad de la persona, en uno de sus
aspectos más íntimos y privados, y que impide la convivencia normal con
sus congéneres. En este caso, la negativa de la entidad conduce a
menoscabarle la dignidad de persona y la puede llevar al aislamiento,
producto, se repite, de la enfermedad que sufre”.
(…)
En la sentencia T-437 de 2010, la Corte concedió el amparo a una
persona de la tercera edad que había sufrido un accidente cerebro
vascular que le ocasionó una parálisis cerebral, y requería el suministro
de pañales desechables pero carecía de orden médica que los
prescribiera, bajos los siguientes argumentos:
“En el caso sub examine, encuentra la Sala que sí se configuran los
elementos necesarios para que se conceda la presente acción y se proteja
el derecho a la salud y a la vida digna del accionante, por las siguientes
razones:
1. Se encuentra demostrado que la persona a favor de quien se interpone
la acción, pertenece a la tercera edad (84 años) y padece de parálisis
general como consecuencia de un accidente cerebro vascular. De esta
manera, en la historia clínica adjunta al expediente de tutela, se indica
que: el paciente refiere antecedentes de ACV en 2 ocasiones, y refiere
incontinencia urinaria, no controla esfínteres, y gran limitación funcional
para realizar actividades físicas además porque presenta insomnio y
decaimiento. (SIC)
En atención a lo anterior, se infiere que el señor José de Jesús
Posada requiere de la utilización de pañales desechables para
sobrellevar sus enfermedades. Por ello, para esta Sala resulta claro que
la negativa de la Nueva E.P.S. de suministrar tales elementos, vulnera su
derecho constitucional fundamental a la salud y a la vida digna.
2. Si bien, en estricto sentido es indudable que en este caso no se trata de
la negación de un medicamento que esté fuera del P.O.S. si se refiere, tal
como se dijo en los precedentes de este fallo, de la negativa del
suministro de unos elementos (pañales y guantes desechables) que tienen
incidencia en la salud y la vida digna del progenitor de la peticionaria.
3. Por otra parte, si bien es cierto que en el expediente de tutela no obra
fórmula médica que permita precisar que al señor José de Jesús Posada
le haya sido prescrito la utilización de pañales por un médico adscrito a
la Nueva E.P.S., tal y como se señaló en el numeral anterior, de la
historia clínica del paciente se deduce la necesidad de utilizar pañales
desechables y guantes desechables dadas las características de las
patologías presentadas”.
Del mismo modo, esta Corporación en anteriores pronunciamientos y con
base en el principio de atención integral ha ordenado el suministro de
esta prestación sin que exista una orden médica que los prescriba”4.
EL CASO CONCRETO
Teniendo en cuanta los hechos anteriormente expuestos, y la impugnación
presentada por la IPS FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA, en donde
manifestó de su inconformidad con la orden impartida en la providencia bajo
estudio, encontramos que la Honorable Corte Constitucional en sentencia T322 de 2012 en relación con un caso similar, señaló:
“Así las cosas, cuando científicamente no se pueda obtener la
recuperación del estado de salud del paciente por el complejo cuadro
clínico que éste presenta, se debe entonces propender por garantizarle el
nivel de vida más óptimo a través de todos aquellos elementos que se
encuentren disponibles, pues con ocasión de sus enfermedades son
fácilmente expuestos a afrontar situaciones que atentan contra su
dignidad humana, entre otras…
Precisamente, en la Sentencia T-899 de 2002, la Corte señaló:
“(…) En segundo lugar, porque el derecho a la vida, como lo ha
establecido esta Corporación implica el reconocimiento de la dignidad
humana, es decir, no se trata de la mera existencia, sino de una
4
Magistrado Ponente: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, Bogotá D.C., siete (7) de marzo de
dos mil trece (2013)
existencia digna, en la cual se garanticen las condiciones que le permitan
al ser humano desarrollar en la medida de lo posible sus facultades.”
También cabe citar la Sentencia T-694 de 2009, en la cual esta
Corporación indicó:
“(…) esta Corte ha reiterado que el derecho a la vida implica también la
salvaguardia de unas condiciones tolerables, que permitan subsistir con
dignidad y, por tanto, para su protección no se requiere estar enfrentado
a una situación inminente de muerte, sino que al hacerse indigna la
existencia ha de emerger la protección constitucional.”
Así las cosas, si a las personas que tienen aminoradas sus condiciones de
salud no se les salvaguarda su estado bajo unas condiciones tolerables
que permitan su subsistencia en forma digna, entonces se les vulneran sus
derechos fundamentales, pues no basta que se asuma y se les brinde una
prestación de manera simple, sino que ésta debe estar encaminada a
asegurar, en todo momento, la dignidad de la persona, razón por la cual
no es válido que una empresa prestadora del servicio de salud niegue la
autorización y el acceso a un tratamiento, procedimiento, servicio o
cualquier otra prestación requerida para, por lo menos, paliar los efectos
de la enfermedad”5.
Sobre el tema de los reembolsos de los costos de los servicios de salud
excluidos del POS a favor de las E.P.S., siguiendo los lineamientos de las
Leyes 100 de 1993 y 175 de 2001, la Corte Constitucional ha concluido en
sentencia T- 727 de 2011, que la obligación de efectuar el reembolso están a
cargo del Fondo de Solidaridad y Garantías - FOSYGA, cuando tales servicios
se autoricen dentro del Régimen Contributivo, y a cargo de las entidades
territoriales en los casos en que los servicios se reconozcan dentro del Régimen
Subsidiado así:
“Bajo ese contexto, esta Corporación ha señalado que la distribución de
competencias entre el FOSYGA y las Entidades territoriales, para
efectos de responder por los servicios médicos no incluidos en el
POS, busca mantener el equilibrio financiero del sistema de salud, de
manera que los recursos que a ellos se le asignen con suficiencia,
mantengan su independencia y sean utilizados y aprovechados en las
necesidades de los usuario que cada régimen demanden. Sobre el
particular, la Corte en Sentencia T-760 de 2008 sostuvo que:
Se advierte que los reembolsos al FOSYGA únicamente operan frente
a los servicios médicos ordenados por jueces de tutela o autorizados
el CTC en el régimen contributivo. En estos mismos casos, cuando el
usuario pertenece al régimen subsidiado, la Ley 715 de 2001 prevé
5
Magistrado Ponente: GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
que los entes territoriales asuman su costo por tratarse de servicios
médicos no cubiertos con los subsidios a la demanda.”
Bajo estos argumentos, la Sala confirmará el fallo de tutela proferido en
primera instancia, pues como bien lo reitera la Corte Constitucional “el
derecho a la salud implica no solamente la entrega y prestación de aquellos
servicios tendientes a obtener la recuperación del paciente, sino que además,
debe prodigársele todos los elementos o insumos que le aseguren una calidad
de vida más óptima y un entorno más tolerable”6. Obligación esta de las EPS,
quienes podrán repetir en contra de las Entidades Territoriales, tal y como lo
ordena el juez de primera instancia.
No obstante, la Sala llamará la atención de la entidad accionante, en tanto que
evidentemente salió favorecida con la decisión tomada por la A quo en la
sentencia impugnada y al presentar estos recursos, simplemente se dilata el
suministro de los implementos requeridos por la Señora Luz Amparo Zapata
Velásquez en cuanto se estaría alargando la ejecutoria de la decisión de
primera instancia, haciendo más gravosa su situación por las condiciones
especiales de adulto mayor y como tal, de mayor vulnerabilidad.
Por lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA,
SALA PRIMERA DE ORALIDAD, administrando justicia en nombre de la
República y por autoridad de la Ley,
FALLA
PRIMERO. SE CONFIRMA la Sentencia del primero (1º) de agosto de dos
mil catorce (2014), proferida por el Juzgado Cuarto (4º) Administrativo Oral
de Medellín.
SEGUNDO. Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del
Decreto 2591 de 1991.
TERCERO. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta
providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual
revisión y comuníquese la decisión al juzgado de origen.
6
Sentencia T-322 de 2012
CÓPIESE Y NOTIFÍQUESE
Esta providencia se estudió y aprobó en Sala de la fecha, como consta en Acta
Nro.
Los Magistrados,
JUAN GUILLERMO ARBELÁEZ ARBELÁEZ
JAIRO JIMÉNEZ ARISTIZÁBAL
RAFAEL DARÍO RESTREPO QUIJANO