C-37 - Defensa Pública de la Provincia de Buenos Aires

C-37.270/II
En la ciudad de La Plata a los 17 días del mes de diciembre de dos
mil nueve, reunidos en Acuerdo Ordinario los Señores Jueces de la
Sala Segunda del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de
Buenos Aires, doctores Jorge Hugo Celesia, Carlos Alberto Mahiques
y Fernando Luis María Mancini, bajo la presidencia del primero de los
nombrados, desinsaculados con el objeto de resolver en la presente
Causa Nro. 37.270 caratulada “RODRÍGUEZ LUNA, José Luis s/
recurso de casación”. Practicado el sorteo de ley, resultó que en la
votación debía observarse el orden siguiente: MANCINI – CELESIAMAHIQUES.
ANTECEDENTES
Llegan las presentes actuaciones a conocimiento de este
Tribunal en virtud del recurso de casación deducido por el Sr.
Defensor Oficial, Dr. Diego Gabriel Calmanovici, contra la resolución
dictada por la Sala Primera de la Excma. Cámara de Apelación y
Garantías del Departamento Judicial San Martín, mediante la cual se
rechazó la observación al cómputo actuarial que dedujera la defensa
oportunamente, conforme el cual se había determinado respecto del
imputado José Luis Rodríguez Luna (condenado a reclusión perpetua
con más su declaración de reincidente), que la pena habría de
agotarse a los treinta y cinco años, determinándose entonces como
fecha de vencimiento el día 20 de marzo de 2012.
Cumplidos los trámites de rigor, la causa se encuentra
en
estado de ser resuelta, por lo que el Tribunal decidió tratar y votar las
siguientes
CUESTIONES
Primera: ¿Es admisible el recurso interpuesto?
Segunda: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
A la primera cuestión planteada, el Señor Juez doctor
Mancini, dijo:
El recurso en trato satisface los requisitos de tiempo y forma
regulados, en lo pertinente, por los artículos 451 y ccdtes. del C.P.P.,
a la vez que el recurrente se encuentra legitimado para recurrir.
Asimismo, teniendo en cuenta
que la sentencia objeto de
recurso fue dictada por la Excma. Cámara de Apelación y Garantías
en forma originaria (como todavía sucede en las causas en las que
debe intervenir como órgano de juicio según las leyes 3.589 y
12.059), debe entonces admitirse el presente recurso de casación a
fin de garantizar el derecho al recurso del imputado consagrado en el
artículo 8.2.h. de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos en opinión de la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos (CIDH, informe n° 55/97, caso 11.137, considerando n°
262), de conformidad con la nueva redacción del art. 450 del C.P.P.
(arts. 421, 448 inc. 1º, 451, 454, 464 y ccdtes. del C.P.P.).
Voto por la afirmativa.
A la misma primera cuestión planteada, el señor Juez doctor Celesia,
dijo:
Adhiero al voto del señor Juez, doctor Mancini, en igual
sentido y por los mismos fundamentos.
Así lo voto.
A la misma primera cuestión planteada, el señor Juez doctor
Mahiques, dijo:
Adhiero al voto del señor Juez, doctor Mancini, en igual
sentido y por los mismos fundamentos.
Así lo voto.
A la segunda cuestión planteada el señor Juez, doctor
Mancini, dijo:
En su presentación, el recurrente se agravia de que el “a quo”
haya determinado que el acusado debía cumplir 35 años de
detención para agotar la pena de reclusión perpetua con más la
declaración de reincidencia, todo ello en función de la ley vigente al
momento del hecho y partiendo de la base de sumar a los 25 años
de la libertad condicional en casos de penas perpetuas más los 5
años de cumplimiento el término que señala el art. 53 del C.P.: 10
años, o sea 5 años más de cumplimiento y otros 5 años de libertad
condicional.
Sin embargo, el recurrente entiende que el límite máximo de
pena por el cual una persona puede estar detenida es de 25 años de
prisión. Siendo ello así, denuncia la errónea aplicación de los arts.
13, 14, 50 y 53 del C.P., así como de los arts. 1 y 106 del C.P.P. y la
inobservancia de los arts. 18 y 75 inc. 22 de la C.N.
En primer lugar, pone de manifiesto que el imputado fue
condenado por hechos cometidos antes de la entrada en vigencia de
la ley 25.892, lo que a su entender conduce a que la pena deba
tenerse por agotada a los 25 años de prisión.
Postula que la pauta de vencimiento de la prisión perpetua
surgiría del art. 13 del C.P., del que extrae que el piso inferior de
vencimiento de este tipo de sanción resultaría de 25 años de prisión,
tomando en consideración que en su primer párrafo autorizaba a
obtener la libertad condicional luego de transcurridos 20 años de
prisión (o reclusión) y que, concedida, pasados 5 años sin revocación
del beneficio se daba por extinguida, de acuerdo a lo establecido en
la parte final del mencionado artículo y del art. 16 del C.P.
Considera que no existe motivo alguno para afirmar que
mientras el condenado a este tipo de pena no divisible que no sea
reincidente, la pena a su respecto deba tenerse por extinguida a los
25 años de prisión; mientras que el condenado a igual sanción, pero
que a su vez sea reincidente, se tenga por cumplida con
posterioridad a esos 25 años de prisión. Argumenta que ello
implicaría hacer una interpretación extensiva del C.P. en perjuicio del
encausado, lo cual estaría prohibido.
En esa tesitura, postula que no existe motivo alguno para
efectuar un diverso computo, según el imputado haya o no sido
declarado reincidente.
En el entendimiento de que la sentencia los jueces no habrían
fundado de manera suficiente y correcta su decisión, solicita que se
case la misma y que se tenga por agotada la pena perpetua impuesta
a Rodríguez Luna.
A todo evento, deja planteada la cuestión federal en los
términos del art. 14 de la ley 48.
A fs. 36/38 toma intervención la Sra. Defensora Adjunta ante
esta instancia, Dra. Ana Julia Biasotti, quien señala que acompaña la
presentación del recurrente y peticiona en igual sentido.
Puntualiza, además, que como la pena de reclusión perpetua
debería considerarse extinguida a los 25 años, y Rodríguez Luna según el cómputo de pena obrante a fs. 13/13 vta.- llevaría más de
32 años detenido, debería disponerse su inmediata libertad por
agotamiento de la pena.
II. Corresponde ahora me expida sobre los puntos materia de
recurso.
La Sala I de la Excma. Cámara de Apelación y Garantías del
Departamento Judicial San Martín resolvió, por mayoría, tener por
agotada la pena única de reclusión perpetua (con más la declaración
de reincidencia) dispuesta respecto del acusado José Luis Rodríguez
Luna el día 20 de marzo del año 2012, para lo cual determinaron el
plazo total de 35 años para tener agotada dicha pena.
En su voto, la doctora Solange Cambet, con la adhesión de su
colega el doctor José Ángel Marinaro, sostuvo la existencia de una
doctrina jurisprudencial firme y concreta en punto a la necesidad de
fijar al encierro indefinido un límite.
En consecuencia señaló que el término de vencimiento de las
penas perpetuas debe existir, pero que una pena perpetua nunca
podría tener como fecha de agotamiento, la misma que una pena
divisible. Siendo ello así, liminarmente buscó el máximo de pena
temporal aplicable, siendo que en el caso, atento la fecha de
comisión de los delitos por los cuales venía condenado Rodríguez
Luna, resultó ser el de 25 años de prisión.
Luego, la magistrada del voto mayoritario, determinó que en el
caso concreto de Rodríguez Luna, que había sido condenado a la
pena única de reclusión perpetua con más la declaración de
reincidente, se debía sumar a los 25 años el término señalado por el
art. 53 del C.P., o sea diez años -cinco años más de cumplimiento y
otros cinco años de libertad condicional-, arribando así al monto total
de treinta y cinco años, para tener por agotada la pena.
Sin embargo, esta postura no puede compartirse, así como
tampoco la postulada por el recurrente, puesto que en ambos casos
se presentan diversas incongruencias que no logran zanjar
adecuadamente.
Por un lado, la tesis defensista conforme la cual el máximo de
pena se establece en el monto de 25 años, de todas maneras resulta
insuficiente para enervar diversas inconsistencias que podrían
advertirse en nuestra ley de fondo.
Veamos, un condenado a prisión perpetua que
hubiere
cumplido veinte años de prisión o reclusión, por imperio del art. 13
del Código Penal -texto anterior a la ley 25.892- se encontraría en
condiciones de obtener la libertad condicional y en condiciones de
extinguir la pena a transcurridos cinco años más a contar del día de
la libertad condicional, es decir transcurridos veinticinco años (art.
16), mientras que un condenado a la pena de veinticinco años de
prisión extinguiría la pena transcurrido el mismo término de
veinticinco años.
Por otro lado, para los casos de tentativa, el art. 44 establece
una escala penal de diez a quince años de prisión para los supuestos
de prisión perpetua, mientras que para una pena temporal de
veinticinco años de prisión, conforme el criterio de reducción
adoptado por esta Sala para los casos de tentativa, correspondería la
aplicación de una escala mayor, un mínimo de 12 años y 6 meses de
prisión y un máximo de 16 años y 8 meses de prisión).
Idéntica situación se ve reflejada al aplicar las reglas del art.
46 del Código Penal.
Por último corresponde analizar la situación prevista por el art.
20 ter, en lo que hace a la pena accesoria de inhabilitación absoluta e
inhabilitación especial.
En el primer caso, el condenado a pena temporal puede ser
restituido al uso y goce de los derechos y capacidades de que fue
privado, si se ha comportado correctamente durante la mitad del
plazo de aquélla.
Entonces, de corresponder una pena temporal de veinticinco
años, ello sería transcurrido el plazo de doce años y seis meses,
mientras que si la pena fuere perpetua el plazo se reduce a diez
años.
Lo mismo ocurre con la inhabilitación especial, un inhabilitado
condenado a la pena temporal de veinticinco años puede ser
rehabilitado transcurrida la mitad de la condena (nuevamente
transcurridos doce años y seis meses) mientras que un condenado a
penas perpetuas puede ser rehabilitado transcurridos sólo cinco
años.
Así se vislumbra que todo intento de otorgar un límite temporal
a las penas perpetuas, traerá aparejado ciertas inconsistencias.
Tampoco puedo acompañar el criterio sustentado por el “a
quo”, en tanto equipara la situación de simples reincidencias
condenados a penas perpetuas a la situación de multireincidentes
condenados a penas perpetuas en tanto no exige los requisitos
establecidos en el art. 53 del C.P. para acceder a la libertad
condicional, sino que además los necesarios para obtener la libertad
definitiva.
Sin embargo, creo conveniente abordar el tema con la
siguiente enunciación: “El Código Penal Argentino, no abraza la
presencia de penas concretamente perpetuas”.
Ello surge del juego armónico de los arts. 13 y 16 del C.P., en
tanto consiente la posibilidad de conceder a los condenados a penas
perpetuas, cumplidos 20 años (o 35 años como lo establece la actual
redacción del mencionado art. 13), la libertad condicional, y
trancurridos cinco años sin que la misma haya sido revocada (la
actual redacción del art. 13 señala diez años bajo el cumplimiento de
las condiciones impuestas, pero el legislador olvidó modificar la
redacción del art. 16 C.P. el cual establece, para el caso de
condenados a penas perpetuas, cinco años de cumplimiento), la
pena queda extinguida.
Entonces podemos decir que en nuestro país las penas
perpetuas no son tales, sino concretamente indeterminadas, pues
cumplidos las exigencias de la libertad condicional, la pena deja de
ser eterna para ser transitoria.
En una primera aproximación, podríamos decir que las penas
perpetuas tienen previsto su agotamiento a partir de la concesión de
la libertad condicional.
Sin embargo, los condenados a penas perpetuas que fueron
declarados reincidentes, conforme surge del art. 14 del C.P., tienen
impedido el acceso a dicho instituto, lo que tornaría en materialmente
perpetuo el encierro.
Partiendo de la premisa a través de cual se entiende que la
libertad condicional implica cumplimiento de pena, a través de una
modalidad atenuada, concluyo que el hecho excluir a los condenados
a penas perpetuas con declaración de reincidencia de dicha
posibilidad, no sólo torna el cumplimiento efectivo bajo la modalidad
más severa, sino que, como ya lo expuse, vuelve al encierro en
infinito.
Así las cosas, entiendo que esta circunstancia, en casos
particulares, contraviene los principios básicos de ejecución de las
penas privativas de la libertad, como así también las modalidades
básicas de la ejecución.
En efecto el art. 1 de la ley 24.660 establece “La ejecución de
la pena privativa de la libertad, en todas sus modalidades, tiene por
finalidad lograr que el condenado adquiera la capacidad de
comprender y respetar la ley procurando su adecuada reinserción
social, promoviendo la comprensión y al apoyo de la sociedad…”.
Y el art. 12 de la mencionada ley dice “El régimen
penitenciario aplicable al condenado, cualquiera sea la pena
impuesta, se caracterizará por su progresividad y constará de : a)
Período de observación; b) Período de tratamiento; c) Período de
prueba; d) Período de libertad condicional.” (el subrayado me
pertenece).
En este sentido se expresó la Corte Suprema de Justicia de la
Nación en los autos “Giménez Ibañez, Antonio Fidel s/ libertad
condicional” (causa G. 239 XL, sentencia del 4 de julio de 2006) al
sostener que la pena privativa de la libertad realmente perpetua
lesiona la intangibilidad de la persona humana en razón de que
genera graves transtornos de la personalidad, por lo que resulta
incompatible con la prohibición de toda especie de tormento
consagrada en el art. 18 de la Constitución Nacional
A su turno, la Suprema Corte de Justicia de esta provincia, en
los mismos autos sostuvo que “impedir al condenado a prisión o
reclusión perpetua y también declarado reincidente, la posibilidad de
acceder en algún momento a la libertad importa negar (a través de
una presunción iuiris et de iure) que la ejecución de la pena pueda
surtir
efecto
resocializador
-finalidad
consagrada
constitucionalmente- en la persona del delincuente, impidiéndole
absolutamente reintegrarse a la sociedad; vulnerándose derechos
fundamentales del ser humano” (P.84.479, “Giménez Ibañez, Antonio
Fidel s/ homicidio y otros. Incidente de libertad condicional”,
sentencia del 27 de diciembre de 2006).
Así las cosas, se percibe la necesidad de encontrar un
desenlace a este dilema, a fin de verificar si resulta posible
establecer en qué momento deben cumplirse las penas perpetuas,
conforme lo fuera postulado por la Corte Suprema de Justicia de la
Nación y la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires (fallo G.
239. XL, sentencia del 4 de julio de 2006 y P84.479, sentencia del 27
de diciembre de 2006, respectivamente).
Veamos, la infinidad del encierro no se concilia con la
necesidad de que la pena sea determinada.
Mientras todas las penas previstas como indivisibles tengan
vinculadas a su decurso un mecanismo posible de libertad en
tiempos fijados explícitamente (libertad condicional), no hay riesgo de
contrariar la idea de que a un hecho ilícito el Estado puede
responderle con un castigo determinado.
En cambio, cuando a un sujeto previsto por la ley (reincidente,
no múltiple) se lo priva de mecanismos conexos que puedan
convertir en determinada su pena no divisible, se puede estar fijando
una sanción de eternidad que no se condice con el principio de
determinación de la pena, principio éste que en ocasiones puede
encaramarse en normas constitucionales que al ser violentadas
exhiban en un caso particular, un estado de inconstitucionalidad
emergente de la aplicación de un precepto legal que, entonces, de
ser así debe desaplicarse.
La pena sin fin implica penar por lo que perdure la vida del
sujeto penado, otorgándole la incertidumbre de no saber con qué fue
penado.
Ahora, como ya lo mencione con anterioridad, el texto del art.
13 del C.P. (texto anterior a la ley 25.892, publicado en el Boletín
Oficial con fecha 16 de enero de 1985 -con posterioridad a la
introducción del art. 227 ter al texto sustantivo a través de la ley
23.077), establecía “El condenado a prisión o reclusión perpetua que
hubiere cumplido veinte años de condena... observando con
regularidad los reglamentos carcelarios podrá obtener la libertad por
resolución judicial previo informe de la dirección del establecimiento
bajo las siguientes condiciones...”
“... Estas condiciones regirán hasta el vencimiento de los
términos de las penas temporales y en las perpetuas hasta cinco
años más, a contar desde el día de la libertad condicional.”
Asimismo, en lo que hace a la extinción de la pena, el art. 16
agrega que “Transcurrido el término de la condena, o el plazo de
cinco años señalado en el art. 13, sin que la libertad condicional haya
sido revocada, la pena quedará extinguida...”.
De esta manera se atisba que mediante el articulado señalado
el legislador ha otorgado un límite temporal a las penas no divisibles,
el que en definitiva estaría conformado por el transcurso de un
mínimo de veinticinco años de condena.
En contraposición a lo expuesto podría argumentarse que la
concesión la libertad condicional resulta facultativa del tribunal
interviniente, mas siendo la libertad condicional una forma de
cumplimiento de pena factible de agotarse transcurridos los plazos
previstos por el art. 16 del Cód. Penal, ello debe tener incidencia
sobre quienes, de otra manera, se encontrarían sin posibilidad
alguna de tener por extinguida la pena.
Es decir sostener que un condenado a una pena perpetua en
libertad condicional extingue la pena transcurridos el plazo de cinco
años mencionado en el art. 13 a contar desde el día de la libertad
condicional sin que ésta haya sido revocada y que un condenado a
prisión perpetua declarado reincidente,
nunca agotará
la pena
impuesta, podría violentar, en casos concretos, principios tales como
la igualdad ante la ley.
Por otro lado, el artículo 53 del Código Penal concede a los
multireincidentes la posibilidad de obtener la libertad condicional
transcurridos cinco años del cumplimiento de la reclusión accesoria y
su libertad definitiva transcurridos cinco años de obtenida la libertad
condicional, por lo que a nada impide al simple reincidente
condenado a penas perpetuas, tener la probabilidad de agotar la
pena impuesta.
Entonces, sin equiparar el presente caso a la situación prevista
para los multireincidentes en el art. 53 del C.P., corresponde otorgar
al simple reincidente la posibilidad de agotar la pena impuesta,
otorgándole
la
chance
de
alcanzar
la
libertad
condicional,
transcurridos el plazo mínimo emergente de la suma de los arts. 13 texto anterior a la ley 25.892- y 16 del C.P. y de hallarse
cumplimentados los demás requisitos que habilitan su procedencia.
Así, una vez lograda la libertad condicional, transcurrido el
plazo previsto en el art. 16 del mismo cuerpo legal, la pena quedará
extinguida.
Una posible interpretación contraria a la expuesta no solo
traería aparejados graves antagonismos con los principios de
resocialización y humanidad de las penas, sino que además tornaría
a la declaración de reincidencia, en el caso de los condenados a
penas perpetuas, como una sanción inagotable.
Así las cosas, entiendo que el la única salida, aplicable al
caso, con el fin de que José Luis Rodríguez Luna detente la
posibilidad de obtener la libertad por agotamiento de pena es,
transcurridos
veinticinco
años
de
pena,
declarar
la
inconstitucionalidad del art. 14 –redacción anterior a la ley 25892- en
los
supuestos
de
condenas
perpetuas
con
declaración
de
reincidencia y, de hallarse cumplimentados los demás requisitos de
procedencia del art. 13 del C.P. -texto anterior a la ley 25.892-, debe
concederse la libertad condicional a José Luis Rodríguez Luna, para
luego, transcurrido el plazo previsto en el art. 16 del C.P. sin que la
misma haya sido revocada, extinga la pena que le fuera impuesta.
En virtud de lo reseñado, de conformidad con lo dispuesto por
la C.S.J.N. y la S.C.B.A., lo dicho salvaría la valla que interpone el
art. 14 del C.P. para que los condenados a prisión perpetua
declarados reincidentes, tengan por cumplida la sanción impuesta.
Por todo lo expuesto, propongo al acuerdo casar el
pronunciamiento puesto en crisis, declarar en el caso
la
inconstitucionalidad del art. 14 del Código Penal –redacción anterior
a la ley 25892- en los supuestos de condenas perpetuas con
declaración de reincidencia transcurridos veinticinco años de pena y
consecuentemente proceder al reenvío de las presentes actuaciones
al Tribunal de origen para que, en virtud de lo reseñado
precedentemente, de hallarse cumplimentados los demás requisitos
de procedencia del art. 13 del C.P. -redacción anterior a la ley
25.892-, se conceda a José Luis Rodríguez Luna la libertad
condicional. Sin costas (arts. 16, 18 y 75 inc. 22 de la C.N., 2, 13 y 14
-texto anterior a la ley 25.892-, 16, del Código Penal, 1, 12 de la ley
24.660 y arts. 448, 461, 464, 530, 531 y ccdtes. del C.P.P.).
Así lo voto.
A la misma segunda cuestión planteada, el señor Juez doctor
Celesia, dijo:
Establecer la duración de la pena perpetua es imposible por su
propia naturaleza, no sólo porque lo perpetuo es lo que que dura
siempre y, como tal, resulta inconmensurable, sino, en especial, por
el régimen de cumplimiento que la torna variable y curiosamente
determina que en la mayoría de los casos las penas perpetuas no lo
sean y, en cambio, tengan fin. No sería posible formular un
razonamiento que se integre sistemáticamente con las disposiciones
de la ley penal argentina si se parte de que las penas perpetuas no
terminan, pues, antes bien, es la propia ley la que les pone término.
La simple consideración práctica devela que la mayoría de las
penas perpetuas se extinguen luego de obtenida la libertad
condicional y que el único obstáculo para que ello ocurra es la
reincidencia, instituto que se encuentra profundamente cuestionado y
al que parecería inicuo cargar tan larga consecuencia como es que la
pena no termine de cumplirse.
Las perpetuas son, en el sistema penal argentino, penas
indeterminadas no infinitas que se extinguen, salvo supuestos
excepcionales, con la obtención de la libertad condicional y el
cumplimiento de las condiciones impuestas.
El sistema del artículo 13 para la liberad condicional aparece
implícitamente referido a los máximos de las penas divisibles, al
establecer como requisito de su procedencia el cumplimiento de una
parte de la condena, dos tercios en las penas que superen los tres
años y ocho meses o un año en el caso de penas de prisión o
reclusión de tres años o menores.
Los efectos del goce de la libertad condicional entrañan la
extinción de la pena una vez transcurrido el término de la condena o
cinco años más en las perpetuas, según el artículo 16 del Código
Penal.
Estas disposiciones parecen indicar, por un lado, que el
legislador ha adoptado diferentes criterios respecto del término de
cumplimiento de la pena necesario para solicitar la libertad
condicional, según la naturaleza de las penas: ocho meses, un año y
dos tercios, en el caso de las divisibles, y veinte años en las penas
perpetuas. La norma complementaria del articulo 16 del Código
Penal viene finalmente a determinar el término que el condenado
debe cumplir en libertad condicional no revocada para que se
produzca, como consecuencia, la extinción de la pena (el transcurso
del término de la condena para todas las penas divisibles y hasta
cinco años más en las perpetuas).
En el sistema del Código Penal la libertad condicional es una
forma de cumplimiento de la pena que, como regla general, la
extingue una vez transcurrido el término de la condena, es decir,
configura un instituto que, analizado a la luz de las penas divisibles
de cualquier especie o cantidad, no permite su acortamiento, toda
vez que el tiempo que se cumple la pena en libertad condicional,
sumado al cumplimiento efectivo previo, nunca resulta inferior al
término de la condena.
Si la libertad condicional es un derecho establecido a favor del
condenado que modifica la forma de cumplimiento de la pena, pero
no permite su acortamiento, no podría, entonces, sostenerse que
pueda prolongar la duración de la condena sin diferenciar su
incidencia y hasta su finalidad respecto de las penas divisibles y las
perpetuas. La propia ley se encarga de ponerles a éstas un límite, en
el primer caso, coincidente con el término de la condena (lo cual
revela que a los fines de la extinción de la pena el cumplimiento
efectivo o en libertad condicional tienen la misma significación) y, en
el segundo supuesto, fijando un límite concreto necesario en función
de la indeterminación de la pena perpetua de hasta cinco años.
Si bien la regla no podría sin más extenderse a las penas
perpetuas en razón de su indeterminación, cabe preguntarse si no
podría aplicarse a ellas el criterio según el cual la libertad condicional
llega hasta el término de la condena, asimilando el cumplimiento en
libertad con el efectivo, pues ni lo adelanta ni debería ser el único
modo de poner fin al cumplimiento de las penas indivisibles.
Si las penas divisibles se tienen por extinguidas cumpliendo
una parte en libertad condicional y, cuando ésta no se obtiene, con
mayor razón resultan agotadas mediante su cumplimiento efectivo,
las perpetuas, que por ser indivisibles carecen de un máximo
establecido y se imponen de manera indeterminada, deberían
mantener una correlación con aquéllas, indicativa de su forma de
extinción.
Si el cumplimiento de veinte años de una pena perpetua más
cinco en libertad condicional produce la extinción de la pena, no
podría considerarse operado el mismo efecto extintivo si se cumplen
veinticinco años de prisión, desde que el encierro carcelario efectivo
es la forma más incuestionable de cumplir una pena, mientras que la
libertad condicional sólo supone una forma más atenuada de
cumplimiento, equiparable por una previsión legal cuando se
observan determinadas condiciones.
Si partiendo de la naturaleza de la libertad condicional como
forma de cumplimiento de la pena no puede identificarse a la pena
con el encierro, que sólo es su manifestación más severa,
característica de las fases iniciales de la ejecución, y si la libertad
condicional no es una rectificación de la cuantía de la condena, ni
modifica la sentencia, ni es una parcial remisión a título de
recompensa, entonces, ¿por qué las penas perpetuas habrían de
constituir una excepción a la regla que le confiere el mismo poder
extintivo al cumplimiento efectivo de la pena bajo la forma de
encierro?
Por más que el interrogante configure un atractivo camino para
la interpretación, es la propia ley la que da una respuesta contraria en
el artículo 13 del Código Penal.
La libertad condicional en las penas perpetuas podría
obtenerse a los veinte años o un tiempo después (el necesario para
que el condenado cumpla con los requisitos de su otorgamiento),
pero en todos los casos debe transcurrir un término de cinco años de
cumplimiento de las obligaciones impuestas que no puede contarse
sino a partir de la obtención del beneficio y del que no se descuenta
la parte de encarcelamiento efectivo que exceda los veinte años. El
artículo 13 in fine del Código Penal, luego de la reforma introducida
por la ley 25.892, es todavía más explícito al respecto, pues
establece que aquellos cinco años se deben contar “desde el día del
otorgamiento de la libertad condicional”.
Aclarado, entonces, el punto de partida de mi análisis, pasaré
a referirme ahora a los fundamentos de la resolución impugnada y a
la forma que considero correcta de computar, en estos casos, la
extinción de las penas perpetuas.
En primer lugar, debo decir que no estoy de acuerdo con el
cálculo que realizaron los jueces de la Cámara de Apelaciones y
Garantías.
Además de las razones que expusiera al resolver los autos
“Zelada Cuello” (causa nº 9061, registro 722/03) en relación con el
máximo legal de las penas de prisión y reclusión temporales, según
las cuales el artículo 227 ter sólo debe aplicarse cuando no modifique
el máximo de la especie de pena, si se llevase la cuestión al extremo
que propone la Cámara, tampoco podría constituir un parámetro para
determinar la fecha de extinción de las penas perpetuas.
Una pena divisible no podría ser utilizada para determinar la
fecha de extinción de una pena perpetua, pues esta última es,
precisamente, indeterminada o, como en el caso de la ley argentina,
relativamente determinada, aunque insusceptible de ser precisada
temporalmente a través de un término fijo. Esto se desprende
claramente del artículo 16 del Código Penal, en la medida en que
subordina la extinción de las penas perpetuas a la concesión
eventual de la libertad condicional (reunidos los requisitos del artículo
13) y a su cumplimiento satisfactorio durante cinco años.
La mayor gravedad de las penas perpetuas, por lo tanto, no se
debe establecer determinando una cifra concreta de pena como si se
tratase de una pena divisible. Ella ya se deriva de las reglas
expresamente previstas en el Código Penal y de la propia naturaleza
de esa especie de pena, de una manera indirecta y personal, pues es
distinta de acuerdo a la situación de cada condenado.
En efecto, según se desprende del juego de los artículos 13 y
16 del Código Penal, el mínimo posible de duración de las penas
perpetuas nunca podría ser inferior a veinticinco años (veinte años de
encierro más cinco de libertad condicional), mientras que la relativa
indeterminación de su monto máximo permite que éstas puedan,
eventualmente, superar las cifras máximas previstas para las penas
divisibles, inclusive aquellas a las que se refieren quienes interpretan
extensivamente las previsiones del artículo 227 ter. El fracaso
reiterado de la solicitud de libertad condicional o la revocación de
dicho beneficio por las razones previstas en el artículo 15, por
ejemplo, podrían llegar a justificar, en determinados casos, que la
pena perpetua supere los treinta y siete años y seis meses a los que
se podría arribar llevando al extremo las previsiones del artículo 227
ter, lo que demuestra que las penas perpetuas, debido a su
potencialidad, resultan más graves que el resto de las penas
establecidas en el Código Penal.
Respecto de su carácter indeterminado, que es el que
proviene de la imposibilidad de precisar su fecha de extinción, la
jurisprudencia de los más altos tribunales de nuestro país, en
concordancia con lo que establece el artículo 37 “a” de la Convención
Internacional sobre los Derechos del Niño, se ha pronunciado a favor
de su legitimidad constitucional, siempre y cuando se le conceda a
los condenados, a su debido momento, la oportunidad de retornar al
medio libre.
Así lo ha entendido implícitamente la Corte Suprema de
Justicia de la Nación en los autos “Giménez Ibáñez, Antoncio Fidel
s/libertad condicional” (causa G. 239. XL, sentencia del 4 de julio de
2006). También resulta ilustrativa, acerca de la necesidad de otorgar
a los condenados la posibilidad de obtener la libertad en esa especie
de pena, la opinión vertida por el juez Fayt en el precedente
“Maldonado, Daniel Enrique y otros s/recurso de hecho” (CSJN,
causa M. 1022 XXXIX, sentencia del 7 de diciembre de 2005), en el
que hace referencia expresa al artículo 37 “a” de la Convención
sobre los Derechos del Niño, considerándolo aplicable, inclusive, a
las peronas mayores de dieciocho años.
La Suprema Corte de Justicia de esta provincia ha sostenido,
en igual sentido, que “impedir al condenado a prisión o reclusión
perpetua y también declarado reincidente, la posibilidad de acceder
en algún momento a la libertad importa negar (a través de una
presunción iuris et de iure) que la ejecución de la pena pueda surtir
efecto resocializador -finalidad consagrada constitucionalmente- en la
persona del delincuente, impidiéndole absolutamente reintegrarse a
la sociedad; vulnerándose derechos fundamentales del ser humano”
(SCJBA, P. 84.479: “G., A. F.” s/homicidio y otros. Incidente de
libertad condicional”, sentencia del 27 de diciembre de 2006).
Siempre debe quedar abierta una posibilidad de recuperación
plena para la persona que cumple una pena, de manera que ese
cumplimiento no sea una consecuencia que no pueda borrarse en el
resto de su vida.
La Comisión de la Cámara de Diputados remarcó el sentido
que tiene la libertad condicional el 9 de septiembre de 1921, al
rechazar su supresión para la reclusión perpetua que pretendía el
Senado, señalando que “la libertad condicional es un estímulo de
buena conducta, un germen de enmienda, una prima ofrecida al
delincuente arrepentido, y no conviene eliminar este poderoso
resorte que influye eficazmente en la conducta del condenado,
durante el cumplimiento de la pena” (Edición Oficial 611, citado en
Zaffaroni, Raúl Eugenio, Tratado de Derecho Penal, T. V, p. 205).
Aceptada, de este modo, la validez de las penas perpetuas y
sentada la necesidad de que los condenados a dicha especie de
pena puedan, a su debido momento, recobrar su libertad mediante el
instituto de la libertad condicional, se plantea el inconveniente de que
la ley penal argentina, en principio, no les confiere a todos esa
posibilidad.
Concretamente, si bien el artículo 16 del Código Penal prevé
que las penas de prisión y reclusión perpetuas se extinguen
transcurridos cinco años de libertad condicional, ello no sucedería en
el caso de los reincidentes, a quienes, en virtud del artículo 14, les
está vedada la posibilidad de obtener ese beneficio.
Esta interpretación, sin embargo, no sólo generaría graves
inconsecuencias con los principios de resocialización y humanidad
de las penas, antes mencionados, sino que también resultaría
incongruente con la relación de gravedad que debe existir entre las
conductas punibles y otras instituciones reguladas en nuestro Código
Penal.
No resulta demasiado coherente ni mucho menos igualitario
que una persona condenada a prisión o reclusión perpetua tenga, en
principio, la posibilidad de compurgar su pena a los veinticinco años
(según la ley vigente al momento del hecho), mientras que otra, por
la mera condición de reincidente, deba permanecer encerrada el
resto de su vida. Ello implicaría erigir a la reincidencia simple en el
fundamento exclusivo de un castigo sin fin: una pena por la condición
misma
de
reincidente,
capaz
de
duplicar
y
hasta
triplicar
temporalmente la que resultaría, en los demás casos, de la magnitud
del injusto, la culpabilidad del condenado y sus posibilidades
concretas de resocialización.
Esta alternativa tampoco guardaría ninguna relación con la
severidad establecida para los supuestos de multireincidencia, cuya
gravedad es claramente superior a los de la reincidencia simple.
No resultaría lógico que el multireincidente pueda obtener la
libertad
condicional
en
la
reclusión
accesoria
por
tiempo
indeterminado y que no pueda hacerlo el simple reincidente en la
pena perpetua, que es igualmente indeterminada, al menos en
cuanto al momento de su extinción.
Si el artículo 53 del Código Penal prevé la posibilidad de que
los multireincidentes obtengan la libertad condicional a partir de los
cinco años de cumplimiento de la reclusión accesoria del artículo 52,
que comparte su nota de relativa indeterminación con las penas
perpetuas, entonces no resulta coherente que los reincidentes
simples, condenados a prisión o reclusión perpetua, no puedan
acceder a ese beneficio, desde que su única reincidencia, por lógica,
no podría reputarse de igual gravedad que las cuatro o cinco que se
requieren para aplicar la accesoria de reclusión por tiempo
indeterminado.
La notoria disparidad que se generaría de aceptarse que los
reincidentes con pena perpetua deban permanecer encerrados el
resto de sus vidas, ha intentado ser solucionada, por quienes
también advierten esta incongruencia, aplicando analógicamente el
artículo 53 del Código Penal y sumando a los veinticinco años de
cumplimiento de la pena (veinte años de cumplimiento efectivo más
cinco años de libertad condicional), los otros cinco años que requiere
la reclusión accesoria. Esta suma arrojaría una cantidad de treinta
años de encierro a partir de los cuales el condenado podría acceder
al beneficio de la libertad condicional y, después de cinco años en
libertad a prueba, obtener la libertad definitiva.
Esta solución, sin embargo, solamente puede ser compartida
en lo que respecta al traslado del beneficio de la libertad condicional
y sus consecuencias extintivas de la pena. En cambio, desde mi
punto de vista, carece de toda justificación extender al caso de los
reincidentes simples los cinco años de reclusión accesoria, pues
estos únicamente podrían resultar aplicables a los reincidentes
múltiples, tal como lo dice la ley.
No hay razón y además no tendría ningún sentido aplicar a los
reincidentes simples las reglas previstas para la reclusión accesoria
del artículo 52, en cuanto establecen el cumplimiento previo de cinco
años (de reclusión) para que puedan acceder al beneficio de la
libertad condicional, pues ese requisito corresponde a una situación
de multireincidencia y aquí no se trata de establecer una
equiparación absoluta, sino, tratándose ambas de sanciones
indeterminadas, de aceptar que si el reincidente múltiple puede
obtener la liberación condicional, con mayor razón podría hacerlo el
simple reincidente.
La situación de los reincidentes no es totalmente asimilable a
la de los multireincidentes, pues la relación de reincidencias de estos
últimos es mucho más grave, por lo que exigirles a aquellos el
cumplimiento previo de cinco años (de reclusión accesoria), con el
único fin de concederles el beneficio de la libertad condicional,
implicaría reemplazar una desigualdad por otra, al precio de evitar
que las penas perpetuas duren para siempre. Esta indebida
extensión de la interpretación, además, configuraría una analogía
penal in malam partem, desde que los cinco años de cumplimiento
de la reclusión accesoria no guardan ninguna relación y resultan
enteramente separables del instituto de la libertad condicional.
Por lo tanto, si la disposición contenida en el artículo 14 del
Código Penal conlleva la imposibilidad del condenado de obtener el
beneficio de la libertad condicional, obligándolo a permanecer
inexorablemente en prisión o reclusión, dicha prohibición solamente
podría regir hasta los veinticinco años, que es el mínimo posible para
las penas perpetuas y además el único tope concreto que prevé la
ley penal. A partir de esos veinticinco años, a los reincidentes debe
acordárseles la posibilidad de obtener la libertad condicional, como
consecuencia de equiparar su situación a la de los multireincidentes,
pero sólo en lo que respecta a los aspectos en los que se funda la
desigualdad que se pretende evitar. No resultaría posible, por ende,
arrastrar junto con el beneficio de la libertad condicional los cinco
años que se requieren en la reclusión accesoria, los que se
encuentran reservados legalmente para los condenados cuyas
situaciones encuadren en las previsiones del artículo 52.
La limitación de la prohibición del artículo 14 establecida en los
veinticinco años de prisión o reclusión obedece a la necesidad de
equiparar, en la mayor medida posible, los efectos que provoca la
imposibilidad de obtener la libertad condicional en las penas
divisibles. En estos casos, la única diferencia entre reincidentes y no
reincidentes residiría en que los primeros, en el peor de los casos,
deberían permanecer en prisión durante el resto de la pena temporal,
pero ésta se extingue para todos en el mismo momento. Como dicha
equiparación no resulta posible tan estrictamente en el caso de las
penas perpetuas, debido a la indeterminación de su monto máximo,
la base más concreta es, desde mi punto de vista, fijar como
comienzo de las posibilidades de obtener la libertad condicional los
veinticinco años que resultan de la suma, en abstracto, de los veinte
años de prisión o reclusión y los cinco años que se necesitarían, en
principio, para obtener la extinción de la pena y que los no
reincidentes pueden cumplir en libertad.
Por todo ello, considero que los condenados a penas
perpetuas que sean reincidentes pueden obtener el beneficio de la
libertad condicional al cumplir veinticinco años de reclusión o prisión
y, a partir de ello, transcurrido el plazo de cinco años sin que la
libertad haya sido revocada, extinguir la pena por aplicación de lo
dispuesto en los artículos 13, 14, 16 y 53 del Código Penal.
Por tales razones, si bien adhiero en líneas generales al voto
del juez Mancini, a mi criterio, el condenado a una pena de prisión o
reclusión perpetua que además es reincidente puede obtener la
libertad condicional a partir de los veinticinco años de encierro, de
acuerdo con el texto del Código Penal anterior a la ley 25.892.
Así lo voto.
A la misma cuestión planteada, el señor Juez doctor
Mahiques dijo:
I) Adhiero al voto del señor Juez doctor Mancini. Tal como
sostiene mi distinguido colega, la pena a perpetuidad,-como
pareciera ser el caso de las condenas a prisión o reclusión perpetua
con más la declaración de reincidencia-, sólo pueden resultar
legitimadas desde su análisis constitucional, cuando de algún modo
el condenado tenga oportunidad de reintegrarse al medio libre. Así
es, por lo demás, como se infiere de los fallos de la Corte Suprema
de Justicia, citados
II) No participo del criterio sentado por la Sala en el precedente
de cita respecto del máximo de la especie de la pena de prisión para
aquellas temporales. En mi opinión, previo a la modificación del
artículo 55 del Código Penal, era posible imponer una pena aún
superior a los 37 años y seis meses fijados por el a quo, pero ello
carece de trascendencia para el caso pues no puedo dejar de
acompañar a mi colega en que resulta inexacto identificar el máximo
posible de las penas temporales con las de prisión
o reclusión
perpetuas, lo que se evidencia sin esfuerzo del artículo 16 del Código
Penal, en cuanto subordina la extinción de las penas perpetuas a la
posible concesión de la libertad condicional y a su no revocación por
el término cinco años.
Por otra parte, la mayor gravedad de las penas perpetuas
surge de las propias previsiones del Código Penal y de la naturaleza
de esa especie de pena. Solo es posible establecer su mínimo que
nunca podría ser inferior a veinticinco años -veinte años de detención
más cinco de libertad condicional sin revocación- (artículos 13 y 16
del C.P.), ya que su extinción podrá resultar en tiempos distintos de
acuerdo a la situación de cada condenado, y podrá exceder, por
supuesto, la establecida en origen como tope máximo de la especie
de pena.
III. En tal contexto, como lo menciona el doctor Mancini en su
voto, la imposibilidad de acceder a la libertad condicional –y luego de
ello a la extinción de la pena de prisión perpetua- para los
reincidentes, desatiende principios constitucionales vinculados al fin
de la pena. Pero También, aparece como contrario al principio de
igualdad ante la ley que una persona condenada a prisión o reclusión
perpetua tenga, en principio, la posibilidad de compurgar su pena a
los veinticinco años (según la ley vigente al momento del hecho),
mientras que otra, en igual condición pero reincidente, deba
permanecer detenida sine die.
Comparto, entonces, que en tales casos es la reincidencia y
no el grado de injusto o la culpabilidad de su autor o su posibilidad
concreta de resocialización, el fundamento exclusivo de una pena sin
final.
Estas consideraciones imponen concluir, que mientras resulte
aplicable el artículo 14 del Código Penal, el condenado a prisión o
reclusión perpetua carecerá de toda posibilidad de obtener la libertad
condicional, al estar expresamente prevista esa solución en la norma
de mención.
Siendo ello así, es de toda evidencia que para el supuesto en
trato, la reincidencia se independiza del hecho de la condena
adquiriendo una autonomía de dudosa constitucionalidad.
Si las penas de prisión o reclusión perpetua, por regla general
y fuera de toda casuística, se extinguen a los veinticinco años (20 de
encierro y 5 en libertad condicional), podría afirmarse también que a
partir de ese término es la reincidencia la que se convierte en pena,
la que además en esa perspectiva, carecería de vencimiento, o sea
que sería indeterminada. Luego, se tornaría imposible la reinserción
social del condenado violentando los principios constitucionales
establecidos en el Pacto Internacional que sanciona las penas
crueles, inhumanas o degradantes y por extensión in bonan partem a
los mayores en el artículo 37 “a” de la Convención sobre los
Derechos del Niño, en cuanto establece la obligación para los
estados parte de velar para que no se imponga la pena capital ni la
de prisión perpetua sin posibilidad de excarcelación por delitos
cometidos por menores de 16 años de edad.
Otro aporte argumental, en el sentido expuesto, proviene del
artículo 51 del Código Penal, que en su texto conforme a la ley
21.338, establecía, “en caso de reincidencia, la escala penal se
agravará en un tercio del mínimo y del máximo. A partir de la tercera
reincidencia, la escala penal se compondrá del doble del mínimo, que
en ningún caso será inferior a un año y de la mitad más del máximo.
Este no podrá exceder del máximo legal de la especie de pena de
que se trate y se impondrá sin perjuicio de lo dispuesto por el artículo
52…”. Dicha disposición fue derogada por la ley la ley 23.057, lo que
despeja toda duda que el legislador ha pretendido eliminar otros
efectos de la reincidencia, al dejarlos reducidos, el más significativo
como obstáculo para la obtención de la libertad condicional, y, en
menor medida, como pauta a tener en cuenta dentro de las
genéricas de agravación de la pena contenidas en el artículo 41
inciso 2° del Código Penal. Ello así, se
torna más palmaria su
ajenidad con la independencia punitiva que, conforme lo hasta aquí
señalado, adquiere en el caso.
III) Desbrozada la cuestión en los términos propuestos, resulta
manifiesto que la pena no puede exceder el reproche de culpabilidad.
En la especie, el Tribunal, para individualizar la pena a imponer
aunque en el caso se trate de una sanción indivisible, ha tenido en
cuenta no solo los aspectos objetivos propios del hecho que se juzga
sino también las características personales del imputado y sus
antecedentes.
En este sentido la pena impuesta guarda la debida
proporcionalidad con el reproche merecido por el imputado en
relación al hecho cometido, guardándose entonces, adecuado
correlato con el standard de que la culpabilidad es el límite máximo
de la pena (Cfr. C.S.J.N. Fallos 310: 1162).Lo contrario, esto es,
imponer una sanción mayor a su culpabilidad, implicaría incurrir en
una violación al principio constitucional "nula poena sine culpa", que
como
ha
quedado
referenciado,
en
el
caso,
se
deriva
necesariamente de su calidad de reincidente. Una pena de tales
características y alcances es, además de desproporcionada en
relación al injusto y a la culpabilidad, violatoria como se dijo de la
prohibición constitucional de aplicar penas que, resulten por ese
motivo inhumanas o degradantes (arts. 18 y 75 inc.22 C.N, 37 “a” de
la Convención Internacional de los Derechos del Niño).
Por las razones expuestas, entiendo corresponde tal como lo
propone el señor Juez doctor Mancini, declarar la inconstitucionalidad
del artículo 14 del Código Penal, en su redacción anterior a la
dispuesta por la ley 25.892 para el supuesto de las condenas a
prisión o reclusión perpetua, con declaración de reincidencia, cuando
se hubieren computado veinticinco años de encierro, resultando
posible desde entonces y de hallarse comprobadas las restantes
condiciones que habiliten su procedencia, la concesión de la libertad
condicional en los términos del artículo 13 y con los alcances del
artículo 16, todos del mismo ordenamiento.
Así lo voto.
Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente
SENTENCIA
Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, la Sala II del
Tribunal de Casación Penal resuelve:
I. DECLARAR ADMISIBLE el recurso de casación articulado
por la defensa del condenado José Luis Rodríguez Luna contra la
resolución dictada por la Sala I de la Excma. Cámara de Apelación y
Garantías en lo Penal del Departamento Judicial San Martín, en el
marco de la causa Nro. 41.196 (arts. 421, 448 inc. 1º, 451, 454, 464 y
ccdtes. del C.P.P.).II. POR MAYORIA CASAR el pronunciamiento puesto en
crisis, declarar en el caso la inconstitucionalidad del art. 14 redacción anterior a la ley 25.892- del C.P. en los supuestos de
condenas perpetuas con declaración de reincidencia transcurridos
veinticinco años de pena y, consecuentemente proceder al reenvío
de las actuaciones al Tribunal de origen para que en virtud de lo
reseñado precedentemente, de hallarse cumplimentados los demás
requisitos de procedencia del art. 13 del C.P. -redacción anterior a la
ley 25.892-, se conceda a José Luis Rodríguez Luna la libertad
condicional. Sin costas (Arts. 18 de la C.N., 2, 13 y 14 -texto anterior
a la ley 25.892-, 16 del Código Penal, 1, 12 de la ley 24.660 y arts.
448, 461, 464, 530, 531 y ccdtes. del C.P.P.).
Regístrese, notifíquese y, oportunamente, devuélvase.
FDO.: JORGE HUGO CELESIA – FERNANDO LUIS MARIA
MANCINI – CARLOS ALBERTO MAHIQUIES
Ante mi: Gonzalo Santillán