Actualidad en derecho de familia Restitución Internacional de Menores: María Silvia Villaverde

Actualidad en derecho de familia
María Silvia Villaverde
Restitución Internacional de Menores:
Aplicación de la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de
Menores.
a) Marco normativo vigente en materia de restitución internacional.
b) Cooperación jurisdiccional.
c) Conflicto de convenciones
d) Omisión de escuchar a la niña por la jueza uruguaya exhortante.
e) Criterio de apreciación judicial de la voz del niño.
f) Procedimiento autónomo, causales de oposición al reintegro y definiciones
autónomas:
1. Procedimiento específico autónomo y finalidad del proceso de
restitución.
2. Causales de oposición al reintegro (art.11)
3. Residencia habitual: centro de vida.
g) Humanización del proceso: justicia de acompañamiento.
h) El interés superior del niño es su pronta restitución al lugar de su residencia habitual.
Caso de restitución de restitución internacional de una niña desplazada en forma
ilegal por su madre de su residencia habitual en la ciudad de Montevideo, República
Oriental del Uruguay, a la ciudad de Tandil, en la Provincia de Buenos Aires,
República Argentina, dio motivo a pronunciamientos judiciales del Juzgado Civil y
Comercial Nº 2 de Tandil y de la Sala II de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y
Comercial de Azul, con voto que hará mayoría del Dr. Galdós, en los autos:
“Exhorto: Sra. Juez Dra. Ma.del C.De Chiodi – Dir. Asistencia Scial. Internac. –
Min. Ext. Int.y Culto –Rca. Arg. Causa: R., H.S. -Restitución de Menor”, (Causa
Nº50.264), el 13/9/2006, en los que se aplicó la Convención Interamericana sobre
Restitución Internacional de Menores, vigente entre aquel país y la República
Argentina a partir de la sanción de la ley nacional 25.358 (B.O. del 12/12/2000),
como concreción de la obligación estatal del art.11 de la Convención de los
Derechos del Niño – tratado aprobado por la República Argentina según la ley
23.849 (B.O. del 22/10/1990) y que, en las condiciones de su vigencia, reviste
jerarquía constitucional por habérsela conferido la Constitución Nacional en el art.
75 inc.22.
Siguiendo el trámite procesal autónomo regulado por la Convención Interamericana
de Restitución Internacional de Menores, el progenitor de la niña, domiciliado en
Montevideo y en ejercicio de la patria potestad de su hija, había solicitado ante el
juez competente, conforme al art.6, que se dispusiese la restitución de su hija, toda
vez que no había consentido el traslado efectuado por la madre, quien sin su
consentimiento había llevado a la niña a vivir consigo a la ciudad de Tandil, en la
Provincia de Buenos Aires.
En consecuencia, el Juzgado de Primera Instancia y Familia del Vigésimo Sexto
Turno de Montevideo de la República Oriental del Uruguay, había resuelto la
restitución internacional de la niña T. C. R. P., a la República Oriental del Uruguay,
por ser ésta su residencia habitual y por haber sido trasladada por su madre a la
República Argentina en forma ilegal.
Dicha solicitud de restitución llegó al Juzgado Civil y Comercial Nº 2 de Tandil
como un exhorto judicial (art.8 inc.a), suscripto por la Autoridad Central local (Min.
Ext. Int.y Culto ) para la aplicación de la Convención Interamericana. Radicados los
autos en esa jurisdicción bonaerense, la madre se opuso a la restitución en los
términos de los arts.11 y 12 de la Convención Interamericana. Practicado el informe
de la Perito Asistente Social del Juzgado exhortado, celebrada una audiencia con los
progenitores –sin lograr acuerdo- y la hija, y agregado un informe psicológico
ordenado por el mismo juez, se resolvió el regreso de la niña a la República Oriental
del Uruguay - providencia consentida por el Fiscal, por el Asesor de Menores y
apelada por la madre y la hija.
Asimismo la menor y su madre plantearon la nulidad de todo lo actuado por ante la
justicia argentina -fundándose esencialmente en la omisión de la jueza uruguaya
exhortante de haber escuchado a la niña-; lo que fue rechazado por el juez
bonaerense exhortado. Contra dicha providencia interlocutoria apelaron la madre y
la hija, y consintió su desestimación el Asesor de Menores. Ante la Cámara se
celebró audiencia con la niña.
a) Marco normativo vigente en materia de restitución internacional:
Conforme al art.11 de la Convención de los Derechos del Niño: “1.Los Estados
partes adoptarán medidas para luchar contra los traslados ilícitos de niños al
extranjero y la retención ilícita de niños en el extranjero”. 2. Para este fin, los
Estados partes promoverán la concertación de acuerdos bilaterales o multilaterales o
la adhesión a acuerdos preexistentes”.
Aclárase que esta obligación estatal, en el caso de la República Argentina, se
traduce en cuatro tratados vigentes:
1. la Convención sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de
Menores de La Haya, de 1980, aprobada por la ley 23.857 (B.O.
31/10/1990)1;
2. dos tratados regionales interamericanos elaborados en la Conferencia
Interamericana de Derecho Internacional Privado:
i. la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional
de Menores2 (ley 25.358 – B.O. 12/12/2000) –aplicada en el
caso sub examine- y
ii. la Convención Interamericana sobre Tráfico Internacional de
Menores (ley 25.179); y
3. el Convenio Bilateral sobre Protección Internacional de Menores, vigente
desde diciembre de 1982, entre la República Argentina (aprobado por ley
1
2
Ver art.38
Ver art.36
22.546) y la República Oriental del Uruguay (por decreto ley 15.218 del
20/11/1981).
Agrégase al compromiso estatal referido, la obligación de los Estados establecida
en el art.9 párr.3° de la Convención de los Derechos del Niño de respetar el derecho
del niño a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de
modo regular, salvo si ello fuera contrario al interés superior del niño. En idéntico
sentido, el art.10 ap.2 primera frase prescribe: “El niño cuyos padres residan en
Estados diferentes tendrá derecho a mantener periódicamente, salvo en
circunstancias excepcionales, relaciones personales y contactos directos con ambos
padres”.
b) Cooperación jurisdiccional:
Najurieta3 evalúa positivamente la experiencia adquirida en la aplicación de la
normativa específica en materia de restitución internacional, pues se evidencia, en
las resoluciones administrativas y en las decisiones judiciales, “una mayor
comprensión de la naturaleza de estos procedimientos de cooperación y una riqueza
en los matices con que estos instrumentos son aplicados por las autoridades
competentes, que se esfuerzan por priorizar el derecho del niño a ‘tener relaciones
personales y constantes con ambos padres’ […] dejando atrás una actitud
penalizadora hacia el progenitor que ha desplazado o retenido al niño en violación
del derecho de custodia vigente en su centro de vida y perfeccionar mecanismos que
generen confianza y favorezcan contactos personales a través de las fronteras”
En esta línea, los fallos bonaerenses mencionados resultan dignos de descatar
porque evidencian esa evolución hacia una mayor comprensión de la naturaleza del
procedimiento de restitución –procedimiento autónomo urgente animado por el
principio de cooperación jurisdiccional para prevenir los desplazamientos sin
derecho o combatir con eficacia las sustracciones y las retenciones de los hijos por
parte de uno de los progenitores (conductas indebidas tendientes a excluir al otro
padre de la vida del niño), que se evidencia en la preocupación por el equilibrio
entre las obligaciones internacionales contraídas en abstracto por medio de tratados
y el principio del interés superior del niño, considerado en el caso concreto.
Obsérvase que la labor hermenéutica de los jueces intervinientes en este caso hállase
orientada por: el espíritu del tratado en cuestión – lucha común contra el flagelo de
los desplazamientos y retenciones ilícitas- y el interés superior del niño, es decir,
evitar la afectación concreta de su desarrollo integral equilibrado priorizando su
derecho a tener relaciones personales y constantes con ambos padres.
c) Conflicto de convenciones:
Cabe destacar que la pluralidad de instrumentos normativos que regulan las
situaciones de sustracciones y retenciones de los hijos por parte de uno de los
Najurieta, María S., en “La restitución internacional de menores y el principio del ‘interés superior del
niño’. Un caso de aplicación de la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de
Menores”, JA, 2006-I, fasc.10, 8/3/2006, pág.33.
3
progenitores plantea a la jurisdicción un primer desafío: resolver adecuadamente el
denominado “conflicto de convenciones”.
En este caso se ha aplicado la Convención Interamericana sobre Restitución
Internacional de Menores, elaborada en el seno de la CIDIP. (Conferencia
Interamericana de Derecho Internacional Privado) IV, y ratificada por la República
Argentina mediante la ley 23.358 (B.O. 12/12/2000). Este instrumento se
encuentra vigente entre los siguientes países: Antigua y Barbuda, Argentina, Belice,
Bolivia, Brasil, Costa Rica, Ecuador, México, Nicaragua, Paraguay, Perú, Uruguay
y Venezuela.
El primer caso en el que la Corte Suprema de Justicia de la Nación aplicó la
Convención Interamericana fue en el fallo del 20/12/2005, dictado in re “S.A.G.”
sobre restitución de una niña, desplazada por su madre de su residencia habitual en
Paraguay a la República Argentina. En aquella oportunidad la apreciación in
concreto del interés superior del niño determinó la decisión judicial de restitución,
con fundamento principalmente en los resultados de los dictámenes periciales.
En el caso bonaerense, la Sala II de la Cámara Civil y Comercial de Azul confirmó
la sentencia del Juzgado Civil y Comercial Nº 2 de Tandil, en la que se ordenara la
restitución a la República Oriental del Uruguay –residencia habitual de la niña hasta
el momento de su desplazamiento hacia nuestro país- y la providencia interlocutoria
que rechazara la nulidad de todo lo actuado por ante la justicia argentina, deducida
por la madre y la niña, fundándose esencialmente en la omisión de la Instancia
Judicial de Uruguay de haber escuchado a la niña.
d) Omisión de escuchar a la niña por la jueza uruguaya exhortante:
En el tratamiento del planteo de nulidad, el Dr. Galdós adelanta que “las normas
nacionales y supranacionales vigentes en las que se enmarca la cuestión no imponen
el requisito de la audiencia previa del menor por ante el Juez exhortante, tal como lo
postula la madre, por sí y en representación de su hija”.
Seguidamente desarrollará sucintamente el articulado de la Convención para mostrar
que “la norma internacional no establece el requisito de la audiencia del menor ante
el Juez del país requirente, toda vez que su acotado ámbito de aplicación (la “pronta
restitución de menores que tengan residencia habitual en uso de los Estados Parte y
hayan sido trasladadas ilegalmente ...”, art. 1 de la Convención) está sujeto a
precisos y detallados recaudos formales y sustanciales determinándose el bien
jurídico tutelado (el menor de 16 años, art.2), los derechos comprometidos y las
ilicitudes que habilitan su aplicación (arts.3 y 4), los legitimados activos y pasivos,
esto es quienes podrán instaurar y quienes oponerse al procedimiento de restitución
(arts. 4, 5, 11) y los requisitos formales de la “solicitud o demanda” (arts. 9 incs.1 y
2) y de la oposición fundada (arts.11 y 12).”
Se refiere asimismo al capítulo específico titulado “Procedimiento para la
restitución” (arts.8 a 17), en el que se fijan “precisas y categóricas etapas
procedimentales”. Se establece en el art.10 que la autoridad judicial del país
exhortado “previa comprobación de los requisitos formales” (que son los
establecidos en el citado art.9) "y sin más trámite, tomará conocimiento personal del
menor”, requisito éste observado por el Juez de Grado en audiencia en que “tomó
conocimiento personal de la menor y de los progenitores con la colaboración
interdisciplinaria de una psicóloga” y por el Tribunal de alzada.
Por lo tanto “el bloque legal aplicable, que es el invocado por la apelante, no exige
el recaudo de la audiencia previa del menor ante el Juez exhortante (lo que, digo de
paso, es impracticable porque la niña se encontraba en nuestro país en ocasión de
instarse el trámite de requerimiento). Dispone sí que lo haga por ante la autoridad
judicial exhortada (o sea el Juez de la Primera Instancia y esta Alzada)”.
Asimismo, la doctrina legal de la Suprema Corte de Justicia bonaerense en el
precedente Ac.87754, 9/2/2005 “B. d S.D. c/T., E. Exhorto”, decidió que el
cumplimiento de una sentencia extranjera que ordena la restitución de un menor
“comunicado en debida forma a través de un exhorto judicial” “no constituye un
juicio contradictorio por la tenencia” y “el acatamiento –o no- de una rogatoria
internacional, encuadra en los estrechos márgenes de conocimiento y rigurosas
exigencias temporales que son derecho positivo supralegal en nuestro territorio4”.
Por lo que, concluye el juez preopinante, “no conviene desmadrar el estrecho marco
cognitivo” previsto por la normativa específica, de jerarquía constitucional (art.75
inc. 22 Const.Nac.; art.15 Const. Pcia.Bs.As.), que enmarca la disputa imponiendo
recaudos procesales inexistentes en el derecho interno e internacional (el pretendido
por la recurrente es, como se dijo, que el Juez del Estado escuche a la menor pese a
que obviamente no se encontraba allí), lo que frustraría la finalidad tuitiva de la
Convención de 1989 (la “pronta restitución” del menor, art.1 Convención
Interamericana5)”.
e) Criterio de apreciación judicial de la voz del niño:
Considero relevante dejar constancia de la precisión efectuada en el voto del fallo
reseñado, con respecto al valor de las opiniones de las personas menores de edad
oídas en juicio.
En este punto, explicita el Dr. Galdós que el juez argentino sólo debe “tomar
contacto personal con la menor”, conforme lo prescribe el art.10 de la Convención
Interamericana, y que la niña fue escuchada considerando “sus necesidades,
madurez y personalidad” -lo que “no supone la automática y mecánica admisión
por el juez de los deseos del niño sino que debe ponderarlos ‘analizándolos en
4
Cita del voto del Dr.Galdós: art.75 inc. 22 Const.Nac.; Convención de La Haya sobre Aspectos Civiles
de la Sustracción Internacional de menores, Convención Interamericana sobre Restitución Internacional
de Menores, S.C.B.A. Ac.87754, 9/2/2005 “B. d S.D. c/T., E. Exhorto”, voto Dr.Hitters por mayoría, al
que adhirieron los Dres. Kogan, Soria, Roncoroni – con ampliación de fundamentos – y de Lázzari
5
Artículo 1 de la Convención Interamericana de Restitución internacional de Menores: “La presente
Convención tiene por objeto asegurar la pronta restitución de menores que tengan residencia habitual
en uno de los Estados Parte y hayan sido trasladados ilegalmente desde cualquier Estado a un Estado
Parte o que habiendo sido trasladados legalmente hubieren sido retenidos ilegalmente.
Es también objeto de esta Convención hacer respetar el ejercicio del derecho de visita y el de custodia
o guarda por parte de sus titulares”.
concreto, atendiendo a la circunstancia histórica’, ya que no se concibe un interés
del menor puramente abstracto6”.
f) Procedimiento autónomo, causales de oposición al reintegro y definiciones
autónomas:
La prueba producida ante la jueza de Montevideo7, para establecer el lugar de la
residencia habitual de la niña y la identificación del progenitor que ejercía la
tenencia de hecho, fue determinante en las decisiones de los tribunales bonaerenses
de ambas instancias.
Ambos conceptos constituyen categorías autónomas. Es decir que cada convenio
internacional contiene una definición autónoma de la conducta considerada como
ilícita, que constituye el presupuesto de aplicación del procedimiento específico y
también autónomo de restitución.
1. Procedimiento especifico autónomo: trámite urgente y finalidad del proceso
de restitución:
Esto tipo de casos requieren un tratamiento urgente, como único modo de
que se cumpla la finalidad para la que fueron establecidos. Pues si el
objetivo perseguido es mitigar los efectos perjudiciales de los traslados
ilícitos del niño, que padece día tras días la situación de inestabilidad en la
que se ha sido colocado, los operadores vinculados al trámite han de respetar
sus tiempos brevisimos. Sólo la restitución en esos plazos realiza los fines de
las convenciones de restitución; por lo que sentencias judiciales
jurídicamente sólidas, pero dictadas en procesos desmadrados del acotado
ámbito de conocimiento prescripto, en los que se demoran los envíos de la
documentación, en los que se ordenan la producción prueba propia de un
juicio de tenencia, o en los que se fijan audiencias en plazos dilatados, se
vuelven en la práctica inútiles y configuran el principal problema, “que
atenta contra el correcto funcionamiento de las convenciones de Restitución,
que es a nuestro entender la demora en los procedimientos judiciales”, “dado
que el niño ya se adaptó al medio al que fue trasladado, probablemente tiene
completamente desdibujada la imagen os no tiene contacto hace meses, y
entonces nos encontramos con que la ejecución de la sentencia producirá al
niño un mal mayor del que se lo pretendía proteger”8.
Conviene recordar que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos condenó
en el año 2002 a Rumania por haber violado el derecho al debido proceso y
la prohibición de ingerencia indebida en la vida familiar (art.8 CEDH), con
motivo de un procedimiento de restitución de dos niñas, en el que las
autoridades de Bucarest habían demorado tres años en ejecutar la sentencia
6
Citado por el Dr.Galdós: S.C.B.A., Ac.79931, 22/10/2003 voto de la mayoría del Dr.Pettigiani, D.J.J.
167-55
7
Se citan en el voto del Dr.Galdós precedentes jurisprudenciales que han hecho mérito de la prueba
producida en la jurisdicción exhortante: C.N.Civ. Sala H, 18/11/2003; “M.V., M.L. c/ C.,A.S. s/medidas
precautorias”, E.D.206-217).
8
Goicochea, Ignacio, “Aspectos prácticos de la sustracción internacional de menores”, en Derecho de
Familia, Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, dirigida por Cecilia Grosman, sobre
Familia y Derecho Internacional Privado, Marzo-Abril 2005, LexisNexis, págs..68-69.
de un juez de primera instancia que había admitido, en 1994, la solicitud de
restitución de dos niñas de 10 y 13 años. El Tribunal estimó que la demora
injustificada en la efectivización de la sentencia que ordenaba la restitución
había constituido la causa o concausa de la destrucción de la relación entre la
madre y las hijas.9
Con respecto a la autonomía del procedimiento de restitución, en el voto
reseñado se puntualiza que “no debe perderse de mira que el presente no es
un juicio contencioso, del tipo de los procesos contradictorios locales10”.
Cita jurisprudencia, en la que se estimó que el proceso análogo de la
Convención de la Haya “no implica la ejecución de una suerte de medida
cautelar dictada en un proceso judicial, sino de un procedimiento autónomo
–respecto del contenido de fondo- que se instaura a través de las llamadas
‘autoridades centrales’ de los Estados contratantes. Dicho procedimiento se
circunscribe al propósito de restablecer la situación anterior, jurídicamente
protegida, que le fue turbada, mediante el retorno inmediato del menor
desplazado o retenido ilícitamente en otro Estado contratante11”. Concluye,
en consecuencia, que: “Por ello, no es audible la pretensión de encauzar al
presente en una suerte de proceso civil litigioso convencional […]”
En virtud de afirmado, si bien es esencial evitar toda aplicación abstracta y
automática de estos instrumentos convencionales -recurriendo para ello a
una labor hermenéutica circunstanciada del interés superior de cada niño-,
también resulta fundamental no incurrir en el examen el fondo del conflicto
que enfrenta a ambos progenitores para no exceder el restringido alcance del
debate procesal centrado en la pronta restitución.
Pues la extensión del juicio a la apreciación de las aptitudes de los padres
para el ejercicio de la custodia, implica una desviación interpretativa.12 En
este sentido y con un “argumento gravitante”, el Dr. Galdós afirma que la
decisión judicial de restituir la niña a Montevideo, “no implica
prejuzgamiento sobre la determinación definitiva de la tenencia de la niña”
(conforme al texto del art.15 de la Convención Interamericana), ya que la
finalidad tuitiva de esa norma internacional es su pronta restitución al Juez
natural13”, es decir al del lugar de la residencia habitual de la niña.
Ha de tenerse en cuenta, que la Convención Interamericana, a diferencia de
la Convención de la Haya, no restringe su protección a los casos de
trasgresión al derecho de tenencia o custodia” sino que incluye la protección
CEDH., 25/10/2000, asunto 31679/96: “I.Z.v.Roumanie”. Op.cit., Najurieta M.S., pág.34.
Citado en el voto del Dr.Galdós: S.C.B.A. Ac.87754, 9/2/05
11
C.N.Civ. Sala I, 29/12/2004 “E.de D.,N.R c/D.,M.G. s/reintegro de hijo”, E.D.212-311.
12
Najurieta, María S., en “La restitución internacional de menores y el principio del ‘interés superior del
niño’. Un caso de aplicación de la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de
Menores”, JA, 2006-I, fasc.10, 8/3/2006, págs.32 y 34.
13
Citados en el voto del Dr.Galdós: C. 1ª C.C. San Isidro, Sala I, 31/8/2000, “M.,V. c/G.B.,M.
s/restitución de menor y tenencia y régimen de visitas” cit., E.D.191-115; conf. C.Civ.Com. y Minería,
San Juan, Sala III 9/11/2005, “Q.,A.R.”, con nota de Osvaldo D. Ortemberg “Límites al conocimiento en
el proceso de restitución de menores víctimas de sustracción ilegal”, L.L.Gran Cuyo 2006-359; C.S.
“S.A.G.A. 4/5/2006 L.L. 13/2/2006 cit.; C.N.Civ. Sala I 14/9/1995 “S.Z.A.A. c/A.,D.D.”, L.L.1996-E163.
9
10
del derecho de visita (arts.4 y 21); por lo tanto en el ámbito del instrumento
regional la solicitud de restitución puede hallar sustento en la violación del
derecho de visita del padre no conviviente con su hijo.
Así se considera “ilegal el traslado o la retención de un menor cuando se
produzca en violación de los derechos que ejercían, individual o
conjuntamente, los padres, tutores o guardadores, o cualquier institución,
inmediatamente antes de ocurrir el hecho, de conformidad con la ley
de la residencia habitual del menor.” (art.4)
En el art.21 se establece que el procedimiento previsto en esta Convención
para la restitución del menor será el aplicable para “la solicitud que tuviere
por objeto hacer respetar el ejercicio de los derechos de visita por parte de
sus titulares podrá ser dirigida a las autoridades competentes de cualquier
Estado parte conforme a lo dispuesto en el art.6 de la presente Convención”.
Debe tenerse presente que conforme al art.3 “para los efectos de esta
Convención” se considera que un progenitor goza del derecho de custodia o
guarda cuando tiene a su cargo el cuidado del menor y, en especial, el de
decidir su lugar de residencia (inc.a), lo que significa que se habrá de
interpretar la legislación de fondo del país de residencia habitual del niño
siguiendo los arts. 3 inc.a).
En el inc.b del art.3 se considera que “el derecho de visita comprende la
facultad de llevar al menor por un período limitado a un lugar diferente al
de su residencia habitual”.
De dicha norma se infiere la necesidad de conocer la legislación y la
jurisprudencia del Estado de la residencia habitual del niño anterior a la vía
de hecho, para poder resolver adecuadamente.
2. Causales de oposición al reintegro (art.11)
En este caso, la residencia habitual de la niña se hallaba en Montevideo; pues
allí convivía con su padre, que ejercía la tenencia de hecho desde diciembre
de 2004 y hasta el traslado a Tandil por parte de la madre sin el
consentimiento del padre el 1° de septiembre de 2005, “contraviniendo el
art.1 de la Convención Interamericana” y configurándose de este modo la
conducta ilícita considerada presupuesto del procedimiento de restitución.
La madre se opuso la restitución, invocando las causales de excepción al
reintegro del art.11:
“La autoridad judicial o administrativa del Estado requerido no estará
obligada a ordenar la restitución del menor, cuando la persona o la
institución que presentare oposición demuestre:
a. Que los titulares de la solicitud o demanda de restitución no ejercían
efectivamente su derecho en el momento del traslado o de la
retención, o hubieren consentido o prestado su anuencia
con
posterioridad a tal traslado o retención, o
b. Que existiere un riesgo grave de que la restitución del menor pudiere
exponerle a un peligro físico o psíquico.
La autoridad exhortada puede también rechazar la restitución del menor
si comprobare que éste se opone a regresar y a juicio de aquélla, la
edad y madurez del menor justificase tomar en cuenta su opinión.”
Sin perder de vista la finalidad de la Convención –la pronta restitución- y
considerando el protagonismo del tiempo en la realización o frustración
de dicha finalidad, estas causales han de ser interpretadas
restrictivamente, quedando su acreditación a cargo de quien invoca la
excepción.
Así, la progenitora opuso la causal de excepción prevista en el art.11
inc.a de la Convención, alegando ostentar la tenencia de hecho de su
hija, mientras que el padre ejercía (en Montevideo) visitas acordadas
entre ambos. Pero, de las probanzas glosadas (prueba producida ante la
justicia uruguaya) surgía que la niña había residido en el año 2005 en
Montevideo (asistía regularmente al colegio en Montevideo, concurría
allí a una maestra particular, y tenía asistencia médica regular) y la madre
vivía –según sus afirmaciones- en Tandil. De ello se deriva “la sinrazón
de la oposición” sustentada en el art.11 inc.a de la Convención
Interamericana.
Con respecto a la causal de excepción prevista en el art.11 inc.b, referida
a la existencia de “riesgo grave de que la restitución del menor pudiere
exponerle a un peligro físico o psíquico”, en el escrito de oposición se
invocó “riesgo psicofísico para la niña”, pero las alegaciones “no dan
cuenta de un presunto peligro sino más bien de cuestiones inherentes a la
mayor o mejor conveniencia de su tenencia y de la idoneidad de los
padres”. Téngase presente en este punto que la madre tendrá oportunidad
de plantear su argumentación en torno a la tenencia, con amplitud de
prueba ante el juez de la residencia habitual de su hija.
Ni el informe de la psicóloga y ni el informe social de la perito del
Juzgado interviniente, ambos consentidos por no haber sido atacados
temporáneamente, evidencian “situación de riesgo grave que exponga a
peligro físico o psíquico” a la niña en los términos del art.11 inc.b de la
Convención.
Sobre este tema ha de señalarse la trascendencia de los informes
practicados por los peritos intervinientes, al igual que en el caso decidido
por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, in re “S.A.G.”ubicándose de este modo la decisión de los órganos jurisdiccionales
bonaerenses de ambas instancias, en la línea de acción judicial que centra
sus decisiones en la apreciación in concreto del interés superior del niño,
articulado en delicado equilibrio con el propósito de los instrumentos
destinados a la “lucha común contra el flagelo de los desplazamientos y
de las retenciones ilícitas14”.
“Apreciar en forma concreta el principio del interés superior del niño, ponderando racionalmente tanto
las circunstancias fácticas como jurídicas de la especie a fin de alcanzar decisiones acordes con el respeto
14
La doctrina del fallo “ S.A.G”, en el que la Corte Suprema aplicó por
primera vez la Convención Interamericana, afirma que la causal prevista
en el art.11 inc.b exige que el niño presente un extremo de perturbación
emocional superior al que normalmente deriva de la ruptura de
convivencia con sus padres, configurando una situación que excede el
natural padecimiento provocado por la desarticulación de la familia.
También en este precedente, la Corte Suprema reitera su doctrina15
respecto de la interpretación que ha de atribuirse al “arraigo o integración
del niño al nuevo medio” -un tema que en el caso bonaerense explica en
alguno de sus aspectos la preferencia de la niña por “quedarse con la
madre en Tandil”, a pesar del “amor y consideración por su papá”
(informe psicológico):
En el fallo bonaerense de primera instancia se pondera que “desde
el mes de Septiembre del año 2005 la niña se encuentra viviendo
con su madre habiéndose establecido entre ambas cierta
estabilidad convivencial. Ello sin desconocer que conforme las
pruebas de autos y particularmente el informe psicológico resulta
que los dos progenitores son aptos para criar” a su hija. Estas
consideraciones han sido tenidos en cuenta a la hora de apreciar,
in concreto y conforme al derecho vigente, la opinión de la niña
expuesta ante los jueces y personal especializado, en un caso de
restitución internacional y a la luz del principio del supremo
interés del niño.
En el caso “W.v.O”, la Corte Suprema entendió que el “arraigo o integración
del niño al nuevo medio” no ha de considerarse un motivo autónomo de
oposición a la restitución, aunque el segundo desplazamiento –es decir el de
restitución al país de residencia habitual- implicase alguna perturbación no
permanente ni definitiva; y –por supuesto- en la medida en que no se
configure en el caso concreto la causal extrema prevista en los arts. 11 inc.b
y 25 de la Convención.
3. Residencia habitual: centro de vida
Ni en la Convención de La Haya sobre Aspectos Civiles de Sustracción de
Menores, ni en la Convención Interamericana de Restitución Internacional
de Menores, se hallará una definición de “residencia habitual”. Ha de
recurrirse al Convenio sobre Protección Internacional de Menores
mencionado ut supra, vigente entre la República Argentina y la República
Oriental del Uruguay, del que surge que “se entiende por residencia habitual
del menor el Estado donde tiene su centro de vida”.
de los derechos fundamentales que, a la vez, contribuyan a la lucha común contra el flagelo de los
desplazamientos y de las retenciones ilícitas”. Ver las conclusiones de la Comisión N°5 del Primer
Encuentro Regional de Derecho de Familia en el MERCOSUR, realizado en la Facultad de Derecho de la
Universidad de Buenos Aires, entre el 23 y el 25 de junio de 2005.
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Caso “W.v.O”: Fallos 318:1269
En el fallo recurrido, se define “residencia habitual” como “el lugar donde el
menor tiene su centro de vida, constitutivo de una situación de hecho que
supone estabilidad, con prescindencia del domicilio real de los padres”.
En su voto, el Dr. Galdós remite a la definición de “residencia habitual” dada
por Corte Suprema en la causa “W.v.O”16, del 14/6/1995, recogida por otros
tribunales bonaerenses 17 y por la Casación provincial18: la expresión
‘residencia habitual’ que utiliza el Convenio sobre los Aspectos Civiles de la
Sustracción Internacional de Menores (ley 23857), análoga a la que aquí
utiliza el art.1 de la Convención Interamericana (ley 25.358), se refiere a una
situación de hecho que supone estabilidad y permanencia, y alude al “centro
de gravedad de la vida del menor”, con exclusión de toda referencia al
domicilio de los padres.
g) Humanización del proceso: justicia de acompañamiento
No ha de obviarse una mención a la preocupación de los jueces bonaerenses
intervinientes en el caso reseñado, por la realización de la justicia en el caso concreto,
evidenciada en la consideración de las circunstancias concretas en las que se han de
hallar las personas afectadas por el cumplimiento de la sentencia y en la previsión de las
vías idóneas para minimizar las perturbaciones derivadas de su efectivización.
Obsérvese que en la decisión del juez de grado, se ordena:
1. La restitución voluntaria de la niña a Montevideo en el domicilio de su padre en
un plazo de 60 días, bajo apercibimiento de que ello se efectivice en Tandil, con
intervención del Asesor de Menores y del padre que deberá viajar a esos fines.
2. El apoyo psicológico y asesoramiento gratuito de una organización dedicada a la
Defensa de Derechos de Niños, Jóvenes y Familias, para “evitar situaciones
traumáticas para la niña”.
3. Que la madre permita el contacto directo telefónico con el padre, hasta la
efectivización de la medida
4. La concurrencia de madre e hija a la organización mencionada, “a fines de
recibir el asesoramiento y asistencia dispuestos”.
h) El interés superior del niño es su pronta restitución al lugar de su residencia habitual:
La jueza uruguaya exhortó a las autoridades argentinas la restitución de la niña a
Montevideo, a través de la Autoridad Central de la Convención Interamericana, “todo
sin más trámite y en forma urgente en cuanto el interés superior del menor es su
restitución al lugar de residencia habitual, sin perjuicio de las acciones que
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Fallos 318:1271
Citados en el voto del Dr.Galdós: C. 1ª C.C. San Isidro, Sala I, 31/8/2000, “M.,V. c/G.B.,M.
s/restitución de menor y tenencia y régimen de visitas”, voto de Graciela Medina, y nota de Inés M.
Weinberg de Roca, “La aplicación de la Convención de La Haya sobre restitución de menores sin
intervención de autoridad extranjera requirente”, E.D.191-115 y de Eduardo Hooft “Restitución
internacional de menores: un caso argentino-alemán” , J.A. 2001-IV-666
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Ac.91561, 20/8/2004 “S.L. c/A.E. s/restitución de menor”
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eventualmente cualquiera de sus padres pueda realizar en ejercicio de los derechos que
crean le asistan”.
He destacado este párrafo porque en él queda plasmada la clave de interpretación de los
tratados internacionales sobre esta materia: el respeto del espíritu del tratado y el interés
superior del niño.
La Corte Suprema de la Nación, in re “S.A.G”, señaló que los instrumentos
internacionales en esta materia tienden precisamente a la protección de los niños y que
no existe contradicción entre la Convención sobre los Derechos del Niño y la
Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores.
Ambos tratados persiguen en la práctica la concreción del interés superior del niño
mediante el esfuerzo conjunto por priorizar su derecho a crecer manteniendo relaciones
personales y constantes con ambos padres. En esta línea se inscriben los fallos
bonaerenses de ambas instancias, dictados in re “R., H.S.- Restitución de menor”.