Se suele desconocer, incluidos en los círculos de cazadores, las

TUTELA CAUTELAR Y CAZA EN CONTRAPASA. COMENTARIO AL AUTO DEL
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO DE 10 DE FEBRERO DE
20061
Agustín García Ureta
UPV/EHU
I. INTRODUCCION: MARCO JURIDICO Y POSICIONES DE LAS PARTES ANTE EL
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
La caza de la paloma torcaz (Columba palumbus) en la modalidad denominada de
“contrapasa”, esto es durante el trayecto de regreso de las aves a sus lugares de cría y
nidificación, que se inicia a finales del mes de enero, ha dado lugar a diversos
pronunciamientos judiciales en los últimos tiempos. La norma que marca la pauta para
la comprensión de esta cuestión es el art. 7.4 de la Directiva 79/409, relativa a las aves
silvestres,2 que señala:
“Los Estados miembros se asegurarán de que la práctica de caza, incluyendo en su caso,
la cetrería, tal como se desprenda de la aplicación de las disposiciones nacionales en
vigor, respete los principios de una utilización razonable y de una regulación
equilibrada desde el punto de vista ecológico de las especies de aves afectadas, y que
esta práctica sea compatible, en lo que se refiere a la población de las especies, en
particular a las especies migratorias, con las disposiciones que se desprenden del
artículo 2. Velarán, en particular, por que las especies a las que se aplica la legislación
de caza no sean cazadas durante la época de anidar ni durante los distintos estados de
reproducción y de crianza. Cuando se trate de especies migratorias, velarán en
particular, por que las especies a las que se aplica la legislación de caza no sean cazadas
durante su período de reproducción ni durante su trayecto de regreso hacia su lugar de
nidificación. Los Estados miembros transmitirán a la Comisión todas las informaciones
oportunas relativas a la aplicación práctica de su legislación de caza.”
A pesar de establecer determinadas prohibiciones generales, tanto en relación a la caza
(arts. 5 y 7), como a la comercialización de la misma (art. 6), o a determinados métodos
de caza (art. 8 y Anexo IV), la Directiva permite, bajo ciertas condiciones, que dichas
interdicciones puedan ser objeto de excepción: a) En aras de la salud y de la seguridad
públicas; en aras de la seguridad aérea; para prevenir perjuicios importantes a los
cultivos, el ganado, a los bosques, a la pesca y a las aguas; para proteger la flora y la
fauna; b) para fines de investigación o de enseñanza, de repoblación, de reintroducción,
así como para la crianza orientada a dichas acciones; c) para permitir, en condiciones
estrictamente controladas y de un modo selectivo, la captura, la retención o cualquier
otra explotación prudente de determinadas aves en pequeñas cantidades. No obstante,
la posible invocación de tales excepciones queda cualificada por el hecho de que sólo
resulta posible tras llegarse a la conclusión de que no exista ninguna otra solución
satisfactoria, requisito previo que no cabe ignorar en ningún supuesto. Además, según
ha señalado el TJCE, las excepciones enumeradas en el art. 9.1 no tienen “otro objetivo
Este trabajo se enmarca en el proyecto de investigación UNESCO03/08.
Puede verse GARCÍA URETA, A., Protección de Especies de Especies de Flora y Fauna en Derecho
Comunitario Europeo: Directivas 79/409 y 92/43 (Oñati, IVAP, 1997); del mismo autor, “Protección
de fauna y flora en la CAPV”, en LASAGABASTER HERRARTE, I., (Dir.), Derecho Ambiental. Parte
Especial (IVAP, Oñati, 2004), pp. 341-486.
1
2
1
que una aplicación concreta y puntual que responde a exigencias precisas y a
situaciones específicas”.3
La sentencia con mayor transcendencia para entender la cuestión de la caza en
contrapasa es la dictada por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas
(TJCE) el 9 de junio de 2005 en el asunto C-135/04.4 En esta sentencia se señaló que
las órdenes de la Diputación Foral de Gipuzkoa de autorización de la caza en
contrapasa venían a prorrogar, “innecesariamente”, los períodos de caza de la paloma
torcaz en territorios ya frecuentados por ésta durante los períodos de caza normales,
esto es, una vez levantada la correspondiente veda. Las zonas de la provincia de
Gipuzkoa visitadas por la paloma torcaz en el período de caza ordinario (migración
otoñal) se encontraban poco alejadas de las que frecuentaba esta especie durante su
trayecto de regreso hacia su lugar de nidificación (febrero-marzo) y que las primeras
zonas eran “fácilmente accesibles” a los cazadores que residían en las segundas. Por
tanto, no podía establecerse una distinción entre el territorio costero de Gipuzkoa, para
el que se autorizaba la caza “en contrapasa”, y el resto de la provincia.
Sin embargo, las discusiones sobre esta modalidad de caza han continuado, esta vez a
raíz de la Orden Foral 6977/2005, de 19 de diciembre, para la caza en contrapasa,
temporada 2006, del Departamento de Agricultura de la Diputación Foral de Bizkaia. 5
Esta Orden autorizaba dicha modalidad de caza del 12 de febrero al 26 de marzo de
2006.6 El Auto que aquí se comenta es derivación de un anterior Auto de 8 de febrero
de 2006, por el que el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco (TSJ) acordó, a
instancias de la Sociedad Española de Ornitología (SEO), otorgar como medida cautelar
y sin oír a la Diputación Foral de Bizkaia, la suspensión de la vigencia de la anterior
Orden Foral. Posteriormente, el Tribunal pasó a oír a las partes los efectos del
levantamiento, mantenimiento o modificación de la medida cautelar. Las posiciones de
las partes eran claras. La SEO sostuvo que de no mediar suspensión, o de acordarse
ésta, se iba a producir un daño importante para la paloma torcaz, ya que en el momento
de dictarse la sentencia sobre este litigio habría concluido el periodo previsto de caza en
contrapasa. La SEO igualmente se apoyó en la sentencia del TJCE en el asunto C135/04, que se ha referido anteriormente.
Por su parte, la Diputación Foral de Bizkaia sostuvo que la Orden Foral contaba con el
respaldo de anteriores sentencias del Tribunal Superior y, en particular, de la
Disposición Adicional octava de la Ley 4/1989, de 27 de marzo, de Conservación de los
Espacios Naturales y de la Flora y Fauna Silvestres. Esta disposición señala que si no
hubiera otra solución satisfactoria, en el caso de las aves migratorias no catalogadas, la
Administración competente podía dejar sin efecto la prohibición de práctica de la caza
durante sus períodos de reproducción y de cría así como durante su trayecto de regreso
a los lugares de cría, para permitir en los lugares tradicionales, en condiciones
estrictamente controladas y de modo selectivo, la captura, la retención, o cualquier otra
forma de explotación prudente de determinadas especies cinegéticas, en pequeñas
cantidades y con las limitaciones precisas para garantizar la conservación de las
especies. Asimismo, la Diputación Foral señaló que la trayectoria de protección del
Comisión v. Bélgica, asunto 247/85; Comisión v. Italia, asunto 262/85; Associazione Italiana per il
World Wildlife Fund, asunto C-118/94.
4 Véase GARCÍA URETA, A., y LÓPEZ-PRECIOSO, B., “Directiva de aves silvestres y práctica de la caza en
contrapasa”, (2005) n. 679 Actualidad Jurídica Aranzadi pp. 7-10.
5 Boletín Oficial del Territorio Histórico de Bizkaia de 28 de diciembre de 2005.
6 Art. 3 de la Orden Foral 6977/2005.
3
2
ambiente no podía ser cuestionada, ni por las normas que había adoptado, ni por el
reflejo que esta política pública tenía en su estructura orgánica y actividad. De lo
anterior, concluyó que la SEO no podía pretender ser la única en representar el interés
de la conservación de la naturaleza en el litigio. El último argumento de la Diputación
puso de manifiesto que la autorización para cazar se limitaba a un número pequeño de
aves, durante sólo 38 días naturales y que la especie en cuestión era abundante y no se
encontraba en peligro de extinción.
II. EL AUTO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
1. Justicia cautelar y criterios aplicables
El TSJ comenzó recordando las claves generales de la justicia cautelar,7 que se
resumían en los siguientes criterios:
a) La necesidad de justificación o prueba, aun incompleta o por indicios, de aquellas
circunstancias que pueden permitir al Tribunal efectuar la valoración de la procedencia
de la medida cautelar. Recae en el interesado en obtener la suspensión la carga de
probar adecuadamente qué daños o perjuicios de reparación imposible o difícil
concurren en el caso para acordar la suspensión, sin que baste una mera invocación
genérica.
b) La imposibilidad de juzgar el fondo del asunto. Las medidas cautelares, como
recuerda la jurisprudencia, tienen como finalidad que no resulten irreparables las
consecuencias derivadas de la duración del proceso, de modo que la adopción de tales
medidas no puede confundirse con un enjuiciamiento sobre el fondo del proceso.
c) El periculum in mora. En este punto, el TSJ indicó que el aseguramiento del proceso
no se agota en la fórmula clásica de la irreparabilidad del perjuicio, sino que su
justificación puede presentarse, con abstracción de eventuales perjuicios, siempre que
se advierta que, de modo inmediato, puede producirse una situación que haga ineficaz
el proceso.
d) La ponderación de los intereses concurrentes, de forma que cuando las exigencias de
ejecución que el interés público presenta sean tenues, bastarán perjuicios de escasa
entidad para provocar la suspensión. Por el contrario, cuando aquella exigencia es de
gran intensidad, sólo perjuicios de elevada consideración podrán determinar la
suspensión de la ejecución del acto.
e) Finalmente, la apariencia de buen derecho o el fumus boni iuris. Sin embargo, el TSJ
hizo alusión a una doctrina reiterada del Tribunal Supremo, según la cual la aplicación
de este criterio ha de ser matizada, teniendo su ámbito de actuación en el caso de
solicitarse la nulidad de un acto dictado en cumplimiento o ejecución de una norma
declarada previamente nula, o en el supuesto de impugnarse un acto idéntico a otro, ya
anulado en sede judicial. Sin embargo, no cabe su aplicación si lo que se pretende es la
nulidad de un acto en virtud de causas que han de ser, por vez primera, objeto de
valoración y decisión. De lo contrario, según la jurisprudencia, se prejuzgaría la
cuestión de fondo vulnerándose el art. 24 de la Constitución, ya que el incidente de
suspensión no es trámite idóneo para decidir la cuestión objeto del litigio.
7
FJ. 2.
3
2. Aplicación de los anteriores criterios en el asunto planteado ante el TSJ
Una vez referidos los anteriores criterios, el TSJ pasó a analizar si los mismos
resultaban de aplicación en el caso. Es destacable que el TSJ señaló, en primer lugar,
que no podía caber duda de que la vigencia de la disposición impugnada iba a causar un
perjuicio a la conservación del ambiente y que la suspensión de la misma perjudicaría a
los interesados en practicar dicha modalidad de caza.8 Sin embargo, el TSJ destacó “un
dato esencial” para resolver la controversia, a saber, que la ponderación entre ambos
intereses ya había sido realizada por el legislador comunitario, en el ejercicio de sus
competencias, en la Directiva 79/409, por lo que los jueces no podían sino atender a
esa ponderación. ¿En qué consistía dicha ponderación? La respuesta no resultaba difícil
a la luz del esquema de la Directiva. Según el TSJ, el interés prevalente era la protección
del ambiente, que se hacía efectivo mediante la prohibición de cazar aves silvestres al
realizar el trayecto de vuelta a sus lugares de nidificación. De lo anterior, el TSJ
concluyó: “Por tanto, la caza a contrapasa está, en principio, prohibida.”9
No obstante, siguiendo el esquema de la Directiva, el TSJ constató que la antedicha
prohibición podía ser exceptuada para permitir, en condiciones estrictamente
controladas y de un modo selectivo, la captura, la retención o cualquier otra explotación
prudente de determinadas aves en pequeñas cantidades.10 Ahora bien, la interpretación
de esta cláusula correspondía en exclusiva al TJCE. En este punto, el TSJ hizo alusión a
la sentencia del TJCE en el asunto C-135/04, antes referido, en el que se afirmó que las
zonas de la provincia de Gipuzkoa frecuentadas por la paloma torcaz en el período de
caza ordinario (migración otoñal) se encontraban poco alejadas de las que sólo
frecuentaba esta especie durante su trayecto de regreso hacia su lugar de nidificación.
Asimismo, las primeras de las zonas eran “fácilmente accesibles” a los cazadores que
residían en las segundas. En consecuencia, las órdenes dictadas cada año por las
autoridades competentes de la provincia de Gipuzkoa permitiendo excepcionalmente la
caza de la paloma torcaz en las zonas de esa provincia, particularmente en algunos
municipios costeros, sólo frecuentados por esa especie durante su trayecto de regreso
hacia su lugar de nidificación, no hacían sino prorrogar los períodos de caza de la
paloma torcaz en la zona constituida por la provincia de Gipuzkoa, que debía ser
considerada como “territorio único”, ya frecuentado por la paloma torcaz durante los
períodos de caza fijados con arreglo al artículo 7 de la Directiva.
Otro tanto sucedía en el caso del Territorio Histórico de Bizkaia. En efecto, la Orden
Foral 6977/2005 señalaba en su preámbulo que la caza en contrapasa se efectuaba “en
determinadas líneas de pase, muy concretas, situadas al Norte del Territorio
(reduciéndose prácticamente a la franja cantábrica y dentro de ella a las cumbres y
zonas altas)” lo que suponía “un perímetro de actuación muy pequeño”.11 Sin embargo,
lo anterior no convenció al TSJ, que constató que los documentos aportados por la SEO
—que no fueron impugnados por la Diputación Foral—12 acreditaban que los
municipios en los que se autorizaba la caza en contrapasa eran los mismos en los que se
autorizaba la caza a pasa (migración otoñal), con la excepción de Berriatúa y Ondarroa.
A la luz de lo anterior, el TSJ señaló:
FJ. 3.
Ibid.
10 Art. 9.1.c) de la Directiva 79/409.
11 Primer párrafo del preámbulo.
12 FJ. 3.
8
9
4
“Por consiguiente, la doctrina contenida en la STJCE es en todo aplicable al caso
presente. Y ello incluso en los municipios últimamente citados, pues son contiguos a los
demás, y el propio TJCE ha declarado que todo el territorio de la Provincia de
Guipúzcoa constituye un área geográfica única a efectos del supuesto de hecho de la
sentencia, criterio que es aplicable sin dificultad al TH de Bizkaia, de similares
características.”13
Seguidamente, el TSJ añadió otro aspecto de importancia, incluso para la posible
resolución del fondo del asunto: “Supuesto lo anterior, la limitación del número de
ejemplares cuya caza se autoriza o de las jornadas en que se permite la caza, así como el
carácter de especie no protegida, carecen de relevancia alguna en el actual estado de la
regulación comunitaria, como por otra parte se encarga de aclarar expresamente el
TJCE.”14
A la luz de lo anterior, el TSJ concluyó que el interés de la defensa del ambiente debía
prevalecer sobre el interés de los interesados en la caza de la paloma torcaz en
contrapasa, y que la vigencia de la disposición impugnada podía causar un daño
irreparable o de difícil reparación sobre el interés que en ese supuesto debía prevalecer,
por lo que procedía mantener la medida cautelar de suspensión.15
Restaba un último aspecto a considerar, a saber, la petición por parte de la Diputación
Foral de una garantía para evitar o paliar los perjuicios que podían seguirse, en su
opinión, para el resto de intereses en presencia distintos de los que el Auto amparaba
cautelarmente. Como es bien sabido, la Ley 29/1998 habilita al Juez para adoptar
medidas adecuadas para evitar o paliar dichos perjuicios, e igualmente, para exigir la
presentación de caución o garantía suficiente para responder a aquellos.16 La medida
cautelar no se puede adoptar hasta que la caución o garantía esté constituida y
acreditada en autos o hasta que conste el cumplimiento de las medidas acordadas para
evitar o paliar los perjuicios. La caución se puede presentar en cualquier medio
admitido en Derecho.17 Sin embargo, el TSJ no accedió a esta solicitud argumentando
que no había sido acompañada de los elementos de juicio indispensables para que el
Tribunal pudiese formarse un criterio acerca del alcance, la entidad y la cuantificación
de tales perjuicios, por lo que la petición carecía de los fundamentos imprescindibles
para exigir la garantía que, por otro lado y como recordó el TSJ, no resultaba
imperativa a tenor de lo dispuesto en el art. 133 de la Ley 29/1998.
III. OTROS COMENTARIOS SOBRE EL AUTO DE 10 DE FEBRERO DE 2006 Y
SOBRE LA ORDEN FORAL 6977/2005
El Auto del TSJ de 10 de febrero de 2006 constituye una correcta aplicación de las
normas sobre la tutela cautelar para la protección del ambiente, en este caso las aves
silvestres, y de las disposiciones comunitarias al respecto. Sin prejuzgar el fondo de la
cuestión, aunque esta materia tampoco debería ofrecer dificultades para el TSJ, éste
pone de manifiesto que la práctica de esta modalidad de caza sólo puede admitirse con
carácter excepcional, toda vez que la Directiva 79/409 establece como regla general su
Ibid.
Ibid., cursiva añadida.
15 FJ. 4.
16 Art. 133.1.
17 Art. 133.2 de la ley 29/1998.
13
14
5
prohibición. Pero, en segundo lugar, el TSJ invoca el criterio sostenido por el TJCE de
que los municipios en los que se autorizaba la caza en contrapasa eran los mismos en
los que se autorizaba la caza a pasa (migración otoñal). Es decir, el territorio de Bizkaia
debe considerarse como “territorio único” a los efectos de la caza y muy en particular,
para la aplicación de los correspondientes períodos de veda. El TJCE ya había
mantenido una concepción amplia de la noción de “territorio”, evitándose así la
fragmentación del mismo de manera artificial, lo que podría facilitar la invocación de
excepciones a la prohibición general de caza en el período migratorio a los lugares de
nidificación. Esta concepción es coherente el estricto criterio de protección del art. 7.4,
ya manifestado en relación con los períodos de veda de la caza,18 y con un aspecto
apreciado por el TJCE, a saber, la accesibilidad por parte de los cazadores a dichas
especies en los períodos normales de caza, teniendo en cuenta además el carácter
sedentario de algunos ejemplares de las palomas torcaces.
El Auto pone de manifiesto otras cuestiones de interés. Por una parte, que la
Diputación de Bizkaia no había podido reunir elementos de prueba que desvirtuasen lo
señalado por la SEO respecto de la existencia de un único territorio. Ante la ausencia de
tales elementos, el TSJ consideró bien fundados los presentados por la SEO,
garantizando en todo caso el principio de contradicción. En segundo lugar, que la
posible limitación del número de ejemplares cuya caza se había autorizado o el hecho
de que no estar ante una especie protegida, carecían de relevancia a la luz de la
normativa comunitaria. Esta cuestión ya había surgido en el asunto C-158/03. En
efecto, el Gobierno español alegó, entre otras cosas, que la paloma torcaz no era una
especie amenazada por lo que podía ser cazada durante todo el año en otros Estados
miembros, caso del Reino Unido. Sin embargo, el TJCE señaló que esa alegación no
guardaba relación con el requisito de que no hubiese “otra solución satisfactoria” que
impone el art. 9.1 de la Directiva 79/409 antes de poder invocar una excepción a una
prohibición general. En todo caso, como observó el Abogado General en el asunto C158/03, en el Reino Unido, la paloma torcaz no era una especie migratoria y, por tanto,
no resultaba aplicable la prohibición de caza durante el trayecto a los lugares de
nidificación.
Del Auto del TSJ se desprende que la modalidad de caza en contrapasa carece de
fundamento en el contexto de la Directiva 79/409 debido a la artificialidad del criterio
empleado para justificarla, dividiendo el territorio en secciones que, a la luz del área de
distribución de las palomas, carecen de sentido. Esto denota algo ya afirmado por el
TJCE, a saber, que la Orden Foral venía, en realidad, a prorrogar (artificialmente) los
períodos de caza de determinadas especies de aves en territorios ya frecuentados por
éstas durante los períodos de caza fijados con arreglo al artículo 7 de la Directiva.
Por último, es necesario destacar algunos aspectos sobre la Orden Foral 6977/1995. En
primer lugar, la referencia a que la caza en contrapasa constituía “una modalidad
cinegética practicada tradicionalmente por el cazador vizcaíno”. Sin embargo, la
realización de una actividad tradicional, choca con el carácter excepcional y puntual de
las justificaciones del art. 9.1 de la Directiva 79/409. Sin embargo, el aspecto más
destacable, que eventualmente implicará también la declaración de nulidad de la Orden
Foral, es que no se contempla ni se motiva qué otra solución satisfactoria se ha
considerado para evitar tener que acudir a la excepción del art. 9.1.c) de la Directiva y
por qué, en su caso, no resulta satisfactoria. Como la jurisprudencia del TJCE ha dejado
18
Véase Comisión v. Francia, asunto C-38/99.
6
meridianamente claro, éste es un requisito que obligatoriamente hay que considerar y,
obviamente, explicitar en la decisión que autorice el recurso a cualquiera de las
excepciones del art. 9.1 de la norma europea. La Orden Foral evita entrar en esta
cuestión y se interna en otras que, como el TJCE ha puesto de manifiesto, no tienen que
ver con la posible invocación de una excepción, caso de que la paloma torcaz no se
encuentre en peligro de extinción, o que la Ley 4/1989 atribuya a la Administración
correspondiente la competencia para fijar los periodos de caza. Tales argumentos,
como se colige con facilidad, decaen ante los requisitos que exige la Directiva. Otros,
caso de que el número de capturas sea pequeño o que exista un mecanismo de control,
se encuentran subordinados al principal, esto es, a la existencia o no de una solución
satisfactoria que, como se ha señalado, la Orden Foral deliberadamente deja sin
considerar.
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