Las Ordenanzas y el artículo 77 de la Ley

Las Ordenanzas y el artículo 77 de la Ley Orgánica de las Municipalidades
Una cuestión aparte, ha sido el devenir en los distintos textos del CCAPBA de la
suerte (en el caso en cuestión: control) de las Ordenanzas Municipales.
Hace falta una aclaración , que aún que obvia, no pierde profundidad; con respecto a
la idea que surge de lo que en gramática llaman “lexía compuesta”, el legislador se ha
ocupado en el texto original de incorporar el control judicial en la primera instancia del
Fuero Contencioso, la mención expresa de las “Ordenanzas Municipales”, y luego con
el mismo esmero, retiró esas menciones de cada artículo en los que figuraba (1) e
incorporó a la Ley Orgánica de las Municipalidades un párrafo en el artículo 77 de la
misma destinado a reglar las Facultades “exteriores” de los Concejos Deliberantes (2).
Así – y por eso aporté la idea de lexía compuesta- las Ordenanzas Municipales
quedarán bajo el viejo sistema de control de constitucionalidad (cualquier fuero) y en el
ámbito de la SCJ, aún con la aplicación del sistema del Nuevo CCAPBA.
Nótese que en ambas actitudes (la incorporación y la exclusión) siempre se optó por la
lexía compuesta, eliminando la relación genérica que se hubiese incorporado con la
utilización de la lexía simple (Ordenanzas), a las Ordenanzas Generales.
Estas últimas, recibieron su denominación de la actitud del gobierno de facto que
disolvió los Concejos Deliberantes y en un primer período se avocó sus poderes
dictando esos “Decretos” para el orden municipal a los que llamó Ordenanzas
Generales.
No obstante esta observación ( y la posición que adoptaré en la cuestión del Pronto
Despacho) es necesario leer con detenimiento el “Dictamen Bacigalupo” de la PTN
que diera origen al debate entre éste y Bidart Campos sobre la validez de las normas
de facto(3), e informarse sobre la evolución jurisprudencial de la cuestión en la CSJ
(4). Realizadas esas lecturas, la actitud de “comodidad” de los Concejos Deliberantes
no puede entenderse como una acción positiva para mantener 2 sistemas normativos,
sino que muy por el contrario hemos encontrado algunos casos ( con respecto a la O.
Gral 267 en Gral. Pueyrredón, o con la 207 en Lomas de Zamora, por ejemplo) en los
que manteniendo el nombre del Reglamento fijado por la dictadura, la institución
democrática modificó algunos artículos (5), o en inverso sentido , casi reflejando el
contenido del Reglamento de facto, se lo tituló y numeró en el orden democrático
(Procedimiento Municipal en Morón).
En consecuencia , bien podría el legislador haber incorporado o excluido la palabra
“Ordenanza” abarcando genéricamente a todas aquellas que sirven para el orden
normativo municipal.
El análisis anterior, introduce la cuestión en la modificación del art. 77 de la LOM, por
Ley 13101 que va generando distintas opiniones.
Allí el legislador ha pretendido limitar o , mejor expresado, nominar la actividad de los
Concejos Deliberantes. La “cita doctrinaria” incluida, de poco servirá, o lo que es peor,
demorará la acción contenciosa sobre el control de los actos administrativos no
generales que emanen de los Concejos “camuflados” de Ordenanzas, pues la
discusión entre formal y material, dudosamente será enarbolada en los recintos
deliberativos.
Ahora bien, que quiere poner el legislador bajo la órbita del CCAPBA cuando dice: “ ...
actos administrativos particulares y generales.....emanados de órganos en ejercicio de
la función administrativa...” y para el caso del artículo de la LOM sub-examine , la “cita
doctrinaria” ¿debería diferenciar entre pluralidad y generalidad?.
Al primer interrogante, no hay dudas que prefiere incluir la mención de función
administrativa (típica del administrador) para abarcar claramente la materia de la que
se ocupará el Código, independientemente de quien la ejerza (v.g. art. 71 y ss –
empleo público) (6).
Al segundo, aún utilizando un “injusto título” todos los reglamentos quedarían bajo la
orbita de las disposiciones llamadas “Decretos”, más allá de su encabezamiento(7)
Insistimos en expresar, como en los párrafos precedentes, que es de dudosa utilidad
la inclusión de la “cita doctrinaria”, que se ha adicionado en el mencionado artículo,
sentenciando que las ordenanzas serán consideradas ley en sentido formal y material.
(8)
Nuestra observación iba ( e insisto, vá) en dirección a la dudosa obligatoriedad que se
busca imponer a la utilización del título “Ordenanza”(9) a la pieza jurídica que expide
un Concejo Deliberante en pleno ejercicio de sus funciones legislativas, desde ese
agregado.
El viejo artículo 77 , no era ni más ni menos conflictivo que el actual pues a la sombra
de aquel se titulaban como “Ordenanzas” a las leyes locales (10) y a actos
administrativos de diverso alcance (11), y a la sombra de este, aseguro, nada
cambiará.
En este orden sostenemos que la actitud del legislador al intentar retirar del control del
Juez Contencioso a las Ordenanzas Municipales (12), buscó clarificar la LOM
imprimiéndole un límite de contenido (material) y sistema (formal) a estas piezas para
acompasar ambas normas (13).
Ahora bien, nada indica que esa cita doctrinaria (más parecida a una norma del deber
ser que a una norma positiva) vaya a limitar a algún Departamento Deliberativo a
manejarse emitiendo, con el sistema de conformación de la voluntad colegiada (14)
ajustada al artículo 69º de la misma Ley sub-examine, actos administrativos de
alcance individual o general.
De tiempo inmemorial han utilizado la acepción “Ordenanza” para designar
funcionarios, adquirir bienes, locar servicios, reglamentar el funcionamiento de las
sesiones, etc., etc.
Quedará ahora en manos del litigante, demostrarle al Juez que del articulado de la
Ordenanza Municipal atacada no se concluye ninguna materialidad normativa, y que
por lo tanto la presunción de legitimidad(15) que goza el acto , no es sinónimo de
presunción de normatividad (16), y en consecuencia será por él revisable en los
términos del artículo 2º inciso 1 del Código Contencioso Administrativo.
En distinto sentido, Perrino dice ver en esta redacción una actitud de protección a las
Ordenanzas , para igualarlas en el trato a las Leyes, y así , sacarlas de la tutela del
instituto del amparo en la Constitución Provincial (17), tal como parece surgir del
debate legislativo correspondiente.
En conclusión, el legislador (ahora codificador), intentando complacer distintos
intereses, ha ido “arreglando” el Nuevo CCA (18), y en esa dirección ha modificado la
LOM ,sin reconocer en ningún momento , que esta última tensión (19) sigue violando
flagrantemente las mandas del artículo 123 de la Carta Magna (preexistente a la jura
de la Constitución Provincial) (20) (21), por eso los honro con la calidad de
legisladores-codificadores, pero les falta para ser constituyentes. (22)
Notas:
(1) Artículo 77º LOM derogado: “Las disposiciones que adopte el Concejo se
denominarán:
a)
Ordenanza, si crea, reforma, suspende o deroga una regla general, cuyo
cumplimiento compete a la Intendencia Municipal.
b)
Decreto, si tiene por objeto el rechazo de solicitudes particulares, la adopción
de medidas relativas a la composición u organización interna del Concejo y en
general, toda disposición de carácter imperativo que no requiere promulgación
del Departamento Ejecutivo.
c)
Resolución, si tiene por objeto expresar una opinión del Concejo sobre
cualquier asunto de carácter público o privado, o manifestar su voluntad de
practicar algún acto en tiempo determinado.
d)
Comunicación, si tiene por objeto contestar, recomendar, pedir o exponer
algo.”
(2) Artículo 77º LOM vigente: “Las disposiciones que adopte el Concejo se
denominarán:
a)
Ordenanza, si crea, reforma, suspende o deroga una regla general, cuyo
cumplimiento compete a la Intendencia Municipal. Las ordenanzas serán
consideradas ley en sentido formal o material.
b)
Decreto, si tiene por objeto el rechazo de solicitudes particulares, la adopción
de medidas relativas a la composición u organización interna del Concejo y en
general, toda disposición de carácter imperativo que no requiere promulgación
del Departamento Ejecutivo
c)
Resolución, si tiene por objeto expresar una opinión del Concejo sobre
cualquier asunto de carácter público o privado, o manifestar su voluntad de
practicar algún acto en tiempo determinado.
d)
Comunicación, si tiene por objeto contestar, recomendar, pedir o exponer
algo.”
(3) “...los gobiernos de facto no pueden determinar a voluntad de qué manera los
gobiernos de iure deberán proceder para la derogación de las normas que ellos
han creado. La derogación de un acto de un poder Ejecutivo de ipso puede
realizarla válidamente el Poder Ejecutivo de iure cualquiera sea la jerarquía
normativa que pretendió el gobierno de facto que creó la norma” (Bacigalupo,
Enrique, “Validez de las normas de facto después de la elección de las autoridades
constitucionales”, E.D., t. 49, p. 895) Esta postura fue expresamente criticada por
Bidart Campos: “la derogación de normas legislativas del Poder Ejecutivo de facto,
sea que hayan tomado forma de decreto-ley o de ley, solo la puede disponer...el
Congreso mediante ley, y ello no como reconocimiento...de que el ejecutivo de
facto puede determinar el modo de derogación futura de las normas que emite,
sino como homenaje al orden, a la seguridad, a la división de poderes y al
paralelismo de las competencias” (Bidart Campos, Germán H. “Actos legislativos
del Poder Ejecutivo de facto, después de instalado el gobierno de iure. Su
derogación”, E.D., t. 49, p.895).
(4) Evolución Jurisprudencial: “Municipalidad de Capital c/ Mayer”, CS, 02/04/45;
“Léxica, Fernando”, CS, 21/08/45; “Barrasco, Mármol”, CS, 05/10/45; “Bengoechea
y otros c/ Gobierno Nacional”, CS, 01/02/46; “Anders, Carlos y otros”, CS, 22/0/46;
“Canzonieri de Pena c/ Ravenzos”, CS, 05/10/45; “Cirrapico c/ Marino”, CS,
01/03/46; “Arlandini, E.”, CS, 22/08/47; “Martín y Cía. Ltda..”, CS, 19/09/47;
“Cipriano Reyes”, CS, 14/09/53.
(5) Configurando así, el supuesto sostenido por la CSJ en “Lami Dozo, Basilio”,
CS, 31/07/84.
(6) “Funciones del Estado: función administrativa, legislativa y judicial. Criterios:
objetivo, subjetivo y mixto. Colección de Análisis Jurisprudencial, Tomás
Hutchinson, p. 3, ed La Ley,2003. “Las Funciones de Poder”, Tratado de
Derecho Administrativo, Agustín Gordillo, Tomo I, Cap. IX, ed. Fundación de
Derecho Administrativo, 2000. “Las Funciones Estatales”, Derecho
Administrativo, Juan Carlos Cassagne, Tomo I, Cap. III, ed. Abeledo Perrot,
2002. “Funciones de poder”, Derecho Administrativo, Roberto Dromi, p. 139,
ed. Ciudad Argentina, 2001.
(7) Artículo 77º LOM , 2º parr: “Las disposiciones que adopte el Concejo se
denominarán: ...Decreto, si tiene por objeto el rechazo de solicitudes de
particulares, la adopción de medidas relativas a la composición u organización
interna del Concejo y en general, toda disposición de carácter imperativo, que
no requiera promulgación del Departamento Deliberativo...”
(8)Artículo 77º LOM, inciso a), vigente.
(9) Nótese que en el texto de la Ley 12008 se hacía referencia a la lexía
compuesta:“Ordenanza Municipal”, y en la 13101, cuando opera sobre la LOM
habla simplemente de “Ordenanza”,
(10) Fallo Rivademar, Angela D.B. Martínez Galván de c/ Municipalidad de Rosario,
CS, 21/03/89. La Ley, 1989 – C, 49, con nota de Alberto B. Bianchi – DJ, 1989 – 2 –
425.
(11) “...la ley y su reglamentación han distinguido, reconociendo un régimen jurídico
diverso, el acto de alcance individual (al que denomina acto administrativo) de los
actos de alcance general y los contratos. El acto de alcance particular –acto
administrativo- no pierde tal alcance porque se refiera a varia personas determinadas
–acto plúrimo o colectivo-(Procuración del Tesoro, dictamen 277/90, BO, 3/4/91, 2°
sección, p. 23). “Régimen de Procedimientos Administrativos”, Tomás Hutchinson, ed.
Astrea, 2000.
(12) La situación es similar a la que se plantea con los títulos de algunos contratos: ver
nuestro artículo “Privatizaciones: las alternativas del procedimiento en la Ley 23.696”.
Revista del Colegio de Abogados de Lomas de Zamora, N° 34, junio – agosto, 2000.
(13)Artículos previos a la 13.101, que mencionaba el término Ordenanza: 2, inc 1); 3;
12, inc 1); 14, inc. 1), ap. b) ; e), inc. 2) , ap. b); 18, incs. c) y d); 25, inc. 3; 33, inc. 2);
50, inc. 2); 56, inc. 1); 60, inc. 1); 67, incs. 1) y 2) y 70, incs. 1) y 2). Artículos
posteriores a la ley 13.101 que mantienen el término Ordenanza: 3 y 33. Es necesario
aclarar que igualmente el esfuerzo no obtuvo los frutos esperados , en esta
“borratina” se olvidaron del inciso 2º del artículo 33º, salvo que quieran explicar que
sobrevivió para las notificaciones de las pretensiones nacidas del artículo 3º : “La
competencia contencioso – administrativa no quedará desplazada aún cuando para la
resolución del caso fuere necesario declarar la inconstitucionalidad de leyes, de
ordenanzas municipales o de actos administrativos de alcance general o particular”.
(14) “Los actos administrativos, emanados de órgano colegiado, tienen que reunir,
además de los requisitos comunes exigidos para la emisión de voluntad, aquéllos
específicos previstos por la norma. En los órganos colegiados, la voluntad emana de
un solo órgano – institución, formado por varios órganos –individuos. Los actos de los
órganos colegiados deben emitirse observando los principios de sesión, quórum y
deliberación.” “Derecho Administrativo”, Roberto Dromi, ed. Ciudad Argentina, 2001.
(15) La suprema Corte bonaerense, afirmó que los “actos de la autoridad
administrativa gozan de la presunción de legitimidad y quien invoque la ilegitimidad
debe alegar y probar todo lo pertinente, lo cual se refleja no solo en la imposición al
impugnante de la carta probatoria, sino también en el debido cumplimiento del
requisito establecido por el artículo 31 del Código de Procedimiento en lo Contencioso
Administrativo, es decir, la relación metódica, explicada y numerada de los hechos y
del derecho en que se apoya la demanda”. “Procedimiento y Proceso Administrativo
en la Provincia de Buenos Aires”, Tomás Hutchinson, ed. Scotti, 1995.
(16) Es como hemos bautizado el artículo que estamos comentando.
(17) ) El artículo 20 de la C.P. expresa: “Se establecen las siguientes garantías de los
derechos constitucionales:...2)la garantía de amparo podrá ser ejercida por el Estado
en sentido lato o por los particulares, cuando por cualquier acto, hecho, decisión u
omisión, proveniente de autoridad pública o de persona privada, se lesione o
amenace, en forma actual o inminente con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, el
ejercicio de los derechos constitucionales individuales y colectivos...
No procederá contra leyes...”.
(18) No es una cuestión menor el recordar, que el artículo 1º inciso 1 sostuvo siempre
la competencia material del CCA en el ámbito de las Funciones Administrativas, aún
cuando por todo su texto se leía “Ordenanzas Municipales” (ver notas 5 y 6)
(19) De Pascale, Gabriel y Pablo Perrino, vienen observando el conflicto entre la orden
del constituyente del Artículo 166º de la Constitución Provincial y el Artículo 14º del
Código Contencioso Administrativo.
En contra Tomás Hutchinson
(20) Artículo 123 CN: “Cada provincia dicta su propia constitución, conforme a lo
dispuesto por el art. 5° asegurando la autonomía municipal y reglando su alcance y
contenido en el orden institucional, político, administrativo, económico y financiero”.
(21) En: “Las modificaciones al Código Contencioso Administrativo de la Provincia de
Buenos Aires (antes de su entrada en vigencia)”, Revista de Derecho Público, 2003 –
1, ed. Rubinzal Culzoni, 2003; hemos explicado el problema que surgirá del lapso
reconocido como tolerable al silencio, al colisionar el artículo 16, que incorpora un
plazo procedimental en el CCA con el artículo 79 de la O.G. 267 –y similares-.
(22) Artículo 206, inciso b) de la Constitución Provincial: “Esta Constitución solo podrá
ser reformada por el siguiente procedimiento:
...b) La misma ley establecerá si ha de convocarse o no, a una convención
reformadora. En éste último caso la ley contendrá la enmienda proyectada y ésta será
sometida a plebiscito en la primera elección que se realice. El voto será expresado en
pro o en contra de la enmienda y su resultado será comunicado por la Junta Electoral
al Poder Ejecutivo y a la Legislatura, para su cumplimiento.