As. Verbal-Divorcio MP Edgar Robles Ramírez. Rad. 2011-00070-01 DIVORCIO – Causales: Grave e injustificado incumplimiento por parte de alguno de los cónyuges de los deberes que la ley les impone como tales y como padres / Ultrajes, tratos crueles y maltratamientos de obra / Análisis probatorio – TESTIMONIO. Por su lado la causal segunda “El grave e injustificado incumplimiento por parte de alguno de los cónyuges de los deberes que la ley les impone como tales y como padres” deviene de “La obligación de socorro y ayuda que la ley predica de los cónyuges casados (artículo 176 C.C.) comprende varias dimensiones que cobijan, entre otras cosas, prestaciones de carácter personal y económico que hacen posible la vida en común y el auxilio mutuo. A través de estos vínculos no solo se manifiesta el deber constitucional de solidaridad, sino que también se desarrolla el principio de reciprocidad que caracteriza la relación conyugal. No esta en Juego, entonces, la simple materialización de un deber referido por la Carta Política sino también la protección de la igualdad entre los miembros de la pareja matrimonial puesto que la obligación es mutua y semejante para cada uno.” (…) Al examinar el recaudo probatorio, la Sala encuentra que el Juez de instancia no tuvo en cuenta las reglas de la sana crítica en la apreciación del testimonio de Alexander Cabrera Pascuas, por lo que le asiste razón al apelante respeto a la censura que formula; en efecto, se trata de un testigo de oídas puesto que no percibió los hechos que narra de una manera directa, la fuente de su dicho son las afirmaciones del propio demandante en este proceso y de terceras personas y esto se aprecia de manera reiterativa a lo largo de su declaración en la que sostiene que el demandante le contaba que tenía problemas… que todo cuanto sabe en torno a la supuesta infidelidad de la cónyuge, lo obtuvo por comentarios que le hacían al demandante, que a su vez transmitía al testigo. Por lo anterior ninguna credibilidad le otorga esté Tribunal al testimonio cuestionado, pues como lo sostiene la doctrina: “sabemos que uno de los principios generales de la prueba judicial es el de su originalidad, es decir, que en lo posible debe referirse directamente al hecho por probar, porque si apenas se refiere a hechos que a su vez sirven para establecer aquél, se tratará de prueba de otra prueba, que no produce la misma convicción y encierra el riesgo de conducir a conclusiones equivocadas 1. Desde este punto de vista, los testimonios de oídas son poco recomendables, porque no cumplen aquel requisito fundamental de toda buena prueba; de tal modo que si existen testigos presenciales o que de otra manera hayan percibido directamente el hecho por probar, se les debe oír directamente, en vez de llamar a declarar a quienes oyeron de ellos el relato de su experiencia. Como muy bien lo dice Giovanni Brichetti, “la prueba no original, es decir, la prueba de otra prueba, presenta una doble Devis Echandia Hernando: Teoría General de la prueba judicial, Tomo II, Buenos Aires, segunda edición, editor Víctor P. de Zavalía, págs. 76 – 77. 1 As. Verbal-Divorcio MP Edgar Robles Ramírez. Rad. 2011-00070-01 posibilidad de engaño: la posibilidad inherente a sí misma, y aquella inherente a la prueba original que contiene”; cuanto más se aleja de la fuente original, mas disminuye la fuerza o eficacia de la prueba. ELLERO observa que la desconfianza crece, cuanto más son los grados porque el testimonio pasa.” No se puede tener por establecido un hecho por rumores, pues ellos son vagos e indefinidos, de origen desconocido de carácter incierto solamente probable en su ocurrencia puesto que quienes lo esparcen no aseguran, sino que manifiestan que puede ser cierto, razón por la cual, ha de mirarse como sospechoso el dicho que se basa en un simple rumor y restársele toda eficacia probatoria, máxime cuando el deponente tiene algún interés como en el caso bajo examen, en el que se ha establecido que el testigo es cuñado de la demandante, circunstancia que le resta imparcialidad y credibilidad aún cuando no se haya tachado de sospechoso, al tenor del artículo 217 y siguientes del Código de Procedimiento Civil por ignorarse este hecho al momento de rendir la declaración. (…) En lo concerniente a la prueba de los ultrajes, el trato cruel y los maltratamientos de obra proferidos por la cónyuge a su esposo resulta igualmente deleznable la declaración de Alexander Cabrera Pascuas puesto que lo afirmado al respecto es vago, en tanto que no precisa las circunstancias de modo tiempo y lugar en que acaecieron los hechos que configuran los malos tratos. Si bien el deponente asegura que en ocasiones cuando salían a bailar la pareja tenía inconvenientes, en los cuales profería frases grotescas en contra de su esposo, tales afirmaciones que no podían llevar al Juez de primera instancia la certeza de su ocurrencia como lo hizo al apoyar su fallo exclusivamente en este testimonio. TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE NEIVA SALA TERCERA DE DECISIÓN SALA CIVIL FAMILIA M. P. EDGAR ROBLES RAMÍREZ Proceso: VERBAL- DIVORCIO Radicación 41001 31 10 005 2011 00070 01 Demandante FREDY SOTTO ARTUNDUAGA Demandado ANDREA PORRAS VELEZ (Demanda de reconvención) Asunto APELACIÓN DE SENTENCIA Procedencia JUZGADO QUINTO DE FAMILIA DE NEIVA 2 As. Verbal-Divorcio MP Edgar Robles Ramírez. Rad. 2011-00070-01 Neiva, quince (15) de febrero de dos mil doce (2012) En Neiva, siendo las tres de la tarde (3:00 P.M.) de hoy quince (15) de febrero de dos mil doce (2012), fecha y hora previamente señaladas para llevar a cabo la audiencia de juzgamiento dentro del presente proceso verbal, promovido por FREDY SOTTO ARTUNDUAGA en contra de ANDREA PORRAS VELEZ, los suscritos Magistrados de esta Sala, en asocio de su secretario Ad Hoc, declararon abierto el acto con tal fin y sin presencia de las partes. 1. ASUNTO Decide esta Corporación el recurso de apelación de la sentencia proferida el 16 de septiembre de 2011, por el Juzgado Quinto de Familia de Neiva dentro del proceso de la referencia. 2. ANTECEDENTES 2.1. LA DEMANDA PRINCIPAL Mediante escrito presentado a la jurisdicción el 03 de febrero de 2011, el demandante convocó a juicio a la demandada para que previo el trámite del proceso verbal, se decretara el divorcio del matrimonio civil celebrado entre las partes el día 17 de marzo de 2008, con fundamento en las causales 1 y 3 del artículo 140 del Código Civil, y que en consecuencia se suspendiera la vida en común y se condenara en costas a la parte demandada. 2.2. HECHOS 3 As. Verbal-Divorcio MP Edgar Robles Ramírez. Rad. 2011-00070-01 Como fundamento fáctico de sus pretensiones, refirió el demandante que el día 17 de marzo de 2008, contrajo matrimonio civil, en la Notaría Quinta del Circulo de Neiva con la aquí demandada. Que de dicha unión, no hubo descendencia y que la señora ANDREA PORRAS VÉLEZ dio lugar al divorcio al haber sostenido relaciones sexuales extramatrimoniales y de igual manera debido al trato cruel y maltratamiento de obra al que era sometido, lo que condujo a la suspensión de su vida en común. 2.3. RÉPLICA La parte demandada contestó en término la demanda, refiriéndose respecto del hecho primero, segundo y séptimo que son ciertos; al hecho tercero, cuarto, quinto y sexto no son ciertos. En cuanto a las pretensiones se opuso a todas y cada una de ellas, indicando que los hechos sobre los que se estructuran no son ciertos y que las peticiones son infundadas. 2.4 DEMANDA DE RECONVENCION De manera conjunta a la contestación de la demanda, la parte demandada propuso demanda de reconvención en contra del señor FREDY SOTTO ARTUNDUAGA, solicitando se decretara el divorcio del matrimonio civil celebrado entre las partes el día 17 de marzo de 2008, con fundamento en la causal 2 del artículo 6° de la Ley 25 de 1992. Seguidamente solicitó que se condene al demandado suministrar alimentos a la demandante en reconvención, al no haber sido la culpable del divorcio. Como fundamento fáctico de sus pretensiones, refirió la demandante en reconvención que el día 17 de marzo de 2008, contrajo matrimonio civil, 4 As. Verbal-Divorcio MP Edgar Robles Ramírez. Rad. 2011-00070-01 en la Notaría Quinta del Circulo de Neiva con el aquí demandado en reconvención. Que el señor FREDY SOTO ARTUNDUAGA conocía de la vida familiar de la demandante en reconvención, en especial como hecho mas relevante la enfermedad terminal que padecía su madre (cáncer de seno), razón por la cual, debía visitarla con frecuencia. Que de la unión sostenida entre ellos, nació el niño LOGAN ADLER SOTTO PORRAS el día 06 de octubre de 2009 quien falleció el día 12 de octubre de 2009 debido a sus problemas de salud. Que ante tan delicado acontecer, solicitó al aquí demandado en reconvención el 18 de octubre de 2009 la acompañara en su duelo, pero él la abandonó en la casa de su madre, sin tener en consideración la enfermedad terminal que padecía esta, ni la incapacidad que la afectaba por la intervención médica que fue sujeta para dar a luz a su hijo. Que el señor FREDY SOTO ARTUNDUAGA no le brindó el apoyo moral y económico que necesitaba y que a partir del 05 de diciembre de 2009 le propinaba maltrataos e injurias que contenían dichos, como el que era la culpable de la muerte de su hijo. 4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El juez de primer grado, accedió a la pretensión de divorcio de la demanda principal, propuesta por FREDY SOTO ARTUNDUAGA en contra de ANDREA PORRAS VELEZ, declaró disuelta la sociedad conyugal y condenó en costas a la parte demandada principal. Como fundamento de su decisión estimó, que con respecto a la causal de relaciones sexuales extramatrimoniales alegada por la parte demandante, 5 As. Verbal-Divorcio MP Edgar Robles Ramírez. Rad. 2011-00070-01 la misma no fue acreditada ni aceptada por la parte demandada principal. Sobre la causal tercera no siguió el mismo criterio, tras considerarla acreditada mediante el testimonio de señor ALEXANDER CABRERA PASCUAS, a quien le dio credibilidad respecto de la existencia del maltrato de parte de la demandada, que afectaba la dignidad humana del demandante. Por su parte respecto de la demanda de reconvención, indicó que la causal segunda no fue acreditada por la demandante en reconvención, más aún, cuando de las pruebas aportadas se deduce que fue la señora ANDREA PORRAS quien abandonó a su pareja, dirigiéndose a la casa de su madre, acogiendo la tacha del testigo CARLOS EDUARDO VÉLEZ. Por último concluyó respecto de la causal tercera de divorcio alegada, que no existió ninguna prueba que la acreditara. La decisión fue recurrida por la parte demandante en reconvención, sometiendo su sustentación en la oportunidad debida, en el trámite de la segunda instancia. 5. ALEGACIONES 5.1 INTERVENCIÓN EN AUDIENCIA DEL APELANTE La demandante principal centro su inconformidad por la decisión del Aquo de tener por acreditada la causal de malos tratos exclusivamente con el testimonio de ALEXANDER CABRERA PASCUAS, prueba a la cual hizo serias críticas en cuanto a su imparcialidad y objetividad y a quien le endilga no haber tenido conocimiento directo de los hechos sino a través 6 As. Verbal-Divorcio MP Edgar Robles Ramírez. Rad. 2011-00070-01 del dicho del demandante. Califica de vago e inconsistente su relato en lo referente a los insistentes malos tratos inferidos por la cónyuge a su esposo y en lo referente a la supuesta infidelidad le crítica al testigo la fuente de su dicho, esto es que los simple rumores no puede dar base probatoria para el establecimiento de un hecho. Por Último censura el fallo de primer grado por haberle negado credibilidad al testimonio de MARÍA DURANI DUQUE ARENAS quien según su criterio es digna de plena credibilidad en torno a las situaciones que atravesaba la cónyuge relacionados con su delicado embarazo, del precario estado de salud de la misma después del parto, sus limitaciones físicas para satisfacer sus necesidades tanto económicas como vitales y el abandono emocional por parte de su esposo y el maltrato al hacerla responsable por los defectos congénitos del hijo nacido de esta unión por lo que solicita se revoque la decisión de primer grado y en su lugar se acojan sus pretensiones. 5.2 INTERVENCIÓN EN AUDIENCIA DE LA PARTE DEMANDANTE PRINCIPAL Concedido el uso de la palabra al apoderado de la parte principal reitera su posición en el sentido de que se confirme el fallo de primer grado pues considera que se encuentra acreditadas no solamente la causal tercera de divorcio sino aquella referente a la infidelidad de la cónyuge con el abogado que la representa en esta audiencia a quien censura por su actitud moral al demandar el decreto del divorcio a sabiendas de la relación afectiva que sostiene con la demandante. Enfatiza el apoderado de la parte principal que desde un principio busco un advenimiento amigable para que se decretara el divorcio por mutuo acuerdo en aras de salvaguardar la intimidad familiar y el honor conyugal, pero que inexplicablemente nuca encontró eco en la parte contraria lo cual califica de deplorable pues ante la obstinación de la parte 7 As. Verbal-Divorcio MP Edgar Robles Ramírez. Rad. 2011-00070-01 demandada tuvieron que adelantarse ante la administración de justicia tan delicados asuntos, termina su intervención solicitando la confirmación de la decisión de primera instancia en razón de que se encuentra probada la causal de malos tratos pero además por la infidelidad de la cónyuge con el abogado que interviene en esta audiencia 6. PROBLEMAS JURÍDICOS Los problemas jurídicos que acomete en esta oportunidad la Sala, consisten en establecer en primer lugar: sí el Juez A-quo incurrió en un error facti in judicando al darle valor probatorio al testimonio del señor Alexander Cabrera Pascuas, lo cual trajo como consecuencia el acogimiento de la pretensión del divorcio por la causal tercera del artículo 154 del Código Civil aducida por la parte demandante principal? En segundo lugar si en caso de prosperar la apelación tendría interés jurídico el demandante principal para alegar, como lo hizo en esta audiencia que se mantenga el fallo por la causal 1ª establecida en el artículo 154 del Código Civil modificado por la ley 25 de 1992, artículo 6° y que se refiere a las relaciones sexuales extramatrimoniales de su cónyuge? 7. MARCO NORMATIVO Artículo 154, 156, 160 del Código Civil, Corte Constitucional sentencia C-114 del 2000 y C- 246 de 2002. 8. CONSIDERACIONES El artículo 113 del Código Civil define al matrimonio como un contrato en virtud del cual “un hombre y una mujer se unen con el fin de vivir juntos, de 8 As. Verbal-Divorcio MP Edgar Robles Ramírez. Rad. 2011-00070-01 procrear y de auxiliarse mutuamente”, de donde se asimila, que, si bien, el matrimonio encuentra su base legal en un contrato de donde surgen deberes y obligaciones paras los sujetos de la relación, es claro indicar, que al tener por objeto la realización del ser humano como fin en si mismo y ser concebida como una forma creadora de familia, núcleo esencial del la sociedad, la óptica que rige la institución, siempre debe observar como norte los principios constitucionales, en particular, el respeto por la dignidad humana de los contrayentes. De allí que se considere, que el incumplimiento de los deberes nacidos de la relación contractual asumida, no pueda tener el mismo tratamiento que opera frente a las relaciones civiles meramente patrimoniales, en donde se faculta para el sometimiento coercitivo de su cumplimiento. Por eso ha estimado la Corte Constitucional que “respecto del cumplimiento de la obligación de convivir surge el deber ineludible del Estado de respetar la dignidad humana de la pareja, circunstancia que excluye la posibilidad de intervenir para imponer la convivencia, así exista vínculo matrimonial y tengan los cónyuges la obligación y el derecho a la entrega recíproca, incondicional y permanente, porque el matrimonio es la unión de dos seres en procura de su propia realización, no el simple cumplimiento de un compromiso legal, de tal suerte que, el Estado con el pretexto, loable por cierto, de conservar el vínculo matrimonial no puede irrespetar la dignidad de los integrantes de la familia, sean culpables o inocentes, coaccionando una convivencia que no es querida -artículos 1, 2°, 5° y 42° C.P.-.”2 Bajo ese entendido, la sabiduría del legislador dio paso a la existencia de las causales consagradas en el artículo 154 del Código Civil, cuando los cónyuges ante el resquebrajamiento de la vida en común, estiman que su restablecimiento es imposible y que según la doctrina y la jurisprudencia, 2 Corte Constitucional sentencia C-1495 de 2000 9 As. Verbal-Divorcio MP Edgar Robles Ramírez. Rad. 2011-00070-01 han sido demarcadas en dos grupos: las causales objetivas o causales remedio y las causales subjetivas o causales sanción. Las causales subjetivas conducen al llamado divorcio sanción porque el cónyuge inocente invoca la disolución del matrimonio como un castigo para el consorte culpable, mientras que las causales objetivas llevan al divorcio como mejor remedio para las situaciones vividas. Uno de los afectos personales del matrimonio es el deber de fidelidad y de respeto que se deben los contrayentes cuyo incumplimiento genera la causal de divorcio referente a las relaciones sexuales extramatrimoniales las cuales han de inferirse del trato personal y social que tenga uno de los cónyuges para con un tercero, y que determine el desquiciamiento de la comunidad de vida afectando la dignidad del otro cónyuge. Por su lado la causal segunda “El grave e injustificado incumplimiento por parte de alguno de los cónyuges de los deberes que la ley les impone como tales y como padres” deviene de “La obligación de socorro y ayuda que la ley predica de los cónyuges casados (artículo 176 C.C.) comprende varias dimensiones que cobijan, entre otras cosas, prestaciones de carácter personal y económico que hacen posible la vida en común y el auxilio mutuo. A través de estos vínculos no solo se manifiesta el deber constitucional de solidaridad, sino que también se desarrolla el principio de reciprocidad que caracteriza la relación conyugal. No esta en Juego, entonces, la simple materialización de un deber referido por la Carta Política sino también la protección de la igualdad entre los miembros de la pareja matrimonial puesto que la obligación es mutua y semejante para cada uno.”3 Ahora bien examinadas estas causales que se relacionan directamente con el problema jurídico planteado procede la Sala al examen de las pruebas practicadas dentro de este proceso. 3 Corte Constitucional sentencia C-246 de 2002 10 As. Verbal-Divorcio MP Edgar Robles Ramírez. Rad. 2011-00070-01 Como quedó señalado en precedencia el A-quo apoyó su fallo exclusivamente en el testimonio de Alexander Cabrera Pascuas desdeñando las demás pruebas testimoniales. Al examinar el recaudo probatorio, la Sala encuentra que el Juez de instancia no tuvo en cuenta las reglas de la sana crítica en la apreciación del testimonio de Alexander Cabrera Pascuas, por lo que le asiste razón al apelante respeto a la censura que formula; en efecto, se trata de un testigo de oídas puesto que no percibió los hechos que narra de una manera directa, la fuente de su dicho son las afirmaciones del propio demandante en este proceso y de terceras personas y esto se aprecia de manera reiterativa a lo largo de su declaración en la que sostiene que el demandante le contaba que tenía problemas… que todo cuanto sabe en torno a la supuesta infidelidad de la cónyuge, lo obtuvo por comentarios que le hacían al demandante, que a su vez transmitía al testigo. Igualmente fue reiterativo en su declaración respecto de la infidelidad invocada afirmando que la gente murmura mucho respecto de la infidelidad de la cónyuge sin precisar el nombre e la persona o personas con las que tenía relaciones extramaritales. Por lo anterior ninguna credibilidad le otorga esté Tribunal al testimonio cuestionado, pues como lo sostiene la doctrina: “sabemos que uno de los principios generales de la prueba judicial es el de su originalidad, es decir, que en lo posible debe referirse directamente al hecho por probar, porque si apenas se refiere a hechos que a su vez sirven para establecer aquél, se tratará de prueba de otra prueba, que no produce la misma convicción y encierra el riesgo de conducir a conclusiones equivocadas4. Desde este punto de vista, los testimonios de oídas son poco recomendables, porque no cumplen aquel requisito fundamental de Devis Echandia Hernando: Teoría General de la prueba judicial, Tomo II, Buenos Aires, segunda edición, editor Víctor P. de Zavalía, págs. 76 – 77. 4 11 As. Verbal-Divorcio MP Edgar Robles Ramírez. Rad. 2011-00070-01 toda buena prueba; de tal modo que si existen testigos presenciales o que de otra manera hayan percibido directamente el hecho por probar, se les debe oír directamente, en vez de llamar a declarar a quienes oyeron de ellos el relato de su experiencia. Como muy bien lo dice Giovanni Brichetti, “la prueba no original, es decir, la prueba de otra prueba, presenta una doble posibilidad de engaño: la posibilidad inherente a sí misma, y aquella inherente a la prueba original que contiene”; cuanto más se aleja de la fuente original, mas disminuye la fuerza o eficacia de la prueba. ELLERO observa que la desconfianza crece, cuanto más son los grados porque el testimonio pasa.” No se puede tener por establecido un hecho por rumores, pues ellos son vagos e indefinidos, de origen desconocido de carácter incierto solamente probable en su ocurrencia puesto que quienes lo esparcen no aseguran, sino que manifiestan que puede ser cierto, razón por la cual, ha de mirarse como sospechoso el dicho que se basa en un simple rumor y restársele toda eficacia probatoria, máxime cuando el deponente tiene algún interés como en el caso bajo examen, en el que se ha establecido que el testigo es cuñado de la demandante, circunstancia que le resta imparcialidad y credibilidad aún cuando no se haya tachado de sospechoso, al tenor del artículo 217 y siguientes del Código de Procedimiento Civil por ignorarse este hecho al momento de rendir la declaración. En lo concerniente a la prueba de los ultrajes, el trato cruel y los maltratamientos de obra proferidos por la cónyuge a su esposo resulta igualmente deleznable la declaración de Alexander Cabrera Pascuas puesto que lo afirmado al respecto es vago, en tanto que no precisa las circunstancias de modo tiempo y lugar en que acaecieron los hechos que configuran los malos tratos. Si bien el deponente asegura que en ocasiones cuando salían a bailar la pareja tenía inconvenientes, en los cuales profería frases grotescas en contra de su esposo, tales afirmaciones que no podían llevar al Juez de primera instancia la certeza de su ocurrencia como lo hizo al apoyar su fallo exclusivamente en este testimonio. 12 As. Verbal-Divorcio MP Edgar Robles Ramírez. Rad. 2011-00070-01 Ahora bien, al evaluar las demás pruebas testimoniales no encuentra esta Corporación apoyo para confirmar el fallo de primera instancia respecto de la causal tercera de divorció. En efecto, el testigo Rodrigo Rojas Muñoz al preguntársele sobre los hechos debatidos en el proceso refiere que fueron compañeros de trabajo por siete (7) años pero que solamente en una ocasión en la que salió a departir unas cervezas con el demandante conoció a la cónyuge del demandado y relata que en aquella oportunidad se presenta una gresca entre su compañero y algunas personas que se encontraban en dicho establecimiento y que al preguntarle al aquí demandante sobre el motivo de la misma le refirió que al ingresar a la misma había observado a su esposa “besándose con otro”; sin embargo, él no pudo observar este suceso, es decir, que no tuvo percepción directa, tampoco tiene certeza de la época en que ocurrió tal hecho. En lo ateniente a los malos tratos no tiene ningún conocimiento porque solo en una oportunidad vio a la pareja. Del mismo talante son las demás declaraciones recaudadas a instancia de la parte demandante, en suma, no se encuentra probada la causal del trato cruel, maltratamientos de obras o ultrajes, razón suficiente para revocar el fallo de primera instancia. Ahora bien, como el presupuesto común de todo recurso es la existencia de un interés legítimo en el impugnador que se concreta en el agravio inferido por la providencia recurrida a punto de afirmarse axiomáticamente de que sin interés no hay recurso, habría que examinarse en este asunto si la parte no apelante le resurgiría el interés para revisar las demás causales de divorcio invocadas en la demanda introductoria del proceso. Ciertamente en el momento de proferirse la sentencia de primer grado la parte recurrente triunfo en su pretensión de divorcio, luego no tenía interés para interponer el recurso de apelación puesto que ningún perjuicio habría sufrido “las partes singularizan en cada pleito las cuestiones de su interés personal cuya decisión someten al Juez, y es esta lo que las vincula y lo que buscan como fin de su litigio, no las consideraciones y apreciaciones que han conducido al juzgador a pronunciarlas. Los particulares no están 13 As. Verbal-Divorcio MP Edgar Robles Ramírez. Rad. 2011-00070-01 obligados a suscitar o afrontar discusiones académicas, y así el que ha ganado un pleito porque la sentencia le concede cuanto pidió, o lo absuelve de todos los cargos de la demanda, mal haría en apelar en razón de que la opinión del sentenciador expuesta en la parte motiva no es precisamente la de ese litigante sobre los hechos o el derecho, o porque sus conceptos o palabras desagraden a ese litigante por razones sentimentales o de cualquier otro orden…”5 Al desatarse el recurso de apelación a favor del recurrente al quedar sin piso el fundamento del fallo de primer grado que encontró probada la causal de malos tratos surge el interés del no apelante en que se examinen las demás causales por él invocadas que en el caso sub judice se circunscribe a la infidelidad enrostrada a su cónyuge. Sobre el particular, al analizar la prueba testimonial encuentra la Sala que la causal de infidelidad deprecada por el demandante principal se encuentra probada a través del testimonio de José Francisco Faria Romero quien al preguntársele sobre este asunto afirmó que la demandada, es decir, la cónyuge sostenía una relación sentimental con el abogado Fernando González a quien identificó en la diligencia de recepción testimonial como la persona que en la actualidad es el novio de la cónyuge demandada, narrando manera circunstanciada la forma en que tuvo conocimiento de esa relación afectiva desde mediados del mes de diciembre de 2010 refiriendo circunstancias de modo, tiempo y lugar en que tuvo conocimiento de tales hechos. Al testigo le consta los hechos narrados por cuanto vive a media cuadra de donde tenía la residencia la cónyuge demandada quien en la actualidad ha cambiado de lugar de habitación. Para la Sala el testigo no está incurso en circunstancias que afectan su credibilidad y su imparcialidad, su relato es claro, espontáneo, circunstanciado y por ende, digno de ser creído; su dicho es suficiente para llevar la certeza a Esta Corporación en lo concerniente a la relación 5 Morales Molina Hernando, curso de Derecho Procesal Civil, Parte General, Ed. ABC Bogotá Colombia 1990, pag. 577. 14 As. Verbal-Divorcio MP Edgar Robles Ramírez. Rad. 2011-00070-01 sentimental que sostiene el abogado que representa a la parte demandada principal con la cónyuge, aspecto sobre el cual no existe el menor resquicio de duda, hallándose en este punto razón a la solicitud del apelante en la que solicita se confirme el divorcio por esta causal, en consecuencia se modificará el fallo decretando el divorcio no por la causal 3ª sino por la causal 1ª del artículo 154 del Código Civil, modificado por la Ley 25 de 1992 artículo 6°, sin que se reconozca alimentos a su favor pues a ellos solo tienen derecho el cónyuge inocente, es decir, aquel que no haya dado lugar al divorcio ya que en este proceso se estableció que también incurrió al igual que su esposa en el incumplimiento de los deberes establecidos en la ley como es el socorro y ayuda mutua y la solidaridad. DEMANDA DE RECONVENCIÓN Seguidamente este Tribunal procede a examinar la demanda de reconvención formulada por la cónyuge en contra de su esposo en la que le indilga el grave e injustificado incumplimiento de sus deberes que la ley le impone, los cuales circunscriben al abandono material y moral. En cuanto a lo primero se encuentra probado que el demandado en reconvención no cumplió con la obligación alimentaria para con su cónyuge pues en el interrogatorio absuelto, pues no obstante los testigos den fe que el demandado en reconvención contribuía con los gastos de alimentación con su consorte este interrogatorio de parte confiesa que desde el mes de diciembre de 2010 dejo de darle apoyo económico a su cónyuge. Igualmente se encuentra acreditado con el testimonio de MARÍA DORANI DUQUE ARENAS el abandono moral por parte del cónyuge FREDY SOTTO para con su compañera desde el nacimiento de su menor hijo ocurrido el 18 de octubre de 2009 y durante los 8 meses subsiguientes, época en la cual estuvo incapacitada; aunado lo anterior afirma la testigo por aquella época la progenitora de la demandante atravesaba por una delicada situación pues se le diagnsticó cáncer de seno, razón por la cual aquella tomo la determinación de marcharse para la casa de su 15 As. Verbal-Divorcio MP Edgar Robles Ramírez. Rad. 2011-00070-01 progenitora quien requería de los cuidados y el apoyo moral para el restablecimiento de su salud, razón suficiente para que esta Sala encuentre probada la causal de incumplimiento de los deberes de esposo por parte del demandado FREDY SOTTO ARTUNDUAGA, al encontrar respaldada la tesis sostenida por la demandante en reconvención respecto del abandono económico y moral por parte de su esposo, por lo expuesto esta Corporación declarara prospera la causal alegada por la parte demandante en reconvención sin que haya lugar a decretar alimentos en su favor puesto que su conducta no se ajusto al cumplimiento de los deberes de cónyuge en lo relativo a la fidelidad. 9. COSTAS Seria del caso condenar en costas a las partes litigantes como quiera que ambas resultaron vencidas respecto de las causales alegadas, a tono con lo establecido en el artículo 392 numeral 1° del C. de P. Civil, modificado por la ley 1395 de 2010, artículo 19, sin embargo tal condena seria innecesaria si se tiene en cuenta que su monto sería equivalente, razón por la cual esta Corporación se abstiene de proferir condena en tal sentido. En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Decisión Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 9. RESUELVE PRIMERO. MODIFICAR el numeral PRIMERO de la decisión de fecha 16 de septiembre de 2011 proferida por el Juzgado Quinto de Familia de Neiva, en el sentido de DECRETAR el divorcio pero por la causal 1ª del artículo 154 del Código Civil en lo concerniente a la demanda principal y por la causal 2ª Ibídem en lo referente a la demanda de reconvención. No habrá lugar 16 As. Verbal-Divorcio MP Edgar Robles Ramírez. Rad. 2011-00070-01 a la imposición de alimentos entre cónyuges conforme a las razones expresadas en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO. MODIFICAR el numeral CUARTO de la sentencia apelada accediendo a la pretensión de divorcio de la demandante en reconvención. TERCERO. REVOCAR el numeral SEXTO de la providencia apelada conforme por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. CUARTO: CONFIRMAR las demás decisiones adoptadas por el Juez de instancia. De lo aquí resuelto quedan las partes notificadas en estrados. No siendo otro el objeto de la presente audiencia, se termina y en constancia se firma por los que en ella intervinieron una vez leída y aprobada. NOTIFÍQUESE EDGAR ROBLES RAMÍREZ ALBERTO MEDINA TOVAR ENASHEILLA POLANÍA GÓMEZ (Con impedimento) 17 As. Verbal-Divorcio MP Edgar Robles Ramírez. Rad. 2011-00070-01 JUAN CARLOS CLAVIJO GONZÁLEZ Secretario Ad Hoc COP__ TOMO __ FOLIOS __ SENTENCIAS FAMILIA 18