Precariedad y pobreza en el trabajo. Formas de vinculación.

JORGE H. VALERO R. & ABOGADOS
DERECHO ADMINISTRATIVO LABORAL
PRECARIEDAD Y POBREZA EN EL TRABAJO
- FORMAS DE VINCULACIÓN -–
1. Introducción:
Cualquier discusión entorno a las transformaciones en las circunstancias económicas y
sociales y que éstas han influido de forma decisiva en la organización de la producción y, en
consecuencia, en la forma de insertarse en ella el trabajo, es tema superado, y que estas
transformaciones no pueden dejar de influir en el ordenamiento jurídico-laboral, también lo es.
Negar lo anterior sería atentar contra la propia esencia de un ordenamiento que es mutable,
dúctil, variable y cambiante, sino fuera así carecería de sentido el rechazo que impulsó este
ordenamiento contra los principios clásicos, además no tendría razón de ser el haber negado
convenciones muy arraigadas y confrontar las instituciones jurídicas contractuales y del
derecho de obligaciones consolidadas a lo largo de siglos, como lo fue el rebelarse contra las
culturas jurídicas romanista y germánica, a través de las cuales se pretendía imponer la
concepción del contrato de trabajo1, limitado a puras nociones civilistas (bienes, obligaciones
y personas).
Recordemos que la cultura romanista conocía la locatio hominis y la locatio operarum. La
primera fue una variedad del arrendamiento de cosas, mediante la cual una persona concedía
temporalmente a otro, a cambio de una remuneración, el disfrute de un esclavo; la segunda,
fue considera como la operación por la cual un hombre libre se comprometía a prestar
servicios para otro, caracterizándose estas dos formas de vinculación en que la relación de
trabajo se analiza como una operación de intercambio entre sujetos formalmente iguales, es
decir, sitúa esta relación en la órbita del derecho de obligaciones, lo cual corresponde
perfectamente al pensamiento económico liberal, que se construye sobre la idea de mercado,
apoyado en el principio del libre cambio entre individuos formalmente iguales.
En cuanto a la tradición germánica tenemos que decir que esta conocía de la relación de
trabajo servil, un contrato de vasallaje por medio del cual un hombre libre se ponía al servicio
de otro, que le concedía a cambio protección, ayuda y representación. Este contrato hacía
surgir un vínculo personal de fidelidad recíproca, que permitía participar a quienes se unían
por medio de él en una misma comunidad de derechos y de deberes. En consecuencia la
cultura germanista concibe la relación laboral como una situación de pertenencia personal a
una comunidad, y sitúa así esta relación en la órbita del estatuto de las personas, por oposición
al análisis contractual. Dicho de otro modo, esta cultura restituye a la relación entre las
personas el puesto primero que le correspondía en el análisis jurídico preindustrial de la
relación de trabajo.
Sobre las implicaciones de estas culturas en el Derecho del Trabajo se pronuncia Alain Supiot en “Crítica del
Derecho del Trabajo”. Colección Informes y Estudios, Serie General Núm. 11. Ministerio de Trabajo y Asuntos
Sociales.
1
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Como podemos observar en este escenario la norma laboral aún no hecho aparición en escena
en la medida que tampoco lo ha hecho el capital, a quien se le ha atribuido el surgimiento del
concepto trabajo2, tal como se encuentra concebido actualmente, sin embargo al aparecer éste
se genera el espacio adecuado para que el derecho laboral empiece a germinar, de allí que
podamos afirmar que la formación de la normatividad laboral es la historia de las relaciones
entre el capital y el trabajo, lo cual además inexorablemente nos lleva a hacer remembranza de
varios estadios de la humanidad, entre ellos el siglo XVIII caracterizado particularmente por la
fuerte ruptura que se dio en la formas de producción feudal y en las organizaciones
corporativas, la libertad y la propiedad (principios que fundamentan la sociedad moderna) han
de estructurar los nuevos escenarios del trabajo; así como de los modos de producción3, que
han acompañado a la humanidad desde el siglo XIX, para decir que esta abundante historia, en
la que no vamos a entrar en detalles, nos permite referenciar nuestro presente y contrastar las
mutaciones que ha tenido la normatividad laboral.
Para ejemplificar lo anterior baste con mencionar que mientras se desarrolló el sistema
taylorista4, el ordenamiento laboral tuvo una de sus máximas expresiones, al punto de ser
considerado por muchos como paternalista, en tanto, con la puesta en marcha del modo de
producción posfordista comienza el declive de las garantías obtenidas en aquel sistema.
Es importante hacer mención, al menos de manera muy sucinta, sobre este aspecto en la
medida que no sólo ha cambiado el contrato, como instrumentos jurídico, sino que también lo
ha hecho el trabajo mismo, es más la transformación de éste ha obligado a la transformación
de aquel, de allí que las necesidades de la economía moderna han hecho que la precariedad se
sitúe en el núcleo de las relaciones de trabajo, convirtiéndose en su gran desafío para el
derecho del trabajo, el cual se encuentra en el dilema de reformular o poner al día sus
instituciones o ser sobrepasado por la realidad.
Y es que la implementación del sistema posfordista en la empresa ha producido un fenomenal
cambio en el orden económico mundial a través de la globalización y la competitividad, sobre
el que se han gastado cantidades incontables de tinta, y la tendencia correlativa a la
flexibilización de las relaciones laborales, ha tenido un fuerte impacto en la legislación y en el
En contraposición con esta afirmación, Domenique Méda sostiene que: “Sin embargo, esta obsesión por la
riqueza (haciendo alusión a las teorías de economía política propuestas por Adam Smith en 1776 con la
publicación de las Investigaciones sobre la naturaleza y las causas de la riqueza de las naciones) llamada
también opulencia, abundancia, bienestar general o prosperidad, no explican por sí sola, al aparición del trabajo
en la escena de la economía política. Era necesario poder concebir el trabajo como una fuerza capaz de crear y
añadir valor...” Publicado en El trabajo – un valor en peligro de extinción, Gesida Editorial, España 1998.
3
Taylorista: considerado como el método de organización del trabajo que persigue el aumento de la
productividad mediante la máxima división de funciones, la especialización del trabajador y el control estricto del
tiempo necesario para cada tarea; a continuación se ubica el modo de producción fordista, el cual supone una
combinación de cadenas de montaje, maquinaria especializada, altos salarios y un número elevado de
trabajadores en nómina, quienes están en una estructura de producción en línea y realizan tareas repetitivas
especializadas; y finalmente está el sistema de producción posfordista, que ha diferencia del fordismo, cuenta con
nuevas tecnologías de información y comunicación, aunado a que hace énfasis no en la producción sino en el
consumo, al tiempo que es desarrollado en mercados globalizados.
4
Lo anterior no quiere decir que el sistema haya desaparecido totalmente, por cuanto, en la actualidad aún existen
fábricas sometidas a este modo de producción.
2
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esquema contractual (la proliferación de las formas atípicas de la contratación es uno de los
más notables y notorios). La quiebra del estatuto institucional del trabajo en las sociedades se
ha visto reflejada en la pérdida de garantías jurídicas laborales, ahora impulsadas a una incierta
búsqueda de acomodo en el mundo del trabajo, que se presenta por definición en forma de un
“puesto de trabajo” inestable, sin horizonte futuro, volátil y despegado de cualquier
compromiso social que no sea el de la más estricta rentabilidad privada para el contratante.
Presentada así la relación laboral como un contrato privado entre partes soberanas, y
disminuidas hasta el mínimo las regulaciones y garantías que habían hecho del orden laboral
un orden negociado – si bien negociado desde posiciones de poder asimétricas -, la
multiplicación de dinámicas abrasivas desintegradotas y desigualitarias no se iban a hacer
esperar en las relaciones laborales.
En suma, las notas características de la legislación laboral clásica giraban en torno a unas
pocas ideas de gran fuerza: la protección del trabajador, la irrenunciabilidad de los derechos, la
igualdad de los trabajadores, la universalidad del ordenamiento, la intervención del Estado,
que con las imposiciones del capital hacen que vayan retrocediendo a las leyes del mercado.
Planteadas así las cosas echemos un breve vistazo a una de las consecuencias que
innegablemente han sido producto de estas mutaciones en el derecho laboral, esto es, la
precariedad, para decir en primer término que el problema de la precariedad es un problema
político-social, de cómo se constituyen en la sociedad moderna de economía globalizada las
relaciones laborales en los mercados de trabajo. La precariedad es una ausencia de derechos
porque los mismos se eliminan o mitigan y en consecuencia se vacían las relaciones laborales
de derechos democráticos.
En la economía globalizada sólo se logra el pleno empleo si el trabajador y sus representantes
admiten que, no se puede poner límites (rigideces normativas) a que cualquier persona en edad
de trabajar o que forme parte de la población activa tiene que estar dispuesta a emplearse en
los empleos que ofrezca el mercado, en el lugar que el mercado (la oferta) determine y al
precio que determine ese mercado.
Es decir, si se deja actuar la ley de la oferta y la demanda el mercado buscará el equilibrio
entre las necesidades a cubrir (oferta de puestos de trabajo) y la necesidad de emplearse
(demanda de empleos). Este equilibrio requiere el dejar actuar a dos individuos libres5 para
que fijen el precio de su contrato, lo cual conduce a la desregulación del mercado de trabajo, el
cual tiene que hacerse bajo el principio de vaciamiento de derechos y gestión unilateral de la
mano de obra. Se asume el principio de la eficacia en la gestión de la mano de obra, para lo
Respecto de la autonomía de la voluntad individual, Supiot señala que esta “significa que la voluntad libre del
individuo extrae de ella misma su fuerza creadora de obligaciones” sin embargo sostiene que esta es una teoría
ilusoria, para lo cual cita al Tissier así: “Se presupone una sociedad en que cada uno goza de una esfera de
autonomía relativa, en que cada uno puede vivir por sí mismo. Ahora bien (...), esto es falso; para una parte de
la población, el contrato de trabajo no es una posibilidad, sino una necesidad (...). Se oculta la especificidad de
la situación contractual que nos ocupa si no se muestra, no ya que uno de los contratantes tiene una gran
debilidad económica con respecto al otro, sino también que está obligado a contratar”. Supiot, ibídem, págs 140
y 141
5
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cual, factores políticos como la competitividad y la productividad son consustanciales al
modelo de relaciones labores, donde la precariedad laboral, social y moral se constituye como
la forma política de actuación de la economía.
El hecho de que las utilidades del desarrollo económico no se transformen en progreso social y
laboral deja mucho que decir, en efecto, crea inseguridad entre los trabajadores y sus familias,
y es, sin duda, una de las grandes paradojas de los tiempos actuales. La gente percibe con
angustia esta realidad de inseguridad y precariedad.
Para todos es bien conocido que los ingresos y la satisfacción derivados del trabajo tienen un
impacto directo en la vida de las familias y en la calidad de las relaciones familiares. En efecto,
detrás de cada persona desempleada ó con trabajo precario hay una familia infeliz. La falta de
trabajo de los padres suscita tensiones, violencia familiar y abusos; afecta a los niños en la
escuela, los acerca a la delincuencia y las drogas, y con demasiada frecuencia, al trabajo
infantil, lo cual sumado arroja como resultado una sociedad pobre.
Así las cosas podemos concluir que, los resultados de las “nuevas políticas de empleo” han
sido pobres si lo comparamos con la desorganización social que han provocado.
La precariedad se ha convertido en una realidad social de una importancia enorme, por su
extensión y profundidad. Que esto ocurre es posible porque vivimos una sociedad que se ha
organizado con los mercados como epicentro y que los establece como propiedad social, es
decir, estamos en una sociedad que permite que la lógica de acumulación que rige a los
mercados capitalistas sea también la lógica que rige al conjunto del sistema socioeconómico.
La fase actual del capitalismo necesita la precariedad como una condición estructural, por lo
tanto, no es posible eliminar la precariedad dentro del sistema en que vivimos, mientras no se
cambie la lógica que rige todo el funcionamiento, mientras no se priorice la sostenibilidad de
la vida, la precariedad seguiría siendo elementos inevitable de nuestras vidas. Además no
olvidemos que como consecuencia irremediable de esta se encuentra la exclusión de la riqueza.
La economía, expresada a través del capital, de manera acelerada se ha convertido en nuestra
ciencia social y natural, en la medida que ésta ha determinado el comportamiento humano,
haciéndonos resignar a las ideas de riqueza y acumulación de capital como único medio de
inserción en la sociedad, de otra parte, nos ha impedido (como si se tratara de una camisa de
fuerza) recurrir a la política como método de ordenación de la vida. Dicho política debe iniciar
partiendo de una elemental premisa: con el trabajo se obtiene la abundancia, la cual debe ser
para todos; es decir, éste (el trabajo) debe ser entendido como un medio de distribución de las
riquezas. Entender lo contrario es legitimar las desigualdades que nos ha impuesto la
economía.
Además téngase en cuenta que el binomio acumulación de capital vs. precariedad en el trabajo
no han sido sucesos históricos que han estado siempre con la humanidad, y de ello da fe Méda,
quien explica cómo en diversas sociedades, en especial, las primitivas o preeconómicas
ninguno de estos fenómenos tenía el menor asomo. Si bien es cierto existía el trabajo, éste no
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era considerado como lo que es ahora: mercancía, modo de producción, método de
incrementar las riquezas, esfuerzo, etc. Por ello, si muchas sociedades a lo largo de la
humanidad lograron vivir sin el es binomio capital – trabajo o lo hicieron pero con diversas
concepciones tanto del uno como del otro, ¿por qué no esforzarnos en eliminar esta fatalidad?
Ahora bien, es importante mencionar, que si bien es cierto la precariedad representa la
ausencia de derechos, también tenemos que decir que se trata de indeterminación y oscilación,
es una experiencia de desorientación y de pérdida de la continuidad. Al intentar describir el
trabajo precario es fácil aportar ejemplos, describir trabajos atípicos y flexibles, hacer alusión
a las cooperativas de trabajo asociado, a las empresas de servicios temporales, etc., aunque los
casos tomados singularmente no parecen nunca tan “ejemplares” para justificar la narración.
No obstante, lo que si podemos decir es que lo común en la precariedad parece determinarse
solo negativamente, como carencia, carencia de un sentido común de la experiencia de vida,
carencia de algo que pertenece a mucho, que “ponen en común” a una multitud. En materia
laboral, la tendencia que se ha generalizado considera que la precariedad esta dada en la
medida que un trabajador pone su fuerza de trabajo a través de una forma de contratación
diferente al contrato de trabajo, error craso en el que han incurrido muchos, sin embargo ello
es el motivo de esta disertación, para tal efecto haré referencia al contrato de trabajo como
forma típica de contratación, posteriormente examinaremos algunas generalidades de la
atipicidad contractual, y finalizaré con los aspectos más relevantes de las diversas formas de
vinculación que actualmente operaran en nuestro país.
2. El contrato de trabajo.a. Concepto:
Es la forma contractual típica del derecho del trabajo, de ahí que se encuentre una detallada
reglamentación en la legislación laboral a partir de su definición en el artículo 22 del Código
Sustantivo del Trabajo, de conformidad con el cual el contrato de trabajo es aquél por el cual
una persona natural se obliga a prestar un servicio personal a otra persona natural o jurídica,
bajo la continuada dependencia o subordinación de la segunda y mediante remuneración.
b. Elementos:
Aparentemente, contrato de trabajo parecería ser todo6, sin embargo el artículo 23 del CST
estable cuáles son los elementos esenciales para que se entienda que éste existe, los cuales sea
dicho de paso, son los que han permitido la filtración de las formas atípicas de contratación,
por cuanto, en la medida que uno de estos elementos no se configure no estaremos frente a un
6
Téngase en cuenta que el derecho del trabajo es aplicable exclusivamente a los vinculados mediante contrato de
trabajo, de allí que actualmente su campo de aplicación sea tan restringido. Según lo critica Supiot: “Víctima de
su éxito, el derecho del trabajo no es ya, o al menos no solamente, el derecho de los trabajadores (...) no es ya un
derecho rústico basado en una definición jurídica simple y única de la relación de trabajo, sino, por el contrario,
un derecho complejo que ha ce depender la situación jurídica de cada trabajador de la combinación de un
número cada vez más grande de parámetros (edad, antigüedad, tamaño de la empresa, rama profesional, tipo de
contrato, puesto en la jerarquía, etc.)”. Supiot, ibídem.
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contrato de esta naturaleza y así lo estableció el numeral 1º del artículo 23 al indicar que para
que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales, los
cuales son:
a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo;
b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del
empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en
cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e
imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de
duración del contrato. Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los
derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios
internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al
país; y
c. Un salario como retribución del servicio.
2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende
que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que
se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen.7
c. ¿Cómo establecer su existencia?:
Sobre el aspecto de determinar si se está ó no en presencia de un contrato de trabajo, se han
establecido dos alternativas (la una se complementa con la otra), bien sea en los eventos en los
que no hay contrato escrito, o bien porque existe contrato escrito pero él corresponde a una
naturaleza diferente a la laboral, como lo es la civil o comercial.
i. Primacía de la realidad:
Por una parte tenemos que acudir por vía del principio mínimo fundamental de la primacía de
la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales. Al
respecto se ha dicho8 que la entrega libre de energía física o intelectual que una persona hace a
otra, bajo condiciones de subordinación, independientemente del acto o de la causa que le da
origen, tiene el carácter de relación de trabajo, y a ella se aplican las normas del estatuto de
trabajo, las demás disposiciones legales y los tratados que versan sobre la materia. La
prestación efectiva de trabajo, por sí sola, es suficiente para derivar derechos a favor del
trabajador, los cuales son necesarios para asegurar su bienestar, salud y vida. Las normas
laborales nacionales e internacionales, en atención a la trascendencia del trabajo y a los
intereses vitales que se protegen, están llamadas a aplicarse de manera imperativa cuando
7
Las expresiones subrayadas fueron declaradas exequibles por la Corte Constitucional en sentencia C-397 de
2006, MP Jaime Araújo Rentaría.
8
Corte Constitucional se pueden consultar las sentencia C-555 de 1994, T-166 de 1997, T-426 de 2004, T-501 de
2004 y T-706 de 2006.
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quiera se configuren las notas esenciales de la relación de trabajo, sin reparar en la voluntad de
las partes o en la calificación o denominación que le hayan querido dar al contrato.
ii. La subordinación:
Al aproximarnos al concepto de subordinación encontramos que ha sido distinguido como el
poder jurídico permanente de que es titular el empleador para dirigir la actividad laboral del
trabajador, a través de la expedición de órdenes e instrucciones y la imposición de reglamentos,
en lo relativo a la manera como éste debe realizar las funciones y cumplir con las obligaciones
que le son propias, con miras al cumplimiento de los objetivos de la empresa.
Además vale la pena destacar que dentro del elemento subordinación, no solamente está el
poder de dirección, que condiciona la actividad laboral del trabajador, sino también se
encuentra el poder disciplinario que el empleador ejerce sobre éste para asegurar un
comportamiento y una disciplina acordes con los propósitos de la organización empresarial y
el respeto por la dignidad y los derechos de aquél.
De otra parte, la subordinación tiene un papel fundamental al marcar la línea divisoria entre
una relación laboral y una civil o comercial, aunque en realidad esa línea muchas veces no se
marca tan claramente, haciendo en algunos casos titubear acerca de la naturaleza de la relación
contractual9, lo cual ha obedecido al ensanchamiento del criterio de subordinación jurídica.
Sobre este aspecto infortunadamente los pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia y
del Consejo de Estado no han sido constantes, por cuanto hasta hace algún tiempo la tendencia
general de la jurisprudencia había sido evitar que la autonomía dada a ciertos trabajadores
asalariados en la ejecución de sus trabajados, permitiera excluirlos del campo de aplicación del
derecho del trabajo, en cambio en los recientes fallos de esta Corporación, al trabajador que
tiene cierta autonomía dentro de la ejecución de su trabajo o que ha sido vinculado a través de
un contrato atípico, se le exige demostrar un sinnúmero de circunstancias (cumplimiento de
horarios, personal a cargo, lugar de prestación del servicio, etc.) de modo que necesariamente
tendrá que ahondar para ver si no existen otros indicativos de su eventual estado de
subordinación, induciendo a que cuantos más indicios se encuentren habrá mayor posibilidad
de que exista una línea de subordinación10, lo cual ha conducido a que en la mayoría de los
9
Lo cual en principio debe resolverse a favor del trabajador, en virtud de los postulados pro operario que rigen
este tipo de vínculos.
10
Anteriormente cuando el trabajador era sometido al cumplimento de un horario de trabajo, este solo hecho
indicaba el vinculo laboral, en la actualidad, dependiendo el caso, ni siquiera llegar a hacer un indicio de esa
relación. Por ejemplo una trabajadora que desempeñaba labores de servicios generales en una entidad estatal,
había sido vinculada a través de contrato de prestación de servicios, al demandar el Consejo de Estado sobre el
cumplimiento de horario dijo que éste no puede ser considerado como indicio para demostrar la existencia de un
contrato realidad: “Sería absurdo que contratistas encargados del aseo, que deben requerirse con urgencia
durante la jornada ordinaria de trabajo de los empleados, laboren como ruedas sueltas y a horas en que no se les
necesita. Y lo propio puede afirmarse respecto del servicio de cafetería, cuya prestación no puede adelantarse
sino cuando se encuentre presente el personal de planta. En vez de una subordinación lo que suerte es una
actividad coordinada con el quehacer diario de la entidad, basadas en las cláusulas contractuales”. Consejo de
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casos, en especial tratándose de los contratos de prestación de servicios, el trabajador es
expulsado del derecho del trabajo por la apelación a la falsa independencia, de allí que hoy en
día los juristas pretendan acudir al criterio de la dependencia económica para efectos de incluir
en el derecho del trabajo aquellos trabajan para ganarse el pan de cada día, sin miramientos del
grado x ó y de sumisión.
Así pues, por las características especiales de la relación laboral, la doctrina jurídica ha
buscado establecer el elemento determinante, que permita distinguirla de las demás
prestaciones de servicios y ha encontrado que es la subordinación o dependencia del
trabajador respecto del empleador, la cual ha sufrido una importante evolución. Sobre este
aspecto se ha pronunciado Alain Supiot11, más o menos de la siguiente manera:
-
Esta evolución es ambivalente. Desde cierta perspectiva los trabajadores ven un mayor
reconocimiento de su autonomía dentro de la organización, se tienen más en cuenta sus
puntos de vistas y su trabajo. Desde otra perspectiva los poderes de la subordinación se
acrecientan.
Respecto de lo primero, obedece a lo que Supiot ha denominado “el progreso en la autonomía
en el trabajo”, lo que se explica por el desarrollo de las nuevas tecnologías, la elevación del
nivel de formación de los trabajadores, los nuevos métodos de gerenciamiento participativo,
propios del modo de producción posfordista, que comentamos anteriormente.
En las organizaciones en red se tiende a sustituir la organización piramidal, el poder se ejerce
de manera diferente, por una evaluación de lo producido por el trabajo, y no por una
prescripción de su contenido, lo cual trae como consecuencia una mayor latitud en la
ejecución del trabajo y libera la capacidad de iniciativa: la coacción no desaparece, se
interioriza.
En cuanto a lo segundo, esto es, el incremento directo de la subordinación, tenemos que éste
se da especialmente en las formas de empleo precario, tales como en el contrato de apredizaje
ó a término fijo, en estos casos en efecto el juego normal del poder de dirección del empleador
se apoya en el poder de dar o no curso a la relación de trabajo, a la expiración del contrato de
trabajo, en especial en el caso de los jóvenes que comienzan su vida laboral profesional como
aprendices.
d. Presunción legal:
De conformidad con el artículo 24 del CST: “se presume que toda relación de trabajo
personal está regida por un contrato de trabajo”, no obstante si bien es cierto se trata de una
presunción legal, es decir, puede ser desvirtuada, en abundantes casos la carga de la prueba
para demostrar la presunción es traslada al trabajador, cuando la regla es a la inversa, es decir,
el empleador es quien debe refutar la existencia del contrato de trabajo.
Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, CP Nicolás Pájaro Peñaranda, sentencia del 18 de
noviembre de 2003, radicación 1999-0039 (IJ)
11
Alain Supiot, ibídem
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Sobre este aspecto se había pronunciado, en el siglo pasado, la Corte Suprema de Justicia al
indicar:
“Si para configurar la existencia de un contrato de trabajo fuese indispensable la
demostración plena de los tres elementos o requisitos fundamentales señalados por el
artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, ello significaría que la norma del 24
sería inoperante e inocua. Por el contrario con la demostración del servicio, se
presume el contrato de trabajo, sin que sea necesario, en general, producir la prueba
de la subordinación”12.
3. Relaciones de trabajo atípicas:
Atípico viene a ser el contrato que carece de uno o más de los elementos esenciales como lo
acabamos de ver, y en algunos casos se presenta cuando: i) no es a tiempo completo, ó ii) no
se cumple dentro de los límites de la jornada máxima, ó iii) no es duración indefinida, ó iv) es
prestado bajo la subordinación de persona distinta a la que abona la remuneración, ó v) se
realiza fuera del centro de trabajo del empleador.
En consecuencia, la atipicidad se encuentra circunscrita por los siguientes criterios13:




Por la duración del contrato, distinguiendo entre los contratos que son temporales por
su propia índole o naturaleza, como sucede con construcción civil o el trabajo o el
trabajo de artistas, y los que son temporales por condiciones de su estipulación.
Por la extensión de la jornada de trabajo, acogiendo las formas más frecuentes de
atipicidad, como el trabajo a tiempo parcial.
Por el lugar de trabajo: el trabajo a domicilio tradicional se manifiesta hoy de maneras
novedosas, por ejemplo, el teletrabajo.
Por la índole del empleador: subcontratación e intermediación.
Ahora bien, es importante hacer mención de la proliferación de las empresas de mano de obra
y su incorporación en el proceso productivo a través de los llamados “contratos por vía
indirecta”, es decir, aquellos que presenta un carácter triangular:14 a los actores normales de la
relación (trabajador y empleador) se añade un tercero, sea una empresa de trabajo temporal,
una empresa de servicios complementarios o un contratista.
12
Sentencia del 16 de diciembre de 1959, Gaceta Judicial XCI.
Mario Pasco Cosmópolis, Contratos de trabajo, economía informal y empresas de mano de obra. Decimocuarto
Encuentro Iberoamericano del Derecho del Trabajo, Universidad Nacional Autónoma de México, 2006.
14
Por lo general, una relación de trabajo “triangular” surge del hecho de que los trabajadores de una empresa (la
empresa “proveedora” o “suministradora”) trabajan para una tercera persona (la empresa “utilizadora” ó
“usuaria”) a la cual su empleador ha acordado realizar un trabajo o prestar un servicio. Conferencia Internacional
del Trabajo, 91ª reunión 2003, Informe V: El ámbito de la relación de trabajo.
13
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Hay una gama inmensa de denominaciones para las diferentes formas de interposición de un
tercero en la relación normalmente bilateral que es típica del contrato de trabajo. En efecto,
bien que con contenidos muy variados y dispares, abundan en torno a esta materia términos
como enganche, colocación y agencias de colocación, tercerización, outsourcing,
descentralización, externalización, desverticalización, desconcentración, focalización,
especialización flexible, contratista y subcontratistas, empresas de trabajo temporal, empresas
de servicios o prestadores de servicios, suministro de personal, cooperativas de trabajadores,
empresas asociativas de trabajadores, etc.
Alguna de estas formas se manifiestan en la presencia de autenticas empresas, autónomas de la
principal, que realizan en su propio local, con sus equipos y maquinarias propios y,
naturalmente, con sus trabajadores, determinadas tareas o funciones que, dentro de la
estructura clásica, eran antes desempeñadas por aquella principal; es un fenómeno al que se
suele denominar de “tercerización” o outsourcing. En el otro extremo se sitúan aquellas
empresas que se limitan a suministrar personal, el cual pasa a efectuar tareas dentro del local,
con las herramientas e insumos y bajo la dirección, por lo general abierta y ostensible, de la
principal, y a quienes apropiadamente se denomina intermediarios.
Actualmente coexisten tanto formas y denominaciones, tan diversas como las antes señaladas,
que es menester, hacer a modo de clasificación, un deslinde entre unas y otras, para lo cual
haremos mención, de una parte, a la propuesta por la OIT, y de otra parte a la sugerida por el
profesor Mario Pasco Cosmópolis15.

Clasificación:

La OIT en los trabajos preparatorios para las conferencias 84º de 1996 y 85º de 1997
distingue entre subcontratación de bienes o de la prestación de servicios, por un lado, y
subcontratación de mano de obra, por otro. En cuanto a lo primer dice:
“una empresa confía a otra el suministro de bienes o servicios, y esta última se
compromete a llevar a cabo el trabajo por su cuenta y riesgo y con sus propios
recursos financieros, materiales y humanos. Los trabajadores dedicados a esa
tarea permanece bajo el control y la supervisión de la segunda empresa
(llamada subcontratista), que es también responsable del pago de los salarios y
del cumplimiento de las demás obligaciones que incumben al empleador. La
empresa usuaria paga al subcontratista por el trabajo efectuado o por el
servicio facilitado, y no en función del número de personas empleadas ni del
número de horas trabajadas. A la empresa usuaria lo único que le interesa es
el producto terminado que le entrega el subcontratista, no la manera en que se
realizó el trabajo ni quién lo hizo”.
Respecto de la subcontratación de mano de obra se da:
15
Cosmópolis, ibídem
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“cuando el objetivo único o predominante de la relación contractual es el
suministro de mano de obra (y no de bienes ni de servicios) por parte del
subcontratista a la empresa usuaria, la cual puede pedir a los interesados que
trabajen en sus locales junto con sus propios asalariados o que lo hagan en
otra parte, si la organización de la producción así lo requiere. Hay muchas
variantes de este fenómeno, pero todas se caracterizan por la ausencia de una
relación de empleo directa y oficial entre la empresa usuaria y los trabajadores
interesados. Las personas contratadas están sujetas al control y la supervisión
de la empresa usuaria. Esta remunera a los subcontratistas según el número de
personas contratadas, no en función del producto acabado. En general, el
subcontratista negocia y fija los salarios directamente con los trabajadores, y
está facultado para contratar y despedir, aún cuando a ese respecto la decisión
final sigue siendo facultad de la empresa usuaria”.

La clasificación propuesta por el maestro Cosmópolis:
i)
contratistas y subcontratista:
La distinción entre uno y otro parecería un capricho semántico. Sin embargo, hay quienes
sostienen que contratista sólo puede ser el empleador “principal”, ya que celebra un contrato
con sus trabajadores, de lo que se colige que también el que trabaja externamente sería
subcontratista. En la otra ribera, hay quienes sostienen exactamente lo contrario: que el uso del
prefijo “sub” es inadecuado, porque lo que hay, simplemente, es una contratación.
En nuestro criterio, la expresión contratista hace referencia, no a los contratos de trabajo, sino
al vínculo entre dos empresas: una principal, que recibe los bienes y servicios, y otra accesoria
o periférica que los produce o ejecuta. A su vez, subcontratista vendría a ser quien se vincula
con un contratista para hacer las tareas que éste tiene concertadas con la principal.
Contratistas y subcontratistas rinden un servicio especializado y hasta sofisticado: no se
limitan a proveer personal ni a supervisar de modo general la prestación del servicio, sino que
asumen responsabilidad por el resultado, para lo cual tienen que aportar dirección técnica,
equipos y bienes materiales. Su retribución no se mide según el número de trabajadores
involucrados ni del monto de las retribuciones pagadas a los mismos, sino de acuerdo con ese
resultado. Naturalmente, el lucro derivará de la eficiencia y productividad que logre alcanzar
en el desempeño de su cometido.
ii)
Intermediarios de mano de obra:
Las empresas de intermediación o intermediarias o suministradoras actúan como prestamistas
de mano de obra: contratan personal a fin de ponerlo a disposición de una empresa que es la
que recibe realmente los servicios.
Salvo excepciones, por lo general no aportan tecnología ni equipamiento; sus ingresos
consisten en el reembolso que la empresa principal hace de las remuneraciones abonadas, más
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otras prestaciones, beneficios y cargas fiscales y parafiscales; el ingreso lucrativo de dichas
empresas está tarifado como un porcentaje de lo que ellas, a su vez, abonan a sus trabajadores
y les es reembolsado por la empresa usuaria. Son calificadas, con clara connotación despectiva,
como “planillas o nóminas de alquiler”, ya que la única función que cumplen es segregar a los
trabajadores de la que debiera ser vinculación directo con el empresario que realmente recibe y
utiliza sus servicios.
Esta gruesa caracterización debe, sin embargo, ser matizada, sostiene el profesor peruano.
Dentro del género “empresa intermediaria” podemos ubicar tres especies: i) las del suministro
de mano de obra temporal, a las que suele denominarse empresas de servicio temporal EST, ii)
las que realizan, con su personal, pero en las instalaciones de la empresa principal, tareas
permanentes de ésta, pero que no se integran dentro de su proceso productivo principal, caso
de la vigilancia, limpieza de oficinas, mantenimiento y similares, y iii) las de suministro de
mano de obra permanente para el desempeño de tareas propias del giro o actividad de la
empresa principal.
En las empresas de servicios temporales es temporal la relación entre ambas empresas – la
usuaria del servicio y la que lo presta -, pero también, y como derivación de ello, lo es la
relación con el trabajador, el cual muchas veces permanece bajo una modalidad sui generis de
contrato de trabajo que podría denominarse “en espera”.

Naturaleza y vínculos jurídicos:
El vínculo jurídico de la subcontratación es de carácter doblemente bilateral o, si se quiere,
hay dos vínculos no relacionados entre sí: por un lado, entre la empresa principal o usuaria y el
contratista, proveedor o suministrador, se concreta en un contrato de naturaleza civil, que
puede ser de colocación de servicios o de obra o simplemente de suministro; por el otro lado,
entre el contratista y sus trabajadores hay contratos de trabajo normales, con todos los
elementos y características propios de los mismos. No hay, en cambio ni directa ni
indirectamente, lazos o relaciones entre la empresa principal y los trabajadores.
Estas figuras han sido calificadas como triangulares o trilaterales en la medida en que, de una
forma u otra, y aunque ello sea negado, siempre existe algún tipo de contrato directo entre
todas las partes. Por la circunstancia de que las laborales se cumplen por lo normal en las
instalaciones de la empresa usuaria y bajo control y supervisión de ésta, nace por sí sola una
inocultable vinculación entre esta empresa y los trabajadores, que aunque formalmente
pertenecen a un tercero, materialmente están subordinados a ambas. En el plano jurídico
estricta puede hablarse de bilateralidad, pero en el plano de la realidad hay una relación
trilateral.
4. Clases de relaciones de trabajo atípicas:
4.1. Empresas de servicios temporales EST:

Marco normativo:
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Decreto 1433 de 1983, Ley 50 de 1990, Decreto 1707 de 1991, 24 y 503 de 1998.

Definición:
Son personas jurídicas conformadas como sociedades comerciales, cuya actividad se centra en
enganchar y remitir el personal que requieran otras personas naturales o jurídicas, llamadas
usuarias. Su finalidad es colaborar temporalmente con las actividades de la empresa usuaria,
de las cuales se excluye el suministro de alimentación y las labores de aseo.

Naturaleza jurídica de la relación laboral:
La EST contrata trabajadores frente a los cuales tiene la calidad de empleador, y en
consecuencia responde por las obligaciones derivadas de ese vínculo laboral (salarios,
prestaciones sociales, y afiliación y cotización al régimen de seguridad social) en forma
independiente de la empresa usuaria.

Causales de contratación:
Definidas así las EST es conveniente indicar en qué circunstancias procede la celebración de
un contrato con estas, las cuales pueden ser resumidas así:




Para atender laborales ocasionales, accidentales o transitorias, cuya duración
sea inferior a un mes y para atender labores diferentes a las habituales de la
empresa.
Para reemplazar al personal de la empresa usuaria que se encuentra en
vacaciones, licencia o incapacidad.
Para atender los incrementos de la producción, el transporte o las ventas, los
períodos estacionales de cosechas, y en la prestación de servicios por un
término de seis meses prorrogables por un tiempo igual.
Clasificación de los trabajadores:
Los trabajadores de las empresas de servicios temporales se encuentran clasificados en: i) de
planta y ii) en misión. Los primeros son aquellos que desarrollan la labor en las dependencias
de las EST, y los segundo, lo hacen en las empresas usuarias.

Salario:
Frente a la remuneración por el servicio, en el caso de los trabajadores en misión este es
equivalente al de los trabajadores de la empresa usuaria, que desempeñen similar actividad. Lo
mismo ocurre en cuanto a los beneficios establecidos para los trabajadores de la empresa
usuraria, los cuales se hacen extensivos a los de en misión.

Obligaciones y limitaciones de la empresa usuaria:
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






De conformidad con el artículo 18 del Decreto 783 de 2000, en el evento que la EST
no haya efectuado los aportes correspondientes para el sistema de seguridad social en
salud, la usuaria debe reportar dicha novedad a la Superintendencia Nacional de Salud,
so pena de hacerse solidariamente responsable a la persona natural o jurídica en el
pago de los aportes correspondientes.
Incorporar a los trabajadores en misión a los programas de salud ocupacional.
Así mismo suministrarles una inducción completa e información permanente para la
prevención de los riesgos a que están expuestos dentro de la empresa usuaria.
Al igual que proporcionarles los elementos de protección personal que requieran el
puesto de trabajo.
Otorgarles las condiciones de Seguridad e Higiene Industrial y Medicina del Trabajo
que contiene el Programa de Salud Ocupacional de la empresa usuaria (artículo 11,
Decreto 1530 de 1996).
Reportar a las ARP los accidentes que sufran los trabajadores en misión.
Abstenerse de ordenar actividades diferentes a las contratadas con la EST, en caso
contrario, si al trabajador en misión le ocurre un accidente, la usuaria es responsable
civilmente, así lo ha establecido la Corte Suprema de Justicia.16

Lo que han dicho las Corte:

En cuanto al carácter temporal de la contratación.
 C-330 de 1995, MP Jorge Arango Mejía. En esta sentencia a la Corte Constitucional
se le planteó que el numeral 3º del artículo 77 de la Ley 50 de 1990, al imponer un
término respecto de la contratación entre empresas usuarias y EST para la atención de
incrementos en la producción, el transporte, las ventas de productos o mercancías, los
períodos estacionales de cosechas y en la prestación de servicios, por un término de
seis (6) meses prorrogables por seis (6) meses más, viola la Carta Superior, en la
medida que restringe la actividad económica y la iniciativa privada de las EST, las
cuales por mandato constitucional son libres.
Sobre el particular, por una parte la Corte afirmó:
“Para la Corte es claro que la finalidad de la norma es la protección de los
trabajadores, para que las empresas no abusen de la posibilidad de contratar
trabajadores temporales, haciendo a un lado los permanentes”.
Y de otra parte, sostuvo:
“Pero, también es cierto que tal libertad, según la norma, está contenida "dentro
de los límites de bien común". Nada más lejano a la realidad, y a la sensatez, que
sostener que es una libertad sin límites.
16
Radicación 8978, sentencia del 12 de marzo de 1997
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Y dentro del interés común está la paz laboral, que se consigue, en parte, por la
protección a los trabajadores.
(...) evitar o controlar cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición
dominante en el mercado nacional”.
Así las cosas, el intérprete constitucional declaró exequible el inciso acusado.
 T-1280 de 2001, MP Clara Inés Vargas Hernández:
“... la relación entre el trabajador y la empresa de servicios temporales subsiste
mientras el usuario necesite de los servicios del trabajador o se haya finalizado la
obra para la cual fue contratado. Sin embargo, es claro que de acuerdo con la ley, ese
tipo de relación laboral no puede exceder de un año, porque indudablemente se debe
evitar que los contratos con empresas de servicios temporales en la práctica
conviertan en permanentes ya que de ese modo se desconocerían los derechos
prestacionales de los trabajadores. En el evento de que la necesidad del usuario por el
servicio de los trabajadores en misión sea permanente, debe acudirse a otra forma de
contratación, distinta a la que se cumple a través de las empresas de servicios
temporales”.17

En cuanto a la responsabilidad derivada de la asignación de tareas al trabajador en
misión:
Corte Suprema de Justicia, radicación 8978, sentencia del 12 de marzo de 1997. El problema
jurídico surge cuando la empresa usuaria encomienda al trabajador en misión el cumplimento
de tareas ajenas a las contratadas con la EST18, a lo que la Corte responde grosso modo así: si
no existe fuente o causa para que la beneficiaria o usuaria exija el cumplimiento de
obligaciones laborales ajenas o distintas al objeto del contrato, no puede obligarse al
trabajador a hacerlas, so pena, que aquella asuma la responsabilidad como patrono directo.
Cuando hay un cambio de las labores que originalmente están en el contrato en misión por
parte de la usuaria, en la realidad surge la coexistencia de dos relaciones laborales: la del
trabajador con la intermediaria por la labor del contrato en misión, y la de aquel con la usuaria
para la prestación del servicio ajeno o distinto del contrato en misión.
De allí surge la obligación de que las empresas usuarias asignen a los trabajadores en misión
estrictamente las funciones que haya contratado con la EST, tal como lo referimos en líneas
anteriores.

En cuanto a la protección de la maternidad vs. temporalidad del contrato:
17
T-1280 de 2001.
En este caso la empresa usuaria le solicita el trabajador en misión la reparación del tejado, durante el cual sufre
un accidente.
18
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La Corte Constitucional, al parecer no ha tenido claro este asunto, por cuanto, en algunos
eventos tutela los derechos vulnerados o amenazados, y en otros niega el amparo. Veamos:
 “…la labor o servicio que deben prestar estos trabajadores (refiriéndose a los
trabajadores en misión) tiene un límite, sea en el tiempo o la culminarse una actividad
determinada. La relación entre el trabajador y la empresa de servicios temporales
subsiste mientras el usuario necesite de los servicios del trabajador o se haya
finalizado la obra para la cual fue contratado…restricción legal que tiene su
fundamento en la protección al trabajador respecto a su estabilidad laboral, ya que
este tipo de contrato de trabajo temporal no tiene como finalidad garantizar la
permanencia ni estabilidad del empleado”.19
 “Si bien es cierto que la estabilidad en contratos individuales de trabajo por el tiempo
que dure la realización de la obra, o por la naturaleza de la labor contratada resulta
restringida a los requerimientos del usuario, si se trata de mujeres estado de
gestación, las prerrogativas propias de la protección a la maternidad son
impostergables y en tal sentido, para proceder a su despido debe configurarse una
razón objetiva y conseguirse la autorización del funcionario competente, pues de lo
contrario, tendrá lugar la aplicación de la presunción por despido en razón del
embarazo con la consecuencia ineficacia del mismo y la posibilidad de obtener el
reintegro…”20
En ambos casos se trataba de una mujer embarazada, quien en el período de gestión era
despedida con el argumento de expiración del plazo o terminación de la obra contratada,
sin embargo, solo en el primer caso le fue concedido el amparo tutelar a la trabajadora.

En cuanto a la subordinación:
En sentencia del 24 de abril de 1997 (radicación 9437), esta Corporación, en cuanto a la
potestad de subordinación (elemento del contrato de trabajo), sostuvo que esta es ejercida por
la empresa usuaria, pero no por derecho propio sino en virtud de la delegación de la EST, así
quedo establecido:
“Al usuario le corresponde ejercer la potestad de subordinación frente a los
trabajadores en misión de manera que está facultado para exigirles el
cumplimiento de órdenes, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo. Pero
esta facultad se ejercita no por derecho propio sino en virtud de delegación o
representación de la E.S.T, pues el personal enviado depende exclusivamente de
ella. En otros términos, la usuaria hace las veces de representante convencional
del patrono E.S.T, con el alcance previsto por artículo 1, inciso 1 del Decreto 2351
de 1965 (C.S.T art 32) esto es que lo obliga frente a los trabajadores, al paso que
ante éstos los representantes (usuarios para el caso) no se obligan a título
19
20
T-1562 de 2000.
T-862 de 2003 y T-470 de 2004.
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personal, sino que su responsabilidad se contrae tan solo frente al representado,
en caso de incumplir lo estipulado en el respectivo convenio que autoriza la
representación”.
Además tiene importancia esta sentencia en la medida que determine que tratándose de
responsabilidad derivada de salud ocupacional, y de las cargas laborales en general, todas ellas
son trasladas a la EST, y por ende, no es aplicable el principio de responsabilidad solidaria
contenido en el artículo 36 del CST21.

Contratación fraudulenta:
En la sentencia proferida el 31 de marzo de 2006 (radicación 25714), la Corte Suprema hace
mención a la contratación fraudulenta, definida esta como la que se da en casos distintos para
los cuales se permite la vinculación de trabajadores en misión, por los artículos 77 de la Ley
50 de 1990 y 13 del Decreto Reglamentario 24 de 1998, ó también, cuando se presenta el
desconocimiento del plazo máximo permitido en estos preceptos.
Frente a tales situaciones sólo se puede catalogar a la EST como un empleador aparente y un
verdadero intermediario que oculta su calidad en los términos del artículo 35-2 del C. S. del T.,
lo cual determina necesariamente que el usuario sea ficticio y por ende deba tenerse como
verdadero empleador.

En cuanto a la contratación de entidades públicas con EST:
La Corte Suprema de Justicia22 indicó que al estar prevista la figura contractual de servicios
personales con empresas de servicios temporales, la Nación o sus entidades descentralizadas,
estaban autorizadas para acudir a esta modalidad, en las mismas condiciones que lo hacen los
particulares. Pero ello no quiere decir que por esta razón los trabajadores vinculados a la
empresa de servicios temporales se conviertan en servidores públicos, especialmente
trabajadores oficiales.
No obstante lo anterior, el cargo formulado estriba en que se excedieron los límites temporales
previstos en la Ley 50, ya que superó los seis meses, lo que genera una situación jurídica
diferente a la originalmente contratada con la EST y convierte a la usuaria (entidad estatal) en
empleadora directa y a la EST en solidaria en el pago de acreencias laborales.
4.2. Formas asociativas de producción – Cooperativas de trabajo asociado –
Teniendo en cuenta que este asunto involucra diversos aspectos, los cuales son bastante
abundantes, solamente haré mención a dos situaciones, la primera, de manera muy resumida
Artículo 36 CST: “Son solidariamente responsables de todas de las obligaciones que emanen del contrato de
trabajo las sociedades de personas y sus miembros y éstos entre sí en relación con el objeto social y sólo hasta el
límite de responsabilidad de cada socio, y los condueños o comuneros de una misma empresa entre sí, mientras
permanezcan en indivisión”.
22
Sentencia del 26 de septiembre de 2006, radicación 26598.
21
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haré alusión a la normatividad nacional y a la Recomendación 193 de 2000 de la OIT, y en
segundo lugar, miraremos algunos pronunciamientos de las altas cortes sobre la materia:

Marco normativo:

Constitución Política:
 Artículo 58: Se garantizan la propiedad privada y los demás derechos
adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser
desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores...
(...)
El Estado protegerá y promoverá las formas asociativas y solidarias de
propiedad.

Ley 79 de 1988, modificada por la Ley 454 de 1998:
 Artículo 5º. Toda cooperativa deberá reunir las siguientes características:
1. Que tanto, el ingreso de los asociados como su retiro sean voluntarios.
(...)
4. Que realice de modo permanente actividades de educación cooperativa.
 Artículo 59. En las cooperativas de trabajo asociado en que los aportantes de
capital son al mismo tiempo los trabajadores y gestores de la empresa, el
régimen de trabajo, de previsión, seguridad social y compensación, será
establecido en los estatutos y reglamentos en razón a que se originan en el
acuerdo cooperativo y, por consiguiente, no estará sujeto a la legislación
laboral aplicable a los trabajadores dependientes.

Decreto 2996 de 2004:
 Artículo 1º. En desarrollo del principio constitucional de solidaridad, los
estatutos, reglamentaciones, regímenes de compensaciones, previsión y
seguridad social de las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado,
deberán establecer la obligatoriedad de los aportes al Sistema Integral de
Seguridad Social: Salud, Pensión, Riesgos Profesionales y contribuciones
especiales al SENA, ICBF y Cajas de Compensación23 Familiar, lo anterior sin
sujeción a la Legislación Laboral Ordinaria.
23
El aparte subrayado fue declarado nulo por el Consejo de Estado, en sentencia del 12 de octubre de 2006,
radicación 15215), MP Liga López Díaz: “Teniendo en cuenta que, tal como quedo expuesto, por la naturaleza
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
Decreto 4588 de 2006, por el cual se reglamenta la organización y funcionamiento de
las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado.

La Recomendación 193 de 2000 de la OIT, destaca como fundamentales los siguientes
aspectos.
 Fortalecimiento de la identidad de las CTA
 Promoción de las CTA por parte de los gobiernos como mecanismo de ayuda a sus
socios.
 Las CTA deben constituirse en base para el desarrollo económico y social a nivel tanto
regional como internacional.
 Capacitación de las CTA como empresas y organizaciones inspiradas en el principio de
la solidaridad.
 Elaborar un normatividad que se enmarque en los conceptos fundamentales del trabajo
expuestos por la OIT, tanto en convenios como en recomendaciones.
 Control sobre las CTA para evitar que éstas se constituyan como promotoras del
desconocimiento de la legislación laboral.

Tratamiento en la jurisprudencia:
Teniendo en cuenta que las sentencias de las altas cortes, que traigo a colación se profirieron
antes de la expedición del Decreto 4588 del 27 de diciembre de 2006, haré algunas
anotaciones respecto de la nueva disposición normativa.

Sentencia C-211 de 2000, la cual estudia la constitucionalidad de varios apartes de la
Ley 79 de 1988, 454 de 1998, de la cual podemos destacar lo siguiente:
 En cuanto a las características más relevantes de las cooperativas la Corte señala:
misma de las Cooperativas de trabajo asociado, los asociados no tienen el carácter de trabajadores asalariados, ni
la cooperativa actúa como patrón o empleador de los mismos, y que la retribución que reciben los asociados por
su trabajo no es salario sino una compensación, que se fija teniendo en cuenta la función que cumple el asociado,
su especialidad, rendimiento, cantidad y calidad del trabajo aportado, está claro que no se cumplen los
presupuestos previstos en la ley, para que surja la obligación impuesta en el artículo 1 del Decreto 2996 de 2004.
No obstante lo anterior en el mes de septiembre el Gobierno radicó en el Congreso de la República el Proyecto de
Ley 144 de 2007, con el propósito de imponer a las cooperativas y precooperativas del trabajo asociado el pago
de aportes parafiscales. De acuerdo con el proyecto, el monto de las contribuciones será del 9%, pagado
mensualmente y distribuido así: 3% para el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), 2% para el
Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA) y 4% para las Cajas de Compensación Familiar. La base para liquidar
estos aportes serán las compensaciones ordinarias permanentes y las que en forma habitual y periódica reciba el
trabajador asociado y en todo caso, no será inferior al equivalente al salario mínimo.
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a. La asociación es voluntaria y libre, lo cual viene a ser recogido por el artículo
11 del Decreto 4588, que trata del acuerdo cooperativo de trabajo asociado.
Según el inciso 2º de este precepto:
“Este acuerdo debe surgir de la manifestación libre y voluntaria de la persona
natural que participa en la creación de la Cooperativa o Precooperativa de
Trabajo Asociado, o que posteriormente se adhiere suscribiendo el acuerdo
cooperativo correspondiente”
b. Para la Corte se rigen por el principio de igualdad de los asociados. El Decreto
no dice nada al respecto)
c. Para la Corte no existe ánimo de lucro. Según el Decreto, y de conformidad con
la naturaleza que le asigna el artículo 3º, este tipo de asociaciones de trabajo
son organizaciones sin ánimo de lucro pertenecientes al sector solidario de la
economía.
d. Para la Corte la organización es democrática. El artículo 4º del decreto al
referirse al número exigido para la constitución de una CTA indica que ésta en
los estatutos o reglamentos deberá adecuar los órganos de administración y
vigilancia a las características particulares de la cooperativa, especialmente a la
aplicación de la democracia directa.
e. Para la Corte el trabajo de los asociados es su base fundamental, lo cual es
viene hacer definido como el objeto social de las CTA, de acuerdo con lo
descrito en el artículo 5º del decreto 4588, al señalar:
El objeto social de estas organizaciones solidarias es el de generar y mantener
trabajo para los asociados...
 En cuanto a la naturaleza de la relaciones de los cooperados, la Corte Constitucional
señaló que es improcedente aplicar el régimen laboral a los trabajadores asociados,
sobre la base de que la relación no está marcada por elemento subordinación entre
éstos y las cooperativa, por ser considerados dueños de la misma. Al respecto se dijo: i)
existe una identidad entre asociado y trabajador, y en consecuencia no puede
asimilarse este vínculo al trabajo dependiente, esto es, entre empleadores y
trabajadores. ii) la relación asociado (trabajador) – cooperativa no es de subordinación
o dependencia, iii) el CST no es aplicable al trabajo dependiente.
El artículo 13 del decreto 4588 indica que las relaciones entre la Cooperativa y Precooperativa
de Trabajo Asociado y sus asociados, por ser de naturaleza cooperativa y solidaria, estarán
reguladas por la legislación cooperativa, los estatutos, el Acuerdo Cooperativo y el Régimen
de Trabajo Asociado y de Compensaciones.
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Adicionalmente, el referido decreto dispone en el artículo 17, que el trabajo asociado se
desnaturaliza cuando la organización:
-
-
actúe como empresas de intermediación laboral,
disponga del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a
usuarios o a terceros beneficiarios, ó remitirlos como trabajadores en misión con el fin
de que estos atiendan labores o trabajos propios de un usuario o tercero beneficiario del
servicio,
permita que respecto de los asociados se generen relaciones de subordinación o
dependencia con terceros contratantes.
Además el inciso 2º de dicho precepto establece que:
“Cuando se configuren prácticas de intermediación laboral o actividades propias de
las empresas de servicios temporales, el tercero contratante, la Cooperativa y
Precooperativa de Trabajo Asociado y sus directivos, serán solidariamente
responsables por las obligaciones económicas que se causen a favor del trabajador
asociado”.
Respecto de la pregunta, que la misma Corte se plantea: ¿cuál sería el régimen aplicable a los
trabajadores que no son socios? Ella se responde en los siguientes términos:
“En la misma disposición acusada se establece que cuando dichas cooperativas
contratan trabajadores dependientes, lo cual es de carácter excepcional24 debido a su
propia naturaleza (asociación para trabajar), éstos se rigen por las normas
consagradas para la generalidad de los trabajadores: la legislación laboral vigente,
pues en este caso se dan todos los supuestos de una relación laboral subordinada, a
saber: existe un empleador, un trabajador que labora bajo la subordinación de aquél,
y una remuneración o salario.”
Ahora bien, llama la atención la siguiente afirmación expuesta en la sentencia que estamos
comentando, lo cual es el punto característico de una supuesta realidad que aún no reina en
nuestro país.
Según lo Corte, lo cual se infiere de la norma misma, que regula a las CTA: “los trabajadores
asociados no sólo reciben beneficios, pues, dada su condición de propietarios (de los medios
de producción) también tienen que asumir los riesgos, ventajas y desventajas propios del
ejercicio de toda actividad empresarial. De manera que si se presentan pérdidas deben
asumirlas conjuntamente, lo que no ocurre en las relaciones de trabajo dependientes”¸ en
líneas siguientes indica: “…El trabajo asociado se ha venido abriendo espacio en la mayoría
de países de Europa y América, puesto que constituye un medio eficaz para el fortalecimiento
24
i) Para atender incrementos de producción, ii) Trabajos ocasionales o transitorios distintos a los habituales de la
cooperativa, iii) Trabajadores técnicos que no deseen vincularse como socios y cuya especialidad no sea
desempeñada por ninguno de ellos, iv) Para reemplazar vacantes que requieran inmediata provisión. Estas
circunstancias se encuentran reproducidas en el artículo 15 del decreto 4588 de 2006.
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de los trabajadores, que siempre habían sido considerados la parte débil de las relaciones de
trabajo”.
De otra parte, vale la pena resaltar que esta afirmación deja un mal sabor, por cuanto, ¿no se
supone que la relación entre cooperativa y sus asociados es una relación entre iguales? y en
consecuencia ¿no se supone que el trabajador por su condición de asociado no es la parte débil
de la relación de trabajo? Este argumento se presta para múltiples preguntas, pero por sobre
todo: ¿cuál es la naturaleza jurídica del trabajador – asociado?.
 Respecto de la retribución Corte sostiene que debido a la identidad entre trabajador –
socio, en la medida que recae en la misma persona, la retribución que reciben los
asociados por su trabajo no es salario sino una compensación, la cual se fija en
atención a los siguientes factores: i) la función del trabajador – socio, ii) la
especialidad, iii) el rendimiento, iv) la cantidad y calidad del trabajo aportado.
Igualmente, cabe destacar que el asociado (trabajador) tiene derecho a recibir un porcentaje de
los excedentes obtenidos por la cooperativa.
Ahora bien, el decreto 4588 define las compensaciones como todas las sumas de dinero que
recibe el asociado, pactadas como tales, por la ejecución de su actividad material o inmaterial,
las cuales no constituyen salario (artículo 25)
En cuanto a las factores para determinar el valor de la compensación, los recoge en tres
criterios así: i) tipo de labor desempeñada, ii) el rendimiento y ii) la cantidad aportada.

En lo pertinente a la afiliación, cotización y aportes al sistema de seguridad social, en
la mencionada sentencia el intérprete señala que estas se deben orientar por la Ley 100
de 1993, y para efectos de afiliación al régimen, establece que ello podrá realizarse por
intermedio de las agremiaciones o asociaciones, que establezca la CTA en los estatutos.
Lo anterior es posteriormente corroborado por la Corte Suprema de Justicia 25 en el sentido de
indicar que las CTA tienen el deber legal consagrado en la Ley 71 de 1988 y en el Decreto 356
de 1994, que sus asociados gocen del régimen especial que atañe a la seguridad social,
brindando o garantizando la cobertura en todas las contingencias, teniendo la opción de
apersonarse directamente o a través de una entidad de seguridad social, no era posible que la
Cooperativa se pudiera sustraer al sistema de protección de los riesgos que se derivan de la
ejecución del servicio, en cualquiera de sus modalidades, máxime si se cuenta con que la
seguridad social es un derecho de orden constitucional, amén que las disposiciones estatutarias
que atenten contra este mandato, serán tenidas como inexistentes.
Además precisa la Corte Suprema, para efectos de reconocer el derecho a la seguridad social
de los asociados, que según lo dispone el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, el cual establece
las excepciones del régimen, no se cuenta con los trabajadores – cooperados.
25
Sentencias del 31 de mayo de 2005, radicación 22404 y del 2 de febrero de 2003, radicación 25725.
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El tratamiento que dispensa el decreto 4588 respecto de la seguridad social, es el siguiente:
 En primer lugar indica que la CTA será responsable de los trámites administrativos
necesarios para realizar el proceso de afiliación y el pago de los aportes al Sistema de
Seguridad Social Integral, es decir que la organización está obligada a contribuir de
esta manera a afiliar a sus asociados al Sistema de Seguridad Social Integral mientras
dure el contrato de asociación.
 De otra parte, establece que la cooperativa no suplirá su obligación de afiliación al
Sistema con el pretexto que el asociado aparece:
i)
ii)
iii)
iv)
v)
vi)
vii)
como beneficiarios en el régimen contributivo en salud,
como cotizantes a un régimen excepcional tanto en salud como en pensiones,
como beneficiarios de un régimen excepcional en salud,
aparezca como afiliado dependiente por otra empresa
como afiliado a salud y pensiones por otros ingresos diferentes a los derivados del
contrato de asociación,
como beneficiario afiliado al Régimen Subsidiado en Salud, ó
porque hayan presentado su clasificación por la encuesta del SISBEN.
 Respecto de la base para liquidar los aportes señala el artículo 27, que se tendrán en
cuenta todos los ingresos que perciba el asociado, de conformidad con lo señalado en
el parágrafo 1º del artículo 3º de la Ley 797 de 2003 y normas que lo reglamenten, es
decir, que la liquidación se hará como si se tratara de un trabajador independiente. De
otra parte, conserva la regla general que el ingreso base de cotización no podrá ser
inferior a un salario mínimo legal mensual vigente, excepto cuando existan novedades
de ingreso y retiro.

Libertad configurativa de estatutos y reglamentos: En varios ocasiones la Corte ha
sostenido que los estatutos o reglamentos de las CTA, como es obvio, no pueden
limitar o desconocer los derechos de las personas en general, y de los trabajadores en
forma especial, como tampoco contrariar los principios y valores constitucionales, ya
que en caso de infracción tanto la cooperativa como sus miembros deberán responder
ante las autoridades correspondientes, tal como lo ordena el artículo 6º del estatuto
superior”. Entre otras se encuentran las sentencias C-211 de 2000 y T-283 de 2003.
El artículo 9º del Decreto 4588 de 2006, ordenó a las CTA adecuar sus estatutos y regimenes a
la nueva normatividad, e impuso como plazo máximo seis meses, los cuales expiraban el día
27 de junio de 2007. Sin embargo, un día antes el gobierno expide el decreto 2417 del 26 de
junio de 2007 ampliando dicho plazo hasta el 30 de septiembre, el cual el último día hábil que
tenían las CTA para adecuar los estatutos, fue nuevamente ampliado, para ello el 28 de
septiembre el gobierno expide el decreto 3758 y extiende el término hasta el 30 de mayo de
2008, esperemos que pasa en esta fecha.
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
Conviene traer a colación esta sentencia (C-211 de 2000), ya que hace mención a una
situación, que quizás, por pocos es conocida, y es la de que la protección que la
Constitución ordena dispensar al trabajo, no es exclusivamente el subordinado sino
éste en todas sus modalidades, lo cual de igual modo se pregona respecto de los
principios mínimos fundamentales contenidos en el artículo 53 de la Constitución, los
cuales no son ajenos a ninguna clase de trabajo.
No obstante lo anterior, téngase en cuenta que dichos principios del trabajo solo son aplicables
o deben ser interpretados a favor del trabajador, pero en el caso de las cooperativas, ¿cómo
realizar esta aplicación o interpretación, si se supone que ésta está compuesta por la suma de
varios trabajadores? esto simplemente se enuncia a modo de reflexión, lo cual dará lugar a
discusiones posteriores.

Especial atención merecen las sentencias T-873 de 2005 y la más reciente la T-531 de
este año, en la cuales, la Corte Constitucional apelando al principio de primacía de la
realidad sobre las formalidades en relaciones laborales, afirma que una trabajadora
asociada a una CTA, en realidad no tenía tal calidad, sino la de trabajadora, sujeta por
las normas propias del derecho laboral. Para este tribunal:
“la vinculación formal a una cooperativa de trabajo asociado no excluye que en la
practica, entre éstas y el trabajador asociado surja una relación laboral. Esto sucede
cuando a pesar de las formalidades, la cooperativa establece una relación de
subordinación con el supuesto trabajador asociado, dictándole órdenes para el
cumplimiento de sus labores, estableciendo un horario para desempeñarlas y
pagándole una remuneración en contraprestación a los servicios prestados. Es
importante resaltar que el surgimiento del mencionado vínculo laboral es ajeno al
lugar donde el trabajador preste sus servicios, por orden de la cooperativa. Estos
pueden inclusive ser desarrollados donde terceros con quienes la cooperativa suscriba
contratos para tal efecto.
En conclusión dijo el alto tribunal, los mandatos constitucionales y legales determinan que, sin
perjuicio de la denominación asignada a tal relación (cooperativa – trabajador), el asociado
será tenido como trabajador con todos los derechos y deberes derivadas del vínculo laboral.
Además sostiene el intérprete, y para el efecto cita su reiterada jurisprudencia, que la
vinculación a una Cooperativa no excluyen el surgimiento de una relación laboral, es decir,
cuando el cooperado no trabaja directamente para la cooperativa, sino para un tercero,
respecto del cual recibe órdenes y cumple horarios y la relación con el tercero surge por
mandato de la Cooperativa.” (Las negrillas son del texto original).
4.3.

Contrato de prestación de servicios con la administración pública:
Sobre este aspecto llama poderosamente la atención el pronunciamiento de la Corte
Constitucional, emitido con ocasión al estudio de constitucionalidad adelantado al
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numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1933, el cual no sufrió ninguna variación
con la Ley 1150 de 2007, que modificó el régimen de contratación estatal.
De conformidad con la norma en mención tenemos:
“Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que
celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho
privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la
voluntad26, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación:
(...)
3o. Contrato de Prestación de Servicios.
Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para
desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la
entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas
actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos
especializados.
En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se
celebrarán por el término estrictamente indispensable”.
Encuentra la Corte tres características del contrato de prestación de servicios, que permiten
declarar la exequibilidad de la norma acusada, aún por encima del principio de primacía de la
realidad, el cual, siendo un principio de orden constitucional, es reglamentado por el legislado,
¿con base en que disposición?, la desconozco.
Estas características son:
 Calidad del contratista:
Teniendo en cuenta que el contrato se debe celebrar con una persona que reúne ciertas
condiciones especiales, en razón de la experiencia, capacitación y formación profesional en
determina materia, es posible la celebración de este tipo de contratos, máxime si tenemos en
cuenta, dice la Corte, que el artículo 210 de la Constitución Política así lo permite.27
A nuestro juicio, esa experiencia, capacitación y formación, para admitir la celebración de un
contrato de esta índole, tienen que ser extremadamente especiales, en la medida que no puedan
confundirse con ningún cargo que se encuentre en la respectiva entidad, además teniendo en
26
Al margen de esta expresión que trae la norma es bueno preguntarnos si hay realmente autonomía de la
voluntad por parte de la administración pública, al momento de contratar, puesto que si tenemos en cuenta que
ésta solamente está obligada a aplicar la ley.
27
“... los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley”
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cuenta que con la entrada del posfordismo, es fácil que un trabajador sea especializado en
alguna materia.
 Subordinación:
Entre líneas indica la Corte que el contratista bajo esta modalidad de contrato no está sometido
a ningún tipo de subordinación, en la medida que de él se predica un amplio margen de
discrecionalidad en cuanto concierne a la ejecución del objeto contractual, además porque éste
goza de autonomía e independencia desde el punto de vista técnico y científico.
Lo anterior es simplemente el reflejo de no diferenciar la subordinación de la autonomía, aquí
la Corte parece refundirlas en una sola. Sin embargo, vale la pena señalar que este tema ha
sido objeto de múltiples discusiones, en términos de Supiot: “En un sistema como el derecho
de contratos, dominado por los principios de libertad y de igualdad individual, la sujeción
contractual de la voluntad de un individuo a la de otro es una fuente inevitable de antinomias.
Y no es necesario referirse, para demostrarlo, a una desigualdad de hecho, a esta desigualdad
esta desigualdad económica de las partes en el contrato que se invoca”.28
Independientemente del grado de autonomía que exista en una relación de trabajo para la
ejecución de una labor, siempre habrá subordinación, de allí la tendencia de los juristas en
hablar de dependencia económica y no de subordinación jurídica.
 Temporalidad del contrato:
El tercer criterio que acoge la Corte, es la temporalidad de la vigencia del contrato, en cuanto
éste debe ser por tiempo limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual
convenido.
Pero vemos en la práctica como esta regla ha permitido poner en marcha lo que se conoce
como el “carrusel”, no es extraño, por ejemplo que un trabajador haya suscrito decenas de
contratos de prestación de servicios profesionales con una misma entidad estatal durante toda
su vida productiva, desconociendo el mandato impuesto por la Corte al señalar que en el caso
de que las actividades con ellos atendidas demanden una permanencia mayor e indefinida,
excediendo su carácter excepcional y temporal para convertirse en ordinario y permanente,
será necesario que la respectiva entidad adopte las medidas y provisiones pertinentes a fin de
que se dé cabal cumplimiento a lo previsto en el artículo 122 de la Carta Política.
No obstante, ésta obligación fácilmente es eludible, se hace dejando, por una determinado
espacio de tiempo, de suscribir un nuevo contrato al finalizar el primero, dicho de otro modo,
entre la terminación y la iniciación de uno y otro contrato media un mes o un par de semanas.

28
De otra parte, dice la Corte que si se demuestra la existencia de una relación laboral, el
trabajador puede ejercer la acción laboral ante la justicia del trabajo, si se trata de un
Supiot, ibídem
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trabajador oficial ó ante la jurisdicción contencioso administrativa, respecto al
empleado público. Lo anterior dificulta el acceso a la administración de justicia,
porque el trabajador deberá tener completamente claro qué clase de trabajador es, si
empleado público o trabajador oficial, en el evento de hacerlo incorrectamente, el juez
no tendrá otro camino que declarar falta de competencia para resolver el litigio.
Además como nuestra justicia tarda años en resolver un conflicto jurídico, cuando el
trabajador pretenda nuevamente demandar ante la jurisdicción apropiada, todas las
acciones judiciales estarán prescritas.

Finalmente, considero que no se puede pedir más de la sentencia, en la medida que el
actor parte de una premisa equivocada, al afirmar que la norma permite, motiva e
induce a la administración pública a contratar por prestación de servicios a personas
para que desarrollen las mismas actividades o funciones públicas que desempeñan
trabajadores oficiales y empleados públicos, es incuestionable que es imposible
demanda por inconstitucionalidad por los posibles efectos desastrosos de la ley o de las
posibles burlas que puede tomar la administración, empero este aspecto la Corte no lo
analizó, y en cambio convalidó (por decirlo de algún modo) el error de la demanda, al
indicar en la parte resolutiva del fallo: “... salvo que se acredite la existencia de una
relación laboral subordinada.”

El Consejo de Estado 29 , al resolver las pretensiones de una mujer que prestaba
servicios generales en una entidad pública, a través de sucesivos contratos de
prestación de servicios indica grosso modo lo siguiente:
 Las necesidades administrativas son las que imponen la celebración de contratos de
prestación de servicios con personas naturales, siempre y cuando:
i)
ii)
la actividad no pueda llevarse a cabo con personal de planta y,
la labor requiera de conocimientos especializados.
Así las cosas no puede aceptarse que tanto lo contratistas como quienes se encuentran
incorporados a la planta de personal se hallen en las mismas condiciones, ya que el hecho de
trabajar al servicio del Estado no puede en ningún caso conferir el estatus de empleado público,
sujeto a un específico régimen legal y reglamentario, en la medida que no puede asimilarse en
sus elementos a un contrato de trabajo. Por ende jamás puede señalarse que exista una relación
laboral tras un contrato de prestación de servicios. Ahora, para que se genere una
indemnización debe existir la demostración de un daño causado, pero como este (el daño)
indemnización) no se comprueba, no hay lugar a conceder la indemnización.
 Lo más asombroso de esta decisión, es que el principio de la primacía de la realidad
tiene que ceder a la función pública, puesto que para el Consejo la mera prestación
efectiva del servicio no excusa la omisión del cumplimiento de los requisitos
29
Sala Plena de la Contencioso Administrativo, MP Nicolás Pájaro Peñaranda. Sentencia del 18 de noviembre de
2003, radicación 1999-0039
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constitucionales y legales previstos para acceder a la función pública, que en la
modalidad estatutaria son el nombramiento y la posesión, los que a su vez presuponen
la existencia de un determinado régimen legal y reglamentario, una planta de personal
y de la correspondiente disponibilidad presupuestal.
Lo anterior, simplemente abrió la puerta para que centenares de personas sean vinculadas a las
entidades estatales a través de contratos de prestación de servicios, además que ha promovido
la negligencia de la administración pública, quien amparada en este permiso, en muchos casos
en lugar de convocar a concursos para proveer los cargos que requiere, acude a estos contratos,
es más ni siquiera hace nombramientos en provisionalidad, pues le resulta muy ventajoso
apelar a esta forma de contratación.
 Respecto de la inaplicación del principio de la primacía de la realidad, que impuso el
Consejo, uno de los magistrados aclaró el voto en el sentido de que este principio
constitucional es solamente aplicable en los casos que se deriva inequívocamente una
relación de trabajo, al paso que ante los casos de celebración de contratos de prestación
de servicios no, lo cual va en contravía de de lo que había dicho la Corte (C-211 de
2000) respecto de la aplicación universal (por llamarlo de algún modo) de los
principios mínimos del trabajo, así se tratara o no de una relación subordinada.
 Conviene traer a colación los dos salvamentos de voto que tuvo la sentencia:30
i) En el primero, trayendo a colación los argumentos expuestos por la Sección
Segunda a partir de las sentencias que versan sobre la aplicación del principio de la
primacía de la realidad, tanto de la Corte Constitucional como del mismo Consejo,
cuando existe la subordinación31 y los demás elementos de la relación de trabajo,
incluso aportando elementos que han conducido a la administración a utilizar el
contrato de prestación de servicios dándole una connotación de relación laboral por
la insuficiencia de cargos en la planta de personal o, peor aún, para evadir sus
obligaciones salariales y prestacionales o satisfacer intereses clientelistas,
aprovechándose de la necesidad, de la urgencia o de las condiciones de
inferioridad del trabajador”. Dicen que opera la figura del contrato realidad si
demuestra la existencia en planta de personal de empleos con funciones
esencialmente iguales a las asignadas a los contratistas de prestación de servicios,
dado el tratamiento injustificado entre personas con situaciones semejantes. Que a
partir de ello no puede desconocerse que en muchas ocasiones dada la
multiplicidad de la oferta de mano de obra especializada y la modernización, que se
deba aceptar las precarias condiciones impuestas por un empleador, pero que por
ello los yerros de la administración en la vinculación de sus servidores para evadir
cargas prestaciones no pueden trasladarse a los administrados.
30
Por una parte salvaron voto los magistrados Ricardo Hoyos, Germán Rodríguez, Alier Hernández y Jesús
María Lemos, por otra parte, Alberto Arango, Germán Ayala, Alier Hernández, María Elena Giraldo, Filemón
Jiménez, Ramiro Saavedra y Alejandro Ordóñez.
31
Para la mayoría de la Sala Plena el elemento subordinación no estuvo presente en la relación de la demandante
con la entidad pública.
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ii) En el segundo salvamento de voto, oponiéndose al absurdo concepto de la
mayoría que se dirigió a señalar que el contrato no era ilegal dada la autorización
dada por el artículo 32-3 de la Ley 80 de 1993 y la carencia de subordinación entre
la auxiliar de servicios generales y la entidad que la vincula al servicio
enmarcándola en un símil jurídico de coordinación jurídica. El salvamento señala
que el problema jurídico que emana de la sentencia no es resuelto por la posición
de la mayoría de la Sala y, que constituye un verdadero retroceso frente a los
esfuerzos que había realizado la jurisprudencia de esta Corporación al resolver
asuntos en los cuales se venían presentado problemas de idéntica naturaleza,
enfocándose en demostrar que si el contrato e prestación de servicios se suscribe
en contravía de las previsiones legales citadas, la administración disfraza una
relación legal y reglamentaria, elude el cumplimiento de sus funciones distintas a
las que le atribuye la Constitución y la ley. Del mismo modo se precisa que si estas
labores se confieren mediante un contrato disfraz la expresión formal del acto no
cambia su naturaleza, lo que deriva en que hay quebrando a la ley cuando los
objetos de estos contratos son la prestación de servicios para desempeñar funciones
permanentes de la administración.
Llegar a estas conclusiones nos llevan a pensar que en el evento que un juez declare la
existencia de un contrato realidad, frente a uno de prestación de servicios, es procedente que
el ente de control respectivo inicia las correspondientes indagaciones disciplinarias y en
consecuencia condenar al empleado que haya suscrito contratos disfraces.
4.4.

Trabajo a domilicio:
Definición: Hay contrato de trabajo con la persona que presta habitualmente servicios
remunerados en su propio domicilio, solo o con la ayuda de miembros de la familia por
cuenta de un empleador.
De conformidad con el Convenio 177 de 1996 de la OIT, el cual aún no ha sido ratificado por
Colombia, establece en el artículo 1º, que la expresión trabajo a domicilio significa el trabajo
que una persona, designada como trabajador a domicilio, realiza: i) en su domicilio o en otros
locales que escoja, distintos de los locales de trabajo del empleador; ii) a cambio de una
remuneración; iii) con el fin de elaborar un producto o prestar un servicio conforme a las
especificaciones del empleador, independientemente de quién proporcione el equipo, los
materiales u otros elementos utilizados para ello, a menos que esa persona tenga el grado de
autonomía y de independencia económica necesario para ser considerada como trabajador
independiente en virtud de la legislación nacional o de decisiones judiciales.
Más adelante señala que la palabra empleador significa una persona física o jurídica que, de
modo directo o por conducto de un intermediario, esté o no prevista esta figura en la
legislación nacional, da trabajo a domicilio por cuenta de su empresa.
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Adicionalmente la OIT, a través del Centro Interamericano para el Desarrollo del
Conocimiento en la Formación – CINTERFOR –32, señaló que el trabajo a domicilio es la
producción subcontratada de bienes y/o de servicios por trabajadores que realizan su trabajo
en un lugar de su propia elección, a menudo en su hogar, y que habitualmente son pagados a
tanto la unidad producida. Al no hallarse bajo el control directo del empleador, estos
"trabajadores a domicilio" pueden organizar su jornada laboral, pero no tienen voz ni voto con
respecto a las características o al precio de lo que producen. Son invisibles para las estadísticas
nacionales, porque el trabajo a domicilio aún no está reconocido como una categoría de
trabajo diferenciada en las estadísticas de empleo y trabajo, y en general la legislación laboral
no ha contemplado sus derechos o no ha sido clara al respecto. Integrado ampliamente por
mujeres con escasos ingresos y baja capacitación, que necesitan compaginar sus
responsabilidades familiares y tareas domésticas con actividades que les proporcionen
ingresos, este sector de trabajadores a domicilio se caracteriza por recibir una remuneración
pequeña e irregular y carecer de los beneficios de la seguridad social. Y, puesto que quienes lo
forman trabajan aislados, rara vez se organizan en asociaciones representativas.
En Colombia este sector se encuentra en los denominados “satélites”, que predominan
especialmente en el sector de la confección, y al cual se incorporar en gran medida las
mujeres.
Sin embargo, y a la hora de intentar elevar el nivel de los trabajadores a domicilio para
equipararlo al de los demás trabajadores, se tropieza con varios importantes obstáculos, los
cuales son resumidos por el CINTERFOR así:
“1. Invisibilidad y políticas y programas ciegos: No existen estimaciones fiables del
número de trabajadores a domicilio, su localización geográfica y sus características
demográficas y de empleo. Los estudios nacionales sobre el trabajo fallan a la hora de
evaluar el trabajo a domicilio por diversas razones conceptuales y operativas.
También resulta difícil distinguir entre trabajadores a domicilio que lo hacen por
cuenta propia y los que trabajan para otros; de hecho, el mismo trabajador puede
estar haciendo ambas cosas en distintos tiempos. La invisibilidad del trabajo a
domicilio puede deberse al hecho de que se trata sobre todo de un trabajo femenino,
tradicionalmente minusvalorado. En suma: que la falta de comprensión de la
naturaleza del trabajo a domicilio y la ausencia de estadísticas fiables dificultan tanto
el diseño de políticas adecuadas y de programas destinados a esos trabajadores, como
el seguimiento del impacto que tienen sobre ellos los cambios sociales y económicos.
2. Falta de protección social: El tratamiento legal que se da al trabajo a domicilio
varía significativamente dentro de misma una región y entre diferentes regiones. En
Latinoamérica, los códigos laborales de muchos países contienen disposiciones
específicas y detalladas acerca de esta forma de empleo, o reconocen a los
trabajadores a domicilio la mayoría de los derechos laborales y prestaciones de la
32
OIT, Centro Interamericano para el Desarrollo del Conocimiento en la Formación Profesional. Los trabajadores
a domicilio y la economía mundial. Quitarles la máscara de invisibilidad.
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seguridad social que se les garantizan a los asalariados que trabajan en las
instalaciones de las empresas. Por contra, en Asia las leyes tienden a no pronunciarse
sobre esta categoría de trabajadores. Pero en los dos casos los trabajadores a
domicilio suelen estar más bien fuera del ámbito de los sistemas convencionales de
protección social. Esto es debido, bien a la falta de regulación de los pactos a que se
ajustan en su trabajo, bien a que su empleador, o un intermediario, obliga a los
trabajadores a domicilio a registrarse como trabajadores por cuenta propia para que
así no tengan derecho a la protección laboral y a las prestaciones de la seguridad
social.
3. Falta de organización: Los trabajadores a domicilio son principalmente mujeres
casadas en edad fértil, que con frecuencia no se ven a sí mismas capaces de
desempeñar una actividad económica útil. Trabajan solas o con una colaboración
familiar no retribuida. Tienen poco o ningún contacto con otros trabajadores a
domicilio y nula familiaridad con el movimiento obrero. La forma como consiguen
trabajo es muy irregular, principalmente a través de redes de vecindad y contactos
familiares y/o de paisanaje. Su aislamiento y la naturaleza de la relación que los
trabajadores a domicilio suelen mantener con sus empleadores o intermediarios les
impiden ejercer presión alguna para obtener mejoras en la remuneración o en la
regularidad de su trabajo.
4.5.

Teletrabajo33, 34:
Definición y alcance: Ha sido entendido como la forma de organización y/o ejecución
del trabajo en gran parte principalmente a distancia o mediante el uso intensivo de las
técnicas de informática y/o de telecomunicaciones.
El teletrabajo es usado por personas con discapacidades diferentes que no pueden transportarse
físicamente a su área de trabajo, así como también personas que viven en otros países
diferentes al de su área de trabajo.

Clasificación:

Criterio locativo:
I). Teletrabajo a domicilio: 1) Toda la prestación en el domicilio y para un solo empresario.
2) En el domicilio para varios empresarios. ( full time home-based teleworking for a single
employer). 3) En el domicilio pero solo parte de su timpo de trabajo (part-time homebased
teleworking) o telependuralismo.
33
Las definiciones y clasificaciones aquí reseñadas han sido tomados de Javier Aranda, El Teletrabajo. Análisis
Jurídico – Laboral. Ed. Consejo Económico y Social. Madrid España 2000.
34
Actualmente en Colombia no se encuentra norma al respecto, no obstante el 16 de noviembre de 2006 fue
radicado en el Congreso el proyecto de ley # 170, “por la cual se establecen normas para promover el teletrabajo
y se dictan otras disposiciones”, del que es ponente la Senadora Gloria Inés Ramírez.
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II) Teletrabajo en centros de trabajo o tele centros (lugares de trabajo con recursos
compartidos y con las instalaciones informáticas y de telecomunicaciones necesarias). El
teletrabajador no se desplaza a la sede de la empresa, si no a un centro diseñado para el
desarrollo del tele trabajo.
III). Teletrabajo móvil o itinerante (mobile teleworking on the road). El puesto de trabajo
no está situado en un lugar determinado sino que el teletrabajador con movilidad
permanente dispone de un equipamento telemático portátil que el permite desempeñar su
actividad en cualquier lugar (automóvil, hotel, empresa de un cliente). Puede ser
monitoreado y vigilado sobre su eficiencia en el trabajo.

Criterio locativo de la prestación: Enlace entre el teletrabajador y la empresa.
a. Off line o desconectado: El teletrabajador recibe unas instrucciones iniciales,
desarrolla su actividad sin enlace informático directo, con la computadora central de la
empresa a la que sólo después hace llegar la información, llevando la información por
correo o mensajería.
b. On line o conectado: El teletrabajador hace uso de las telecomunicaciones para recoger
las especificaciones del trabajo, para realizarlo o para enviar el resultado del mismo.
No significa que necesariamente este conectado todo el tiempo.
1) One way line: En un solo sentido. Conexión en sentido único. El teletrabajador,
desarrolla su actividad, con un terminal conectado rudimentariamente con la
computadora central de la empresa al que fluyen directamente los datos sin que sea
posible una intervención directa desde esta sobre el terminal externo.
2) Two way line o interactivo: El teletrabajador, trabaja con un terminal incierto en la
red de comunicaciones electrónicas que permiten un dialogo interactivo entre la
computadora central y los diferentes ordenadores, siendo posible que tanto las
directrices, como el control por parte de la empresa se lleve en tiempo real.

Implicaciones laborales: El teletrabajador puede ser: i) Independiente o autónomo, ó ii)
subordinado jurídicamente o “telesubordinado”

Telesubordinación:
Si el trabajador esta ON LINE: El empresario puede impartir sus instrucciones, controlar la
ejecución del trabajo, y comprobar la calidad y cantidad de tarea de forma instantánea y en
cualquier momento como si el trabajador estuviera en los locales de la empresa.
“cuando existe un enlace directo, entre el terminal del trabajador a distancia y la
computadora central de la empresa, el trabajo se hace bajo el control del empleador a
través de dicha computadora y por lo tanto, existe una situación de subordinación, en
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tal caso pude considerarse que el terminal del trabajador es una prolongación de la
empresa...”35

Indicios para establecer la subordinación:
-
Si el empleador se reserva contractualmente la facultad de elegir y sustituir
unilateralmente y en cualquier momento el programa operativo específico (software
aplicativo).
-
Si el tipo de conexión es ON LINE debido al sentido permanente de comunicación
entre el trabajador y el empleador permitiéndose el ejercicio de un control más
próximo e inmediato sobre su actividad.
-
La existencia de horarios o jornadas de prestación de los servicios operacionales:
servicios de televenta o teleinformación.
-
La existencia de una franja horaria diaria prefijada en el contrato durante la cual el
teletrabajador debe estar localizable y listo para incorporarse al trabajo cuando así se lo
solicite so pena de sanción.
-
Supuestos de exclusividad por el que o sólo puede prestar sus servicios a un único
empleador o necesita el permiso de este para poder contratar con otra empresa.
-
En el teletrabajo interactivo como off line, el empleador puede controlar los tiempos y
la intensidad de la prestación; a través de la instalación de un programa informático de
control de tiempo de trabajo, permitiendo una evaluación exacta en un tiempo real y
una vigilancia diferida en situaciones de trabajo desconectado y un control de las
pausas y descansos obligatorios.

Teledisponibilidad: Sí bien es cierto el teletrabajador goza de una autonomía en la
distribución entre el tiempo libre y el del trabajo también asistimos al fenómeno
inverso, de extensión del tiempo de trabajo en el tiempo libre a través de la
disponibilidad del teletrabajador a ser llamado al trabajo fuera del horario normal.”

Convenio 177 de la OIT: Reconoce el trabajo a domicilio y por el ende al teletrabajo
los mismos derechos del resto de los trabajadores, con su razonable adaptación,
protegiendo la seguridad y la salud.
Reglamento Italiano de Teletrabajo en la Administración Pública: Febrero 25/99: “la
prestación de teletrabajo puede prestarse en el domiicilio del trabajador siempre que este
disponga de un ambiente de trabajo conforme a las normas de prevención de riesgos
profesionales”.
35
82º Conferencia Internacional del Trabajo. informe V, 1985.
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
Pros del teletrabajo para el trabajador: mayor flexibilidad, mayor autonomía y
movilidad, más oportunidades laborales, más vida familiar, posibilidad de combinar
con tareas domésticas, menor estrés, menos desplazamientos, elección personal del
entorno de trabajo, más tiempo libre, mejor rendimiento que en la oficina, horario
flexible, mejor calidad de vida, modalidad más racional de trabajo, significa también
trabajar a gusto, con ilusión, con mayor dedicación y compromiso36.

Contras del teletrabajo para el trabajador: absoluta inseguridad laboral, ya que puede
hacer más frecuente un despido por la falta de contacto directo, falta de ambiente
laboral, el ambiente en el que el trabajador labora puede no ser el más apto para la
realización de sus actividades, pues en efecto, en la mayoría de los casos se realiza
desde la casa; puede provocar el sedentarismo, ya que se disminuyen los traslados y
movimientos.

Pros del teletrabajo para la empresa: menos problemas de convivencia entre
empleados, mayor productividad debido a la implantación del trabajo por objetivos,
menor costo por puesto, menor infraestructura e inversión en locales, más acceso a
profesionales de alto nivel, eliminación de control horario, posibilidad de modificar
horarios de trabajo, reducción de costos: la creación de un puesto de Teletrabajo resulta
un 50% más barato que un puesto presencial, facilidad de expansión geográfica,
crecimiento sin cambios estructurales.
4.6. Outsourcing:

Definición:
Es el proceso en el cual una empresa identifica una porción de su proceso de negocio que
podría ser desempeñada más eficientemente y/o más efectivamente por otra corporación, la
cual es contratada para desarrollar esa porción de negocio. Esto libera a la primera
organización para enfocarse en la parte o función central de su negocio, dicho con otras
palabras, consiste básicamente en la contratación externa de recursos anexos, mientras
empresa se dedica exclusivamente a la razón de su negocio. De este modo fácil es inferir que
la empresa va a reducir considerablemente sus gastos operacionales.

Características:
Esta forma de contratación va mucho más allá de una empresa de servicios temporales o de
una cooperativa de trabajo asociado, porque en cuanto a: i) términos de duración del contrato
36
Muchas de estas aparentes ventajas han sido ampliamente criticadas, en la medida que a lo contrario de lo que
pretende el teletrabajo, en algunos casos requiere de mayor tiempo y dedicación que el establecido en una jornada
ordinaria de trabajo, además por el efecto que el trabajador se encuentra on-line, sus servicios pueden ser
requeridos en cualquier momento, incluso en los tiempos de descanso. Además impide que el trabajador se
socialice, por cuanto, no tiene la posibilidad de compartir con otros.
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no tiene limites, como sí ocurre con las EST; ii) las tareas que puede desplazar de su proceso
productivo y entregar a la empresa principal, tampoco tiene limites, y iii) el empleador no
tiene que repartir sus utilidades entre los trabajadores, como si ocurre en las CTA.
Por todo ello cada día son más las empresas que se suman a este tipo de contratación, máxime
si tenemos en cuenta que no existe norma alguna que las regule, de allí que sean las
transnacionales las que más acojan esta forma.
Ahora bien, sencillo es concluir que una misma empresa puede acudir a varios outsourcing, en
efecto, tantos sean los procesos productivos que no pertenecen a su núcleo central de negocio,
tantos contratos de ouotsourcing podrá celebrar.
Dentro de los beneficios que reporta el outsourcing, por supuesto para el empresario, se
encuentra, por una parte, el no tener que enganchar y entrenar personal, y de otra parte, en el
evento que las condiciones del mercado le hagan cambiar las condiciones del negocio y en
consecuencia de tecnología o infraestructura (lo que se conoce como reingeniería) no tendrá
que indemnizar a ningún trabajador por cuestiones de despido o cosa parecida.
De otra parte, en principio podríamos afirmar que ésta forma de contratación es muy parecida
a la que se da con una empresa de servicios temporales, sin embargo, considero que la única
semejanza entre estas se da en cuanto a la naturaleza jurídica de la relación laboral de los
trabajadores de la empresa suplidora (a quien la empresa principal delega un proceso
productivo), para todos los efectos hará las veces de empleador, es más, directamente esta
ejercerá la subordinación, no de manera delegada como ocurre con la EST. En lo referente a
las diferencias podemos señalar:

La empresa suplidora no tiene que constituirse de un modo especial, como si ocurre
con las EST, quienes tienen que constituirse como tal.

No hay ninguna causa especial para que una empresa contrate en outsourcing.

Los trabajadores de la empresa suplidora no serán en ningún caso trabajadores en
misión.

Como consecuencia de lo anterior, la empresa suplidora será quien fije el salario de sus
trabajadores, es decir, no tendrá que someterse ni consultar las escalas salariales de los
empleados de la empresa principal.

La empresa principal no tiene la obligación de hacer vigilancia sobre la afiliación y
cotizaciones de los trabajadores de la empresa suplidora al sistema general de
seguridad social.

Como la empresa principal no es empleadora y menos aún delega la subordinación a la
empresa solidaria, considero que no existe solidaridad entre estas para el pago de
salarios o prestaciones sociales, las cuales serán asumidas en su integridad por ésta.
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4.7. Maquila:
La maquila:
Se entiende por maquila, las operaciones de importación en las cuales el contratante extranjero
suministra al productor nacional en forma directa o indirecta, el ciento por ciento (100%) de
las materias primas o insumos externos necesarios para manufacturar el bien de exportación,
sin perjuicio de las materias primas o insumos nacionales que se incorporen37.
En primer lugar, tenemos que afirmar que no es novedosa la utilización de las maquilas,
puesto que es un método con más de tres décadas de aplicación, que en el caso colombiano
data de 1967 con la expedición del Decreto-ley 444 de 1967, según el cual: :
“Las personas naturales o jurídicas que tengan el carácter de empresarios
productores o de empresas exportadoras, podrán celebrar con el Gobierno contratos
para introducir, exentos de depósito previo, de licencia y de derechos consulares y
aduaneros, las materias primas y los demás insumos que hayan de utilizarse en la
producción de artículos exclusivamente destinados a su venta en el extranjero. (...) (art.
172)”
Este fenómeno con el proceso de apertura económica se constituyó en una de las modalidades
preferidas por los países industrializados, especialmente por Estados Unidos, que utiliza esta
técnica para mejorar su competitividad internacional y aprovechar los menores costos de la
mano de obra en las naciones en desarrollo, entre ellas Colombia.
El concepto de industria maquiladora se sitúa en la malla de relaciones cada vez más
complejas en que se apoya la producción de bienes y servicios de los países industrializados.
Por lo tanto, su trayectoria está vinculada con las i) tendencias en la división internacional del
trabajo, la cual, a su vez, refleja los ii) cambios experimentados en la organización de las
empresas, iii) impulsados por el crecimiento del comercio mundial y iv) la intensificación de
la competencia entre países
También hay que decir, que otros factores, como los que se mencionan a continuación han
influido para el robustecimiento de este método tan desdichado, a saber:
En primer lugar, la rapidez se ha convertido en una cuestión de primer orden. Si bien la
división del trabajo, ya estaba en el centro del análisis de Adam Smith, lo nuevo está en los
procesos de integración e interdependencia crecientes de la economía mundial, asociados a
respuestas rápidas. Los factores que inciden de manera más profunda en esta situación son: a)
la revolución de las comunicaciones, que a su vez ha incidido sobre el transporte, b) la
37
Concepto tomado del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo.
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movilidad del capital (física y financiera), c) los procesos de creciente apertura comercial, y d)
el hecho de que la mano de obra siga teniendo una movilidad imperfecta.
La velocidad de las respuestas está asociada también a la preocupación por la calidad y una
mayor flexibilidad para hacer frente a los cambios en las preferencias de los clientes. La
agilidad de la respuesta depende en parte de la existencia de una maquinaria preparada para el
cambio y la presencia de una mano de obra dispuesta a los cambios. Desde este punto de vista,
la elevada rotación que se percibe en algunas empresas maquiladoras no es más que un
síntoma de atraso.
Los métodos de producción "en el momento preciso" (just time) abaratan los costos del
distribuidor o contratante, al permitirle mantener existencias mínimas. El punto a señalar es
que al no disponer de piezas de reserva se debe insistir en el control de la calidad.
En segundo lugar, existe un cambio en las motivaciones de los movimientos de capital y en la
competencia por su atracción, que tiene en América Latina un origen bien claro. La inversión
internacional, en particular la inversión directa ha crecido más rápidamente que la inversión
mundial, lo que significa que se aumentó la integración de la economía mundial a través del
financiamiento y la participación del capital.
Históricamente, el capital extranjero llegó a los países en desarrollo por muy diversos motivos,
que a veces se traslapan y otras conforman verdaderas etapas:



Para explotar recursos naturales (desde el petróleo, cobre, estaño, y bauxita hasta las
plantaciones tropicales, las que como dice Samuelson "sólo se dan en países
tropicales").
Para instalar servicios públicos y explotarlos (ferrocarriles, compañías de teléfonos, de
gas, telégrafos, etc., desde fines del siglo pasado hasta los primeros años del siglo XX;
y ahora nuevamente con la ofensiva privatizadora).
Para esquivar las barreras arancelarias, no arancelarias y cambiarias instauradas en los
países en desarrollo como apoyo del modelo de sustitución de importaciones. En la
medida en que los obstáculos dificultaron a los países industrializados exportar desde
sus países bases hacia América Latina, se instalaron en los países para alentar
industrias "de toque final". Estas fueron altamente protegidas de la competencia
externa a través de barreras a la entrada de los productos similares, con facilidades para
importar los insumos intermedios, que en general producen las mismas empresas en
sus países de base (además de obtener una elevada rentabilidad local que podían
trasladar al exterior).
Se intentaron formular infinidad de modelos teóricos explicativos para determinar las razones
de estos movimientos de capital, basados en las tasa de ganancias, rotación del capital,
diferencias salariales, entre otros. Quizá se intentó demasiado buscar razones sofisticadas,
cuando el capital buscaba oportunidades de alta rentabilidad en sociedades de mercados poco
desarrollados.
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Otro elemento de peso relacionado con la reubicación de la industria al nivel internacional se
refiere a que la subcontratación "disminuye la vulnerabilidad" de los empresarios de los
países desarrollados a) frente a los conflictos de alcance nacional o sectorial que existan en un
país y b) frente a los vaivenes de la demanda agregada. Es el equivalente de la "diversificación
de cartera" en la disminución del riesgo. La malla de relaciones que se hace cada vez más
compleja y difícil de desentrabar para fines analíticos incluye una pirámide de unos pocos
productores gigantescos y distribuidores y un segundo escalón de grandes productores y
distribuidores, que a su vez pueden ser contratistas de los primeros. Y todos ellos contratan y
subcontratan producción tanto dentro de Estados Unidos como fuera. Con cada
subcontratación, el precio baja, y disminuye en consecuencia el salario. Esa es la dura lógica
de la maquila, en especial en la industria de la confección.
En el actual modelo, la maquila funciona en el mundo como estandarte de la producción
flexible, jugando un papel clave en el incremento de las disparidades entre y dentro de los
países del mundo. La maquila busca, en el mejor de los casos, utilizar modernas tecnologías
con una fuerza laboral oprimida y 'flexibilizada' al estilo de la del siglo XIX, es decir,
propulsora, no del trabajo, sino de una especie de esclavitud moderna.
Así pues, en realidad tenemos una expresión de capitalismo, que está lejos de ser la expresión
más desarrollada o la más humana y cuyas características más básicas están hoy siendo
implementadas en sus formas más radicales en otros puntos del planeta (China por ejemplo),
como garantía de sostenimiento del liderazgo en la competitividad internacional, al margen de
aquella institucionalidad identificada como expresión del desarrollo evolutivo de la humanidad.
De otra parte, la competencia por atraer maquiladoras enfrenta a naciones contra naciones. De
esta suerte, varios países latinoamericanos han entrado a competir con México en la atracción
de maquilas. Compañías de origen no sólo norteamericano, también algunas provenientes de
Corea, Japón, China y otros países asientan sus maquilas no solo en Colombia, sino en Haití,
Santo Domingo, Guatemala, Honduras y El Salvador para acceder al mercado gringo.
Infortunadamente, este mal no solo aqueja a nuestro país, sino a todos los países en desarrollo.
Lo lamentable de la anterior situación acarrea que los países que quieran atraer las maquilas a
su región obligatoriamente tendrán que ofrecer las mejores garantías para incubarlas, dentro de
lo que se encuentra: presentar trabajadores dispuestos a realizar cualquier tipo de laboral al
precio que sea, es decir, el costo laboral es lo menos importante.
Aunado a lo anterior, están las facilidades que ofrece el país a través de las llamadas zonas
francas. Estas son zonas industriales que han creado los gobiernos del sur especialmente para
atraer
inversiones
de
las
multinacionales.
En estas zonas, los gobiernos ofrecen a las empresas privilegios económicos: no pagan
impuestos, pueden sacar el dinero del país fácilmente y además el gobierno mantiene una
estructura de empresas de servicios para las propias multinacionales.
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Lo que llama especialmente la atención de estas zonas es que generalmente en ella trabajan
mujeres o niños en condiciones de explotación y con sueldos bajos.
Dicho de otro modo, las zonas francas son el mejor caldo de cultivo de las maquilas, en la
medida que aprovechan que no tienen que pagar impuestos y no hay legislación laboral y
mucho menos sindical.
En resumen, la maquila responde a una simple lógica multinacional: más productividad y
costos laborales más bajos, lo que trae consigo: no promueve el desarrollo nacional, regional o
de las ciudades receptoras de las empresas. Este resultado no debe sorprender, puesto que la
idea de la maquila se basa en el atraso y la mano de obra barata de los países pobres y las
regiones más deprimidas del mundo. La pobreza es el sine qua non de la maquila.
5. Conclusiones:
Advertimos que existe un resquebrajamiento en el esquema contractual típico, el cual ha sido
relegado por formas de contratación atípicas, las cuales no mencionamos en su totalidad, en
primer lugar, porque muchas de ellas son harto conocidas, por ello solamente nos limitamos a
hacer alusión a las más utilizadas y sus aspectos más relevantes.
Pudimos constatar que el contrato trabajo típico (contrato laboral), va dejando de ser regla y es
suplantado progresivamente por formas contractuales atípicas que colocan a los trabajadores
en una situación de desventaja.
Hicimos también mención a la proliferación de las empresas de mano de obra que, actuando
en el mercado de trabajo como intermediarias, transitan también por las orillas de lo jurídico,
pues si bien se acoplan a la legalidad formal (aunque no la realidad), incorporan elementos
extraños a la robusta configuración del contrato de trabajo, que es en esencia bilateral, y
contribuye a debilitar la protección del trabajador, colocándolo en un espacio de
desprotección, de precarización, al borde de la pobreza, y en algunos casos de la indigencia.
La proliferación de contratos atípicos o de empresas de mano de obra no han brindado en la
práctica los resultados que tanto se esperaban: creación de nuevos empleos. Por el contrario ha
producido efectos sociales bien nocivos, teniendo en cuenta que su utilización ha contribuido
al ahondamiento de las diferencias en el seno de los trabajadores, quienes estrepitosamente
corren una carrera hacia el fondo, y cuya situación no difiere mayormente de quienes laboran
en el sector informal.
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Recordemos que varios análisis y las experiencias económicas han demostrado que el éxito de
esta (la economía) no se consigue degradando o abaratando el trabajo. Además no podemos
permitir que la economía siga legitimando las desigualdades.
Por su parte, vimos que la subordinación, como elemento esencial del contrato típico, se ha
diluido de tal manera que no ofrece hoy un criterio jurídico para insertar las diversas formas de
contratación, de allí que sea indispensable recurrir, no a la subordinación, sino a la
dependencia económica.
De allí, que con urgencia debemos reclamar la globalización del derecho laboral, esto es, su
aplicación no debe restringirse al estrecho contrato de trabajo, sino que debe extenderse a
todas las formas ó manifestación de trabajo.
Así como la economía, y tantas otras cosas (comunicaciones, tecnologías, etc.), se han
estandarizado, considero más que oportuno aplicar las libertades sindicales y derechos
mínimos de la OIT a todas las relaciones de trabajo.
En suma, es imperioso empeñarnos en aplicar el derecho laboral en el "mundo del trabajo" en
todo el trabajo, sin discriminar o distinguir la forma contractual se hayan adoptado las partes.
De otra parte, se deben fortalecer las instituciones del derecho colectivo y las organizaciones
sindicales, como interlocutoras de los trabajadores vs. fortalecimiento de la autonomía
individual del trabajador.
Finalmente, cabe destacar que los jueces de la república han colaborado enormemente en la
expansión de las desigualdades entre trabajadores, tarea que juiciosamente han desarrollado al
producir sus fallos, por un lado, encontramos decisiones inestables, frente a dos situaciones
iguales se despachan en sentidos opuestos, por otro lado, de acuerdo con el juez de turno, se
sabe cuál será la decisión, ello depende de la formación jurídica y filosófica de éste, lo cual es
admitido apelando al principio de la autonomía del juez.
Jorge H. Valero Rodríguez
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