APE. La Transparencia de la presentación . Reflexiones acerca del

Dr. Boquín Gabriela
“APE. LA TRANSPARENCIA DE LA PRESENTACION. REFLEXIONES ACERCA DEL CASO
ROMI S.R.L.”
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COMISIÓN 3: CONCURSOS
TEMA : FACULTADES DEL JUEZ O TRIBUNAL EN EL PROCESO DE VERIFICACIÓN,
REVISIÓN EN EL ACUERDO PREVENTIVO Y EN EL A.P.E
SUBTEMA:
APE : LA TRANSPARENCIA DE LA
PRESENTACION . REFLEXIONES ACERCA
DEL CASO ROMI SRL
Autor: Dra. Gabriela Fernanda Boquin
Instituto de Derecho Comercial del Colegio de Abogados del Departamento Judicial
de San Martín. Provincia de Buenos Aires.-
Ponencia :
El Instituto del APE no es inconstitucional, pero es fundamental para considerar la
procedencia de la homologación la valoración judicial sobre la transparencia con
la que debe contarse al respecto de los pasivos del deudor.
I-ANTECEDENTES:
Varios han sido los trabajos doctrinarios que desde la vigencia de
la ley 25.589 nos han alertado sobre la situación de debilidad en la que se encuentra el
acreedor ante el APE de su deudor, y que preveen diversas soluciones a fines de sanear
dicho desequilibrio, haciéndose en todos ellos mérito a un sistema de frenos y contrapesos
entre las facultades del deudor y del acreedor 1, así como también otros se han postulado
por la inconstitucionalidad del instituto, conforme quedara redactado por la ultima reforma
legislativa . Es que los efectos previstos por el art. 76 de la hoy modificada ley 24.522 es un
hueso duro de roer, y ello en tanto y en cuanto las omisiones y desprolijidades del
articulado, así como la excesiva flexibilidad otorgada atentan contra los derechos de
acreedores desprevenidos frente al acuerdo preventivo extrajudicial interpuesto por su
deudor.La Cámara Nacional Comercial Sala B en Romi SRL S/ acuerdo
preconcursal, el 31 de Octubre del corriente, con una conformación incompleta2
se
pronunció sobre la constitucionalidad del Acuerdo Preventivo Extrajudicial y más
específicamente sobre la legitimidad de los efectos que produce la homologación de dichos
acuerdos.
En el caso un acreedor se opuso a la homologación del APE
presentado por su deudora, atento a que la propuesta pesificaba su crédito en la relación un
dólar igual un peso, no considerándose que el mismo se encontraba exceptuado de las
normas de pesificación impuestas por la emergencia económica , en virtud del decreto
410/02. Esta pesificación es usada por la deudora no solo para considerar la forma de
cancelación de los créditos en moneda extranjera sino para establecer la base del cómputo
necesario para lograr las aprobación. Resulta llamativo que las mayorías obtenidas se
hubiesen alcanzado con la conformidad de dos acreencias en moneda foránea cuyos
titulares, sociedades constituidas en el extranjero, admitieron la pesificación, mas las quitas
y esperas acordadas.
Algunos autores proponen, por ejemplo, que el acreedor que obtiene el reconocimiento de su crédito,
de origen anterior a la presentación del APE, por sentencia posterior a la homologación, debe poder
elegir la modalidad y términos de cobro en base a cualquier de los acuerdos que el deudor hubiera
celebrado con alguno de los acreedores participantes del APE ( postura defendida por el Dr. Martín
Arecha en las XI JORNADAS DE INSTITUTOS DE DERECHO COMERCIAL DE LA REPUBLICA
ARGENTINA). Pero a nuestro entender al acreedor omitido voluntariamente no lo estamos ayudando
permitiéndole su incorporación al APE. Es más en ciertos antecedentes jurisprudenciales se le
reconoce a los acreedores la posibilidad de oponerse a la homologación, aún transcurrido el plazo
dispuesto por el art.75, considerándose que ante la invocación que en este sentido hiciera el acreedor
recurrente , debe primar la tutela del orden constitucional que quedaría desvencijada si se eludiera la
consideración de su planteo so pretexto de haber transcurrido el plazo para plantear oposiciones .
Veáse resolución citada supra “Asociación Mutual Supervisores Ferroviarios s/ homologación Acuerdo
preventivo Extrajudicial”.
2 Vease que el Dr. Enrique Butty no firma la resolución en comentario
por encontrarse en uso de
licencia, y si bien por el voto de obtenido por mayoría de las Dras. Diaz Cordero y Piaggi el resultado
hubiese sido idéntico , interesante seria conocer la opinión del experto camarista .1
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En primera instancia se homologa el acuerdo, rechazándose la
oposición formulada. Dicha resolución es confirmada por la Alzada , que además se
pronuncia sobre la legitimidad del instituto concursal y de los efectos que el mismo produce
sobre el universo de acreedores.Pero este precedente no sólo no despeja el debate sino que más
bien lo incrementa siendo que compone al mismo un dictamen del Fiscal de Cámara que en
las antípodas de la opinión de los camaristas intervinientes
se postula por la
inconstitucionalidad del instituto .II.-EL DICTAMEN DE FISCAL DE
INCONSTITUCIONALIDAD DEL APE
CAMARA
vs.
FALLO
DE
ALZADA
:
LA
Los argumentos de la Sra. Fiscal General pueden resumirse en
los siguientes:
1) El APE violenta el derecho de propiedad , de defensa en juicio y de debido proceso de
los acreedores que no prestaron su conformidad al acuerdo.
2) No existen medios de publicidad idóneos que permitan a los involucrados conocer
adecuadamente el tramite y su estado 3.3) La
inexistencia de una etapa informativa adecuada que permita evaluar
apropiadamente el carácter fidedigno de los acreedores que componen la mayoría
imperativa.4) Existe una abreviación exasperante de los plazos que no permiten a los acreedores
practicar un control adecuado ni ejercer sus derechos en forma razonable.Y todo es muy cierto, lo acotado del trámite atenta contra la
publicidad adunandóse a ello que el control del pasivo denunciado por el deudor es
mínimo. Recordemos que en el concurso preventivo existe además del judicial, un doble
control:
el del funcionario sindical y el de los acreedores, que en múltiples
oportunidades pueden verificar la legitimidad del proceso y de la actuación de las partes
intervinientes. Vaya como ejemplo la posibilidad de observar los créditos en la
oportunidad prevista por el art. 34 , o la facultad de impugnar el acuerdo (art.50), o de
pedir la nulidad del mismo luego de la homologación (art.60), además de contar con
instrumentos elaborados por el síndico como son los informes individuales y generales,
que abogan a favor de la seriedad del proceso y permiten un conocimiento cierto de la
composición de activos y pasivos .
Nada similar ocurre durante el trámite del acuerdo
preventivo extrajudicial, en el cual solo el acreedor podrá controlar en paupérrimas
condiciones la seriedad de la presentación.
Varios precedentes jurisprudenciales4 consideraron estas
circunstancias para denegar la posibilidad de presentar un acuerdo de este tipo a
sujetos que no lleven libros comerciales en forma regular, considerando que la prueba de
libros es condición sine qua non para lograr una homologación en estos tipos de
procesos, ya que si bien el instituto se encuentra disponible para todo deudor ( el art.
69 carece de precisiones en cuanto quienes pueden ser legitimados activos) si se
pretende su homologación deben cumplirse restrictivamente con todos los recaudos
previstos por el art. 72 , siendo necesaria la existencia de registraciones contables
confiables .Pero en el caso en análisis se observa que la prueba de
libros es necesaria pero no suficientes a los fines de evaluar la sinceridad de la
presentación de una APE, pues existiendo libros , cuando otras circunstancias ,
permiten presumir que sus asientos no son confiables, no debe facilitarse el acceso a la
homologación .Ahora bien, ninguno de estos argumentos llegaron a
conmover a las Camaristas quienes postularon la constitucionalidad defendiendo a la
publicidad edictal del art. 74 LC y considerando que la indefensión del acreedor no es tal
desde el momento que el Juez velará por sus derechos y por la transparencia y
sinceridad en el cumplimiento de los recaudos exigidos al deudor, además del ejercicio
relevante de la potestad jurisdiccional en cuanto la consideración de la homologación
del acuerdo alcanzado, verificando si existe o no abuso del proponente y de las mayorías
obtenidas.III. - LA HOMOLOGACION
Al respecto hace referencia al llamado conocimiento erga omnes que se le adjudica a la publicidad
edictal , y la ausencia de otros instrumentos, que si existen en el proceso del concurso preventivo ,
como la carta a los acreedores denunciados .4 “Guzman de Larralde Ines Nelida s/ acuerdo preventivo Extrajudicial “ Juz. Nac. De 1º Instancia Com.
N º7 , 26/5/2005 , “Menzildjian de Pellegrini Anelga s/ acuerdo preventivo extrajudicial “ Juzg.
Nacional de 1º Inst. n º 26 10/3/2004 , publicados en “Conflictos en la Insolvencia “ Ricardo A. Nissen
– Daniel R. Vitolo Directores, Ed. AD-HOC,( pag. 17-36)
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Queda un sabor amargo… se homologó lo inhomologable. Y ello
a pesar de la postura precedentemente asumida por la Sala desde los inicios de la ley
24.522 en defensa de las facultades homologatorias del Juez Concursal, en momentos en
que muchos las consideraban inexorablemente perdidas 5. Es más, en el presente caso, el
Tribunal, considera la aplicación del art. 52 inc. 4 LC a los procesos de acuerdos preventivos
extrajudiciales para luego razonar que el pronunciamiento de los acreedores constituye una
pauta de singular gravitación a la hora de evaluar el carácter o no abusivo del acuerdo
ofrecido. La argumentación se queda a medio camino, porque lo que se omitió es considerar
sí estas mayorías eran tales. Valga el interrogante : ¿ Es creíble que dos sociedades
constituidas en el extranjero (más específicamente en la Republica Oriental de Uruguay ),
presten sumas considerables a una sociedad de responsabilidad limitada argentina, sin
realizar una transferencia bancaria? ¿ Es verosímil que tales acreedores, permitan la
pesificación de sus créditos y un pago a nueve años ? .
Pobre acreedor hostil, su suerte esta echada…No sólo no fue
convocado a deliberar sobre el contenido de la propuesta , sino que su crédito fue pesificado
por imperio de una mayoría que pareciera ficticia. La indefensión es total, el instituto se
presta con total facilidad a la exclusión de tales acreedores y la solución no pude ser una la
actitud complaciente. El uso de la facultad homologatoria por parte de los jueces debe ser
utilizada en estos casos con firmeza y sin prejuicios, pues las consecuencias de la no
homologación no resultan las mismas para el concurso preventivo que para el APE.
IV.-EL CASO “ROMI” HOY
Actualmente el expediente se encuentra en la Corte Suprema de
Justicia de la Nación, pero mientras nuestro más Alto Tribunal resuelve, la homologación del
acuerdo resultó un disparador para que la Fiscalía de Cámara investigara el modo utilizado
en Romi S.R.L. s/ acuerdo preconcursal para lograr las conformidades. Dicha pesquisa, que
involucra también a otros acuerdos extrajudiciales ya homologados, llevó a que la Dra.
Alejandra Gils Garbo presentara una denuncia penal 6 a los fines de determinar si existió en
estos procedimientos una asociación ilícita destinada a cometer fraudes procesales mediante
la creación de créditos ficticios7 atento la identidad de las maniobras y de las sociedades
extranjeras involucradas como prestamistas de créditos cuantiosos.Según la denuncia de la funcionaria mediante la generación de
acreencias fingidas con derecho a voto, y aprovechándose de la paupérrima notificación
prevista en el ordenamiento, se sorprendería a acreedores legítimos, licuándose sus créditos
e imponiéndoles propuestas que prácticamente implican remisiones de deuda.
No es casualidad entonces que la figura del APE se vea involucrada
en lo que podría llegar a ser el mayor escándalo en la Justicia Comercial de los últimos
tiempos, pues la deficiencia legislativa , lo permite .Utilizando el abrigo de la normativa, y la notificación por edictos
prevista, además del exiguo plazo de oposición , se somete a acreedores reales a quitas y
esperas que presumiblemente jamás hubiesen sido aceptadas si hubieran sido
“adecuadamente” convocados, además de lograr una conveniente suspensión de los juicios
patrimoniales en trámite .
Es indudable que a través de este sistema, tal como hoy se
encuentra establecido, los deudores verían en el APE un medio mas que idóneo para
aniquilar sus pasivos reales y hostiles, liberándose de ellos de una manera por lo menos
sospechada de ilícita.
V.-APE HOMOLOGADO Y ACREEDORES OMITIDOS
Mas allá de las reflexiones que nos permite el antecedente
comentado analicemos, cual es la salida para los acreedores omitidos ante un APE
homologado y que habiendo transcurrido el plazo del art. 75 LCQ sin haberse opuesto al
trámite, pretenderían el cobro de sus acreencias . Pues en definitiva con este tipo de
maniobras los perjudicados resultan ser siempre los mismos: aquellos acreedores reales
que no darían su conformidad al acuerdo, ya sean ausentes u omitidosComo ya me he pronunciado en alguna otra oportunidad
considero que en el acuerdo preventivo extrajudicial no existe verificación de créditos
mientras dura el trámite de la homologación, ya que la oposición prevista por el art. 75 LC
“Covello Francisca S/ quiebra” CNCom Sala B, o “Invermar S.A. S/ Concurso Preventivo “ Sala B
30/4/2001.6 La denuncia se encuentra radicada en el Juzgado de Instrucción nº 2 , a cargo del Dr. Manuel
Gorostiaga .7 Infobae profesional.com, nota titulada “ La Justicia Investiga a Empresas por posibles maniobras
fraudulentas en APE”, por Maria Bourdin, 9 de febrero de 2006.5
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no puede equipararse al procedimiento del art. 32 LC, ello a pesar de que diversos autores
opinen lo contrario8 .El acreedor que se opone al A.P.E., no viene a verificar su
crédito, sino que sólo pretende que se deniegue la homologación pretendida por el deudor.
No busca que se reconozca su acreencia a través de esta vía. La verdadera finalidad de la
oposición es demostrar que la presentación formulada por el deudor no es sincera 9, y por lo
tanto no es merecedora de la solución preventiva10.
La omisión en el procedimiento genera el debate acerca de la
existencia de una instancia de verificación tardía posterior a la homologación del acuerdo,
contándose con
antecedentes jurisprudenciales que soslayadamente abogan por esta
posibilidad11.
La cuestión debería ser rechazada de plano ante la ausencia de
un funcionario concursal asimilable a la figura de la Sindicatura 12, parte exigida en tales
trámites, por otra lado no hay en el A.P.E un proceso de verificación de créditos
tempestivo, por lo cual mal puede hablarse de verificación ya sea oportuna o tardía.
Agreguemos a lo expuesto, que no es asimilable el
acreedor no denunciado en el A.P.E al acreedor no concurrente en el concurso preventivo
pues en este ultimo si bien el deudor, por imperio del art. 11 debe denunciar la composición
detallada de su pasivo, también el acreedor, aún no denunciado, por imposición del art. 32
debe concurrir a insinuar su crédito ( tempestiva o tardíamente) .En cambio en el A.P.E., la
carga de la incorporación del pasivo es del deudor, quien procediendo de buena fe, no
debería omitir la denuncia de ninguno de sus acreedores. En el proceso y a los efectos de
computar las mayorías obtenidas sólo serán considerados a quienes él denuncie. El no
denunciado que se oponga tampoco tiene una posibilidad real de acceder al tramite
confirmativo pues si es reconocido como tal el APE no será homologado.
El criterio seguido por algún doctrinario
en cuanto
la
evaluación de la “ significatividad” o “cuantía “ del crédito que se viene a oponer al progreso
de la homologación para considerar dicha oposición procedente o no, tampoco parecería
válido pues lo realmente importante es que se demuestre que el procedimiento que intenta
el deudor para reacomodar sus pasivos, no es transparente, creándose la presunción de que
puede haber mas acreedores omitidos. –
¿ Cuál es la solución al enjambre legal? Sencilla: habiendo el
deudor ignorado las previsiones del art. 72 inc. 3, al acreedor no denunciado no le
Miguel A. Raspall ”APE: SISTEMATIZACION DE OPCIONES INCORPORATIVAS”, en Verificación de
créditos “ Coordinadores : Martín Arecha , Eduardo Favier Dubois , Efrain Richard , Daniel Roque Vitolo
Ed. Ad-Hoc, pags.353/375, Molina Sandoval, Carlos “Acuerdo preventivo extrajudicial” , ED.Abaco ,
Buenos Aires, 2003 , pag.400, Junyente Bas Francisco “ El acuerdo preventivo extrajudicial .Ley
25.589” RDPC, Concursos-I, Rubinzal Culzoni , Santa Fe , 2003 pag.189 entre otros .9 Cuando nos referimos a la “ insinceridad “ del deudor, hacemos alusión a la omisión involuntaria,
dolosa, a un ocultamiento voluntario. En definitiva estamos utilizando un criterio de valorización de la
conducta del deudor al momento de la presentación. Y teniendo en cuenta que puede existir una
omisión involuntaria y no maliciosa , es que se postula que el acuerdo es inoponible al acreedor y no
nulo, por los efectos que esta ultima calificación acarrearía.10 En autos “asociación Mutual Supervisores Ferroviarios s/ homologación acuerdo preventivo
Extrajudicial” con fecha 19 /12/2005, la Sala Segunda de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y
Comercial se pronunció sobre los fundamentos de la oposición prevista en el APE diciendo que la
misma “ …radica en la ausencia de los recaudos que exige la ley para poder imprimir curso al trámite
homologatorio del acuerdo preventivo extrajudicial”, agregando que “ …el tramite de oposición que
consagra el articulo 75 de la ley 24.522 sirve de marco para dirimir cuestiones ligadas a la falta de
veracidad o inexactitud de la información dada por el deudor , en los términos que requiere la ley , en
torno de la cuantificación de su activo y pasivo o de la inexistencia de la mayoría necesaria para poder
homologar el acuerdo …” .
11 Así, en autos “Transporte Automotores Plaza SACEI S/ acuerdo preventivo extrajudicial “ en tramite
por ante el Juzgado Nac. De 1° Instancia en lo Comercial n° 22 Sec.44 se resolvió “...Considero que la
remisión contenida en el art. 72 al art. 21 inc. 2 y y en tanto al menos ala etapa previa a la situación
de homologación o no del acuerdo no existe posibilidad de verificar crédito alguno, se halla referida a
la ejecución de garantías reales y a las ejecuciones forzadas. Por otra parte , la ley no contiene
previsiones sobre el fuero de atracción, pues el mencionado art.72 solo remite a los incisos 2 y 3 del
art. 21 y no al inc.1. No existe así posibilidad de optar por proseguir el tramite ante el Juez del
concurso y arribar así al dictado de una sentencia que valga como pronunciamiento verificatorio. La
incorporación al pasivo concursal correspondería a una instancia ulterior a la eventual homologación,
en cuyo acaso, aquellos acreedores que hubieran obtenido sentencia y en tanto se hallan alcanzados
por los efectos del acue4rod (art. 56) podrían concurrir a verificar su crédito , ante el Juez
concursal...”.12 por lo cual mal puede hablarse de la aplicación irrestricta del art. 56 LC que si prevé que cuando la
verificación tardía tramite como incidente durante el proceso del concurso, serán parte el acreedor, el
deudor debiendo el Síndico emitir un Informe una vez concluído el período de prueba
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resultarían oponibles los efectos de la homologación, aun cuando no se
tempestivamente a su progreso.-
haya opuesto
Este recurso surge de la misma letra de la ley, pues el
artículo 76 LC establece textualmente que: “El acuerdo homologado conforme a las
disposiciones de esta sección produce los efectos previstos en el art. 56...”, por lo cual, sólo
sí se homologa el acuerdo preventivo extrajudicial verificándose todos las previsiones
exigidas es que van a producirse iguales efectos a los previstos para la homologación del
concurso preventivo13.
El acreedor omitido tendrá varias vías para atacar a su
deudor reticente, la acción causal que corresponda, la de nulidad del acuerdo ( art. 60 LC) ,
la de nulidad del derecho común ( 931 C Civil), y la de inoponibilidad del mismo atento su
carácter de fraudulento, intentando sancionar así las maniobras de los deudores, que en
base en una ardid, tratan de sacar partido de las normas concursales en juego con el fin de
beneficiarse de una ventaja que no debería de aprovecharles .Cabe aclarar que no se trata
de la acción revocatoria o paulina , fundada en el fraus creditorum, sino en aquella que se
funda en el fraude a la ley, orientado a burlar el ius cogens o normas imperativas de nuestro
derecho 14.
Conclusión :
Debemos ser restrictivos a la hora de exceptuarse al principio general de la autonomía de
la voluntad que rige en el ámbito del derecho privado y de su consecuencia inmediata: no
se puede obligar a terceros ajenos a la convención celebrada. El régimen de mayorías
establecido en nuestro sistema concursal requiere de una marco procedimental adecuado
que garantice el derecho a la defensa y establezca un equilibrio entre la necesidad de
reorganizar los pasivos, asegurando el salvataje de la empresa y la protección de los
créditos sometidos a sus avatares .Y si bien es lógico que la balanza no se mantenga en un justo
punto de equilibrio entre todos los intereses en juego, un instituto legal, no puede avalar la
picardía, el fraude, la intención de perjudicar a los desprevenidos. Probablemente la solución
no sea la consideración de la inconstitucionalidad de los efectos previstos para el APE sino el
ejercicio adecuado de la función jurisdiccional , a la hora de evaluar la procedencia de una
homologación. Reserva al homologar, prudencia al denegar , una justa y difícil misión de la
judicatura nacional.
Por lo tanto solo si esta denunciado el total del pasivo quirografario se entenderá que el acuerdo fue
homologado conforme las disposiciones de la sección.14 En la doctrina francesa el fraude a la ley es entendido como el arte de desafiar a las leyes bajo la
apariencia de someterse a ellas ( Chardon) o como actos reales o voluntarios , a veces no
intencionales por los cuales se crea una situación conforme la letra de la ley , pero contraria a su
espíritu ( Ligeropoulo).13
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