EXP. N.° 0024-2003-AI/TC

MATERIALES DE ENSEÑANZA
ÍNDICE

Tema 1.- Jurisprudencia constitucional y precedente vinculante.
o STC 0024-2003-AI
o STC 3741-2004-AA
o STC 3771-2004-HC/TC

Tema 2.- Principios y métodos en la interpretación de la Constitución: Las
reglas del amparo contra amparo y el recurso de agravio constitucional a
favor del precedente.
o STC 4853-2004-PA/TC
o STC 03173-2008-PHC/TC
o STC 03908-2007-PA/TC

Tema 3.- El recurso de agravio constitucional y la ampliación de sus
supuestos de procedencia.
o STC 0168-2007-Q/TC

Tema 4.- Los principios y la técnica de la ponderación: La justificación de
la restricción de derechos.
o STC 007-2006-PI/TC

Tema 5.- Vía igualmente satisfactoria y vía paralela en la jurisprudencia
constitucional.
o STC 1417-2005-AA/TC
o STC 976-2001-AA/TC
o STC 0206-2005-AA/TC

Tema 6.- Tipos de sentencias en los procesos de inconstitucionalidad.
o STC 010-2002-AI/TC
o STC 0030-2005-AI/TC

Tema 7.- La cosa juzgada constitucional.
o STC 006-2006-PC/TC
2
Tema 1
Jurisprudencia constitucional y precedente vinculante
EXP. N.° 0024-2003-AI/TC
LIMA
MUNICIPALIDAD DISTRITAL
DE LURÍN
A. SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 10 días del mes de octubre de 2005, el Tribunal
Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los
magistrados Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Gonzales Ojeda, García
Toma, Vergara Gotelli y Landa Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO
Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por la Municipalidad Distrital de
Lurín contra de la Municipalidad Provincial de Huarochirí y la Municipalidad Distrital
de Santo Domingo de Los Olleros, con el objeto que se disponga que corresponde al
Poder Ejecutivo la atribución de proponer la demarcación territorial y al Congreso
aprobar la misma.
ANTECEDENTES
Con fecha 27 de noviembre de 2003, la municipalidad recurrente, representada
por su Alcalde, don José Luis Ayllón Mini, interpone demanda de inconstitucionalidad
contra la Municipalidad Provincial de Huarochirí y la Municipalidad Distrital de Santo
Domingo de Los Olleros, con el objeto que se declare que a quien le compete aprobar o
modificar la demarcación territorial es al Congreso de la República, conforme a la
propuesta que alcance el Poder Ejecutivo, con lo que dicha atribución en modo alguno
les corresponde a las emplazadas; en consecuencia, solicita que se declare nula la
Ordenanza Municipal N.° 000011 aprobada en Sesión Ordinaria de Concejo de fecha 27
de agosto de 2003, mediante la cual se dispuso ratificar en todos sus extremos el
ordenamiento territorial del Distrito de Santo Domingo de Los Olleros, conforme a la
Descripción de Linderos y Medidas Perimétricas y el Cuadro de Datos Técnicos y
Coordenadas Poligonales expresadas en la Memoria Descriptiva aprobada por Acuerdo
de Concejo N.° 009-2000-MDSDLO, del 21 de diciembre de 2000, y ratificado por
Ordenanza N.° 004-2003-MDSDO, del 31 de mayo de 2003.
Sostiene que la Ordenanza impugnada persigue de manera maliciosa y
encubierta aprobar la demarcación territorial del Distrito de Santo Domingo de Los
Olleros, puesto que ni la Constitución ni la Ley Orgánica de Municipalidades establecen
a favor de estas últimas la facultad de fijar su ordenamiento territorial o determinar sus
límites, dado que, conforme al inciso 7) del artículo 102° de la Constitución, es
atribución del Congreso aprobar la demarcación territorial que proponga el Poder
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Ejecutivo. Asimismo que, si bien corresponde a las municipalidades aprobar el Plan de
Acondicionamiento Territorial en el ámbito provincial, ello no autoriza a que se
aprueben los límites del Distrito de Santo Domingo de Los Olleros en desmedro del
Distrito de Lurín; de otro lado, expone que la Ordenanza bajo comentario parte de una
premisa inválida, pues señala que el Distrito de Santo Domingo de Los Olleros fue
creado por Ley del 4 de agosto de 1821 y está ubicado en la jurisdicción territorial de la
Provincia de Huarochirí, lo que es falso pues dicha ley no creó el precitado distrito;
añade, además, que este distrito carece de ley de creación y que lo que se pretende es
aprobar fraudulentamente sus límites, cercenando el 60% del área total de la zona este
del Distrito de Lurín.
La Municipalidad Provincial de Huarochirí contesta la demanda a través de su
Procurador Público, exponiendo que la Ordenanza N.° 000011 se limitó a ratificar el
ordenamiento territorial del Distrito de Santo Domingo de Los Olleros de la Provincia
de Huarochirí, con la descripción de los linderos y medidas perimétricas que fueron
aprobados por Acuerdo de Concejo N.° 0009-2000-MDSDLO del 21 de diciembre de
2000 y ratificado por Ordenanza N.° 04-2003-MDSDLO del 31 de mayo de 2003, con
lo que dicha norma ha sido dictada con arreglo a lo establecido en los artículos 40º y 79º
de la Ley N.° 27972, Orgánica de Municipalidades, para lograr el ordenamiento del
distrito y sin modificar la demarcación territorial, puesto que su territorio ya estaba
delimitado. Añade que para evitar conflictos territoriales el 25 de julio de 2002 se
publicó en el diario oficial la Ley N.° 27795, mientras que el 24 de febrero de 2003 se
expidió su Reglamento, en la que se establece el procedimiento para los casos de
conflicto territorial, siendo competente para resolver los mismos la Dirección Nacional
Técnica de Demarcación Territorial de la Presidencia del Consejo de Ministros y,
agotado el procedimiento antes anotado, recién se puede recurrir al Tribunal
Constitucional para interponer demanda de conflicto de competencia, con lo que la
accionante no ha agotado la vía administrativa pertinente.
Por su parte, la Municipalidad Distrital de Santo Domingo de Los Olleros
solicita que la demanda sea declarada infundada, en atención a lo previsto en el artículo
79º de la Ley Orgánica de Municipalidades, que establece que los gobiernos locales
tienen facultades de organización sobre su espacio físico y el uso del suelo, para lo cual
deben aprobar un plan de acondicionamiento territorial, por lo que considera que no hay
exceso en el ejercicio de las atribuciones como se expone en la demanda.
FUNDAMENTOS
Consideraciones previas
El Tribunal Constitucional, en aras de optimizar el despliegue y desarrollo de su
actividad jurisdiccional, estima pertinente, antes de pronunciarse sobre la demanda de
autos, precisar la estructuración interna y alcances de sus sentencias. Entonces, en lo
que sigue, se determinará la naturaleza y forma de aplicación de sus precedentes
vinculantes; las condiciones y efectos del cambio del precedente vinculante; y la
utilización del precedente como forma de cubrir una laguna. Asimismo, se explicará, in
genere, los efectos en el tiempo de las sentencias constitucionales en general.
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Las sentencias en materia constitucional
Estas aluden a aquellos actos procesales emanados de un órgano adscrito a la
jurisdicción especializada, mediante las cuales se pone fin a una litis cuya tipología se
deriva de alguno de los procesos previstos en el Código Procesal Constitucional. Así, en
los casos de los procesos de hábeas corpus, amparo, hábeas data y cumplimiento, el fin
de su expedición apunta a proteger los derechos constitucionales, reponiendo las cosas
al estado anterior a la violación o amenaza de violación de un derecho constitucional, o
disponiendo el cumplimiento de un mandato legal o de un acto administrativo; en los
casos de los procesos de acción popular e inconstitucionalidad su finalidad es la defensa
de la Constitución frente a infracciones contra su jerarquía normativa; mientras que en
los procesos competenciales tiene por objeto resolver los conflictos que se susciten
sobre las competencias o atribuciones asignadas directamente por la Constitución o la
leyes orgánicas que delimitan los ámbitos propios de los poderes del Estado, los
órganos constitucionales, los gobiernos regionales o municipales.
En suma, permiten cautelar la supremacía jerárquica de la Constitución y la vigencia
plena de los derechos fundamentales de la persona. Por ende, rebasan con largueza la
satisfacción de un interés particular o de beneficio de un grupo, ya que teleológicamente
resguardan los principios y valores contenidos en la Constitución, que, por tales,
alcanzan a la totalidad de los miembros de la colectividad política.
Para el cumplimiento de dicho cometido, el Tribunal Constitucional considera necesario
estipular que la estructura interna de sus decisiones se compone de los siguientes
elementos: la razón declarativa-teológica, la razón suficiente (ratio decidendi) la razón
subsidiaria o accidental (obiter dicta), la invocación preceptiva y la decisión o fallo
constitucional (decisum).
Al respecto, veamos lo siguiente:
La razón declarativa-axiológica es aquella parte de la sentencia constitucional que
ofrece reflexiones referidas a los valores y principios políticos contenidos en las normas
declarativas y telológicas insertas en la Constitución.
En ese sentido, implica el conjunto de juicios de valor concomitantes a la interpretación
y aplicación de las normas técnicas y prescriptivas de la Constitución, que permiten
justificar una determinada opción escogitada por el Colegiado. Ello a efectos de
consolidar la ideología, la doctrina y hasta el programa político establecido en el texto
supra.
La razón suficiente expone una formulación general del principio o regla jurídica que se
constituye en la base de la decisión específica, precisa o precisable, que adopta el
Tribunal Constitucional.
En efecto, esta se constituye en aquella consideración determinante que el Tribunal
Constitucional ofrece para decidir estimativa o desestimativamente una causa de
naturaleza constitucional; vale decir, es la regla o principio que el Colegiado establece y
precisa como indispensable y, por ende, como justificante para resolver la litis.
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Se trata, en consecuencia, del fundamento directo de la decisión; que, por
tal, eventualmente puede manifestar la basa, base o puntal de un
precedente vinculante.
La razón suficiente (la regla o principio recogida como fundamento) puede encontrarse
expresamente formulada en la sentencia o puede ser inferida por la vía del análisis de la
decisión adoptada, las situaciones fácticas y el contenido de las consideraciones
argumentativas.
La razón subsidiaria o accidental es aquella parte de la sentencia que ofrece reflexiones,
acotaciones o apostillas jurídicas marginales o aleatorias que, no siendo imprescindibles
para fundamentar la decisión adoptada por el Tribunal Constitucional, se justifican por
razones pedagógicas u orientativas, según sea el caso en donde se formulan.
Dicha razón coadyuva in genere para proponer respuestas a los distintos aspectos
problemáticos que comprende la materia jurídica objeto de examen. Ergo expone una
visión mas allá del caso específico; por ende, una óptica global acerca de las aristas de
dicha materia.
En efecto, en algunas circunstancias la razón subsidiaria o accidental aparece en las
denominadas sentencias instructivas, las cuales se caracterizan por realizar, a partir del
caso concreto, un amplio desarrollo doctrinario de la figura o institución jurídica que
cobija el caso objeto de examen de constitucionalidad. La finalidad de estas sentencias
es orientar la labor de los operadores del derecho mediante la manifestación de criterios
que pueden ser utilizados en la interpretación jurisdiccional que estos realicen en los
procesos a su cargo; amén de contribuir a que los ciudadanos puedan conocer y ejercitar
de la manera más óptima sus derechos.
Al respecto, son ilustrativas las sentencias de los casos Eleobina Aponte Chuquihuanca
[Expediente N.º 2663-2003-HC/TC] y Taj Mahal Discoteque [Expediente N.º 32832003-AA/TC].
En la primera de las citadas, de manera pedagógica se precisaron los alcances de los
diferentes tipos de hábeas corpus; en tanto que en la segunda se determinó
académicamente la procedencia o improcedencia de una acción de garantía con sujeción
al tiempo de realización de los actos que requieren tutela constitucional.
Asimismo, el Tribunal Constitucional emplea la razón subsidiaria o accidental en
aquellas circunstancias en donde, a través del proceso de conocimiento de una
determinada materia constitucional, establece un criterio pro persuasivo o admonitorio
sobre posibles determinaciones futuras en relación a dicha materia.
Este pronunciamiento, a modo de dicta, permite a los operadores jurisdiccionales y a los
justiciables “predecir” o “pronosticar” la futura manera de resolver aquella cuestión
hipotética conexa al caso en donde aparece manifestada.
Como bien expone Ana Magatoni Kerpel [El precedente constitucional en el sistema
judicial norteamericano. Madrid: Mc Graw Hill, 2001, pág. 82] esta dicta tiene fuerza
persuasiva.
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Dicho “vigor convincente”, en razón del rango jerárquico de la autoridad que la emite,
auspicia que se garantice que en el futuro las decisiones de los órganos jurisdiccionales
jerárquicamente inferiores no sean revocadas; o que los justiciables puedan preveer las
consecuencias de determinadas conductas dentro del marco de una eventual litis de
naturaleza constitucional.
Al respecto, puede citarse la sentencia del caso Eusebio Llanos Huasco [Expediente N.º
976-2001-AA/TC], en donde se expusieron las consideraciones del Tribunal
Constitucional relacionadas con las modalidades de despido laboral que generarían
readmisión en el empleo.
La invocación preceptiva es aquella parte de la sentencia en donde se consignan las
normas del bloque de constitucionalidad utilizadas e interpretadas, para la estimación o
desestimación de la petición planteada en una proceso constitucional.
La decisión o fallo constitucional es la parte final de la sentencia constitucional que, de
conformidad con los juicios establecidos a través de la razón declarativa-axiológica, la
razón suficiente, la invocación normativa y, eventualmente, hasta en la razón subsidiaria
u occidental, precisa las consecuencias jurídicas establecidas para el caso objeto de
examen constitucional.
En puridad, la decisión o fallo constitucional se refiere simultáneamente al acto de
decidir y al contenido de la decisión.
El acto de decidir se encuentra justificado cuando se expone dentro de las competencias
asignadas al Tribunal Constitucional; mientras que el contenido de la decisión está
justificado cuando se deriva lógica y axiológicamente de los alcances técnicos y
preceptivos de una norma perteneciente al bloque de constitucionalidad y de la
descripción de ciertos hechos consignados y acreditados en el proceso constitucional.
En suma, la decisión o fallo constitucional constituye el pronunciamiento expreso y
preciso, por medio del cual el Tribunal Constitucional estima o desestima el petitorio de
una demanda de naturaleza constitucional. En ese contexto, en dicha decisión puede
surgir una exhortación vinculante o persuasiva conforme a cánones establecidos en el
caso Edgar Villanueva N. y 64 Congresistas de la República [Expediente N.º 00062003-AI/TC].
La jurisprudencia constitucional: el precedente constitucional vinculante
La noción jurisprudencia constitucional se refiere al conjunto de decisiones o fallos
constitucionales emanados del Tribunal Constitucional, expedidos a efectos de defender
la superlegalidad, jerarquía, contenido y cabal cumplimiento de las normas
pertenecientes al bloque de constitucionalidad.
En ese orden de ideas, el precedente constitucional vinculante es aquella regla jurídica
expuesta en un caso particular y concreto que el Tribunal Constitucional decide
establecer como regla general; y, que, por ende, deviene en parámetro normativo para la
resolución de futuros procesos de naturaleza homóloga.
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El precedente constitucional tiene por su condición de tal efectos similares a una ley. Es
decir, la regla general externalizada como precedente a partir de un caso concreto se
convierte en una regla preceptiva común que alcanzar a todos los justiciables y que es
oponible frente a los poderes públicos.
En puridad, la fijación de un precedente constitucional significa que ante la existencia
de una sentencia con unos específicos fundamentos o argumentos y una decisión en un
determinado sentido, será obligatorio resolver los futuros casos semejantes según los
términos de dicha sentencia.
La competencia del Tribunal Constitucional para determinar un precedente vinculante
se encuentra sustentada en el Artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal
Constitucional, el cual preceptúa que “(...) las sentencias del Tribunal Constitucional
que adquieren la autoridad de cosa juzgada constituyen precedente vinculante cuando
así lo exprese la sentencia, precisando el extremo de su efecto normativo. Cuando el
Tribunal Constitucional resuelva apartándose del precedente, debe expresar los
fundamentos de hecho y de derecho que sustentan la sentencia y las razones por las
cuales se aparta del precedente”.
B. Condiciones del uso del precedente constitucional vinculante
La naturaleza del precedente tiene una connotación binaria. Por un lado, aparece como
una herramienta técnica que facilita la ordenación y coherencia de la jurisprudencia; y,
por otro, expone el poder normativo del Tribunal Constitucional dentro del marco de la
Constitución, el Código Procesal Constitucional y la Ley Orgánica del Tribunal
Constitucional.
En ese contexto, el uso del precedente se sustenta en las condiciones siguientes:
a)
a)
Existencia de relación entre caso y precedente vinculante.
En ese sentido, la regla que con efecto normativo el Tribunal Constitucional
decide externalizar como vinculante, debe ser necesaria para la solución del caso
planteado.
El Tribunal Constitucional no debe fijar una regla so pretexto de solución
de un caso, si en realidad esta no se encuentra ligada directamente con la
solución del mismo.
b) b)
Decisión del Tribunal Constitucional con autoridad de cosa juzgada.
La decisión del Tribunal Constitucional de establecer que un caso contiene reglas que se
proyectan para el futuro como precedente vinculante se encuentra sujeta a que exista
una decisión final; vale decir, que haya puesto fin al proceso.
Más aún, dicha decisión final debe concluir con un pronunciamiento sobre el fondo; es
decir, estimándose o desestimándose la demanda.
La consagración de la cosa juzgada comporta que la decisión devenga en irrevocable e
inmutable.
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El establecimiento de un precedente vinculante no debe afectar el principio
de respeto a lo ya decidido o resuelto con anterioridad a la expedición de la
sentencia que contiene un precedente vinculante; vale decir, no debe
afectar las situaciones jurídicas que gocen de la protección de la cosa
juzgada. Por ende, no puede impedir el derecho de ejecución de las
sentencias firmes, la intangibilidad de lo ya resuelto y la inalterabilidad de
lo ejecutado jurisdicionalmente.
Dicha restricción también opera en el caso que el Tribunal Constitucional,
al amparo de lo previsto en la parte in fine del artículo VII del Titulo
Preliminar del Código Procesal Constitucional, resuelva apartarse de un
precedente y sustituirlo por otro.
Lo anteriormente expuesto debe ser concordado con lo previsto en los
artículos 74° y 103° de la Constitución, y 83° del Código Procesal
Constitucional, cuando de por medio existe una declaración de
inconstitucionalidad.
El cambio de precedente vinculante
La competencia para el apartamiento y sustitución de un precedente
vinculante está sujeta a los tres elementos siguientes:
a) a)
Expresión de los fundamentos de hecho y derecho que sustentan dicha
decisión.
b) b)
Expresión de la razón declarativa-teológica, razón suficiente e invocación
preceptiva en que se sustenta dicha decisión.
c) c) Determinación de sus efectos en el tiempo.
Los presupuestos básicos para el establecimiento de un precedente
vinculante
El Tribunal Constitucional estima que dichos presupuestos son los
siguientes:
a) a)
Cuando se evidencia que los operadores jurisdiccionales o administrativos
vienen resolviendo con distintas concepciones o interpretaciones sobre una
determinada figura jurídica o frente a una modalidad o tipo de casos; es decir,
cuando se acredita la existencia de precedentes conflictivos o contradictorios.
b) b)
Cuando se evidencia que los operadores jurisdiccionales o administrativos
vienen resolviendo en base a una interpretación errónea de una norma del
bloque de constitucionalidad; lo cual, a su vez, genera una indebida aplicación
de la misma.
c) c) Cuando se evidencia la existencia de un vacío normativo.
d) d)
Cuando se evidencia la existencia de una norma carente de interpretación
jurisdiccional en sentido lato aplicable a un caso concreto, y en donde caben
varias posibilidades interpretativas.
e) e) Cuando se evidencia la necesidad de cambiar de precedente vinculante.
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En este supuesto, de conformidad con lo establecido en el Artículo VII del
Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, el Tribunal
Constitucional debe obligatoriamente expresar los fundamentos de hecho y
de derecho que sustentan la sentencia y las razones por las cuales se aparta
del precedente.
El precedente vinculante como forma de cubrir una laguna normativa
La función integradora del Tribunal Constitucional permite que, a través
de la constitución de un precedente vinculante, se resuelvan las situaciones
derivadas de un vacío normativo.
En ese orden de ideas, dicha función verificable mediante la expedición de
un precedente vinculante se hace patente cuando, se acredita la ausencia
absoluta de norma; cuando, a pesar de la existencia de prescripción
jurídica, se entiende que esta se ha circunscrito a señalar conceptos o
criterios no determinados en sus particularidades; cuando existe la
regulación jurídica de una materia, pero sin que la norma establezca una
regla específica para solucionar un área con conflicto coexistencial;
cuando una norma deviniese en inaplicable por haber abarcado casos o
acarrear consecuencias que el legislador histórico no habría establecido de
haber conocido aquellas o sospechado estas; cuando dos normas sin
referencia mutua entre sí –es decir en situación de antinomia indirecta– se
contradicen en sus consecuencias jurídicas, haciéndose mutuamente
ineficaces; cuando, debido a nuevas circunstancias, surgiesen cuestiones
que el legislador histórico no tuvo oportunidad de prever en la norma, por
lo que literalmente no están comprendidas en ella, aunque por su finalidad
pudieran estarlo de haberse conocido anteladamente; y cuando los alcances
de una norma perteneciente al bloque de constitucionalidad no producen
en la realidad efectos jurídicos por razones de ocio legislativo.
En relación con lo anteriormente expuesto, debe precisarse que la
antinomia indirecta se entiende como la coexistencia de dos normas
incompatibles, que tienen la misma validez jerárquica en el tiempo y en el
espacio, pero que inspiran consecuencias jurídicas en fines o criterios
ideológicos contrapuestos (interés público y seguridad jurídica de los
particulares, etc.); en tanto que el ocio legislativo aparece como
consecuencia de la omisión, inactividad, inacción o non facere por parte de
un órgano con competencias legislativas, lo que implica el
desobedecimiento al mandato de una norma perteneciente al bloque de
constitucionalidad que hubiese establecido que el goce de un derecho o el
ejercicio de una competencia queda supeditada a la expedición de una
norma reglamentaria. Dicha omisión se constata por el vencimiento del
plazo determinado para legislar complementariamente o por el transcurso
del plazo razonable para ello.
La aplicación del precedente vinculante
El uso de los efectos normativos y la obligación de aplicación de un
precedente vinculante depende de:
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a) a) La existencia de similitudes fácticas entre el caso a resolver y aquél del que
emana el precedente.
b)b) La existencia de similitudes y diferencias fácticas; las que en el caso de estas
últimas no justifican un trato jurídico distinto. Por ende, es factible que a través
del razonamiento analógico se extienda la regla del precedente vinculante.
La eficacia prospectiva del precedente vinculante (prospective
overruling)
El Tribunal Constitucional puede disponer excepcionalmente que la
aplicación del precedente vinculante que cambia o sustituya uno anterior
opere con lapso diferido (vacatio sententiae), a efectos de salvaguardar la
seguridad jurídica o para evitar una injusticia ínsita que podría producirse
por el cambio súbito de la regla vinculante por él establecida, y que ha sido
objeto de cumplimiento y ejecución por parte de los justiciables y los
poderes públicos.
En efecto, la decisión de otorgar expresa y residualmente eficacia
prospectiva es establecida por el Tribunal Constitucional, en aras de
procesar constructiva y prudentemente la situación a veces conflictiva
entre continuidad y cambio en la actividad jurisdiccional de naturaleza
constitucional.
La técnica de la eficacia prospectiva del precedente vinculante se propone,
por un lado, no lesionar el ánimo de fidelidad y respeto que los justiciables
y los poderes públicos mostrasen respecto al precedente anterior; y, por
otro, promover las condiciones de adecuación a las reglas contenidas en el
nuevo precedente vinculante.
Esta decisión de diferir la eficacia del precedente puede justificarse en
situaciones tales como el establecimiento de requisitos no exigidos por el
propio Tribunal con anterioridad al conocimiento y resolución de la causa
en donde se incluye el nuevo precedente; la existencia de situaciones
duraderas o de trato sucesivo; cuando se establecen situaciones
objetivamente menos beneficiosas para los justiciables, etc.
En atención a lo expuesto, el Tribunal Constitucional, al momento de
cambiar de precedente, optará, según sean las circunstancias, por
establecer lo siguiente:
a) a)
Decisión de cambiar de precedente vinculante ordenando la aplicación
inmediata de sus efectos, de modo que las reglas serán aplicables tanto a los
procesos en trámite como a los procesos que se inician después de establecida dicha
decisión.
b) b)
Decisión de cambiar de precedente vinculante, aunque ordenando que su
aplicación será diferida a una fecha posterior a la culminación de determinadas
situaciones materiales. Por ende, no será aplicable para aquellas situaciones jurídicas
generadas con anterioridad a la decisión del cambio o a los procesos en trámite.
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Este Colegiado ya ha tenido oportunidad de utilizar la técnica de eficacia
prospectiva del precedente vinculante en el caso Juan Carlos Callegari
Herazo [Expediente N.º 0090-2004-AA/TC], en donde se estableció con
efecto diferido la aplicación de las nuevas reglas relativas al pase a la
situación de retiro por causal de renovación de las Fuerzas Armadas y la
Policía Nacional. Así, en dicho proceso, fijó lo siguiente: “Este Tribunal
anuncia que con posterioridad a la publicación de esta sentencia, los
nuevos casos en que la administración resuelva pasar a oficiales de las
Fuerzas Armadas y Policía Nacional de la situación de actividad a la
situación de retiro por renovación de cuadros, quedarán sujetos a los
criterios que a continuación se exponen: (...)”.
Cabe recordar que sobre dicha materia, la decisión de diferir la aplicación
de las nuevas reglas tuvo como justificación el que hasta ese momento
tanto el Poder Judicial como el Tribunal Constitucional habían declarado
en innumerables sentencias que el pase a la situación de retiro por causal
de renovación estaba sujeto a la regla de discrecionalidad.
En ese contexto, los institutos castrenses, al amparo la sustituida regla,
habían venido efectuando dichos procesos.
Los efectos de las sentencias constitucionales con o sin precedente
vinculante
De manera genérica, debe precisarse que el cumplimiento y ejecución de
las reglas y decisiones contenidas en las sentencias expedidas por el
Tribunal Constitucional pueden ser observados en función a los efectos
personales o temporales que de ellos se derivan.
En cuanto a los efectos personales, estos pueden ser directos o indirectos.
Los efectos directos de la sentencia se producen para las partes vinculadas
al proceso constitucional, frente al cual la sentencia expedida pone fin a la
litis.
Los efectos indirectos se producen para la ciudadanía en general y los
poderes públicos. En ese contexto, los citados quedan “atados”, en su
comportamiento personal o funcional, a las reglas y decisiones que una
sentencia constitucional declare como precedente vinculante.
En relación a los efectos en el tiempo, estos pueden ser irretroactivos,
retroactivos o de aplicación diferida.
Como se ha referido anteriormente, la aplicación diferida se determina en
una sentencia con vacatio setentiae; es decir, las consecuencias jurídicas
de una decisión se suspenden durante algún tiempo, atendiendo a la
necesidad de preveer las derivaciones políticas, económicas o sociales que
ello alcance. Al respecto, no debe olvidarse que todo Tribunal
Constitucional tiene la obligación de aplicar el principio de previsión
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mediante el cual se predetermina la totalidad de las “consecuencias” de sus
actos jurisdiccionales. En ese sentido, los actos jurisdiccionales (tras la
expedición de una sentencia) deben contener el augurio, la proyección y el
vaticinio de una “mejor” realidad político-jurídica y la cancelación de un
otrora “mal”. En ese contexto, el efecto diferido evita el hecho de corregir
un mal creando otro mal, el cual es evitable por la vía de la suspensión
temporal de los efectos de una sentencia con precedente vinculante.
Los efectos diferidos se manifiestan en los denominadas sentencias
exhortativas y en los casos de sentencias con precedente vinculante de
eficacia diferida (prospective overruling).
Respecto a la aplicación con efectos irretroactivos o retroactivos, cabe señalar lo
siguiente:
a) a)
Las sentencias sobre demandas de inconstitucionalidad, cumplimiento y
conflictos competenciales, en principio, se aplican con efectos irretroactivos;
esto es, tienen alcances ex nunc.
b) b)
Las sentencias sobre demandas de hábeas corpus, amparo y hábeas data se
aplican con efectos retroactivos; ya que su objeto es reponer las cosas al estado
anterior a la violación de un derecho constitucional; es decir, tienen alcances ex
tunc.
c) c)
Las sentencias en los casos de procesos de inconstitucionalidad, en donde
se ventile la existencia de violación de los principios constitucionales tributarios
contenidos en el artículo 74° del texto supra, deben contener la determinación
sobre sus efectos en el tiempo; e igual previsión debe efectuarse respecto de las
situaciones judiciales mientras estuvo en vigencia la norma declarada
inconstitucional. Entonces, cabe la posibilidad de que se establezca la aplicación
del principio de retroactividad.
En consecuencia puede tener efectos ex tunc.
Al respecto, cabe recordar la decisión adoptada por el Tribunal Constitucional en
relación a la declaración de inconstitucionalidad de los artículos 38.1, 39°,
Primera y Segunda Disposición Transitoria de la Ley N.° 27153 [Expediente N.°
009-2001-AI/TC], en donde de manera específica resolvió lo pertinente a las
situaciones jurídico-tributarias producidas mientras estuvo en vigencia la citada
ley.
d) d)
Las sentencias en materia constitucional no conceden derecho a reabrir
procesos concluidos en los que se hayan aplicado normas declaradas
inconstitucionales, salvo en materia penal o tributaria, conforme a lo dispuesto
en los artículos 103° y 74° de la Constitución.
En ese contexto, éstas pueden tener efectos ex tunc.
Petitorio de la demanda de inconstitucionalidad
13
1. 1.
Conforme a lo expuesto en el escrito de demanda, la pretensión de autos es
que se determine que ninguna de las municipalidades emplazadas es competente
para aprobar o modificar su circunscripción territorial, pues esa atribución le
corresponde al Congreso de la República; en consecuencia, la Municipalidad
Distrital de Lurín solicita que se declare nula la Ordenanza Municipal N.° 000011,
aprobada en Sesión Ordinaria de Concejo de fecha 27 de agosto de 2003, mediante
la cual se dispuso ratificar, en todos sus extremos, el ordenamiento territorial del
Distrito de Santo Domingo de Los Olleros, conforme a la Descripción de Linderos y
Medidas Perimétricas y el Cuadro de Datos Técnicos y Coordenadas Poligonales
expresadas en la Memoria Descriptiva aprobada por Acuerdo de Concejo N.° 0092000-MDSDLO, del 21 de diciembre de 2000, y ratificado por Ordenanza N.° 0042003-MDSDO del 31 de mayo de 2003.
Competencia del Tribunal Constitucional y adecuación del proceso
2. 2.
Debe precisarse que, en principio, el Tribunal Constitucional es competente
para conocer de los conflictos de competencia por mandato del inciso 3) del artículo
202º de la Constitución; no obstante, del petitorio de autos se advierte que la materia
controvertida guarda relación con una competencia o atribución expresada en una
norma con rango de ley, por cuya razón se dispuso que el proceso de autos sea
tramitado como si de una acción de inconstitucionalidad se tratara, como se aprecia
del contenido de la Resolución del Tribunal Constitucional de fecha 21 de abril de
2003.
3. 3.
Por consiguiente, dado que el Tribunal Constitucional, por mandato del
artículo 202º, inciso 1) de la Constitución, es competente para conocer de los
procesos de inconstitucionalidad, corresponde que emita sentencia, por ser ese el
estado del proceso.
La competencia en asuntos de demarcación territorial
4. 4.
El artículo 102º de la Constitución expresamente ha regulado, en su inciso 7),
como una de las competencias del Congreso de la República, la de aprobar la
demarcación territorial que proponga el Poder Ejecutivo, por lo que ninguna
corporación municipal puede pretender ejercer dicha atribución, la que ha sido
reservada de manera excluyente y exclusiva, por el legislador constituyente, al
Poder Legislativo.
5. 5.
La Ordenanza impugnada, en su Artículo Primero, expresa que su objeto es
ratificar en todos sus extremos el Ordenamiento Territorial del Distrito de Santo
Domingo de Los Olleros de la Provincia de Huarochirí; en tal virtud, aparentemente
no habría ningún ejercicio irregular o usurpación de funciones por parte de la
Municipalidad Provincial de Huarochirí, la que se habría limitado a reafirmar la
circunscripción territorial que corresponde a la Municipalidad Distrital de Santo
Domingo de Los Olleros. Sin embargo, no se aprecia en autos de dónde provienen
los datos que se pretende ratificar, pues no existe documento que sustente la
actuación de la emplazada, esto es, que detalle la circunscripción territorial de la
Municipalidad Distrital de Santo Domingo de Los Olleros y, que por tanto, pueda
ser sujeto de “ratificación” en los términos empleados en la Ordenanza impugnada.
14
6. 6.
Aunque en la Ordenanza se haya hecho referencia al artículo 194º de la
Constitución así como a los artículos II y 79º de la Ley Orgánica de
Municipalidades, Ley N.° 27972, dichas disposiciones no son habilitantes para que
cualquier corporación municipal pueda realizar labores de delimitación territorial,
puesto que ni la autonomía municipal, ni las acciones de saneamiento y
ordenamiento del territorio, ni la implementación, organización y administración del
plan de acondicionamiento territorial, son atribuciones que permitan el desarrollo de
actividades de demarcación territorial. En todo caso, el atributo de la autonomía
previsto en el artículo 194º de la Constitución, debe ejercerse dentro de la
jurisdicción de cada una de las corporaciones municipales. Paso previo para el
ejercicio de tal atribución, obviamente será que se haya determinado la
circunscripción territorial que corresponde a cada gobierno local o regional, para
evitar discrepancias o conflictos entre los distintos órganos políticos; caso contrario,
de existir desavenencias entre ellos, estas serán resueltas de conformidad con el
inciso 7) del artículo 102º de la Constitución.
7. 7.
En consecuencia, se advierte que, por vía indirecta, la Municipalidad
Provincial de Huarochirí trató de realizar lo que en la vía directa le estaba vedado,
esto es, ejercer una potestad reservada para el Congreso de la República,
pretendiendo “ratificar” un ordenamiento territorial determinado sin precisar
previamente el documento que señale los límites o linderos de la jurisdicción
municipal “ratificada”, por lo que la demanda debe ser amparada.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere
la Constitución Política del Perú
HA RESUELTO
Declarar
FUNDADA
la
demanda
interpuesta;
en
consecuencia,
INCONSTITUCIONAL la Ordenanza Municipal N.° 000011 aprobada por la
Municipalidad Provincial de Huarochirí en Sesión Ordinaria de Concejo de fecha 27 de
agosto de 2003, mediante la cual se dispuso ratificar en todos sus extremos el
ordenamiento territorial del Distrito de Santo Domingo de Los Olleros. Por tal efecto,
decláranse nulos los actos administrativos que se sustentan en ella o que contravengan
la presente sentencia, tales como el Acuerdo de Concejo N.° 009-2000-MDSDLO del
21 de diciembre de 2000.
Publíquese y notifíquese.
SS.
ALVA ORLANDINI
BARDELLI LARTIRIGOYEN
GONZALES OJEDA
GARCÍA TOMA
VERGARA GOTELLI
15
LANDA ARROYO
EXP. N.° 3741-2004-AA/TC
LIMA
RAMÓN HERNANDO
SALAZAR YARLENQUE
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 14 días del mes de noviembre de 2005, reunido el Tribunal
Constitucional en sesión de pleno jurisdiccional, con la asistencia de los señores
magistrados Alva Orlandini, presidente; Bardelli Lartirigoyen, vicepresidente; Gonzales
Ojeda, García Toma, Vergara Gotelli y Landa Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO
Recurso extraordinario interpuesto por don Ramón Hernandp Salazar Yarlenque
contra la sentencia de la Sexta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de
fojas 66, su fecha 30 de enero de 2004, que declaró infundada la acción de amparo de
autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 14 de febrero de 2003, el recurrente interpone demanda de amparo
contra la Municipalidad de Surquillo, solicitando que se ordene a la emplazada admitir a
trámite sus medios impugnatorios sin la exigencia previa de pago de la tasa que por tal
concepto tiene establecido en su respectivo Texto Único de Procedimientos
Administrativos.
Aduce el demandante que tras haberle impuesto una multa la entidad emplazada
se presentó en la municipalidad a efectos de impugnar dicha decisión, pero se le exigió
previamente el pago de quince nuevos soles (S/. 15.00) por concepto de tasa
impugnación, conforme al TUPA de la referida entidad edil, agregando que la exigencia
de dicho pago vulnera su derecho de petición, así como su derecho de defensa como
elemento del debido proceso que consagra la Constitución.
La emplazada contesta la demanda contradiciendo de modo sustancial sus
argumentos. Sostiene que la Constitución, en su artículo 192.°, inciso 3, reconoce
competencia a los municipios para crear, modificar y suprimir contribuciones, tasas,
arbitrios, licencias y derechos municipales, y que sobre dicha base, ha establecido en su
TUPA el pago por los conceptos de presentación de documentos cinco soles y por
concepto de impugnación diez soles, los cuales se encuentran debidamente sustentados
en su estructura de costos.
El Sexagésimo Tercer Juzgado Civil de Lima, con fecha 6 de junio de 2003,
declara infundada la demanda considerando que el monto establecido por concepto de
impugnación, así como el que se establece por concepto de recepción de documentos,
16
ascendente en total a la suma de quince nuevos soles, se encuentra previsto en el TUPA
de la municipalidad emplazada. Argumenta también que dicha norma ha sido expedida
conforme al Código Tributario y que, por ello, no se están violando los derechos del
recurrente, tal como este alega.
La recurrida confirma la apelada con argumentos similares.
FUNDAMENTOS
1. Mediante el presente proceso de amparo constitucional, el demandante solicita que
se ordene a la Municipalidad Distrital de Surquillo admitir a trámite los medios
impugnatorios que desea hacer valer frente a una resolución de multa emitida por
dicha entidad, sin que por ello tenga que pagar previamente un derecho de trámite
que la municipalidad emplazada ha establecido y que el recurrente considera
violatorio de sus derechos constitucionales de defensa y de petición, consagrados en
los artículos 139.º, inciso 3 y 2.º inciso 20, de la Constitución, respectivamente.
2. Antes de evaluar el fondo de la controversia, es necesario precisar que el pago que la
Municipalidad emplazada ha establecido como condición para atender el escrito de
impugnación del recurrente, comprende en realidad dos conceptos claramente
separados conforme al propio TUPA de la referida municipalidad. Así, en el rubro 1
de la Ordenanza N.º 084/MDS, referido al cobro por concepto de Recursos
impugnativos, se fija para el caso, tanto del recurso de reconsideración como del
recurso de apelación, la suma de diez nuevos soles, mientras que en el rubro N.º 7,
referido a la Recepción de documentos en general, se fija como monto la suma de
cinco nuevos soles.
3. Este Tribunal considera que lo que en realidad se está cuestionando por contravenir
los derechos de petición y de defensa, es el concepto referido al cobro por “derecho
de impugnación”, consignado en el rubro 1 del TUPA de la municipalidad
emplazada. En consecuencia, este extremo será materia de análisis por parte de este
Colegiado.
§1. Control de constitucionalidad y control de legalidad de los actos de la
administración
4. En primer lugar, resulta pertinente atender que tanto el juez de instancia como el
colegiado que atendió el recurso de apelación no se han referido a la dimensión
constitucional de los hechos planteados por el recurrente, puesto que ambos se han
limitado a verificar si la imposición del pago previsto para impugnar una decisión de
la municipalidad emplazada, se ha ajustado a las normas infraconstitucionales como
el Código Tributario o la propia Ordenanza Municipal N.º 084/MDS, que aprobó el
TUPA de la municipalidad demandada, donde, en efecto, se encuentra previsto el
cobro de un derecho por concepto de presentación de recursos impugnatorios. En
este sentido, el a quo, luego de verificar que el monto establecido por concepto de
apelación se encuentra regulado en el respectivo TUPA de la municipalidad, que se
enmarca dentro de los parámetros establecidos por el Código Tributario, concluye
que “(...) no se estaría vulnerando (el) derecho a la defensa (del
recurrente)”(fundamento jurídico sexto de la sentencia).
17
5. Un razonamiento en este sentido obliga a este Tribunal a hacer algunas precisiones
previas. En primer lugar, se debe recordar que tanto los jueces ordinarios como los
jueces constitucionales tienen la obligación de verificar si los actos de la
administración pública, que tienen como sustento una ley, son conformes los valores
superiores, los principios constitucionales y los derechos fundamentales que la
Constitución consagra. Este deber, como es evidente, implica una labor que no solo
se realiza en el marco de un proceso de inconstitucionalidad (previsto en el artículo
200.º, inciso 4, de la Constitución), sino también en todo proceso ordinario y
constitucional a través del control difuso (artículo 138.°).
6. Este deber de respetar y preferir el principio jurídico de supremacía de la
Constitución también alcanza, como es evidente, a la administración pública. Esta,
al igual que los poderes del Estado y los órganos constitucionales, se encuentran
sometida, en primer lugar, a la Constitución de manera directa y, en segundo lugar,
al principio de legalidad, de conformidad con el artículo 51.º de la Constitución. De
modo tal que la legitimidad de los actos administrativos no viene determinada por el
respeto a la ley –más aún si esta puede ser inconstitucional– sino, antes bien, por su
vinculación a la Constitución. Esta vinculación de la administración a la
Constitución se aprecia en el artículo IV del Título Preliminar de la Ley del
Procedimiento Administrativo General, el cual, si bien formalmente ha sido
denominado por la propia Ley como «Principio de legalidad», en el fondo no es otra
cosa que la concretización de la supremacía jurídica de la Constitución, al prever
que «[l]as autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitución, la
ley y al derecho (...)» (énfasis agregado).
7. De acuerdo con estos presupuestos, el Tribunal Constitucional estima que la
administración pública, a través de sus tribunales administrativos o de sus órganos
colegiados, no sólo tiene la facultad de hacer cumplir la Constitución –dada su
fuerza normativa–, sino también el deber constitucional de realizar el control difuso
de las normas que sustentan los actos administrativos y que son contrarias a la
Constitución o a la interpretación que de ella haya realizado el Tribunal
Constitucional (artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal
Constitucional). Ello se sustenta, en primer lugar, en que si bien la Constitución, de
conformidad con el párrafo segundo del artículo 138.°, reconoce a los jueces la
potestad para realizar el control difuso, de ahí no se deriva que dicha potestad les
corresponda únicamente a los jueces, ni tampoco que el control difuso se realice
únicamente dentro del marco de un proceso judicial.
8. Una interpretación positivista y formal en ese sentido no solo supone el
desconocimiento de determinados principios de interpretación constitucional, como
los de unidad de la Constitución y de concordancia práctica, que ha establecido el
Tribunal Constitucional en tanto que supremo intérprete de la Constitución; sino
también daría lugar a una serie de contradicciones insolubles en la validez y
vigencia de la propia Constitución. Así, por ejemplo, una interpretación en ese
sentido del artículo 138.º de la Constitución supondría que el cumplimiento de la
supremacía jurídica de la Constitución solo tiene eficacia en los procesos judiciales
y no en aquellos otros procesos o procedimientos de naturaleza distinta lo cual
significaría convertir a la Constitución en una norma legal. Evidentemente, esta
forma de interpretar la disposición aludida contradice abiertamente el artículo 51.º,
18
el cual señala que «La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre
las demás normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente (...)».
9. Por tanto, el artículo 138.° no puede ser objeto de una interpretación constitucional
restrictiva y literal; por el contrario, la susodicha disposición constitucional debe ser
interpretada de conformidad con el principio de unidad de la Constitución,
considerando el artículo 51.º antes señalado, más aún si ella misma (artículo 38.°)
impone a todos –y no solo al Poder Judicial– el deber de respetarla, cumplirla y
defenderla. Es coherente con ello el artículo 102º del Código Tributario, cuando
precisa que «[a]l resolver el Tribunal Fiscal deberá aplicar la norma de mayor
jerarquía (...)»; es decir, aquellas disposiciones de la Constitución que, en este caso,
se manifiestan a través de los principios constitucionales tributarios y de los
derechos fundamentales que están relacionados con dichos principios.
10. En segundo lugar, está de por medio también la eficacia vertical de los derechos
fundamentales; es decir, su eficacia en particular frente a todos los poderes y
órganos del Estado, lo que incluye a la administración pública. Y es que en el marco
del Estado constitucional, el respeto de los derechos fundamentales constituye un
imperativo que el Estado debe garantizar frente a las eventuales afectaciones que
pueden provenir, tanto del propio Estado –eficacia vertical– como de los
particulares –eficacia horizontal–; más aún cuando, a partir del doble carácter de los
derechos fundamentales, su violación comporta la afectación no sólo de un derecho
subjetivo individual –dimensión subjetiva–, sino también el orden objetivo de
valores que la Constitución incorpora –dimensión objetiva–.
11. Esta incidencia de los derechos fundamentales en el Estado constitucional implica,
por otra parte, un redimensionamiento del antiguo principio de legalidad en sede
administrativa, forjado en el siglo XIX en un etapa propia del Estado liberal. Si
antes la eficacia y el respeto de los derechos fundamentales se realizaba en el ámbito
de la ley, en el Estado constitucional, la legitimidad de las leyes se evalúa en
función de su conformidad con la Constitución y los derechos fundamentales que
ella reconoce. Por eso mismo, es pertinente señalar que el derecho y el deber de los
tribunales administrativos y órganos colegiados de preferir la Constitución a la ley,
es decir de realizar el control difuso –dimensión objetiva–, forma parte del
contenido constitucional protegido del derecho fundamental del administrado al
debido proceso y a la tutela procesal ante los tribunales administrativos –dimensión
subjetiva–.
12. Por ello es intolerable que, arguyendo el cumplimiento del principio de legalidad, la
administración pública aplique, a pesar de su manifiesta inconstitucionalidad, una
ley que vulnera la Constitución o un derecho fundamental concreto. En definitiva,
esta forma de proceder subvierte el principio de supremacía jurídica y de fuerza
normativa de la Constitución y la posición central que ocupan los derechos
fundamentales en el ordenamiento constitucional, en el cual «la defensa de la
persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del
Estado» (artículo 1.º).
13. En el Derecho constitucional comparado –es el caso puntual del ordenamiento
chileno–, se admite, por ejemplo, que un órgano constitucional como la Contraloría
19
General de la República realice un control constitucional de las normas en sede
administrativa. El control que realiza esta entidad administrativa
(...) es, como es obvio, un control estrictamente jurídico, en el
que la Contraloría confronta la actuación administrativa
reglamentaria o singular, contenida en un decreto o resolución,
con el ordenamiento jurídico en su conjunto, haciendo primar
este último por sobre aquélla, como consecuencia del principio
general de legalidad que establece el propio Art. 7º CPR. Sin
embargo, es en el control de los aspectos constitucionales de la
actuación administrativa donde la actividad fiscalizadora de la
Contraloría adquiere mayor entidad, en la medida que su
pronunciamiento no puede ser “salvado” mediante la insistencia
gubernamental, ya que –se considera– al estar el decreto o
resolución en pugna –aparentemente– con la Constitución, pone
en peligro valores, principios o derechos de la más alta
consideración en el ordenamiento1[1].
14. Por ello, nada impide –por el contrario, la Constitución obliga– a los tribunales y
órganos colegiados de la administración pública, a través del control difuso, anular
un acto administrativo inaplicando una norma legal a un caso concreto, por ser
violatoria de los derechos fundamentales del administrado, tal como lo dispone el
artículo 10° de la Ley del Procedimiento Administrativo General, que sanciona con
nulidad el acto administrativo que contravenga la Constitución, bien por el fondo,
bien por la forma; siempre, claro está, que dicha declaración de nulidad sea
conforme a la Constitución y/o a la interpretación del Tribunal Constitucional, de
acuerdo con el artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional.
15. En ese sentido, el principio de legalidad en el Estado constitucional no significa
simple y llanamente la ejecución y el cumplimiento de lo que establece una ley, sino
también, y principalmente, su compatibilidad con el orden objetivo de principios y
valores constitucionales; examen que la administración pública debe realizar
aplicando criterios de razonabilidad, racionalidad y proporcionalidad. Esta forma de
concebir el principio de legalidad se concretiza, por ejemplo, en el artículo III del
Título Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General, cuando
señala que la actuación de la administración pública tiene como finalidad la
protección del interés general, pero ello sólo es posible de ser realizado «(...)
garantizando los derechos e intereses de los administrados y con sujeción al
ordenamiento constitucional y jurídico en general» (énfasis agregado).
16. De lo contrario, la aplicación de una ley inconstitucional por parte de la
administración pública implica vaciar de contenido el principio de supremacía de la
Constitución, así como el de su fuerza normativa, pues se estaría otorgando primacía
al principio de legalidad en detrimento de la supremacía jurídica de la Constitución,
1[1]
FERRADA BÓRQUEZ, Juan Carlos. «Los derechos fundamentales y el control constitucional». En Revista de
Derecho
(Valdivia),
Vol.
XVII,
diciembre,
2004.
pp.
113-137.
[Versión
on
line,
www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S071809502004000200005&lng=es&nrm=iso>]. Citado el 03
de julio de 2006.
20
establecido en los artículos 38.º, 51.º y 201.º de la Constitución; lo cual subvierte los
fundamentos mismos del Estado constitucional y democrático.
17. Sentadas estas premisas, la controversia en el presente caso se centra en determinar
si el establecimiento del pago de derechos por parte de la municipalidad emplazada,
como requisito para tramitar la impugnación de una decisión de la propia entidad,
pese a estar plenamente reconocido en el TUPA de la referida municipalidad,
resulta, no obstante, violatorio de los derechos constitucionales al debido proceso
administrativo, a la defensa, a la tutela judicial efectiva y de petición que consagra
nuestra Carta Fundamental.
§2. Debido procedimiento administrativo y derecho de impugnación de los actos de la
administración
18. Conforme a la jurisprudencia de este Colegiado, el derecho al debido proceso,
reconocido en el inciso 3 del artículo 139.° de la Constitución, no sólo tiene una
dimensión estrictamente jurisdiccional, sino que se extiende también al
procedimiento administrativo y, en general, como la Corte Interamericana de
Derechos Humanos lo ha establecido, a “(...) cualquier órgano del Estado que ejerza
funciones de carácter materialmente jurisdiccional, el cual tiene la obligación de
adoptar resoluciones apegadas a las garantías del debido proceso legal, en los
términos del artículo 8° de la Convención Americana”.
(Caso Tribunal
2[2]
Constitucional del Perú, párrafo 71) .
19. Entendido como un derecho constitucionalmente reconocido, el debido
procedimiento administrativo comprende, entre otros aspectos, el derecho a
impugnar las decisiones de la administración, bien mediante los mecanismos que
provea el propio procedimiento administrativo o, llegado el caso, a través de la vía
judicial, bien mediante el contencioso-administrativo o el propio proceso de amparo.
En este último supuesto, el derecho de impugnar las decisiones de la administración
confluye con el derecho de acceso a la jurisdicción cuando no existan vías propias
dentro del propio procedimiento administrativo, o cuando estas se hayan agotado y
causado estado en la decisión final de la administración.
20. El recurrente sostiene, en efecto, que la exigencia del pago previo de una tasa para
recibir y dar trámite a su escrito de apelación contra un acto administrativo que
considera contrario a sus intereses, afecta su derecho de defensa en sede
administrativa y, por tanto, vulnera el debido procedimiento administrativo. Por su
parte, al contestar la demanda, la municipalidad emplazada aduce que dicho cobro
es por la “(...) realización de un acto administrativo que deseaba efectuar el actor”,
el cual se encuentra plenamente reconocido en el TUPA y que, por ello, no puede
ser inconstitucional. El Tribunal Constitucional no comparte el argumento de la
emplazada, puesto que el hecho de que un acto se sustente en una norma o
reglamento no le otorga necesariamente naturaleza constitucional, ni descarta la
posibilidad de que este Colegiado efectúe el control jurisdiccional. Esta tesis es, en
todo caso, contraria al Estado Democrático, donde rige el principio del control
jurisdiccional de la administración y en el que, desde luego, el parámetro de control,
como ya ha quedado dicho, no es la Ley ni el reglamento, sino la Constitución.
2[2]
Véase las sentencias emitidas en el Expediente N.º 2050-2002-AA/TC y, más recientemente, en el
Expediente N.º 2192-2004-AA/TC.
21
21. El debido procedimiento en sede administrativa supone una garantía genérica que
resguarda los derechos del administrado durante la actuación del poder de sanción
de la administración. Implica, por ello, el sometimiento de la actuación
administrativa a reglas previamente establecidas, las cuales no pueden significar
restricciones a las posibilidades de defensa del administrado y menos aún
condicionamientos para que tales prerrogativas puedan ser ejercitadas en la práctica.
22. En coclusión, este Tribunal estima que, en el presente caso, el establecimiento
de una tasa o derecho como condición para ejercer el derecho de impugnar la
propia decisión de la Administración, vulnera el debido proceso reconocido en
el artículo 139.3 de la Constitución.
§3. El derecho de defensa y el derecho de recurrir el acto administrativo
23. Íntimamente vinculado a lo anterior está el tema del derecho de defensa del
ciudadano frente al ejercicio del poder de sanción de la administración, sobre todo si
se tiene en cuenta que, en el presente caso, se encuentra regulada una instancia de
apelación en el propio procedimiento administrativo, por lo que el Tribunal estima
que, en el caso de autos, el derecho de defensa previsto en el artículo 139.°, inciso
14), despliega todos sus efectos. Desde luego, el derecho de recurrir una decisión de
la administración no debe confundirse con el derecho al recurso o con el derecho a
una doble instancia administrativa, que, como ya tiene dicho este Colegiado, no
logra configurarse como un derecho constitucional del administrado, puesto que no
es posible imponer a la administración, siempre y en todos los casos, el
establecimiento de una doble instancia como un derecho fundamental3[3]. El derecho
de recurrir las decisiones de la administración comporta la posibilidad material de
poderlas enervar, bien en el propio procedimiento administrativo, cuando la ley haya
habilitado un mecanismo bien en todo caso, de manera amplia y con todas las
garantías, ante el Poder Judicial, mediante el proceso contencioso administrativo o,
incluso, a través del propio recurso de amparo cuando se trate de la afectación de
derechos fundamentales.
24. El derecho de defensa garantiza, entre otras cosas, que una persona sometida a una
investigación, sea esta de orden jurisdiccional o administrativa, y donde se
encuentren en discusión derechos e intereses suyos, tenga la oportunidad de
contradecir y argumentar en defensa de tales derechos e intereses. Se conculca, por
tanto, cuando los titulares de derechos e intereses legítimos se ven imposibilitados
de ejercer los medios legales suficientes para su defensa, o cuando, como ocurre en
el presente caso, se establezcan condiciones para la presentación de los argumentos
de defensa.
3[3]
Véase en este sentido la Sentencia emitida en el Expediente N.º 2209-2002-AA/TC, de manera más
precisa el fundamento 19, donde ha quedado establecido que “(...) no siempre y en todos los casos,
es posible extrapolar acríticamente las garantías del debido proceso judicial al derecho al debido
procedimiento administrativo. Así, por ejemplo, si en sede judicial uno de los contenidos del derecho
en referencia lo constituye el de la necesidad de respetarse el juez natural o pluralidad de instancias,
en el caso del procedimiento administrativo, en principio, que el acto haya sido expedido por un
órgano incompetente genera un vicio de incompetencia, pero no la violación del derecho
constitucional. Y, en el caso de que no se pueda acudir a una instancia administrativa superior por
haber sido expedido el acto por la última instancia en esa sede, ello, desde luego, no supone, en
modo alguno, que se haya lesionado el derecho a la pluralidad de instancias”.
22
Evidentemente, no cualquier imposibilidad de ejercer tale medios legales para la
defensa produce un estado de indefensión reprochable constitucionalmente. Esta
sólo adquiere tal relevancia cuando la indefensión se genera en una indebida
actuación del órgano que investiga o juzga al individuo o cuando, como ocurre en
autos, se establecen condicionamientos al ejercicio mismo del derecho de defensa.
Como lo ha sostenido el Tribunal Constitucional español, criterio que este
Colegiado comparte, esta se produce “(...) únicamente cuando el interesado, de
modo injustificado, ve cerrada la posibilidad de impetrar la protección judicial de
sus derechos e intereses legítimos (...) con el consiguiente perjuicio real y efectivo
para los intereses del afectado (...)” (STC 15/2000), tras la realización de un acto u
omisión imputable al órgano o ente al que se reputa la comisión del agravio.
25. El derecho de defensa en el ámbito del procedimiento administrativo de sanción se
estatuye como una garantía para la defensa de los derechos que pueden ser afectados
con el ejercicio de las potestades sancionatorias de la administración. Sus elementos
esenciales prevén la posibilidad de recurrir la decisión, ya sea al interior del propio
procedimiento administrativo o a través de las vías judiciales pertinentes; la
posibilidad de presentar pruebas de descargo; la obligación de parte del órgano
administrativo de no imponer mayores obstrucciones para presentar los alegatos de
descargo o contradicción y, desde luego, la garantía de que los alegatos expuestos o
presentados sean debidamente valorados, atendidos o rebatidos al momento de
decidir la situación del administrado.
26. En el presente caso, el Tribunal estima que también se pone en riesgo este derecho
constitucional cuando la municipalidad emplazada solicita el pago de una tasa para
ejercer el derecho de impugnar una sanción administrativa, como lo es la
determinación de multa en contra del recurrente. En tal sentido resulta
inconstitucional y, por tanto, inaplicable al recurrente la disposición contenida en la
Ordenanza Municipal N.º 084/MDS, que establece el pago de diez nuevos soles por
concepto de recursos impugnativos, correspondiente a la Unidad Orgánica Oficina
de Secretaría General, rubro 1.
§4. La imposición del pago de un derecho por recurrir un acto de la administración
incentiva la arbitrariedad de los actos de poder
27. Al momento de presentar su “expresión de agravios” frente a la decisión del a quo,
el recurrente ha arqüido que “(...) de admitirse como legítima la facultad de la
administración para cobrar un derecho administrativo por recepcionar recursos de
impugnación contra las sanciones que impone, se estaría creando una nueva fuente
de recursos financieros municipales sustentados en la arbitrariedad. En tal caso, ya
no importaría si la multa finalmente será pagada, sino que el solo hecho de pretender
impugnarla habrá de constituir un ingreso para la administración”.
28. Si bien debe presumirse que toda actuación de los poderes públicos tiene como
marco de referencia la observancia del principio de buena fe y la defensa del interés
general, también debe aceptarse que el razonamiento del recurrente resulta
materialmente plausible. Aun no reconociendo esta posibilidad como real en el
contexto del caso planteado, este Tribunal estima que la presencia de cuotas o
derechos por concepto de impugnación de los propios actos de la administración, en
23
el mejor de los casos, no incentiva la participación del ciudadano en el control de los
actos del poder público y genera una interferencia cuestionable para el desarrollo del
Estado Social y Democrático de Derecho.
En consecuencia, también desde esta perspectiva, el establecimiento del pago de un
derecho para impugnar una decisión de la administración es atentatorio del principio
constitucional de interdicción de la arbitrariedad en el ejercicio del poder público y,
además, desde una perspectiva más general, estimula comportamientos contrarios al
espíritu que debe inspirar una práctica administrativa democrática.
§5. El derecho de petición y su desarrollo constitucional
29. El recurrente también ha señalado en su escrito de demanda y en su recurso
extraordinario que el pago de un derecho previo a la presentación de un escrito de
impugnación de una resolución de la municipalidad emplazada afecta su derecho
constitucional de petición, previsto en el artículo 2.º, inciso 20, de la Constitución.
30. El derecho de petición ha merecido atención de este Colegiado en más de una
oportunidad4[4]. En la STC. 1042-2002-AA/TC, se ha establecido que este “(...)
constituye (...) un instrumento o mecanismo que permite a los ciudadanos
relacionarse con los poderes públicos y, como tal, deviene en un instituto
característico y esencial del Estado democrático de derecho”. (Fundamento jurídico
2.2.2).
31. Un mayor desarrollo del derecho de petición se encuentra en la 27444, Ley del
Procedimiento Administrativo General, 27444, específicamente en los artículos
106.° a 112.°, que bien puede considerarse una ley de desarrollo del derecho
constitucional de petición. Así, en el artículo 106.2, al referirse al ámbito de
actuación de este derecho, se ha incluido el derecho “de contradecir actos
administrativos”. De este modo, el derecho de petición, como cláusula general,
comprende:
1. La facultad (derecho) de presentar escritos de solicitud ante la administración
como peticiones individuales o colectivas. Estos escritos pueden contener: a)
solicitudes concretas a favor del solicitante; b) solicitudes a favor de terceros o
de un colectivo; c) reclamaciones, por ejemplo, por la deficiencia de los
servicios públicos; d) solicitudes de información; e) consultas; o, f) solicitudes
de gracia. Todas estas manifestaciones del derecho de petición tienen en común
el hecho de que se desarrollan al margen de un procedimiento instaurado ya sea
de oficio o a instancia del administrado, constituyéndose, si se quiere, como un
derecho incondicional y espontáneo que surge de la simple dimensión ciudadana
del sujeto que se vincula de este modo con el poder público a través de un
documento escrito.
2. La facultad (derecho) de contradecir las decisiones de la administración. Esta es
una dimensión que difiere de las manifestaciones anteriores, en tanto estamos
ante el supuesto de un acto previo de parte de la administración, iniciado de
oficio o a instancia de parte. El legislador nacional ha incluido esta dimensión
4[4]
Véanse, al respecto, las sentencias emitidas en los Expedientes N. os 0872-1999-AA/TC y 0941-2001AA/TC.
24
del derecho de petición aun a contracorriente de la doctrina, que siempre ha
diferenciado el derecho de queja o el derecho al recurso administrativo del
derecho de petición5[5]. En consecuencia, en el derecho nacional, el derecho de
contradicción como un derecho genérico ejercitable contra los actos de la
administración, puede concretarse a través de los recursos administrativos
cuando la legislación así lo establezca, o a través del propio proceso
contencioso-administrativo ante el Poder Judicial.
3. Tratándose del ejercicio de un derecho subjetivo, el derecho de petición impone,
al propio tiempo, una serie de obligaciones a los poderes públicos. Esta
obligación de la autoridad competente de dar al interesado una respuesta
también por escrito, en el plazo legal y bajo responsabilidad, confiere al derecho
de petición mayor solidez y eficacia, e implica, entre otros, los siguientes
aspectos: a) admitir el escrito en el cual se expresa la petición, sin poner ninguna
condición al trámite; b) exteriorizar el hecho de la recepción de la petición,
extendiendo un cargo de ingreso del escrito; c) dar el curso correspondiente a la
petición; d) resolver la petición, motivándola de modo congruente con lo
peticionado, y e) comunicar al peticionante lo resuelto.
32. Sin duda, en el presente caso, el derecho constitucional de petición también se ha
visto afectado en su dimensión de contradicción del acto administrativo. Ello porque
se ha impuesto al recurrente una condición para el ejercicio de tal derecho,
impidiéndosele la presentación de su escrito para oponerse al acto administrativo
que consideraba contrario a sus derechos.
§6. El derecho de acceso a la jurisdicción y el establecimiento de costos en el
agotamiento de la vía previa
33. Visto de cara a la posibilidad de impugnar la decisión de fondo de la municipalidad
emplazada en un procedimiento contencioso o en un amparo, si acaso dicha decisión
contuviera una decisión que afectara de manera inminente un derecho fundamental,
el tema aquí planteado también puede enfocarse desde la perspectiva del derecho de
acceso a la jurisdicción. Es decir, se trata ahora de responder a la pregunta de si el
establecimiento de una tasa o derecho, toda vez que estamos aún en un
procedimiento ante la propia administración, ¿no supone acaso un obstáculo para la
satisfacción del derecho de acudir ante la instancia judicial impugnando una
decisión de la administración municipal?
34. En la STC. 2763-2002-AA/TC, este Tribunal declaró que el derecho de acceso a la
jurisdicción formaba parte del contenido esencial del derecho a la tutela
jurisdiccional, reconocido por el inciso 3 del artículo 139° de la Constitución. Si
bien este aspecto no ha sido invocado por el recurrente, el Tribunal estima necesario
hacer notar que, a la luz de la configuración del sistema jurídico con relación a la
tutela judicial de los derechos, el establecimiento de un pago para dar por agotada la
5[5]
García de Enterría y Fernández enfatizan que: “La nota característica de los recursos es, por lo tanto,
su finalidad impugnatoria de actos o disposiciones preexistentes que se estiman contrarias a
Derecho, lo cual les distingue de las peticiones, cuyo objetivo es forzar la producción de un acto
nuevo, y de las quejas (…) que no persiguen la revocación de acto administrativo alguno, sino
solamente que se corrijan en el curso mismo del procedimiento en que se producen los defectos de
tramitación a que se refieren”. Curso de Derecho Administrativo, vol. II, pág. 510, Civitas, Madrid,
2001.
25
vía administrativa se convierte, en la práctica, en un obstáculo contrario al derecho
constitucional de toda persona de acceder sin condicionamientos a la tutela judicial.
35. Debe recordarse, a modo de precedente jurisprudencial, que en la sentencia
3548-2003-AA/TC, con ocasión de declarar que el principio solve et repete era
contrario al derecho de acceso a la jurisdicción, se estableció que el
condicionamiento del pago previo para impugnar una decisión de la
Administración Tributaria constituía una restricción desproporcionada que la
hacía contraria a la Constitución. Hoy, con igual fuerza, debe afirmarse que
también el pago, ya no de la multa como ocurría en el caso del “pague primero
y reclame después”, sino de la tasa para enervar la multa, mediante el recurso
impugnativo respectivo, constituye igualmente una interferencia económica del
derecho de acceso a la jurisdicción que como derecho constitucionalmente
reconocido no puede ser condicionado bajo ningún supuesto.
§7. Necesidad de establecer el presente caso como precedente
36. A raíz de la entrada en vigencia del Código Procesal Constitucional, se ha
introducido en nuestro sistema jurídico el concepto de precedente constitucional
vinculante. Ello comporta, de manera preliminar, que el Tribunal Constitucional
tiene dos funciones básicas; por un lado resuelve conflictos, es decir, es un Tribunal
de casos concretos; y, por otro, es un Tribunal de precedentes, es decir, establece, a
través de su jurisprudencia, la política jurisdiccional para la aplicación del derecho
por parte de los jueces del Poder Judicial y del propio Tribunal Constitucional en
casos futuros. La cuestión que debe esclarecerse, no obstante, es cuándo el Tribunal
debe dictar un precedente.
37. En la clásica tradición del Common Law norteamericano, tres son los presupuestos
básicos que tiene en cuenta la Suprema Corte para dictar un precedente con efectos
vinculantes sobre toda la judicatura a la que por excelencia se dirige el mensaje del
precedente jurisdiccional; a saber:
A) En primer lugar, la Corte dicta un precedente con efectos vinculantes cuando
evidencie que en los niveles inferiores de la judicatura se dan distintas
concepciones o interpretaciones sobre una determinada figura jurídica o frente a
un caso determinado.
B) La segunda razón que amerita el dictado de un precedente está referida a la
necesidad de llenar un vacío legislativo o una laguna de las leyes. Se trata de
hacer frente al caso construyendo una respuesta a partir de la interpretación
constitucional.
C) Finalmente, la tercera razón es la necesidad de desarrollar la jurisprudencia
sentando un nuevo precedente que anula uno anterior (la conocida práctica del
overruling).
38. La incorporación de la técnica del precedente constitucional en nuestro derecho
comparta la necesidad de fijar parámetros que respondan a nuestro contexto y a
nuestra tradición jurídica. Si bien, prima facie, pueden asumirse las restricciones
que ha desarrollado la Corte Americana para dictar un precedente, deben tenerse en
cuenta, además, algunas particularidades de nuestros procesos constitucionales. Así,
por ejemplo, ocurre que en los procesos constitucionales de la libertad (Hábeas
26
Corpus, Hábeas Data, Amparo), con frecuencia se impugnan ante este Tribunal
normas o actos de la administración o de los poderes públicos que no solo afectan a
quienes plantean el proceso respectivo, sino que resultan contrarios a la
Constitución y, por tanto, tienen efectos generales. Sin embargo, como es sabido, el
Tribunal concluye, en un proceso constitucional de esta naturaleza, inaplicando
dicha norma o censurando el acto violatorio derivado de ella, pero solamente
respecto del recurrente, por lo que sus efectos violatorios continúan respecto de
otros ciudadanos.
Se configura, entonces, una situación paradójica: el Tribunal Constitucional, cuya
labor fundamental consiste en eliminar del ordenamiento jurídico determinadas
normas contrarias a la Constitución, no dispone, sin embargo, de mecanismos
procesales a su alcance para expurgar del ordenamiento dichas normas, pese a haber
tenido ocasión de evaluar su anticonstitucionalidad y haber comprobado sus efectos
violatorios de los derechos fundamentales en un proceso convencional de tutela de
derechos como los señalados.
39. En el derecho comparado se advierten diferentes mecanismos que permiten que los
propios tribunales puedan autoplantearse, de oficio, un proceso de
inconstitucionalidad a efectos de pronunciarse con efectos generales sobre una ley
que ha sido, en principio, impugnada a través de un proceso de tutela de un derecho
fundamental como el amparo. Así, en el caso español, cuyo sistema de jurisdicción
constitucional puede considerarse, prima facie, muy semejante al nuestro, se
establece, en el artículo 52.56[6] de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, la
llamada “autocuestion de constitucionalidad” que permite “convertir” un amparo en
un proceso de inconstitucionalidad, permitiendo, de este modo, la emisión de una
sentencia con efectos generales que podría eventualmente declarar inválida una ley
por contravenir la Constitución.
40. Si bien en nuestro sistema de jurisdicción constitucional no existe una previsión
legal de tal envergadura, sin perjuicio de que este Colegiado pueda en el futuro
analizar su incorporación a través de la jurisprudencia, la reciente previsión del
precedente constitucional a que se refiere el artículo VII del Título Preliminar del
Código Procesal Constitucional constituye una herramienta que podría ayudar a
suplir estas deficiencias legales, permitiendo optimizar la defensa de los derechos
fundamentales, labor que corresponde por excelencia a este Colegiado.
Por tanto, un supuesto adicional a los señalados por la Corte Suprema
Americana, para el establecimiento de un precedente, puede configurarse,
en el caso nuestro, a partir de la necesidad de que el Tribunal, luego de
comprobar que una norma que ha sido cuestionada mediante un proceso
que no es el de control abstracto, constate, además, que los efectos dañosos
o violatorios de los derechos fundamentales denunciados afectan de modo
general a un amplio grupo de personas; o que el acto impugnado y
declarado contrario a la Constitución por el Tribunal constituye una
práctica generalizada de la administración o de los poderes públicos en
6[6]
“(...) en el supuesto de que se estime el recurso de amparo porque la Ley aplicada lesiona derechos
fundamentales o libertades públicas, la Sala elevará la cuestión al Pleno, que podrá declarar la
inconstitucionalidad de dicha Ley en nueva sentencia con los efectos ordinarios previstos en los
artículos 38 y siguientes (...)”.
27
general. De este modo, la regla que el Tribunal extraiga a partir del caso
deberá permitir anular los actos o las normas a partir del establecimiento
de un precedente vinculante, no solo para los jueces, sino para todos los
poderes públicos. El precedente es de este forma, una herramienta no solo
para dotar de mayor predecibilidad a la justicia constitucional, sino
también para optimizar la defensa de los derechos fundamentales,
expandiendo los efectos de la sentencia en los procesos de tutela de
derechos fundamentales.
41. En tal sentido, y desarrollando los supuestos establecidos en la sentencia 00242003-AI/TC, este Colegiado considera que constituyen supuestos para la emisión de
un precedente vinculante los siguientes:
a) La constatación, a partir de un caso que ha sido sometido a la jurisdicción del
Tribunal Constitucional, de la existencia de divergencias o contradicciones latentes
en la interpretación de los derechos, principios o normas constitucionales, o de
relevancia constitucional.
b) La constatación, a partir de un caso que ha sido sometido a la jurisdicción del
Tribunal
Constitucional,
de
que
los
operadores
jurisdiccionales
o
administrativos, vienen resolviendo en base a una interpretación errónea de una
norma del bloque de constitucionalidad; lo cual, a su vez, genera una indebida
aplicación de la misma.
d) Cuando en el marco de un proceso constitucional de tutela de los derechos, el
Tribunal constata la inconstitucionalidad manifiesta de una disposición
normativa que no solo afecta al reclamante, sino que tiene efectos generales que
suponen una amenaza latente para los derechos fundamentales. En este supuesto,
al momento de establecer el precedente vinculante, el Tribunal puede proscribir
la aplicación, a futuros supuestos, de parte o del total de la disposición o de
determinados sentidos interpretativos derivados del mismo; o puede también
establecer aquellos sentidos interpretativos que son compatibles con la
Constitución.
e) Cuando se evidencia la necesidad de cambiar de precedente vinculante.
§7.1. La distinción entre jurisprudencia y precedente
42. La incorporación del precedente constitucional vinculante, en los términos en que
precisa el Código Procesal Constitucional, genera por otro lado, la necesidad de
distinguirlo de la jurisprudencia que emite este Tribunal. Las sentencias del Tribunal
Constitucional, dado que constituyen la interpretación de la Constitución del
máximo tribunal jurisdiccional del país, se estatuyen como fuente de derecho y
vinculan a todos los poderes del Estado. Asimismo, conforme lo establece el
artículo VI del Código Procesal Constitucional y la Primera Disposición General de
la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, N.º 28301, los jueces y tribunales
interpretan y aplican las leyes y reglamentos conforme a las disposiciones de la
Constitución y a la interpretación que de ellas realice el Tribunal Constitucional a
28
través de su jurisprudencia en todo tipo de procesos. La jurisprudencia constituye,
por tanto, la doctrina que desarrolla el Tribunal en los distintos ámbitos del derecho,
a consecuencia de su labor frente a cada caso que va resolviendo.
43. Por otro lado, con objeto de conferir mayor predecibilidad a la justicia
constitucional, el legislador del Código Procesal Constitucional también ha
introducido la técnica del precedente, en su artículo VII del título preliminar, al
establecer que “Las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la
autoridad de cosa juzgada constituyen precedente vinculante cuando así lo exprese
la Sentencia, precisando el extremo de su efecto normativo (…)”. De este modo, si
bien tanto la jurisprudencia como el precedente constitucional tienen en común la
característica de su efecto vinculante, en el sentido de que ninguna autoridad,
funcionario o particular puede resistirse a su cumplimiento obligatorio, el Tribunal,
a través del precedente constitucional, ejerce un poder normativo general,
extrayendo una norma a partir de un caso concreto.
§7.2. Condiciones del uso del precedente
44. De esto se desprende que el precedente es una técnica para la ordenación de la
jurisprudencia permitiendo al mismo tiempo que el Tribunal ejerza un verdadero
poder normativo con las restricciones que su propia jurisprudencia deberá ir
delimitando paulatinamente. De modo preliminar puede establecerse, sin embargo,
que una primera restricción está referida a la relación entre caso y precedente. Como
ocurre en los países del Common Law “(...)el valor de precedente de una decisión
está determinado por aquello que un juez decide efectivamente en la sentencia. Mas
aquello que es efectivamente decidido, está determinado con relación al caso
(fattispecie) concreto de la controversia sometida a juicio”7[7] .
45. En este sentido, este Colegiado considera que esta regla también es válida para
nuestro sistema, aun cuando también es verdad que la configuración del caso en
nuestro sistema jurídico no siempre se relacione con hechos concretos sino con la
evaluación en abstracto de normas, como ocurre en el caso del control de
constitucionalidad de la Ley, por ejemplo. Ello, no obstante, no hace que el
precedente normativo que este Colegiado externalice, no tenga una directa relación
con la cuestión central que deba decidirse porque así ha sido sometido al Tribunal
Constitucional. Esto es así, porque, también tratándose del precedente normativo, la
legitimidad con que actúa este Colegiado para incursionar en el sistema de fuentes
del ordenamiento jurídico está sustentada en la necesidad de dar respuesta a las
demandas que han sido planteadas por los entes legitimados para hacerlo. En otras
palabras el Tribunal, también cuando dicta “normas” a través de sus sentencias no
actúa de oficio, sino atendiendo al llamado de los protagonistas de los procesos
constitucionales.
En tal sentido, como ya lo adelantáramos en la sentencia 0024-2003-AI/TC, la
emisión de un precedente normativo vinculante se sustenta en la “Existencia de
relación entre caso y precedente vinculante. En ese sentido, la regla que con efecto
normativo el Tribunal Constitucional decide externalizar como vinculante, debe ser
7[7]
Kauper, Paul G. “La regola del precedente e la sua applicazione nella giurisprudenza costituzionale
degli stati uniti”, en Giuseppino Treves, La dottrina del precedente nella giurisprudenza della Corte
Costituzionale, Torino, 1971, p.221
29
necesaria para la solución del caso planteado. El Tribunal Constitucional no debe
fijar una regla so pretexto de solución de un caso, si en realidad esta no se
encuentra ligada directamente con la solución del mismo”.
46. En segundo lugar, como lo ha señalado la tradición del Common Law, el precedente
debe constituir una regla de derecho y no puede referirse a los hechos del caso, si
bien puede perfectamente partir de ellos. En tercer lugar, aunque parezca obvio, la
regla del precedente constitucional no puede constituir una interpretación de una
regla o disposición de la Constitución que ofrece múltiples construcciones; en otras
palabras, el precedente no es una técnica para imponer determinadas doctrinas u
opciones ideológicas o valorativas, todas ellas válidas desde el punto de vista
jurídico. Si tal situación se presenta de modo inevitable, debe ser encarada por el
Tribunal a través de su jurisprudencia, en un esfuerzo por crear consensos en
determinados sentidos. El precedente, en estos supuestos, solo aparecerá como
resultado de la evolución favorable de la doctrina jurisprudencial del Tribunal en
determinado sentido. Esto último supone que el Tribunal debe abstenerse de
intervenir fijando precedentes sobre temas que son más bien polémicos y donde las
posiciones valorativas pueden dividir a la opinión pública. Esto implica, por otro
lado, una práctica prudente que permite al Tribunal lograr el mayor consenso
posible en el uso de esta nueva herramienta, lo cual le permitirá una verdadera
potestad normativa, como ya se ha dicho.
§8. La necesaria distinción entre precedente judicial y precedente constitucional
47. Para que una decisión de este Colegiado, planteada en forma de precedente
vinculante pueda convertirse en una herramienta útil en la expansión de los efectos
de una sentencia que, en principio, debiera tener solo efectos inter partes, resulta
necesario establecer la distinción entre los efectos del precedente vinculante emitido
por un Tribunal Constitucional, y lo que son los efectos del precedente judicial en
los sistemas del Common Law.
48. Es conocido que el precedente judicial en el sistema del Common Law se ha
desarrollado como precedente vinculante en sentido vertical; es decir, aplicable
desde la Corte Suprema (para el caso norteamericano) hacia las cortes y juzgados
inferiores de todo el sistema judicial. Osea, el efecto vinculante se establece aquí
básicamente respecto de los jueces. Cualquiera que invoque un precedente, para que
éste logre sus efectos, deberá acudir ante un juez, quien deberá aplicarlo en un caso
concreto.
49. El precedente constitucional en nuestro sistema tiene efectos más generales. La
forma como se ha consolidado la tradición de los tribunales constitucionales en el
sistema del derecho continental ha establecido, desde muy temprano, el efecto sobre
todos los poderes públicos de las sentencias del Tribunal Constitucional8[8]. Esto
8[8]
Véase, por ejemplo, en lo que respecta al Tribunal Federal Alemán, el parágrafo 31.1, BverfGG: “Las
sentencias del Tribunal Constitucional vinculan a los órganos constitucionales de la federación y de
los Estados, a todos los tribunales y a todas las autoridades administrativas”. Cfr. Raúl Bocanegra
Sierra, “Cosa juzgada, vinculación, fuerza de ley en las decisiones del Tribunal Constitucional
alemán”, en Revista española de Derecho Constitucional, Vol I, N.° 1, CEC, Madrid, 1981, pág. 235
ss.
30
significa que el precedente vinculante emitido por un Tribunal Constitucional con
estas características tiene, prima facie, los mismos efectos de una ley. Es decir, que
la regla que el Tribunal externaliza como precedente a partir de un caso concreto, es
una regla para todos y frente a todos los poderes públicos; cualquier ciudadano
puede invocarla ante cualquier autoridad o funcionario sin tener que recurrir
previamente ante los tribunales, puesto que las sentencias del Tribunal
Constitucional, en cualquier proceso, tienen efectos vinculantes frente a todos los
poderes públicos y también frente a los particulares. Si no fuese así, la propia
Constitución estaría desprotegida, puesto que cualquier entidad, funcionario o
persona podría resistirse a cumplir una decisión de la máxima instancia
jurisdiccional.
§9. El precedente extraíble en el presente caso
50. Hechas estas precisiones conceptuales, el Tribunal considera que, sobre la base de lo
expuesto, en el presente caso, las reglas de derecho que se desprenden directamente
del caso pueden ser resumidas en los siguientes términos:
A) Regla procesal: El Tribunal Constitucional, de acuerdo con el artículo VII del
Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, tiene la facultad jurídica
para establecer, a través de sus sentencias que adquieren la autoridad de cosa
juzgada, un precedente vinculante cuando se estime una demanda por violación
o amenaza de un derecho fundamental, a consecuencia de la aplicación directa
de una disposición por parte de la administración pública, no obstante ser
manifiesta su contravención a la Constitución o a la interpretación que de ella
haya realizado el Tribunal Constitucional (artículo VI del Título Preliminar del
Código Procesal Constitucional), y que resulte, por ende, vulneratoria de los
valores y principios constitucionales, así como de los derechos fundamentales de
los administrados.
Regla sustancial: Todo tribunal u órgano colegiado de la administración pública
tiene la facultad y el deber de preferir la Constitución e inaplicar una disposición
infraconstitucional que la vulnera manifiestamente, bien por la forma, bien por
el fondo, de conformidad con los artículos 38.º, 51.º y 138.º de la Constitución.
Para ello, se deben observar los siguientes presupuestos: (1) que dicho examen
de constitucionalidad sea relevante para resolver la controversia planteada dentro
de un proceso administrativo; (2) que la ley cuestionada no sea posible de ser
interpretada de conformidad con la Constitución.
B) Regla procesal: El Tribunal Constitucional, de acuerdo con el artículo VII del
Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, tiene la facultad jurídica
para establecer, a través de sus sentencias que adquieren la autoridad de cosa
juzgada, un precedente vinculante, a consecuencia de la aplicación directa de
una norma o cuando se impugnen determinados actos de la administración
pública que resulten, a juicio del Tribunal Constitucional, contrarios a la
Constitución y que afecten no solo al recurrente, sino también, por sus efectos
generales, o por ser una práctica generalizada de la administración pública, a un
grupo amplio de personas.
Regla sustancial: Todo cobro que se haya establecido al interior de un
procedimiento administrativo, como condición o requisito previo a la
31
impugnación de un acto de la propia administración pública, es contrario a los
derechos constitucionales al debido proceso, de petición y de acceso a la tutela
jurisdiccional y, por tanto, las normas que lo autorizan son nulas y no pueden
exigirse a partir de la publicación de la presente sentencia.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la
Constitución Política del Perú
HA RESUELTO
1. Declarar FUNDADA la demanda de amparo; en consecuencia, ordena a que la
Municipalidad Distrital de Surquillo admita a trámite el medio de impugnación
interpuesto por el recurrente contra el acto administrativo que determinó una
sanción de multa, sin exigirle previamente el pago de una tasa por concepto de
impugnación.
2. Establecer como PRECEDENTE VINCULANTE, conforme al artículo VII del
Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, las reglas contenidas en los
fundamentos 41 y 50, supra, de esta sentencia.
3. Remitir copia de la presente sentencia a la Presidencia del Consejo de Ministros a
efectos de que se adoptan las medidas necesarias para su fiel cumplimiento en el
ámbito de toda la administración del Estado, conforme a las competencias que le
confiere el artículo 119.° de la Constitución.
Publíquese y notifíquese.
SS.
ALVA ORLANDINI
BARDELLI LARTIRIGOYEN
GONZALES OJEDA
GARCÍA TOMA
VERGARA GOTELLI
LANDA ARROYO
32
EXP. N.° 3771-2004-HC/TC
PIURA
MIGUEL CORNELIO
SÁNCHEZ CALDERÓN
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 29 días del mes de diciembre de 2004, la Sala Primera del
Tribunal Constitucional, con asistencia de los magistrados Alva Orlandini, García Toma
y Vergara Gotelli, pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO
Recurso extraordinario interpuesto por Miguel Cornelio Sánchez Calderón
contra la sentencia de la Segunda Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Piura,
de fojas 96, su fecha 20 de octubre de 2004, que declara improcedente la acción de
hábeas corpus de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 27 de setiembre de 2004, el recurrente interpone acción de hábeas
corpus contra la Primera Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Piura,
solicitando su inmediata excarcelación. Manifiesta que fue detenido por la Policía
Nacional el 1 de junio de 1995, posteriormente procesado por la comisión del delito de
terrorismo y condenado a la pena de cadena perpetua. Agrega que dicho proceso fue
anulado, lo mismo que la sentencia, y que se le instauró un nuevo proceso con mandato
de detención, cumpliendo hasta la fecha más de 111 meses de reclusión en el
Establecimiento Penal de Río Seco de Piura, habiendo transcurrido en exceso el plazo
máximo de detención que establece el artículo 137º del Código Procesal Penal, sin
haberse expedido sentencia en primera instancia, por lo que la privación judicial de su
libertad ha devenido en arbitraria e inconstitucional.
Realizada la investigación sumaria, el juez investigador toma la declaración del
accionante, quien se ratifica en los términos de la demanda. Por su parte, Luis Alberto
Cevallos Vega, vocal de la Sala Penal demandada, rinde su declaración explicativa
manifestando que un anterior juzgamiento del demandante fue declarado nulo en virtud
de una sentencia del Tribunal Constitucional, pero que se le abrió un nuevo proceso
penal con mandato de detención con fecha 16 de mayo de 2003, conforme al Decreto
Legislativo N.° 922, añadiendo que a partir de dicha fecha corre el plazo de detención
de 36 meses establecido para los delitos de terrorismo, el mismo que aún no ha vencido.
El Octavo Juzgado Penal de los Módulos Penales de Piura, con fecha 1 de
octubre de 2004, declara infundada la demanda, por estimar que, de conformidad con el
artículo 4º del Decreto Legislativo N.º 922, el plazo máximo para aplicar el artículo
137º del Código Procesal Penal se cuenta a partir del auto de apertura de instrucción,
que, en el caso de autos, es el 16 de mayo de 2003, siendo el plazo máximo de
detención para el delito de terrorismo de 36 meses, el mismo que no ha transcurrido en
exceso en el caso del accionante.
La recurrida confirma la apelada por los mismos fundamentos.
33
FUNDAMENTOS
§ 1. Delimitación del petitorio
1. 1.
La demanda tiene por objeto que se ordene la inmediata excarcelación del
accionante por haber cumplido más de 111 meses de detención judicial,
sobrepasando en exceso el plazo máximo de prisión preventiva previsto en el
artículo 137º del Código Procesal Penal (CPP), sin haberse dictado sentencia en
primera instancia.
A.
B. § 2. Sobre la aplicación del Código Procesal Constitucional (Ley N.° 28237)
2. 2.
Debe señalarse que, hallándose la causa en sede del Tribunal
Constitucional, en el estado de absolverse el grado del recurso extraordinario,
con fecha 1 de diciembre de 2004,entró en vigencia el Código Procesal
Constitucional (Ley N.° 28237), que regula los procesos constitucionales, entre
ellos el hábeas corpus.
3. 3.
Este corpus normativo establece, en su Segunda Disposición Final, que
“las normas procesales previstas por el presente Código son de aplicación
inmediata, incluso a los procesos en trámite. Sin embargo, continuarán
rigiéndose por la norma anterior: las reglas de competencia, los medios
impugnatorios interpuestos, los actos procesales con principio de ejecución y
los plazos que hubieran empezado”.
4. 4.
Es necesario precisar que si bien de la citada disposición legal se puede
interpretar que un proceso constitucional en curso, como el de autos, puede
comenzar a ser regido por una nueva ley procesal, ello solo será posible siempre
que la aplicación de la referida norma garantice la vigencia del derecho a la
tutela jurisdiccional efectiva, lo que debe ser apreciado atendiendo a las
particularidades del caso en concreto.
5. 5.
Evaluando el presente caso de acuerdo con lo que establece el Código
Procesal Constitucional, se advierte que a la demanda no se le imponen
requisitos de procedibilidad que afecten el derecho a la tutela jurisdiccional del
accionante, por lo que la aplicación de este corpus normativo resulta adecuada.
34
§ 3. El derecho a la de presunción de inocencia y el plazo razonable de la prisión
preventiva
6. 6.
Al igual que por imperio del derecho a la presunción de inocencia, el
encarcelamiento preventivo no se ordenará sino cuando sea estrictamente
necesario para asegurar que el proceso se pueda desarrollar sin obstáculos hasta
su finalización, cuando la sentencia con que culmine no deje de merituar
ninguna prueba (ni sufra la adulteración de alguna) por obra del procesado, y
cuando se cumpla efectivamente la pena que ella imponga.
7. 7.
Por la misma razón (la presunción de inocencia), tampoco podrá
prolongarse más de lo estrictamente indispensable para que el proceso se
desenvuelva y concluya con una sentencia definitiva, mediante una actividad
diligente de los órganos jurisdiccionales especialmente estimulada por la
situación de privación de la libertad de un presunto inocente, y sin que pueda
pretenderse la ampliación de aquel término argumentándose que se mantienen
los peligros para los fines del proceso o la concurrencia de cualquier clase de
inconvenientes prácticos (todos los imaginables deben estar comprendidos en el
término límite), ni mucho menos con argumentos que encubran o pretendan
justificar la incuria o displicencia de los funcionarios responsables.
8. 8.
El derecho de que la prisión preventiva no exceda de un plazo razonable, si
bien no encuentra reflejo constitucional en nuestra Lex Superior, se trata de un
derecho, propiamente de una manifestación implícita del derecho a la libertad
personal reconocido en la Carta Fundamental (artículo 2º, 24) de la
Constitución) y, por ello, se funda en el respeto a la dignidad de la persona.
9. 9.
La interpretación que permite a este Tribunal reconocer la existencia
implícita del referido derecho en la Constitución, se encuentra plenamente
respaldada por su Cuarta Disposición Final y Transitoria, que exige que las
normas relativas a los derechos y las libertades que la Constitución reconoce se
interpreten de conformidad con los tratados sobre derechos humanos ratificados
por el Perú.
10. 10. Al respecto, debe señalarse que en el ordenamiento supraestadual existen
diversos tratados en materia de derechos humanos ratificados por el Estado que
sí reconocen expresamente este derecho. Tal es el caso del artículo 9°,3, del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que establece que “[t]oda
persona detenida (...) tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo
razonable o a ser puesta en libertad”. Por su parte, el artículo 7°5 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos reconoce el derecho de
“[t]oda persona detenida o retenida (...) a ser juzgada dentro de un plazo
razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso”.
11. 11. En consecuencia, el derecho de que la detención preventiva no exceda de un
plazo razonable forma parte del núcleo mínimo de derechos reconocidos por el
sistema internacional de protección de los derechos humanos y, por tanto, no
puede ser desconocido.
35
§ 4. Sistemas de limitación temporal de la prisión preventiva
12. 12. Como respuesta al problema de duración de la prisión preventiva, coexisten
en el derecho comparado dos sistemas: un sistema de limitación temporal de la
prisión preventiva en términos de exigir la razonabilidad del periodo de
vigencia, pero sin prever plazos máximos, y otro sistema, en el que se fijan unos
plazos máximos de duración de la prisión provisional.
13. 13. Este segundo sistema es el adoptado por nuestro ordenamiento jurídico
penal. Al respecto, si bien el artículo 2º, 24, h ha previsto plazos constitucionales
aplicables solo a la detención preliminar –la misma que opera en sede
extrajudicial–, ello no es óbice para afirmar que de una interpretación
sistemática del artículo 2°, 24, b, que establece: “No se permite forma alguna de
restricción de la libertad personal, salvo en lo casos previstos por la ley”, se
pueda admitir la concesión de una norma permisiva al legislador para que
estipule plazos efectivos de duración, lo cual ha sido precisado en el artículo
137° del Código Procesal Penal.
14. 14. Nuestro sistema normativo penal, entonces, dispone de una regulación que
sirve de parámetro para el enjuiciamiento de un caso concreto en el que se haya
ordenado la medida.
15. 15. Esta postura normativa coincide con lo reconocido por la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos, cuando afirma que “La Comisión ha
mantenido siempre que para determinar si una detención es razonable, se debe
hacer, inevitablemente, un análisis de cada caso. Sin embargo, esto no excluye
la posibilidad de que se establezca una norma que determine un plazo general
más allá del cual la detención sea considerada ilegítima prima facie,
independientemente de la naturaleza del delito que se impute al acusado o de la
complejidad del caso. Esta acción sería congruente con el principio de
presunción de inocencia y con todos los otros derechos asociados al debido
proceso legal” (Informe N.° 12/96, párrafo 70).
16. 16. En líneas generales, dentro del sistema interamericano de protección de los
derechos humanos, dicha regulación es vista como “una muestra inequívoca de
buena voluntad” por parte de los Estados, al autovincularse a parámetros
previamente establecidos (Informe N.° 2/97, párrafo 56).
17. 17. Tal situación se aprecia en nuestro ordenamiento jurídico penal, pues el
artículo 137° del Código Procesal Penal que egula el plazo máximo de la
detención judicial, que en lo establece que dichos plazos máximos fijados por el
legislador integran el contenido esencial del derecho fundamental a la libertad
personal, puesto que el mantenimiento de la situación de prisión preventiva por
un tiempo excesivo al previsto lesiona el derecho a la libertad personal.
36
§ 5. Criterios para valorar la razonabilidad de la duración de la detención
judicial
18. 18. Los parámetros legales, si bien son válidos para el enjuiciamiento de un
caso concreto en el que haya sido dispuesta la medida, sin embargo, no agotan el
contenido de dicho derecho fundamental, de modo que ni todo el plazo máximo
legal es per se razonable, ni el legislador es totalmente libre en su labor de
establecer o concretar los plazos máximos legales. Aunque no haya transcurrido
todavía el plazo máximo legal, puede lesionarse el derecho a la libertad personal
si el imputado permanece en prisión provisional más del plazo que, atendidas las
circunstancias del caso, excede de lo razonable. Su duración debe ser tan solo la
que se considere indispensable para conseguir la finalidad con la que se ha
decretado la prisión preventiva; por lo tanto, si la medida ya no cumple los fines
que le son propios, es preciso revocarla de inmediato.
19. 19. En efecto, para valorar si la duración de la detención judicial ha excedido, o
no, el plazo máximo, este Tribunal, integrando el concepto de plazo razonable,
se refirió a los criterios sentados por la doctrina del Tribunal Europeo de
Derechos Humanos (TEDH) cf. Caso Berrocal Prudencio, Exp. N.º 2915-2004HC/TC, que en síntesis son los siguientes: 1. La naturaleza y complejidad de la
causa. Es menester tomar en consideración factores tales como la naturaleza y
gravedad del delito (Caso Tomasi. Sentencia del TEDH, del 27 de agosto de
1992), los hechos investigados, los alcances de la actividad probatoria para el
esclarecimiento de los eventos delictivos, la pluralidad de agraviados o
inculpados, o algún otro elemento que permita concluir, con un alto grado de
objetividad, que la dilucidación de una determinada causa resulta
particularmente complicada y difícil. 2. La actitud de los protagonistas del
proceso: por una parte, la inactividad o, en su caso, la actividad desplegada por
el órgano judicial, esto es, analizar si el juez penal ha procedido con diligencia
especial y con la prioridad debida en la tramitación del proceso en que el
inculpado se encuentre en condición de detenido, y, por otra, la propia actividad
procesal del detenido, a efectos de determinar la razonabilidad del plazo,
distinguiendo el uso regular de los medios procesales que la ley prevé y la falta
de cooperación mediante la pasividad absoluta del imputado (muestras, ambas,
del ejercicio legítimo de los derechos que el Estado constitucional permite), de
la denominada defensa obstruccionista (signo inequívoco de la mala fe del
procesado y, consecuentemente, recurso repudiado por el orden constitucional).
§ 6. Análisis del acto lesivo materia de controversia constitucional
20. 20. Es necesario precisar que una de las formas en que opera la libertad procesal
–que es un derecho del encausado de obtener la aplicación de una medida
cautelar menos gravosa que la detención preventiva–, es al vencimiento del
plazo legal establecido en el artículo 137° del Código Procesal Penal, y cuando
el procesado no hubiese ejercido una defensa que afecte el principio de celeridad
judicial, y que tampoco se hubiese dictado sentencia en primera instancia, de ahí
que la doctrina y la jurisprudencia comparada califiquen dicha situación como
arbitraria.
37
21. 21. En otras palabras, los presupuestos materiales que configurarían la libertad
procesal serían los siguientes: a) vencimiento del plazo de duración de la
detención preventiva; b) inexistencia de una sentencia en primera instancia; c)
conducta procesal regular del encausado en la tramitación de la causa; vale
decir, no incurrir en una defensa que entorpezca y atente contra la celeridad
judicial.
22. 22. La libertad procesal supone la existencia previa de negligencia
jurisdiccional, al haberse negado o no haberse podido juzgar al encausado dentro
del plazo legal establecido en el artículo 137° del Código Procesal Penal. En
consecuencia, la vulneración del plazo razonable para sentenciar es atribuible
exclusivamente al juzgador.
23. 23. Las particularidades de la presente causa permiten afirmar que la
reclamación del demandante no se condice con las consideraciones antes
señaladas, por lo siguiente: a) el accionante fue juzgado por el delito de traición
a la patria, regulado por el Decreto Ley N.° 25659, y ante tribunales militares,
proceso que fue declarado nulo al hallarse comprendido en los alcances de la
STC 010-2002-AI/TC; b) en dicha sentencia, este Tribunal declaró
inconstitucional el delito de traición a la patria, definido y regulado por el
Decreto Ley N.° 25659, así como la autorización que otorga para que el
juzgamiento correspondiente se ventile en el fuero militar. Sin embargo, en la
misma sentencia (fundamentos 229-230) se dispuso que la eventual realización
de nuevos juicios para los procesados por el delito de traición a la patria debería
efectuarse conforme a las normas que dictara el Congreso de la República, en un
plazo razonable; c) el Congreso de la República promulgó el Decreto Legislativo
N.° 922, que, de acuerdo con la STC 010-2002-AI/TC, regula la nulidad de los
procesos por el delito de traición a la patria y, además, establece normas sobre el
proceso penal aplicable; d) el artículo 4º del Decreto Legislativo N.º 922 prevé,
en cuanto al plazo límite de la detención a efectos del artículo 137º del Código
Procesal Penal, que este se cuenta a partir del auto de apertura de instrucción del
nuevo proceso; e) al accionante se le abrió nuevo proceso penal, con mandato de
detención, por auto de fecha 16 de mayo de 2003, por la presunta comisión del
delito de terrorismo, por lo que dada la naturaleza del citado delito y a que este
se sustancia en la vía de procedimiento ordinario, el plazo máximo de detención
es de 36 meses, el cual no ha sido sobrepasado.
24. 24. En consecuencia, no resulta acreditada la reclamación de excarcelación por
exceso de detención, pretensión que, en todo caso, queda supeditada a los
medios procesales que la ley prevé y que puedan ser articulados en el nuevo
proceso penal, por lo que la presente demanda debe ser desestimada.
25. 25. Ahora bien, considerando que el caso sub exámine plantea el problema de la
razonabilidad del plazo de la detención preventiva, precisamente, por ello, su
duración se encuentra en función de la duración del proceso penal principal,
cuyo objeto tiende a asegurar.
26. 26. No cabe duda de que con la previsión legal del plazo máximo de duración
de la detención judicial, el afectado por la medida cautelar puede conocer hasta
qué momento puede durar la restricción de su derecho fundamental a la libertad.
38
No obstante, como viene ocurriendo reiteradamente en el panorama judicial
nacional, el hecho de que no se decrete la libertad inmediata de un procesado
tras la culminación del plazo máximo de detención, obligándole, por el
contrario, a que permanezca detenido ad infinitum, so pretexto de un equivocado
concepto de la tramitación procesal, solo puede significar que se han
transgredido todas las previsiones jurídicas que garantizan un proceso debido o
regular, y que dicha situación ha comprometido, en particular, la eficacia o
existencia de uno de aquellos derechos innominados constitucionalmente, pero,
a la par, consustanciales a los principios del Estado democrático de derecho y al
derecho a la dignidad de la persona reconocidos en el artículo 3° de la
Constitución Política del Estado, como lo es, sin duda, el derecho a un proceso
sin dilaciones indebidas.
§ 7. Las dilaciones indebidas como praxis punible cometida por los órganos del Poder
Judicial
27. 27. Esta mala praxis judicial debe ser totalmente erradicada, por cuanto genera
un injustificable retardo en la administración de justicia que no está en
consonancia con la misión que le está confiada al Poder Judicial, la misma que
no se agota en el aseguramiento de la legalidad formal, sino que la trasciende en
tanto se afinca en la observancia de los principios inherentes a la mejor y más
correcta administración de justicia, siendo uno de ellos –contrario a la
inaceptable morosidad judicial– que la decisión final sea dictada en tiempo útil y
razonable.
28. 28. Frente a la endémica morosidad que caracteriza a buena parte de los jueces
y superiores tribunales de justicia nacionales y el abuso de jurisdicción que ello
podría suponer, no se puede seguir apelando al consabido sentido de
responsabilidad de los magistrados del Poder Judicial, sino que deben ser
pasibles de la responsabilidad penal que les corresponda, por sus conductas
jurisdiccionales inadecuadas que propician el retardo judicial.
29. 29. Por ello, tratándose de dilaciones indebidas que inciden sobre el derecho a
la libertad, es exigible un especial celo a todo juez encargado de un proceso en el
que se encuentra inmerso un preso preventivo, pues la libertad es un valor
constitucional informador de todo el ordenamiento jurídico. De otro modo, y por
aplicación del artículo 2º,24, de la Constitución, procedería acordar la puesta en
libertad.
30. 30. Si bien puede sostenerse que la excesiva sobrecarga que padecen la mayoría
de los tribunales, no solo el Constitucional sino también los de otras latitudes,
puede excusar la mora en las decisiones judiciales, máxime si se presenta un
desbordante flujo de recursos razonablemente imposibles de atender, esta
justificación es inaceptable si el órgano judicial no observa una conducta
diligente y apropiada para hacer justicia, siendo uno de sus aspectos cardinales
la expedición oportuna de las resoluciones decisorias.
31. 31. Por ello, es deplorable que en los casos de crímenes no convencionales los
agentes detenidos por los delitos de terrorismo, tráfico ilícito de drogas,
violaciones de derechos humanos, corrupción de funcionarios, en vista de que
39
los órganos judiciales competentes no han sentenciado antes de vencido el plazo
máximo de detención previsto por la ley (Código Procesal Penal: art. 137°),
resultan favorecidos en virtud de ello, lo que permite en numerosos casos, la
excarcelación inmediata de prontuariados enemigos públicos de la sociedad,
situación que, además, implica riesgo de fuga.
32. 32. Desde esta perspectiva, el Tribunal Constitucional considera que el hecho
de no dictaminar o sentenciar, intencionalmente, dentro de los plazos legales
establecidos, con las consecuencias que ello conlleva y que ha puesto en tela de
juicio la capacidad punitiva del Estado, merece sanción penal, la que deberá ser
determinada por el legislador en el marco del Código Penal.
33. 33. De conformidad con el artículo VII del Código Procesal Constitucional, “Las
sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la calidad de cosa juzgada
constituyen precedente vinculante cuando así lo exprese la sentencia, precisando el
extremo de su efecto normativo”.
34. 34. En aplicación de la citada norma, son vinculantes para todos los operadores
jurídicos los criterios de interpretación contenidos en los fundamentos jurídicos Nos.
2, 3, 4, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 15, 17, 18, 19 y 26.
Por los fundamentos precedentes, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le
confiere la Constitución Política del Perú
HA RESUELTO
1. 1.
Declarar INFUNDADA la acción de hábeas corpus.
2. 2.
Exhorta al Congreso de la República a que, dentro de un plazo razonable, dicte
la legislación correspondiente a fin de penalizar la conducta de los magistrados del
Ministerio Público y del Poder Judicial que incumplan con dictaminar o sentenciar
en los plazos previstos por la ley de la materia.
Publíquese y notifíquese.
SS.
ALVA ORLANDINI
GARCÍA TOMA
VERGARA GOTELLI
40
Tema 2
Principios y métodos en la interpretación de la Constitución: Las reglas del amparo
contra amparo y el recurso de agravio constitucional a favor del precedente
EXP. N.° 4853-2004-PA/TC
LA LIBERTAD
DIRECCIÓN REGIONAL
DE PESQUERÍA
DE LA LIBERTAD
C.
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 19 días del mes de abril de 2007, el Pleno del Tribunal Constitucional,
integrado por los magistrados Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Gonzales Ojeda,
García Toma, Vergara Gotelli y Landa Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia
I. ASUNTO
Recurso extraordinario interpuesto por la Dirección Regional de Pesquería de La
Libertad, representada por su director, don Rolando Coral Giraldo, contra la resolución
expedida por la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de
Justicia de la República, de fojas 38 del cuaderno de apelación, su fecha 7 de setiembre
de 2004, que declara improcedente la demanda de amparo de autos.
II. ANTECEDENTES
1.
Demanda
Con fecha 17 de octubre de 2003, el recurrente interpone demanda de amparo contra los
magistrados de la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Trujillo, así
como contra el Juez del Primer Juzgado Especializado en lo Civil de Trujillo, a fin de
que se deje sin efecto la Resolución N.° 25, de fecha 30 de junio de 2003, expedida por
la Sala emplazada en el trámite de un anterior proceso de amparo, seguido contra el
Presidente del Consejo Transitorio de Administración Regional y otros.
Solicita asimismo que se deje sin efecto todos los actos posteriores a la referida
sentencia, los mismos que están en etapa de ejecución. Sostiene que, en el referido
proceso (expediente N.º 1954-02), luego de apelar la resolución de primer grado, sólo se
habría dado respuesta a una de las apelaciones; la planteada precisamente por la
Dirección Regional de Pesquería, mas no se hace referencia alguna al recurso
interpuesto por el Gobierno Regional de La Libertad. De este modo, según argumenta,
se habrían violado sus derechos a la tutela judicial efectiva, al debido proceso y de
defensa.
41
2.
Resolución de primer grado
Mediante Resolución de fecha 5 de enero de 2004, la Segunda Sala Civil de la Corte
Superior de La Libertad rechazó liminarmente la demanda, tras considerar que en el
presente caso resultaba de aplicación el artículo 10 de la Ley N° 25398, Ley
Complementaria de la Ley de Amparo y Hábeas Corpus, la misma que establece que las
anomalías que pudieran presentarse dentro de un procedimiento regular, deben
resolverse al interior del mismo proceso, no siendo el proceso de amparo la vía
adecuada para dicho propósito.
3.
Resolución de segundo grado
A fojas 38 del cuaderno de apelación, la Sala Constitucional y Social de la Corte
Suprema confirmó la apelada, tras considerar que no se había violado el derecho al
debido proceso, ya que el demandante había reconocido que la Sentencia cuestionada sí
se pronunció sobre los puntos contenidos en su recurso de apelación.
III. FUNDAMENTOS
§1. Precisión del petitorio de la demanda
1.
2.
El recurrente solicita, concretamente, que se deje sin efecto la sentencia de fecha
30 de junio de 2003, mediante la cual la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de
Justicia de Trujillo declaró fundada en parte una demanda de amparo contra el
Gobierno Regional de La Libertad, ordenando, en su parte resolutiva, que la
emplazada cumpliera con reincorporar a don José Luis Castillo Cava en el puesto de
chofer de la Dirección Regional de Pesquería de La Libertad, tras constatar que se
habían vulnerado sus derechos al trabajo y al debido proceso. Se trata en
consecuencia, de un proceso de “amparo contra amparo” donde además existe una
estimación parcial de la pretensión por parte del Poder Judicial en segunda instancia.
De manera preliminar a la dilucidación de la presente controversia y tomando en
consideración que en el marco de la nueva regulación de los procesos constitucionales
existe la necesidad de delimitar los alcances del “amparo contra amparo”, este
Colegiado considera pertinente, de conformidad con lo establecido en el artículo VII del
Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, esbozar criterios de observancia
obligatoria, los
que se precisan a continuación a partir del caso planteado.
§2. Las reglas del “amparo contra amparo” antes de la entrada en vigencia del Código
Procesal Constitucional
3.
En la sentencia recaída en el expediente N.º 200-2002-AA/TC se establecieron
cinco reglas para restringir el uso del amparo como medio para cuestionar lo
resuelto en otro proceso de amparo. No se trataba en aquella ocasión de prohibir la
42
procedencia de procesos constitucionales contra procesos constitucionales sino de su
aceptación, si bien sujeta a específicas situaciones. Así se dijo que sólo es posible
admitir un “amparo contra amparo”:
a)
b)
c)
d)
e)
4.
D.
5.
Cuando la violación al debido proceso resulte manifiesta y esté probada de
modo fehaciente por el actor;
Cuando se hayan agotado todos los recursos al interior del proceso que se
cuestiona y aquellos hayan resultado insuficientes para el propósito corrector;
Cuando lo solicitado no se encuentre relacionado con lo decidido sobre el
fondo, puesto que con el segundo amparo sólo se puede poner en tela de juicio
cuestiones estrictamente formales;
Cuando el nuevo proceso de amparo no intenta revertir una sentencia definitiva
estimatoria, ya que de lo contrario se contravendría el principio de inmutabilidad
de la cosa juzgada; y
Cuando se trate de resoluciones emitidas por el Poder Judicial, mas no de
aquellas emanadas del Tribunal Constitucional.
Toda vez que las reglas mencionadas fueron elaboradas por la jurisprudencia
constitucional en el marco de la legislación anterior a la vigencia del Código
Procesal Constitucional, el Tribunal Constitucional considera imperioso evaluar si
las mismas reglas deben ser convalidadas en el marco de la nueva legislación sobre
los procesos constitucionales; o si, por el contrario, resulta oportuno realizar un
redimensionamiento del “amparo contra amparo” o, eventualmente, limitar sus
posibilidades a los extremos en que sea absolutamente necesario para restablecer el
ejercicio de los derechos fundamentales que hayan sido arbitrariamente violados en
el trámite del proceso judicial.
§3. Fundamento constitucional del “amparo contra amparo”
En principio conviene destacar que, conforme se desprende del artículo 5.6 del
Código Procesal Constitucional, en el marco de la regulación actual, ya no sería
posible iniciar una demanda de amparo para cuestionar “(...) una resolución firme
recaída en otro proceso constitucional (...)”.
No obstante, este Colegiado ha establecido al respecto que “(...) la posibilidad del
“amparo contra amparo” tiene fuente constitucional directa en el segundo párrafo
del artículo 200.2 de la propia Constitución, donde se establece que el Amparo “(...)
No procede contra normas legales ni contra resoluciones judiciales emanadas de
procedimiento regular”. A partir de esta consideración, el Tribunal ha precisado que
“(...) cuando el Código Procesal Constitucional se refiere en su artículo 5, inciso 6),
a la improcedencia de un proceso constitucional que cuestiona una resolución
judicial firme recaída en otro proceso constitucional, esta disposición restrictiva
debe entenderse referida a procesos donde se han respetado de modo escrupuloso el
debido proceso y la tutela procesal efectiva en sus distintas manifestaciones,
conforme al artículo 4 del mismo Código Procesal Constitucional(...)”. (Caso
Municipalidad Provincial de San Pablo, Exp. N.º 3846-2004-PA/TC).
E.
§4. El “amparo contra amparo”: su naturaleza excepcional
43
6.
Aceptada la tesis de la procedencia del “amparo contra amparo”, debe precisarse
de inmediato que ello sólo es admisible de manera excepcional. Se debe tratar de
una transgresión manifiesta del contenido constitucionalmente protegido de los
derechos fundamentales, por acciones u omisiones de los órganos judiciales que
permitan al Tribunal Constitucional constatar fácilmente que dichos actos u
omisiones trascienden el ámbito de la legalidad y alcanzan relevancia constitucional,
de modo que su uso no puede habilitarse para cuestionar deficiencias procesales de
naturaleza legal o, eventualmente, para suplir negligencias u omisiones en la defensa
de alguna de las partes. Se debe tratar, en consecuencia, de violaciones acreditadas
fehacientemente a consecuencia de la actuación de los órganos judiciales durante el
trámite de un proceso constitucional y que tengan directa vinculación con la
decisión final de las instancias judiciales.
7.
Dada la naturaleza excepcional de los procesos constitucionales el “amparo contra
amparo” se configura como una excepción dentro de la excepción, por lo que los
jueces deben valorar la intensidad de la afectación y el nivel de acreditación que se
presente a efectos de no permitir que cualquier alegación pueda merecer una nueva
revisión de los procesos constitucionales. Este Colegiado considera pertinente dejar
establecido que su uso excepcional sólo podrá prosperar por única vez y conforme a
las reglas que se desarrollan más adelante. Varias son las razones de orden jurídico e
institucional que respaldan esta tesis:
a)
El principio de seguridad jurídica, indispensable para el goce y disfrute de los
derechos y libertades en el Estado democrático, en la medida en que permitir
amparos sucesivos generaría una permanente inestabilidad e inseguridad en los
justiciables;
b)
El principio de inmutabilidad de las decisiones judiciales, sobre todo cuando
en los procesos constitucionales se trata de restablecer situaciones producidas a
consecuencia de afectaciones a los derechos constitucionales;
c)
El principio de oportunidad y eficacia de la protección de los derechos. Esto
está, además, íntimamente vinculado a los principios de sumariedad o urgencia
que caracteriza a los procesos constitucionales, en la medida en que dejar abierta
la posibilidad de amparos sucesivos, terminaría por desnaturalizar el carácter
mismo de los mecanismos destinados a proteger en forma oportuna y eficaz los
derechos más importantes en la sociedad democrática;
d)
Finalmente y, en todo caso, quien considere que, después de haberse resuelto
un proceso de “amparo contra amparo”, persiste una situación de lesión a un
derecho fundamental, puede recurrir a los tribunales u organismos
internacionales constituidos según tratados o convenios de los que el Perú es
parte, tal como lo dispone el artículo 205 de la Constitución y el artículo 114 del
Código Procesal Constitucional.
§5. Los supuestos procesales y sustanciales del “amparo contra amparo”
8.
Una de las reglas que se estableció en el expediente N.° 200-2002-AA/TC, para la
procedencia del “amparo contra amparo”, señalaba que sólo ha de proceder contra
sentencias constitucionales definitivas, siempre que aquellas no tengan carácter
favorable para la parte actora, ya que de lo contrario se contravendría el principio de
inmutabilidad de la cosa juzgada. Ésta fue una regla elaborada conforme a lo
44
dispuesto en el artículo 8 de la Ley N.º 23506, que establecía que “la resolución
final constituye cosa juzgada únicamente si es favorable al recurrente”.
9.
Al respecto el Tribunal considera necesario adecuar esta regla a efectos de
optimizar la defensa del contenido constitucionalmente protegido de los derechos
fundamentales que pudieran verse afectados a consecuencia de la actuación de los
órganos judiciales en un determinado proceso. En efecto, la estimación de una
pretensión en un proceso constitucional no puede llevar a suponer, sin más, que en
la tramitación de este haya desaparecido por completo cualquier posibilidad de
afectación a los derechos fundamentales, generándose de esta manera un ámbito
exento de control por parte del Tribunal Constitucional. En otras palabras, el
“amparo contra amparo” no debe habilitarse en función de que el fallo en el primer
amparo sea estimatorio o desestimatorio, sino en función de si puede acreditarse o
no un agravio manifiesto a los derechos constitucionales a consecuencia de la
actuación de los propios jueces constitucionales y cuya intensidad sea tal que
desnaturalice la propia tutela que deba prestarse a través de su actuación.
10. De este modo en principio es razonable que tratándose de una sentencia estimatoria
de segundo grado, cuando se acredite que en la tramitación se haya producido una
violación manifiesta a un derecho constitucional, el “amparo contra amparo” resulta
una opción válida a efectos de optimizar la defensa de los derechos fundamentales a
través de los procesos constitucionales, sin que su uso pueda suponer,
paradójicamente, una nueva afectación. No obstante, conviene aquí analizar si el
“amparo contra amparo” es la única vía posible para el control constitucional de las
decisiones estimatorias de segundo grado que resulten lesivas de los derechos
fundamentales o que desconozcan la doctrina constitucional o, llegado el caso, los
propios precedentes del Tribunal Constitucional. El Tribunal abordará en los
fundamentos siguientes los supuestos en los que cabe un nuevo amparo, para luego
y a partir de la interpretación del artículo 202.2 de la Constitución explorar las
posibilidades del propio recurso de agravio como mecanismo más efectivo para el
control de las decisiones estimatorias de segundo grado que son dictadas en
desacato directo a un precedente constitucional.
§5.1. Primer supuesto: sentencias estimatorias de segundo grado que afectan
derechos fundamentales
11. Conforme ha quedado establecido hasta este punto, en el trámite de los procesos
constitucionales, las decisiones estimatorias de segundo grado pueden también,
eventualmente, ser dictadas con manifiesto agravio a algunos de los derechos
constitucionales protegidos a través del proceso de amparo. En este caso, el hecho
de que se haya dictado una sentencia de segundo grado estimando la pretensión
contenida en la demanda de amparo, no la hace per se inimpugnable a través de un
nuevo proceso de amparo.
12. En consecuencia el primer supuesto en el que se plantea la necesidad de un nuevo
proceso de amparo es la invocación y consiguiente acreditación de un agravio
manifiesto en el ámbito del contenido constitucionalmente protegido de un derecho
constitucional, producido en el trámite de un proceso de amparo. Tal afectación
debe ser de tal intensidad que desnaturalice la propia decisión estimatoria,
45
volviéndola inconstitucional y por tanto, carente de la condición de cosa juzgada en
la que formalmente se pueda amparar.
13. En este punto conviene precisar que conforme tiene establecido este Tribunal (Exp.
N.° 3179-2004-AA/TC), la protección de los derechos fundamentales vía un nuevo
proceso de amparo no se agota en los aspectos formales, toda vez que el “amparo
contra amparo” comparte el mismo potencial reparador cuando se trata de la
afectación de cualquier derecho fundamental; esto es,“(...) comprender
residualmente la protección de todos los derechos constitucionales no protegidos por
los otros procesos de tutela de los derechos fundamentales (hábeas corpus y hábeas
data)”9[1]. De este modo un proceso judicial resulta tanto irregular si viola el debido
proceso formal y la tutela judicial efectiva, como cuando penetra de forma arbitraria
o irrazonable en el ámbito constitucionalmente protegido de cualquier otro derecho
fundamental.
14. Sólo así los derechos fundamentales alcanzan verdadera eficacia normativa vertical,
vinculando a todos los poderes del Estado, incluidos los órganos del Poder Judicial.
Esto además en el entendido de que el ámbito de protección del proceso
constitucional de amparo no se limita solamente a la tutela del derecho al debido
proceso, sino que se extiende de conformidad con el artículo 200.2 de la
Constitución a todos aquellos derechos fundamentales que no son objeto de tutela
por el proceso constitucional de hábeas corpus y hábeas data. Nada justifica por
tanto, que el objeto de protección en el “amparo contra amparo” se reduzca sólo a
los aspectos formales del debido proceso.
§5.2. Segundo supuesto: sentencias estimatorias que desconocen la doctrina
constitucional establecida en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional
15. Asimismo resulta razonable el uso de un segundo proceso constitucional para
restablecer el orden jurídico constitucional y el ejercicio de los derechos
fundamentales que pueda verse afectado con una estimatoria de segundo grado,
cuando las instancias judiciales actúan al margen de la doctrina constitucional
establecida en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Por doctrina
constitucional debe entenderse en este punto: a) las interpretaciones de la
Constitución realizadas por este Colegiado, en el marco de su actuación a través de
los procesos, sea de control normativo o de tutela de los derechos fundamentales; b)
las interpretaciones constitucionales de la ley, realizadas en el marco de su labor de
control de constitucionalidad. En este caso, conforme lo establece el artículo VI del
Título preliminar del Código Procesal Constitucional, una ley cuya
constitucionalidad ha sido confirmada por el Tribunal, no puede ser inaplicada por
los jueces en ejercicio del control difuso, a menos, claro está, que el Tribunal sólo se
haya pronunciado por su constitucionalidad formal; c) las proscripciones
interpretativas, esto es las “anulaciones” de determinado sentido interpretativo de la
ley realizadas en aplicación del principio de interpretación conforme a la
Constitución. Se trata en este supuesto de las sentencias interpretativas, es decir las
que establecen que determinado sentido interpretativo de una disposición legislativa
resulta contrario a la Constitución, por lo que no debe ser usado por los jueces en el
ejercicio de la función jurisdiccional que les corresponde.
9[1]
Fundamento Jurídico N.° 12
46
16. Todo lo anterior no excluye, en todo caso, que los jueces del Poder Judicial, que
también son jueces de la Constitución, en la medida en que deben aplicarla como
norma suprema del Estado en los casos que conocen, puedan también participar en
esta labor de integración e interpretación en aras de dar una mayor y más amplia
protección a los derechos fundamentales. En cualquier caso, las relaciones entre la
interpretación del Tribunal Constitucional y la que realice el juez ordinario deben
orientarse, en estos casos, por el principio de mayor protección y más amplia
cobertura que pueda brindar determinada interpretación en un caso concreto. De este
modo, las decisiones del Tribunal Constitucional alcanzan el máximo grado de
vinculación cuando ofrecen una mejor protección a los derechos en cuestión,
mientras que, si es posible que en un caso concreto la interpretación realizada por el
Tribunal puede ser optimizada con la intervención de los jueces del Poder Judicial,
el grado de vinculación disminuye a efectos de incorporar la mejor interpretación
que objetivamente ponga de manifiesto la mayor protección que pueda brindar a un
bien constitucional determinado.
§5.3. Tercer supuesto: decisiones denegatorias de segundo grado que afectan
derechos de terceros que no han intervenido en el proceso y del recurrente que no ha
tenido ocasión de interponer el respectivo recurso de agravio.
17. Conforme se ha sostenido, uno de los argumentos que respaldan la posibilidad de
interponer una nueva demanda de amparo contra las resoluciones estimatorias de
segundo grado, provenientes de otro proceso de amparo, se sustenta en el mandato
constitucional (arts. 201 y 202) que habilita al Tribunal como contralor último de la
Constitución y defensor “definitivo” de los derechos fundamentales. Tales
prerrogativas se concretan a través de un nuevo proceso de amparo siempre que se
observen los presupuestos constitucionales que para ello se establecen en la presente
sentencia.
18. No obstante, si bien es cierto que, tratándose de resoluciones desestimatorias
siempre está abierta la posibilidad de interponer un recurso de agravio constitucional
(artículo 18 del Código Procesal Constitucional), permitiendo en estos casos que sea
el Tribunal Constitucional quien se pronuncie en última y definitiva instancia,
también lo es que los terceros que resulten afectados ilegítima y directamente por
dichas resoluciones no tendrían tal posibilidad en la medida en que su actuación
como parte en el proceso haya sido denegada o simplemente no haya podido ser
acreditada por desconocimiento de dicho trámite judicial. En consecuencia, el
“amparo contra amparo” abre la posibilidad, en estos supuestos, de que las
alegaciones de violación de derechos puedan ser evaluadas en un nuevo proceso
constitucional y, de este modo, se pueda acceder a un pronunciamiento final y
definitivo por parte del supremo intérprete y guardián de la Constitución y de los
derechos fundamentales, si la pretensión es denegada en las instancias judiciales.
19. En este sentido el “amparo contra amparo” habilita al tercero afectado, cuya
participación haya sido rechazada en el primer amparo, o cuando, por
desconocimiento probado, éste no haya tenido ocasión de solicitar su intervención
en el trámite del primer proceso. En estos supuestos, dentro del plazo que establece
el artículo 44 del Código Procesal Constitucional para el caso del amparo contra
resoluciones judiciales, el tercero afectado en el ejercicio de sus derechos
47
fundamentales a consecuencia de la decisión desestimatoria, puede presentar un
nuevo amparo cuestionando dicha decisión, siempre que esta no haya sido
confirmada por el Tribunal Constitucional, tras haberse interpuesto el respectivo
recurso de agravio constitucional.
20. Por ello se puede admitir un nuevo amparo frente a una resolución desestimatoria
de segundo grado en los siguientes supuestos: (1) el caso del tercero que no ha
participado en el primer proceso, bien por no haber sido admitido como parte en el
primer amparo, pese a contar con los presupuestos procesales para ello, bien por
desconocimiento del trámite al no habérsele notificado como correspondía en su
calidad de litisconsorte necesario. En este supuesto, la decisión desestimatoria de
segundo grado le ha producido agravio sin que pueda ejercer su derecho de defensa;
y (2) el caso de quien, habiendo sido parte en el proceso, no ha podido interponer el
recurso de agravio en su oportunidad, sea por no habérsele
notificado
oportunamente la sentencia desestimatoria o porque, pese a haber sido notificado, no
ha podido conocer de su contenido por alguna imposibilidad material debidamente
acreditada.
21. Hasta aquí el “amparo contra amparo” ha sido presentado como un medio
excepcional que debe admitirse por única vez con el propósito de que, tras el manto
de la cosa juzgada o de la firmeza de una decisión de segundo grado, no se cobijen
violaciones más perjudiciales a los derechos de alguna de las partes del proceso o,
incluso de terceros, en los términos expuestos supra. Asimismo, hemos señalado
que procede también un nuevo amparo cuando mediante decisiones estimatorias se
desconozca la doctrina constitucional de este Colegiado en su rol de defensa de la
supremacía constitucional y la tutela de los derechos fundamentales. Resta por
analizar la forma en que debe asumirse la defensa del orden constitucional o la
restitución en el ejercicio de los derechos fundamentales a consecuencia de una
sentencia estimatoria de segundo grado que haya sido dictada en desacato flagrante
a un precedente constitucional establecido por este Colegiado en su actuación como
Tribunal de Precedentes, al amparo del artículo VII del Título Preliminar del Código
Procesal Constitucional.
§6. El recurso de agravio constitucional contra sentencias estimatorias de
segundo grado que violan el orden jurídico constitucional
22.
La defensa de los derechos fundamentales así como del orden jurídico
constitucional que corresponde en última instancia al Tribunal Constitucional,
requiere de mecanismos procesales efectivos para que éste actúe oportunamente en
los procesos constitucionales. La autonomía procesal de que se ha venido dotando
este Colegiado a través de su propia jurisprudencia (Cfr. entre otros: Exp. 045-2004AI/TC, 025-2005-AI/TC, Auto de admisibilidad), refleja la necesidad de consolidar
una serie de instrumentos y mecanismos procesales que permitan una mayor
protección de los derechos a través de los procesos constitucionales. A este respecto,
conviene ahora analizar si un nuevo proceso de amparo es un medio efectivo para
controlar la posibilidad de violación del orden jurídico constitucional que se haya
producido a consecuencia de una decisión estimatoria de segundo grado, dictada en
abierto desacato a un precedente constitucional vinculante expresado en los términos
del artículo VII del Código Procesal Constitucional.
48
23. El Tribunal considera que, si bien hasta la fecha la jurisprudencia constitucional ha
venido interpretando que una decisión “denegatoria” es aquella que declara
infundada o improcedente en segundo grado un proceso constitucional, tal
interpretación se venía realizando en un contexto en el que no existía una
disposición como la que ahora se recoge en el artículo VII del Título Preliminar del
C.P.Const., que establece el carácter de precedente constitucional vinculante a
determinadas decisiones del Tribunal Constitucional, las que no pueden ser
desconocidas bajo ningún supuesto por el Poder Judicial, al disponer que su
modificación o variación sólo corresponde al propio Tribunal.
24. Es en este contexto donde se aprecia con mayor claridad la necesidad de optimizar
la defensa del orden jurídico constitucional a través de los procesos constitucionales,
en especial a través del propio recurso de agravio constitucional de modo que una
decisión estimatoria de segundo grado, emitida en el marco de un proceso
constitucional, no pueda convertir en “cosa juzgada” una decisión judicial emitida
en abierto desacato a un precedente constitucional vinculante de este Colegiado,
infringiéndose de este modo el propio carácter de norma suprema que corresponde a
la Constitución y cuya interpretación final está a cargo de este Colegiado.
25. El Tribunal considera que una decisión judicial emitida sin tomar en cuenta los
precedentes vinculantes del supremo intérprete de la Constitución aplicables al caso,
viola el orden constitucional y debe ser controlado por este Colegiado a través del
propio recurso de agravio, que debe habilitarse en este supuesto como el medio
procesal más eficaz e idóneo para restablecer la supremacía de la Constitución,
alterada tras una decisión judicial estimatoria de segundo grado en un proceso
constitucional. Este Colegiado estima por tanto que debido a la naturaleza del
agravio y la objetividad de su constatación, en la medida en que los precedentes son
reglas precisas y claras que no admiten un juego interpretativo por parte de los
jueces, relegar su control al trámite de un nuevo proceso de amparo resultaría en el
mejor de los casos inadecuado.
§6. El Recurso de Agravio Constitucional a favor del precedente
26. Si bien el artículo 202.2 de la Constitución establece que corresponde al Tribunal
Constitucional “conocer, en última y definitiva instancia, las resoluciones
denegatorias de hábeas corpus, amparo, hábeas data y acción de cumplimiento”, una
interpretación literal de dicha disposición puede generar en el actual contexto de
desarrollo de la justicia constitucional algunas distorsiones en la interpretación y
defensa de los derechos constitucionales que corresponde, en última instancia, al
Tribunal Constitucional conforme al artículo 201 de la Constitución y al artículo 1
de su propia Ley Orgánica (Ley N.° 28301).
27. Como ya ha quedado establecido supra, una decisión judicial estimatoria de
segundo grado en un proceso constitucional afecta los derechos fundamentales y el
propio orden jurídico constitucional cuando es emitida contra la expresa
interpretación constitucional que haya realizado este Colegiado de los derechos
fundamentales a través de su jurisprudencia, o también, como ya ha ocurrido10[2]
10[2]
Así por ejemplo, en el caso de la constitucionalidad de las Leyes N.os 25153 y
27796, existen varios pronunciamientos realizados por el Tribunal Constitucional en las
49
cuando es emitida en abierto desacato a un precedente constitucional vinculante.
Respecto de las afectaciones de los derechos fundamentales en general (incluido los
terceros), así como respecto del eventual desacato a las interpretaciones de este
Colegiado contenidas en su doctrina jurisprudencial, este Tribunal ha sostenido que
debe habilitarse para ello la interposición por única vez de un segundo amparo. Esto
porque la invocación de tales vulneraciones requieren siempre de un contencioso
mínimo donde puedan acreditarse los alegatos escuchando al órgano judicial
emplazado y permitiendo, al propio tiempo, una nueva evaluación de la decisión por
parte del propio Poder Judicial en sus dos instancias. Sin embargo este Tribunal
entiende que no es necesario dicho trámite contradictorio cuando la alegación esté
referida al desacato manifiesto y claro a un precedente vinculante, establecido en
tales términos por el propio Tribunal.
§6.1. Sobre la interpretación constitucional del término “denegatorio” del artículo
202.2 de la Constitución
28.
La concepción de la Constitución como norma jurídica vinculante trae consigo el
carácter, también vinculante, de su interpretación por parte del Tribunal. El
problema de la interpretación constitucional se configura de este modo como un
problema relativo a la fuerza vinculante de los contenidos de la Constitución.
Dichos contenidos, es sabido, dada la naturaleza pluralista de la sociedad
democrática de la que intenta ser reflejo la Constitución, son en muchos casos
ambiguos, indeterminados, vagos, abiertos. En suma, la interpretación constitucional
es, en este sentido, una labor de “concretización” y también de intermediación entre
el momento constituyente y el momento de aplicación de las disposiciones
constitucionales. No hay interpretación fuera del tiempo. El contexto y sus múltiples
manifestaciones dan sentido y objetividad a la interpretación, que es ante todo una
actividad humana que partiendo del texto de la Constitución, debe sin embargo ser
capaz de incorporar otros elementos de la vida cultural, social y anímica del
momento en que la sociedad, a través del proceso, solicita la “ejecución” de
determinada cláusula constitucional.
29. Como actividad racional la interpretación constitucional se orienta por una serie de
métodos y estrategias que deben coadyuvar a su corrección. Sobre el particular este
Colegiado ha precisado una serie de principios que deben permitir establecer los
contenidos correctos de la Constitución, a saber: a) el principio de unidad de la
Constitución en su interpretación; b) el principio de concordancia práctica; c) el
principio de corrección funcional; d) el principio de función integradora; e) el
principio de fuerza normativa de la Constitución; f) el principio de irreversibilidad
de la tutela que otorga la Constitución; entre otros.
30. Especialmente relevantes para lo que aquí interesa son los principios de
concordancia práctica y corrección funcional. Mediante el primero “(...)toda
aparente tensión entre las propias disposiciones constitucionales debe ser resuelta
SSTC N.os 9165-2005-PA/TC, 4227-2005-PA/TC y 1436-2006-PA/TC; estas decisiones
han venido siendo desatendidas por las instancias judiciales, lo que ha generado
pronunciamientos vía amparo para restablecer las violaciones producidas. Cfr. por todos
la decisión de este Colegiado en el Expediente N.° 04245-2006-AA/TC
50
“optimizando” su interpretación, es decir, sin “sacrificar” ninguno de los valores,
derechos o principios concernidos, y teniendo presente que, en última instancia,
todo precepto constitucional, incluso aquellos pertenecientes a la denominada
“Constitución orgánica” se encuentran reconducidos a la protección de los
derechos fundamentales, como manifestaciones del principio-derecho de dignidad
humana, cuya defensa y respeto es el fin supremo de la sociedad y el Estado
(artículo 1 de la Constitución)”.
En cambio mediante el principio de corrección funcional se exige que el juez
constitucional, “(...) al realizar su labor de interpretación no desvirtúe las funciones
y competencias que el Constituyente ha asignado a cada uno de los órganos
constitucionales, de modo tal que el equilibrio inherente al Estado Constitucional,
como presupuesto del respeto de los derechos fundamentales, se encuentre
plenamente garantizado”11[3].
31. Son precisamente estos principios los que deben ayudarnos ahora a concretar los
alcances de lo que debe entenderse por el término “resoluciones denegatorias” a
tenor del artículo 202.2 de la Constitución. Dicha disposición interpretada en forma
literal como se ha venido haciendo en la jurisprudencia y también en la doctrina,
genera, como se ha adelantado, la posibilidad de que los jueces del Poder Judicial
puedan eventualmente estimar una demanda de amparo al margen de los
precedentes de este Colegiado, sin que ello pueda ser objeto de control
constitucional, lo que en última instancia supone desatender el carácter vinculante
de la propia Constitución. De este modo mientras que el principio de concordancia
práctica permite buscar un significado de la norma fundamental que optimice tanto
la defensa de los derechos como la supremacía de la Constitución, el principio de
corrección funcional por su parte nos recuerda que una interpretación literal de tal
disposición impediría que este Colegiado pueda ejercer precisamente la función que
constitucionalmente le corresponde, esto es, asumir su rol de intérprete supremo de
la Constitución y ser “definitiva instancia” en materia de tutela de los derechos
fundamentales.
32. Por ello, cuando el artículo 202.2 de la Constitución señala que el Tribunal
Constitucional conoce en ultima y definitiva instancia de las “denegatorias” en los
procesos constitucionales ello no debe ser interpretado como que está proscrita por
la Constitución la revisión por este Colegiado, vía recurso de agravio constitucional,
de una decisión estimatoria de segundo grado cuando ésta haya sido dictada en
desacato de algún precedente constitucional vinculante, emitido por este Colegiado.
El concepto “denegatorio” requiere pues de un nuevo contenido a la luz de los
principios de interpretación constitucional y de la doble dimensión que expresan los
derechos fundamentales y su tutela por parte de este Colegiado en el contexto del
actual Estado Social y Democrático de Derecho.
§6.2. La doble dimensión y finalidad de los procesos constitucionales y sus
consecuencias en la interpretación del artículo 202.2 de la Constitución
33. Como ha precisado este Colegiado, “(...)en el estado actual de desarrollo del
Derecho procesal constitucional, los procesos constitucionales persiguen no sólo la
11[3]
cf. STC. 5854-2005-AA/TC, FJ 12.
51
tutela subjetiva de los derechos fundamentales de las personas, sino también la
tutela objetiva de la Constitución. La protección de los derechos fundamentales no
sólo es de interés para el titular de ese derecho, sino también para el propio Estado y
para la colectividad en general, pues su transgresión también supone una afectación
del propio ordenamiento constitucional. Por ello, bien puede decirse que, detrás de
la constitucionalización de procesos como el de hábeas corpus, amparo, hábeas data
y cumplimiento, nuestra Constitución ha reconocido la íntima correspondencia entre
la doble naturaleza (subjetiva-objetiva) de los derechos fundamentales y la doble
naturaleza (subjetiva-objetiva) de los procesos constitucionales, siendo que las dos
vocaciones del proceso constitucional son interdependientes y se hacen necesarias
todas las veces en que la tutela primaria de uno de los dos intereses (subjetivo y
objetivo) comporte la violación del otro”. (Exp. 023-2005-AI/TC FJ 11)
34. Esta doble dimensión y finalidad en que se expresan y a la que sirven los procesos
constitucionales debe también servir como premisa metodológica o conceptual a la
hora de interpretar el artículo 202.2 que habilita la competencia del Tribunal
Constitución vía el recurso de agravio constitucional a que se refiere el artículo 18
del C.P.Const. En tal sentido lo denegatorio a que hace referencia la disposición
constitucional no debe entenderse sólo en su dimensión subjetiva, esto es, referido
sólo y puntualmente a la pretensión de quien interpone la demanda de amparo,
puesto que también resulta denegatoria de tutela constitucional una decisión que
respondiendo de manera estimatoria la pretensión contenida en la demanda de
amparo, sin embargo desconoce abiertamente el propio orden jurídico constitucional
aplicable al caso concreto, orden a los que corresponden en su máxima jerarquía los
precedentes vinculantes de este Colegiado. Como sostiene Peter Häberle4, “(...)la
función de la Constitución en la dirección de los derechos fundamentales
individuales (subjetivos) sólo es una faceta del recurso de amparo”; otra faceta tan o
más importante es la referida a la tutela del propio orden objetivo de valores y del
orden constitucional en su conjunto, esto es “asegurar el derecho constitucional
objetivo y servir a su interpretación ¡y perfeccionamiento!´”. De este modo los
procesos constitucionales no sólo tienen como finalidad la respuesta a concretas
demandas de las partes, sino también la tutela del orden jurídico constitucional cuya
interpretación definitiva corresponde a este Tribunal.
35. En consecuencia cuando el artículo 202.2 de la Constitución no hace expresa
referencia a la competencia de este Tribunal para conocer el caso de las sentencias
estimatorias de segundo grado, tal silencio sólo supone una presunción iuris tantum
a favor de la constitucionalidad de dichas decisiones, mas no su imposibilidad de
control vía el recurso de agravio constitucional cuando se haya dictado al margen
del orden jurídico constitucional, desacatando un precedente vinculante. De ahí que
la precisión establecida en el artículo 18 del Código Procesal Constitucional, en el
sentido de que el recurso de agravio procede contra “la resolución de segundo grado
que declara infundada o improcedente la demanda”, en la medida en que sólo hace
referencia a la dimensión subjetiva del concepto de decisión judicial “denegatoria”
4
Häberle, Peter. «El Recurso de Amparo en el Sistema Germano-Federal de
Jurisdicción Constitucional». En Domingo García Belaunde y Francisco Fernández
Segado (Coordinadores). La Jurisdicción Constitucional en Iberoamérica. Madrid,
Dykinson, 1997, p. 257.
52
(esto es referido a la pretensión contenida en la demanda) y no a la dimensión
objetiva (esto es referida al respeto de los derechos fundamentales y el orden
constitucional en su conjunto); no puede decirse que limita las posibilidades del
recurso de agravio, también tratándose de decisiones estimatorias que sean
abiertamente ilegítimas, por desconocer el carácter de órgano supremo de control de
constitucionalidad de este Colegiado (art. 201 de la Constitución y 1 de su Ley
Orgánica), así como la consecuente potestad de dictar precedentes vinculantes
reconocida en el artículo VII del título Preliminar del Código Procesal
Constitucional.
36. En cualquier caso el Tribunal considera que tal disposición del Código Procesal
Constitucional debe ahora complementarse con la interpretación constitucional que
con carácter vinculante realiza este Colegiado en la presente sentencia, con ánimo
de no generar zonas de intangibilidad a la labor de control de parte del máximo
intérprete de la Constitución y, al mismo tiempo, en el entendido de que una
interpretación como la planteada optimiza de mejor forma la protección de los
derechos constitucionales tal como exige el artículo IX del Título Preliminar del
Código Procesal Constitucional, que dispone que cuando se generen vacíos o
defectos en la interpretación de dicha norma, estos deben ser solucionados aplicando
supletoriamente otros Códigos Procesales afines “siempre que no contradigan los
fines de los procesos constitucionales y los ayuden a su mejor desarrollo”.
37. Cabe señalar que además de los argumentos aducidos, la posibilidad de habilitar vía
interpretación constitucional el recurso de agravio en el caso de desacatos a los
precedentes constitucionales vinculantes establecidos por este Colegiado,
concretados a través de una decisión judicial estimatoria de segundo grado, se apoya
en los siguientes fundamentos:
a)
En primer lugar, la posición del Tribunal Constitucional como supremo
intérprete y guardián de la Constitución y de los derechos fundamentales. Una
interpretación literal y restrictiva del artículo 202.2 de la Constitución impediría
que frente a un desacato a los precedentes vinculantes del máximo intérprete
constitucional éste pueda intervenir a través del recurso natural establecido con
tal propósito, como es el recurso de agravio.
b)
En segundo lugar, la defensa del principio de igualdad. Esto en la medida en
que la interpretación propuesta permite que la parte vencida pueda también, en
igualdad de condiciones, impugnar la decisión que podría eventualmente ser
lesiva de sus derechos constitucionales y que sin embargo de no aceptarse el
recurso de agravio, tratándose de una estimatoria de segundo grado, no tendría
acceso a “la última y definitiva instancia”, ratione materiae que corresponde al
Tribunal Constitucional en los procesos constitucionales de tutela de derechos.
Tratándose de un proceso de amparo entre particulares, esta situación resulta
especialmente relevante puesto que una interpretación literal del artículo 202.2
sólo permite acceso al demandante vencedor en segunda instancia, mas nunca al
emplazado, que puede ser vencido arbitrariamente en segunda instancia, y
además, desconociendo los precedentes del Tribunal Constitucional.
c)
En tercer lugar, la interpretación propuesta al no optar por un nuevo proceso
para reivindicar el carácter de intérprete supremo y Tribunal de Precedentes que
53
ostenta este Colegiado (art. 1 de su Ley Orgánica y art. VII del C.P.Const.), ha
optado por la vía más efectiva para la ejecución y vigencia de sus propios
precedentes. El Tribunal actúa de este modo, como lo manda la propia
Constitución (art. 201), en su calidad de máximo intérprete constitucional, con
autonomía e independencia para hacer cumplir sus precedentes como parte
indispensable del orden jurídico constitucional.
38. De este modo y en definitiva la actuación del Tribunal Constitucional, vía el
recurso de agravio, tiene por finalidad restablecer los principios de supremacía
jurídica de la Constitución y de respeto de los derechos fundamentales, los que se
verían transgedidos si un juez desconoce, de modo manifiesto, los precedentes
vinculantes de este Colegiado que, conforme al artículo 1 de su Ley Orgánica, es el
supremo intérprete de la norma fundamental del Estado y de los derechos
fundamentales. Se trata en definitiva del recurso de agravio a favor de la protección
y de la interpretación constitucional de los derechos que realiza, en última y
definitiva instancia, el Tribunal Constitucional, de acuerdo con el artículo 202.2) de
la Constitución, labor que se concreta de manera objetiva en sus precedentes
vinculantes.
§7. Las nuevas reglas del “amparo contra amparo”
39. Sentado lo anterior resulta necesario establecer las reglas procesales y sustantivas
del precedente vinculante para la procedencia, tanto del “amparo contra amparo”
como también respecto del recurso de agravio constitucional a favor del precedente.
Estas reglas deben ser interpretadas siempre atendiendo a los principios
constitucionales pro homine y pro actione, a fin de que el proceso constitucional
cumpla su finalidad de tutelar la supremacía jurídica de la Constitución y los
derechos fundamentales.
A)
Regla procesal: El Tribunal Constitucional de conformidad con el artículo 201
y 202.2 de la Constitución así como de acuerdo con el artículo VII del Título
Preliminar del Código Procesal Constitucional, tiene la facultad jurídica para
establecer, a través de sus sentencias que adquieren el carácter de cosa juzgada,
un precedente vinculante. En virtud de ello la presente sentencia, en tanto
constituye cosa juzgada, se establece como precedente vinculante y sus efectos
normativos se precisan en la siguiente regla sustancial.
B)
Regla sustancial: Para la procedencia, por única vez, de una demanda de
“amparo contra amparo”, el juez constitucional deberá observar los siguientes
presupuestos:
(1) Objeto.– Constituirá objeto del “amparo contra amparo”:
a)
La resolución estimatoria ilegítima de segundo grado, emitida por el Poder
Judicial en el trámite de un proceso de amparo donde se haya producido la
violación manifiesta del contenido constitucionalmente protegido de los
derechos fundamentales, o que haya sido dictada sin tomar en cuenta o al
margen de la mejor protección de los derechos establecida en la doctrina
jurisprudencial de este Colegiado, desnaturalizando la decisión sobre el
fondo, convirtiéndola en inconstitucional.
54
b)
La resolución desestimatoria de la demanda, emitida en segundo grado
por el Poder Judicial en el trámite de un proceso de amparo, cuando ésta
haya quedado firme en el ámbito del Poder Judicial y cuando en su trámite se
haya violado, de modo manifiesto, el contenido constitucionalmente
protegido de los derechos fundamentales de un tercero legitimado, cuya
intervención en el proceso haya sido rechazada o en el que no haya solicitado
intervenir por desconocer de dicho trámite; o tratándose del propio
interesado, cuando éste, por razones que no le sean imputables, no haya
podido interponer oportunamente el respectivo recurso de agravio
constitucional.
c)
En ningún caso puede ser objeto de una demanda de “amparo contra
amparo” las resoluciones del Tribunal Constitucional, en tanto instancia de
fallo última y definitiva en los procesos constitucionales.
(2) Pretensión.– El nuevo amparo podrá incluir como pretensión lo que ha sido
objeto del primer amparo sólo si la violación del contenido
constitucionalmente protegido del derecho fundamental es de tal intensidad
que desnaturaliza la decisión misma y la convierte en inconstitucional; caso
contrario, no procederá el “amparo contra amparo” por haberse configurado
la cosa juzgada constitucional. También puede invocarse como pretensión en
el nuevo amparo el desacato manifiesto de la doctrina jurisprudencial de este
Tribunal, conforme a los supuestos establecidos en el fundamento 17 de esta
sentencia.
(3)
Sujetos legitimados.– Las personas legitimadas para interponer una
demanda de “amparo contra amparo” son las siguientes:
a)
Frente a la resolución estimatoria ilegítima de segundo grado, emitida por
el Poder Judicial en el trámite de un proceso de amparo, donde se haya
producido la violación del contenido constitucionalmente protegido de los
derechos fundamentales, o se haya desconocido la doctrina jurisprudencial
de este Colegiado, desnaturalizando la decisión sobre el fondo,
convirtiéndola en inconstitucional; podrán interponer una demanda de
“amparo contra amparo” los directamente afectados, siempre que tal
afectación haya sido debidamente denunciada al interior del primer proceso
de amparo y no haya sido respondida por el órgano judicial o lo haya sido de
forma insuficiente. También están legitimados los terceros afectados por lo
resuelto en el primer amparo que no hayan sido emplazados o no se les haya
permitido ejercer su derecho de defensa al interior del primer amparo.
b)
Frente a la resolución denegatoria de segundo grado, emitida por el Poder
Judicial en el trámite de un proceso de amparo, cuando ésta haya quedado
firme en el ámbito del Poder Judicial, y cuando en su trámite se haya
violado, de modo manifiesto, el contenido constitucionalmente protegido de
los derechos fundamentales, podrá interponer una demanda de “amparo
contra amparo” el tercero legitimado que, pese a haber solicitado su
intervención en el primer amparo, no haya sido admitido o, teniendo la
calidad de litisconsorte necesario, no haya sido notificado con la demanda.
55
Asimismo lo podrá interponer el interesado que, por razones probadas, se
hubiera encontrado imposibilitado de presentar el recurso de agravio
constitucional oportunamente. En estos supuestos, será indispensable que, en
el primer proceso de amparo, no exista pronunciamiento del Tribunal
Constitucional a través del recurso de agravio constitucional, sin importar
quién lo haya interpuesto. Finalmente, conforme a lo señalado supra, sólo se
ha de admitir por una única vez, sea que lo plantee el agraviado directamente
o terceros.
(4)
Juez competente.– A efectos de obtener un pronunciamiento de
conformidad con el valor superior justicia y con el derecho fundamental a un
juez imparcial, el juez de primer y segundo grado no deberá haber conocido
la primera demanda de amparo.
§8. La reglas vinculantes del recurso de agravio a favor del precedente
40. A partir de lo desarrollado supra, este Colegiado procede a precisar las reglas
aplicables para el trámite del nuevo supuesto establecido a través de esta sentencia,
para la procedencia del recurso de agravio tratándose de una sentencia estimatoria
de segundo grado.
A)
Regla procesal: El órgano judicial correspondiente deberá admitir de manera
excepcional, vía recurso de agravio constitucional, la revisión por parte de este
Colegiado de una decisión estimatoria de segundo grado cuando se pueda
alegar, de manera irrefutable, que tal decisión ha sido dictada sin tomar en
cuenta un precedente constitucional vinculante emitido por este Colegiado en el
marco de las competencias que establece el artículo VII del C.P.Const. En
cualquier caso, el Tribunal tiene habilitada su competencia, ante la negativa del
órgano judicial, a través del recurso de queja a que se contrae el artículo 19 del
Código Procesal Constitucional.
B)
Regla sustancial: El recurso de agravio a favor del precedente tiene como
finalidad restablecer la violación del orden jurídico constitucional producido a
consecuencia de una sentencia estimatoria de segundo grado en el trámite de un
proceso constitucional. El recurso puede ser interpuesto por la parte interesada o
por un tercero afectado directamente y que no haya participado del proceso, sea
por no haber sido emplazado o porque, tras solicitar su incorporación, le haya
sido denegada por el órgano judicial respectivo. El Tribunal resuelve en
instancia final restableciendo el orden constitucional que haya resultado violado
con la decisión judicial y pronunciándose sobre el fondo de los derechos
reclamados.
41. Por lo tanto las reglas desarrolladas en la presente sentencia y declaradas en el fallo
como precedente vinculante, conforme al artículo VII del Título Preliminar del
Código Procesal Constitucional, deberán ser aplicadas por los jueces
constitucionales, incluso a los procesos en trámite, por mandato de la Segunda
Disposición Final del mismo cuerpo normativo, una vez que la misma haya sido
publicada conforme a Ley.
56
F.
G.
§10. Vigencia de las nuevas reglas y su aplicación al presente caso
42. En el presente caso la resolución judicial impugnada es precisamente una
resolución estimatoria en un proceso de amparo. Esto permite, en primer término,
advertir que, conforme a las reglas establecidas por este Tribunal en la sentencia del
expediente 200-2001-AA/TC, la demanda debe ser declarada improcedente, debido
a que, de acuerdo con una de las reglas establecidas en dicha ejecutoria, no era
posible cuestionar mediante un nuevo proceso de amparo una sentencia estimatoria.
43. El Tribunal Constitucional considera no obstante que la aplicación de las nuevas
reglas al presente caso no alterarán sustancialmente la respuesta que deba dar este
Colegiado al caso planteado, permitiendo, por otro lado, ingresar a analizar el fondo
de la pretensión a fin de que se establezca como precedente vinculante, de
conformidad con el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal
Constitucional.
44. Se aprecia de autos que si bien no se ha adjuntado al expediente las piezas
procesales que permitan establecer, de modo fehaciente, que el recurrente denunció
en su oportunidad las presuntas violaciones de sus derechos constitucionales, dicha
falencia puede suplirse en este caso, en la medida en que según manifiesta dicha
afectación habría ocurrido precisamente al tramitarse la apelación, donde según
menciona, “de manera totalmente irregular, arbitraria e ilícita, no se da trámite al
recurso de apelación que se interpuso, contra la sentencia, el Gobierno Regional de
la Libertad, corriendo en autos únicamente el recurso de apelación interpuesto por
José Teutico León Colonia, abogado de la Dirección Regional de Pesquería de La
Libertad”.
45. La presunta afectación que reclama en este caso no se habría perpetrado en contra
del recurrente de este segundo proceso de amparo, sino, en el mejor de los casos, en
contra del Gobierno Regional de La Libertad, puesto que, según su propia
afirmación, el recurrente no habría recibido respuesta respecto de su recurso de
apelación en el proceso de amparo cuestionado. Sin embargo, a fojas 3 del
expediente obra la respuesta que da el órgano jurisdiccional a un pedido de nulidad
de la Sentencia del primer amparo, de donde se desprende que incluso el Gobierno
Regional de La Libertad habría formulado no sólo un recurso de apelación sino que
la mencionada resolución constituye la respuesta a un pedido de nulidad del
mencionado Gobierno Regional, rechazándolo por intentar cuestionar la decisión de
fondo de la sentencia. En consecuencia, no se aprecia violación alguna del contenido
constitucionalmente protegido de los derechos que invoca el recurrente.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la
Constitución Política del Perú
H.
1.
2.
HA RESUELTO
Declarar INFUNDADA la demanda de autos.
Establecer como precedente vinculante, conforme al artículo VII del Título
Preliminar del Código Procesal Constitucional, los presupuestos para la procedencia
57
del “amparo contra amparo” expuestos en el fundamento N.° 39, así como las reglas
indicadas para la admisión del recurso de agravio a favor del precedente a que se
refiere el fundamento N.° 40 de la presente sentencia.
Publíquese y notifíquese.
SS.
LANDA ARROYO
GONZALES OJEDA
ALVA ORLANDINI
BARDELLI LARTIRIGOYEN
GARCÍA TOMA
VERGARA GOTELLI
EXP. N.º 03173-2008-PHC/TC
LIMA
TEODORICO BERNABÉ
MONTOYA
RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Lima, 11 de diciembre de 2008
VISTO
El recurso de agravio constitucional interpuesto por el Instituto de Defensa Legal
contra la resolución de la Tercera Sala Penal con Reos Libres de la Corte Superior de
Justicia de Lima, conformada por los votos de fojas 272 y 460, sus fechas 10 de mayo y
27 de julio de 2007, respectivamente, que declaran fundada la demanda de hábeas
corpus de autos; y,
ATENDIENDO A
§. La competencia del Tribunal Constitucional para conocer el recurso de agravio
constitucional
1.
Que antes de ingresar a evaluar el fondo de la controversia constitucional, este
Tribunal Constitucional estima necesario evaluar su competencia por razón de la
materia para conocer y resolver el recurso de agravio constitucional interpuesto por
el Instituto de Defensa Legal, pues en caso de ser incompetente no debe ingresarse a
conocer el fondo de la controversia, ya que el avocamiento indebido constituye una
manifiesta vulneración del derecho a la tutela procesal efectiva, que no puede ser
permitida ni avalada.
Para determinar ello, debe recurrirse al marco constitucional y legislativo que le
asignan competencias por razón de la materia al Tribunal Constitucional. Así,
58
conforme al inciso 2) del artículo 202º de la Constitución, corresponde al Tribunal
Constitucional:
“Conocer, en última y definitiva instancia, las resoluciones denegatorias de hábeas
corpus, (…)”
Asimismo, el artículo 18º del Código Procesal Constitucional señala que:
“Contra la resolución de segundo grado que declara infundada o improcedente la
demanda, procede recurso de agravio constitucional ante el Tribunal
Constitucional (…)”
2.
Pues bien, teniendo presente las competencias que le corresponden al Tribunal
Constitucional, debe precisarse que aún cuando la demanda de hábeas corpus no fue
declarada infundada ni improcedente en segunda instancia, el Instituto de Defensa
Legal –que no era parte en el presente proceso de hábeas corpus– invocando el
fundamento 40 de la STC 4853-2004-PA/TC estimó que se encontraba legitimado
para interponer el recurso de agravio constitucional.
3. Sobre este fundamento, debe señalarse que jurisprudencialmente se habilitó, como
precedente vinculante, el Recurso de Agravio Constitucional aun para las demandas
de amparo que hubiesen obtenido pronunciamiento estimatorio en segunda
instancia, si es que se verificaba la contravención de un precedente vinculante
establecido por el Tribunal Constitucional. Pues bien teniendo presente que el
fundamento 40 de la STC 4853-2004-PA/TC ha servido de fundamento para que el
Instituto de Defensa Legal interponga el recurso de agravio constitucional este
Tribunal considera necesario evaluar si este fundamento cumplía los presupuestos
básicos para ser aprobado como precedente vinculante.
4.
En este sentido, debe tenerse presente que en la STC 0024-2003-AI/TC este
Tribunal precisó los cinco presupuestos básicos para la aprobación de un precedente
vinculante, que son:
(i)
(ii)
(iii)
(iv)
(v)
5.
La existencia de interpretaciones contradictorias.
La comprobación de interpretaciones erróneas de alguna norma
perteneciente al bloque de constitucionalidad.
La necesidad de llenar un vacío legislativo.
La corroboración de normas que sea susceptibles de ser interpretadas de
manera diversa. Y,
La necesidad de cambiar un precedente vinculante.
Que, teniendo en cuenta los cinco presupuestos básicos para la aprobación de un
precedente vinculante, este Tribunal constata que el fundamento 40 de la STC 48532004-PA/TC no cumple con ninguno de estos presupuestos básicos para haber sido
aprobado como precedente vinculante, por las siguientes razones:
(i)
En la praxis judicial no existía interpretaciones contradictorias del inciso
59
2) del artículo 202º de la Constitución, ni del artículo 18º del Código
Procesal Constitucional. La interpretación pacífica, tanto en la doctrina
como en la jurisprudencia, es que el Tribunal sólo conoce las demandas
desestimadas en segundo grado.
(ii)
Asimismo, tampoco sirvió para aclarar alguna interpretación errónea de las
normas que conforman el bloque de constitucionalidad.
(iii)
Tampoco existía ningún vacio legislativo, ya que tanto la Constitución
como el propio Código Procesal Constitucional tienen contemplados de
manera precisa los casos en los que es posible interponer un Recurso de
Agravio Constitucional. Ello quiere decir, que un precedente vinculante no
puede reformar el texto expreso de la Constitución pues está únicamente
puede ser reformada siguiendo el procedimiento previsto en su articulo
206.º. Además conforme al principio de interpretación conforme a la
Constitución el Tribunal Constitucional, y por ende, el recurso de agravio
constitucional, sólo procede contra resoluciones denegatorias.
(iv)
No existían interpretaciones diversas de la Constitución o del Código
Procesal Constitucional. Muy por el contrario, lo que se observa es que el
precedente vinculante del fundamento 40 de la STC 4853-2004-PA/TC, ha
sido concebido en abierta contradicción con la Constitución, el Código
Procesal Constitucional y los presupuestos básicos para la aprobación de un
precedente vinculante establecidos en la STC 0024-2003-AI/TC.
(v)
Y, por último, tampoco se estableció con la finalidad de cambiar algún
precedente vinculante preexistente.
6. Que al amparo del referido fundamento 40, el Instituto de Defensa Legal interpuso
Recurso de Agravio Constitucional. Como no se le concedió este medio
impugnatorio, recurrió ante el Tribunal Constitucional, en vía de recurso de queja,
argumentando la supuesta violación de un precedente vinculante:
“De conformidad con las nuevas reglas fijadas por el TC en la sentencia recaída en el
exp. Nº 04853-2004-AA[/TC], fundamento jurídico 40[…], procede Recurso de
Agravio Constitucional excepcional contra aquellas resoluciones “estimatorias” de
segundo grado expedidas en procesos constitucionales, cuando estas violen o
desconozcan precedentes vinculantes” (fojas 2 y 3 del escrito).
7.
Que de la argumentación transcrita, este Tribunal advierte los siguientes vicios
procesales en que habrían incurrido los abogados del Instituto de Defensa Legal:
(i)
Se presentaron al proceso como amicus curiae. Es decir como un tercero
que no es parte y a quien no se le puede exigir el requisito de la legitimación
activa o pasiva necesaria para establecer una relación procesalmente válida.
En consecuencia, el IDL, al presentarse como amicus curiae ya no podía
tener ninguna vinculación con el bien o interés jurídico sub judice.
(ii)
El IDL cambió de motu proprio su condición de amicus curiae a tercero
legitimado, sin la intervención del juez, lo cual es totalmente inválido e
60
ineficaz. De este modo, con manifiesto agravio de la buena fe procesal,
decidieron despojarse de la condición de amicus curiae y convertirse en
parte con capacidad para incoar medios impugnatorios.
(iii)
Invocaron como precedentes vinculantes sentencias del Tribunal
Constitucional que sólo constituían doctrina jurisprudencial (STC 26632003-HC/TC, Tipología del Hábeas Corpus; y STC 2488-2002-HC/TC,
sobre el derecho a la verdad). Así se infiere de su escrito de Queja:
“Efectivamente, en el presente caso hay dos opciones, o consideramos que
ambas sentencias son doctrina jurisprudencial o le asignamos naturaleza de
precedentes vinculantes. Las consecuencias serán distintas, pues cada una de
estas instituciones tiene mecanismos distintos de protección, pues si bien la
doctrina jurisprudencial y el precedente vinculante son vinculantes (sic), la
protección que tiene el precedente vinculante es más sólida y eficaz, pues se
protege a través del Recurso de agravio constitucional, a diferencia de la
doctrina jurisprudencial cuyo mecanismo de protección es el amparo contra
amparo, en aplicación del fundamento jurídico 39 de la sentencia del TC recaída
en el exp. Nº 04853-2004-AA[/TC]”.
(iv)
8.
La invocación mecánica de doctrina jurisprudencial como si se tratase de
precedentes vinculantes, tenía como propósito obviar la interposición de una
demanda de amparo para enervar la resolución de segundo grado que
declara fundada la demanda de hábeas corpus de don Teodorico Bernabé
Montoya. Para ello decidieron utilizar la vía más expeditiva del Recurso de
Agravio Constitucional, que el referido fundamento 40 sólo habilitaba en
casos de trasgresión de un precedente vinculante. Por tanto esta actividad
procesal constituye una abierta festinación de trámites que no se condice
con la Constitución, el Código Procesal Constitucional y el precedente
vinculante invocado. Es una clara violación de la probidad procesal en
perjuicio del derecho al debido proceso del demandante, tanto la actuación
procesal de las partes, del amicus curiae y la del juez deben constituir
siempre una afirmación de los valores, principios y derechos que informan
el ordenamiento constitucional, en el cual el debido proceso goza de una
importancia capital para la existencia de un verdadero Estado democrático y
constitucional.
Que por ello, este Tribunal considera que la sentencia de segunda instancia del
presente proceso de hábeas corpus tiene la calidad de cosa juzgada, con efectos
interpartes, en tanto se encuentre subsistente, pues quien se considere afectado por
su contenido tiene expedita la vía del proceso de amparo contra amparo si los plazos
procesales lo permiten.
9. Que de otro lado, y en lo que respecta a la conformación de la Sala que resolvió el
recurso de queja, debe señalarse que la resolución recaída en el Exp. N.º 245-2007Q/TC aparece firmada por magistrados que no pertenecen todos a la Sala Primera
del Tribunal Constitucional, sin que exista fundamento o razón alguna para variar la
conformación de la misma o en todo caso, sin que se haya tomado en cuenta para tal
efecto, lo previsto en el artículo 11.º del Reglamento Normativo del Tribunal
61
Constitucional12[1].
10. Se advierte entonces, que la calificación del recurso de queja ha sido hecha por una
Sala distinta de aquellas que conforman el Tribunal Constitucional, sin tomar en
cuenta que en tanto dicho recurso se formula al interior de un proceso, éste debe ser
resuelto por un órgano que ejerza jurisdicción y no por una Sala especial, ad-hoc,
conformada o comisionada para tal efecto, pues ello contraviene el debido proceso
en su manifestación del juez predeterminado por la ley.
En consecuencia, este Tribunal estima que dicha resolución se encuentra viciada de nulidad de
conformidad con lo dispuesto por el artículo 171.º del Código Procesal Civil, de aplicación supletoria a
los procesos constitucionales, conforme a lo dispuesto por el artículo IX del Título Preliminar del Código
Procesal Constitucional. Esta nulidad no afecta a los demás procesos que pudieran haber sido resueltos en
esa u otras oportunidades, dado que las mismas quedaron consentidas, a diferencia de lo que ha ocurrido
en el presente proceso.
§. ¿Los amicus curiae tienen legitimación activa en los procesos constitucionales?
11. Asimismo, este Tribunal considera pertinente determinar si el amici curiae o los
amicus curiae gozan de legitimación activa para ser parte en los procesos
constitucionales, ya que si no gozan de ella, el recurso de queja y, por ende, el
recurso de agravio constitucional interpuestos por el Instituto de Defensa Legal
serían nulos de pleno derecho, pues éste carecía de las facultades para ello.
12. Pues bien, para determinar si los amicus curiae tienen legitimación activa en los
procesos constitucionales hemos de recurrir a la práctica del Tribunal Europeo de
Derechos Humanos. En este sentido, cabe destacar el artículo 36.2 del Convenio
Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales
que establece que:
En interés de la buena administración de la justicia, el Presidente del Tribunal podrá
invitar a cualquier Alta Parte Contratante que no sea parte en el asunto o a cualquier
persona interesada distinta del demandante o que presente observaciones por escrito
o a participar en la vista.
Del articulo trascrito, puede concluirse que los amicus curiae intervienen en los
procesos de tutela de derechos humanos: a) cuando son invitados por el Presidente
“Resoluciones de las Salas
Artículo 11.“El Tribunal conoce, en última y definitiva instancia, las resoluciones denegatorias de acciones de hábeas
corpus, amparo, hábeas data y cumplimiento, iniciadas ante los jueces respectivos, mediante dos Salas
integradas por tres Magistrados. La sentencia requiere tres votos conformes.
Una de las Salas se encargará de calificar la procedencia de las causas que lleguen al Tribunal. La Sala
determinará si, tras la presentación de los recursos de agravio constitucional, se debe ingresar a resolver
sobre el fondo. Para realizar tal análisis, aparte de los criterios establecidos en el artículo 18 del Código
Procesal Constitucional, la Sala declarará su improcedencia, a través de un Auto, en los siguientes
supuestos: si el recurso no se refiere a la protección del contenido esencial del ámbito
constitucionalmente protegido de un derecho fundamental; si el objeto del recurso, o de la demanda, es
manifiestamente infundado, por ser fútil o inconsistente; o, si ya se ha decidido de manera desestimatoria
en casos sustancialmente idénticos, pudiendo acumularse.
En caso de no reunirse el número de votos requeridos, cuando ocurra alguna de las causas de vacancia
que enumera el artículo 16 de la Ley Nº 28301, cuando alguno de sus miembros esté impedido o para
dirimir la discordia, se llama a los Magistrados de la otra Sala, en orden de antigüedad, empezando del
menos antiguo al más antiguo y, en último caso, al Presidente del Tribunal. En tales supuestos, el llamado
puede usar la grabación de la audiencia realizada o citar a las partes para un nuevo informe”.
12[1]
62
de la Corte; b) en calidad de terceros y no de partes del proceso; y c) para presentar
observaciones por escrito o a participar en la vista.
13. En buena cuenta, los amicus curiae no tienen derecho a la acción y ni siquiera
actúan como parte procesal sino sólo como portadores de una opinión cualificada,
política o técnica, que el Tribunal desea conocer. Por tanto, el Instituto de Defensa
Legal no tenía la capacidad procesal para interponer los recursos de queja y agravio
constitucional, pues actuaba como amici curiae y no como parte del proceso de
hábeas corpus. Por esta razón este Tribunal estima que los recursos referidos son
nulos de pleno derecho por contravenir el principio de legalidad de las formas, ya
que los medios impugnatorios sólo pueden ser interpuestos por las partes del
proceso y no por los amicus curiae, ya que éstos no tienen la calidad de partes ni
mediatizan, desplazan o reemplazan a éstas.
14. Declarado lo anterior, este Tribunal considera innecesario analizar el fondo de la
cuestión controvertida por cuanto la justicia constitucional debe guardar un justo
equilibrio entre la protección de los derechos fundamentales y la seguridad jurídica
y equidad procesal que aseguran la estabilidad y confiabilidad de los procesos
constitucionales. Y es que en el caso sub judice, como ya se señalo, los recursos de
queja y agravio constitucional han sido interpuestos con manifiestas infracciones a
las reglas procedimentales, ya que el Instituto de Defensa Legal carecía de
legitimidad para ello.
Es más, debe señalarse que hay jurisprudencia en abono a la tesis sustentada, sin que
ello implique exceso de formalismo, pues la justicia constitucional no puede
amparar ni avalar el anarquismo procesal. En este sentido, la Corte Interamericana
de Derechos Humanos ha destacado que el principio de legalidad de las formas
también debe ser respetado en el sistema interamericano de protección de los
derechos humanos. Así ha señalado que:
“La Corte debe guardar un justo equilibrio entre la protección de los derechos humanos,
fin último del sistema, y la seguridad jurídica y equidad procesal que aseguran la
estabilidad y confiabilidad de la tutela internacional. En el caso sub judice continuar
con un proceso enderezado a lograr la protección de los intereses de las supuestas
víctimas, estando de por medio infracciones manifiestas a las reglas procedimentales
establecidas en la propia Convención, acarrearía la pérdida de la autoridad y
credibilidad indispensables en los órganos encargados de administrar el sistema de
protección de derechos humanos”13[2].
En igual sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha destacado que el
principio de legalidad de las formas debe ser respetado y cumplido por la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos. En este sentido, ha señalado que:
“Debe la Corte, sin embargo, puntualizar que no existe razón alguna para que la
Comisión no dé estricto cumplimiento a las normas procesales porque, como lo ha dicho
ya y lo reitera ahora, es verdad que el objeto y fin de la Convención no pueden
sacrificarse al procedimiento pero éste, en aras de la seguridad jurídica, obliga a la
13[2]
Caso Cayara Vs. Perú. Excepciones Preliminares. Sentencia de 3 de febrero de 1993.
Serie C No. 14, párr. 63.
63
Comisión”14[3].
Por las consideraciones expuestas, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones
que le confiere la Constitución Política del Perú, con los votos singulares de los
magistrados Landa Arroyo, Beaumont Callirgos y Eto Cruz
RESUELVE
1.
Declarar NULO el concesorio del recurso de queja recaído en el Exp. N.º 2452007-Q/TC; en consecuencia, IMPROCEDENTE la queja de derecho e
IMPROCEDENTE el recurso de agravio constitucional.
2. Disponer la devolución de los actuados a la instancia pertinente, para que siga su
trámite conforme a su estado y a lo resuelto.
Publíquese y notifíquese.
SS.
VERGARA GOTELLI
MESÍA RAMÍREZ
CALLE HAYEN
ÁLVAREZ MIRANDA
EXP. N.º 3173-2008-PHC/TC
LIMA
TEODORICO BERNABE
MONTOYA
VOTO SINGULAR DE LOS MAGISTRADOS BEAUMONT CALLIRGOS
Y ETO CRUZ
Con el respeto debido, discrepamos de la decisión adoptada por la mayoría, así
como de su correspondiente ratio decidendi, en atención a los fundamentos que a
continuación se señalan:
§1. Delimitación del petitorio.
1. La presente demanda tiene como finalidad que se declare la nulidad de la resolución
fiscal emitida por la Tercera Fiscalía Superior Penal Nacional, de fecha 14 de
febrero de 2007, mediante la cual se resuelve declarar fundada en parte la queja
interpuesta contra la Resolución fiscal de fecha 24 de agosto de 2006, y se ordena al
Fiscal Provincial formular denuncia penal en contra del demandante y otros, por la
presunta comisión del delito de homicidio calificado — asesinato, en agravio de
Alfonso Esteban Gonzales y otros. Asimismo, se pretende que se declare la nulidad
14[3]
Caso Caballero Delgado y Santana Vs. Colombia. Excepciones Preliminares. Sentencia de
21 de enero de 1994. Serie C No. 17, párrafo 52.
64
de la Denuncia Fiscal N.º 27-2007, de fecha 12 de marzo de 2007, que, en mérito de
la mencionada resolución de la Tercera Fiscalía Superior Penal Nacional, fue
presentada ante la judicatura penal.
Alega el recurrente que las referidas resoluciones fiscales vulneran sus derechos
fundamentales a la libertad personal y a la prohibición de revivir procesos fenecidos,
pues la denuncia fiscal ha sido presentada a pesar de haber operado la prescripción
de la acción penal en relación con los hechos que son materia de acusación.
§2. Sobre la nulidad planteada contra el auto del Tribunal Constitucional que
declara fundado el recurso de queja.
2.
Con fecha 15 de agosto de 2008, el recurrente ha solicitado que se declare la
nulidad del auto emitido por la Primera Sala del Tribunal Constitucional, en virtud
del cual se declaró fundado el recurso de queja interpuesto contra la resolución que
declaró improcedente el recurso de agravio constitucional (RAC) planteado contra la
sentencia de segunda instancia que declaró fundada la demanda de hábeas corpus de
autos. En atención a ello, en primer término, corresponde emitir pronunciamiento en
relación con la nulidad planteada.
3.
En atención al tenor del recurso de nulidad y de las alegaciones que a propósito
suyo han sido vertidas en la Audiencia Pública de esta causa, puede concluirse que
aquél se fundamenta en las siguientes razones: a) no cabe que el Tribunal
Constitucional tome conocimiento de la causa en atención a que, según se afirma,
sólo tiene competencia para pronunciarse en relación con las resoluciones
denegatorias emitidas en los procesos de hábeas corpus, amparo, hábeas data y
cumplimiento; b) aún cuando pueda aceptarse que el fundamento jurídico de
estimación de la queja se encuentra en la STC 4853-2004-PA, la inexistencia de un
precedente constitucional vinculante violado, debería haber impedido que la queja
prospere; c) la Sala del Tribunal Constitucional que conoció el recurso de queja no
se encontraba válidamente conformada; y, d) la institución que interpuso el RAC y
el respectivo recurso de queja, es decir, el Instituto de Defensa Legal (IDL),
previamente se había apersonado al proceso en calidad de amicus curiae lo cual
impide que a posteriori pretenda intervenir como tercero legitimado en el proceso.
Pues bien, así las cosas, es preciso analizar cada una de estas alegaciones.
2.1 Tribunal Constitucional y resoluciones “denegatorias” recaídas en los procesos
de hábeas corpus, amparo, hábeas data y cumplimiento.
4. Como se señaló, la primera razón por la que se pretende la declaración de nulidad
del auto que declara fundada la queja, consiste en que se considera que el Tribunal
Constitucional sólo tiene competencia para pronunciarse en relación con las
resoluciones denegatorias emitidas en los procesos de hábeas corpus, amparo,
hábeas data y cumplimiento. Es claro que en esta alegación subyace una
interpretación subjetivo procesal del concepto de “resoluciones denegatorias”
recogido en el artículo 202º 2 de la Constitución. En otros términos, se interpreta el
concepto en el sentido de que el Tribunal Constitucional sólo puede conocer como
tercera instancia los referidos procesos, en la medida de que la demanda haya sido
declarada improcedente o infundada.
65
5. Somos conscientes de que este sentido interpretativo es el que, hasta hace no mucho
tiempo, se adoptaba uniformemente en la comunidad jurisdiccional, doctrinaria y
académica. Es probable que dos hayan sido las causas fundamentales de tal
interpretación. La primera consiste en que dicha interpretación es la que
inmediatamente deriva del análisis semántico del concepto. En otras palabras, es el
primer sentido que deriva de la lectura de su texto. La segunda causa es probable
que consista en que dicha interpretación puede ser asociada con el sentido
originalista del concepto. Es decir, puede asumirse que la voluntad del constituyente
estaba encaminada que sea ésa la interpretación atribuible al artículo 202º 2 de la
Constitución.
Ahora bien, analizadas detenidamente las cosas, puede concluirse que esta aparente
dualidad de causas, en realidad debería ser reconducida a una sola. Y es que
usualmente la razón de mayor peso para determinar cuál ha sido la voluntad del
constituyente, surge a partir del análisis de la semántica utilizada al positivizar el
texto jurídico. Ello termina siendo así una vez que se cae en la cuenta de las
dificultades prácticas y teóricas que supone pretender escudriñar en la voluntad
histórica del constituyente15[4]. La principal dificultad práctica consiste en que, una
vez que se toma en serio la empresa, se descubre que resulta realmente imposible
conocer la concreta voluntad de todos aquéllos que en su momento formaron parte
de la Asamblea Constituyente, y que coadyuvaron con su voto en la formación de
una única voluntad colegiada; y aún cuando ello fuese posible, resultaría en los
hechos imposible dotar a todas esas voluntades de una compatibilidad esencial lo
suficientemente clara que permita descubrir el sentido de la disposición.
Pero incluso si este obstáculo práctico se considerase vencible, existe una dificultad
teórica más importante que viene determinada por un correcto entendimiento de lo
que significa una Constitución. La interpretación de la Constitución no puede ser de
una vez y para siempre la representación de la voluntad de quienes pensaron en un
determinado sentido en un espacio y tiempo determinados16[5]. Ello supondría
condenar a las generaciones futuras a actuar siempre y en todos los casos de
conformidad con la ideología constitucional de las generaciones pasadas, haciendo
de la Constitución un documento estático incapaz de representar la evolución del
pensamiento de una sociedad, encontrándonos ante la postura conservadora llamada
por el pensamiento norteamericano como interpretación textualista, originalista,
preservasionista y que entiende a la Constitución como un texto acabado cuya
interpretación fiel debe respetar tanto la palabra como la intención del constituyente
histórico. Sin embargo, existe también en la otra orilla la idea de “Constitución
viviente” o interpretación dinámica que pretende romper con el textualismo u
originalismo17[6].
15[4]
Cfr. Hart Ely, J., Democracia y desconfianza. Una teoría del control constitucional, Siglo del
Hombre Editores / Universidad de los Andes, Santafé de Bogotá, 1997, p. 29 y ss.
16[5] Cfr. Pérez Royo, J., “La interpretación de la Constitución”, en: E. Ferrer Mac-Gregor
(coordinador), Interpretación Constitucional, Editorial Porrúa, México D. F., 2005.
17[6] Cfr. Sagüés, N. P., Interpretación Constitucional y Constitución viviente (Living
Constitution), en: E. Ferrer Mac-Gregor (coordinador), Interpretación Constitucional, Editorial
Porrúa, México D. F., 2005.
66
6. Ahora bien, que el respaldo de una interpretación subjetivo procesal del concepto
“resoluciones denegatorias” del artículo 202º 2 de la Constitución haya sido
reconducido a su autonomía semántica o, si se quiere, a su sentido literal, en modo
alguno le resta fuerza jurídica a dicha interpretación. Por el contrario, usualmente la
interpretación literal de un texto viene acompañada de la fuerza jurídica de valores
constitucionalmente importantes como la certeza, la predictibilidad y la seguridad
jurídicas. Como suele reconocerse, el análisis propiamente semántico de un texto da
lugar a una norma o sentido interpretativo directamente estatuido18[7], al que
acompañan, justamente por su inmediata aprehensión, la fuerza de los valores
antedichos.
No obstante, a diferencia de lo que a veces suele creerse, no se trata de valores
siempre determinantes. Cuando de la interpretación constitucional de una
disposición se trata, a veces resulta preciso dejar de lado la interpretación literal de
un texto, cuando existen razones de mayor peso que surgen de otros valores
materiales y derechos fundamentales concernidos que aconsejan adoptar una
interpretación distinta. Como bien se ha señalado, “[n]inguna disposición
iusfundamental, por más específica que parezca, permite conocer a priori todas y
cada una de las normas [o sentidos interpretativos] que estatuye directa e
indirectamente. Casi todas las normas estatuidas indirectamente resultan no sólo de
lo expresado por el texto de la disposición, sino de otras premisas que
complementan al texto en su interpretación”19[8].
La Constitución no es una suma atomizada de disposiciones, sino un sistema
unitario que preside el ordenamiento jurídico en su conjunto (criterio de
interpretación de unidad de la Constitución). De ahí que si la interpretación aislada y
textual de una norma constitucional no resulta compatible con el sentido sistemático
que deriva de la incorporación en el análisis del contenido constitucionalmente
protegido de otros valores y derechos que resultan involucrados, es preciso
armonizar y optimizar las respectivas interpretaciones, sin sacrificar ninguno de los
valores, derechos o principios concernidos (criterio de interpretación de
concordancia práctica), y teniendo presente que, en última instancia, todo precepto
constitucional, incluso aquéllos pertenecientes a la denominada “Constitución
orgánica” se encuentran reconducidos a la protección de los derechos
fundamentales, como manifestaciones del principio-derecho de dignidad humana,
cuya defensa y respeto es el fin supremo de la sociedad y el Estado (artículo 1º de la
Constitución).
7.
Es teniendo en cuenta estos criterios que no consideramos que el concepto
“resoluciones denegatorias” del artículo 202º 2 de la Constitución deba ser
interpretado solamente en un sentido subjetivo procesal. Si bien lo “denegatorio”,
como regla, debe ser entendido como el supuesto de una resolución de segunda
instancia que declara improcedente o infundada la demanda, excepcionalmente,
cabe interpretar el concepto como la denegación de debida protección del contenido
constitucionalmente protegido de un derecho fundamental, sea éste de titularidad del
demandante, del demandado o de un tercero con legítimo interés en el resultado del
18[7]
Cfr. Bernal, C., El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, Centro de
Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2003, p. 97 y ss.
19[8] Cfr. Bernal, C., El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, ob. cit., p.
98.
67
proceso. En ese sentido, también cabe una interpretación objetiva del mencionado
concepto, allí donde exista una manifiesta violación del ordenamiento
constitucional, presidido por los derechos fundamentales.
8.
¿Cuál es el fundamento constitucional que exige una interpretación también
objetiva del concepto “resoluciones denegatorias”? En otras palabras, ¿cuáles son
los valores materiales o derechos fundamentales que en un entendimiento
sistemático de la Constitución generan que una interpretación subjetivo procesal del
concepto no deba ser siempre determinante? A nuestro juicio, son, cuando menos,
dos esos valores. En primer lugar, el principio-derecho a la igualdad, reconocido en
el artículo 2º 2 de la Constitución. Y, en segundo término, e íntimamente
relacionado en este caso con el derecho antes mencionado, el derecho fundamental
al debido proceso, reconocido en el artículo 139º 3 de la Norma Fundamental.
En efecto, una interpretación del referido término “denegatorias” previsto en el
artículo 202º 2 de la Constitución en el sentido de que sólo cabe que el Tribunal
Constitucional conozca las resoluciones que no han estimado la pretensión del
demandante, sería manifiestamente contraria al derecho fundamental a la igualdad
de la parte demandada, la cual sólo tendría ocasión de pretender la defensa de su
interés en una doble instancia, privándosele de la intervención del órgano con
competencia para interpretar de modo definitivo el contenido normativo de los
derechos fundamentales, en particular, y de la Constitución, en general; a diferencia
del demandante que gozaría de una triple instancia decisoria, con intervención
última del Tribunal Constitucional. Esta situación genera una desigualdad procesal
que resulta contraria, a su vez, al derecho fundamental al debido proceso, el cual,
correctamente interpretado, exige una igualdad de armas desde el inicio hasta el
final de la litis.
Pero, además, una interpretación meramente subjetiva del concepto no sólo afecta a
la igualdad como derecho subjetivo, sino también como principio en la medida de
que genera la posibilidad de que los procesos constitucionales de la libertad sean
resueltos de manera discordante al impedirse la participación del Tribunal
Constitucional que, como supremo intérprete de la Constitución (artículos 201º y
202º de la Constitución y 1º de su Ley Orgánica), tiene entre sus funciones
esenciales unificar el sentido interpretativo de la Norma Fundamental. De esta
forma, una exclusiva y excluyente interpretación subjetivo procesal del concepto,
incide negativamente en la igualdad en la aplicación de la Constitución como
contenido derivado del artículo 2º 2 constitucional.
9. Es en este orden de consideraciones, y en vista además de que la fuerza jurídica de
la interpretación subjetiva del artículo 202º 2 de la Constitución impide sacrificarla
in toto, que el Tribunal Constitucional estableció que la posibilidad de una
interpretación objetiva del precepto, que permita resguardar conjuntamente la
igualdad procesal y la igualdad en la aplicación de la Constitución, sólo cabe en la
medida de que resulte afectado un precedente constitucional vinculante establecido
por este Colegiado. En efecto, en el Fundamento N.º 40 de la STC 4853-2004-PA
—el cual, de conformidad con el artículo VII del Título Preliminar (TP) del Código
Procesal Constitucional (CPConst.) y con el punto resolutivo N.º 2 de la referida
sentencia, constituye precedente constitucional vinculante—quedó establecido lo
siguiente:
68
A) Regla procesal: El órgano judicial correspondiente deberá admitir de manera excepcional,
vía recurso de agravio constitucional, la revisión por parte de este Colegiado de una
decisión estimatoria de segundo grado cuando se pueda alegar, de manera irrefutable, que
tal decisión ha sido dictada sin tomar en cuenta un precedente constitucional vinculante
emitido por este Colegiado en el marco de las competencias que establece el artículo VII
del C.P.Const. En cualquier caso, el Tribunal tiene habilitada su competencia, ante la
negativa del órgano judicial, a través del recurso de queja a que se contrae el artículo 19 del
Código Procesal Constitucional.
B) Regla sustancial: El recurso de agravio a favor del precedente tiene como finalidad
restablecer la violación del orden jurídico constitucional producido a consecuencia de una
sentencia estimatoria de segundo grado en el trámite de un proceso constitucional. El
recurso puede ser interpuesto por la parte interesada o por un tercero afectado directamente
y que no haya participado del proceso, sea por no haber sido emplazado o porque, tras
solicitar su incorporación, le haya sido denegada por el órgano judicial respectivo. El
Tribunal resuelve en instancia final restableciendo el orden constitucional que haya
resultado violado con la decisión judicial y pronunciándose sobre el fondo de los derechos
reclamados.
10. De esta manera, el alegato del recurrente en el sentido de que corresponde declarar
nulo el auto que declara fundada la queja en razón de que el Tribunal Constitucional
sólo es competente para conocer de las resoluciones que han declarado
improcedente o infundada la demanda en un proceso constitucional de la libertad,
no puede ser estimado. Dicho alegato no toma en cuenta el precedente establecido
en el Fundamento N.º 40 de la STC 4853-2004-PA, ni tampoco la ratio decidendi
que le sirve de base.
No obstante, corresponde ahora analizar si, tal como afirma el demandante, no
existía precedente afectado por la sentencia de segunda instancia que justifique la
procedencia del RAC presentado.
2.2 Recurso de agravio constitucional y precedente constitucional vinculante.
11. Según el demandante, en el presente caso no es de aplicación el precedente
constitucional vinculante establecido en la STC 4853-2004-PA en relación con la
eventual procedencia del RAC planteado contra una sentencia estimatoria de la
demanda. Ello en atención a que, de conformidad con dicho precedente, la
procedencia del RAC está condicionada a que la sentencia de segundo grado viole
de manera manifiesta un precedente constitucional vinculante emitido por el
Tribunal Constitucional en el marco de las competencias que establece el artículo
VII del TP del CPConst., lo que, a criterio del recurrente, no ha sucedido en el
presente caso.
12. Ante todo, conviene puntualizar que para efectos de la procedencia del RAC, la
determinación de si la sentencia de segundo grado afecta un precedente
constitucional vinculante, es una determinación no concluyente, sino prima facie. Se
trata, en consecuencia, de la apreciación de una afectación verosímil más no
definitiva, pues la decisión jurisdiccional concluyente en relación con dicha
vulneración sólo podría ser determinada por la decisión de fondo definitiva emitida
por el Tribunal Constitucional, y no por un mero auto de procedencia emitido ab
initio de la intervención del Colegiado en la causa.
69
13. La denuncia fiscal planteada contra el recurrente está referida a los hechos acaecidos
el 19 de junio de 1986 en que se produjo la debelación del motín de internos del
establecimiento penitenciario San Juan Bautista de la isla El Frontón, y que dio
lugar a la demolición del denominado Pabellón Azul, desencadenando la muerte de
cuando menos cuando menos 111 personas. En la sentencia recurrida a través del
RAC se ha sostenido, básicamente, que en el año 2006, transcurridos 20 años desde
aquel suceso, ha operado la prescripción de la acción penal, motivo por el cual, el
Ministerio Público, al presentar la referida denuncia sin tomar en cuenta el término
prescriptorio, ha afectado el derecho fundamental al debido proceso del demandante.
El recurrente sostiene que la posibilidad de que el Tribunal Constitucional emita
precedentes vinculantes sólo ha sido incorporada al ordenamiento desde que entró
en vigencia el artículo VII del TP del CPConst., y, desde entonces, no se ha
establecido ningún precedente relacionado con la imprescriptibilidad de la acción
penal contra los hechos que constituyen una grave afectación contra los derechos
fundamentales, motivo por el cual el RAC resulta improcedente.
14. Este criterio del recurrente no puede ser compartido. El artículo VII del TP del
CPConst. que le concede la posibilidad de emitir precedentes constitucionales
vinculantes, es decir, de establecer determinadas reglas jurídicas de vinculatoriedad
erga omnes, a partir de la interpretación directa de determinadas cláusulas
constitucionales, no es sino una concretización legislativa de una competencia que
viene impuesta por la propia Constitución. En efecto, dado que el instituto del
precedente se fundamenta en la idea de que los casos sustancialmente idénticos,
merezcan una misma decisión por parte de la jurisdicción, es un instrumento de
realización del derecho fundamental a la igualdad en la aplicación del ordenamiento
jurídico, reconocido por el artículo 2º 2 de la Constitución. En otras palabras, si el
Tribunal Constitucional tiene como competencia la posibilidad de emitir reglas
jurídicas vinculantes, vía interpretación constitucional, es en virtud de la fuerza
normativa del principio-derecho a la igualdad, reconocido en el artículo 2º 2 de la
Constitución, aunada a su condición de supremo intérprete de la Constitución
(artículos 201º y 202º de la Constitución y artículo 1º de su Ley Orgánica), y no de
alguna disposición legislativa.
15. Con ello, a su vez, se consolida el principio de seguridad jurídica, que ha sido
reconocido por el Tribunal Constitucional como un principio implícito y esencial del
Estado Constitucional: “El principio de la seguridad jurídica forma parte
consubstancial del Estado Constitucional de Derecho. La predecibilidad de las
conductas (en especial, las de los poderes públicos) frente a los supuestos
previamente determinados por el Derecho, es la garantía que informa a todo el
ordenamiento jurídico y que consolida la interdicción de la arbitrariedad. (…). Así
pues (…) la seguridad jurídica es un principio que transita todo el ordenamiento,
incluyendo, desde luego, a la Norma Fundamental que lo preside. Su
reconocimiento es implícito en nuestra Constitución, aunque se concretiza con
meridiana claridad a través de distintas disposiciones constitucionales (…)”20[9].
Tal como señala Rafael de Asís, hay fuertes razones para afirmar el carácter
vinculante de los enunciados jurisdiccionales de los órganos de máximo nivel «en
20[9]
Cfr. STC 0016-2002-PI, FF. JJ. 3 y 4.
70
aras de la satisfacción de la obligación de seguridad jurídica. Sólo así la posibilidad
de predecir, que es el sentido mínimo de aquella exigencia, se verá cumplida»21[10].
16. Asimismo, el instituto del precedente vinculante encuentra fundamento
constitucional en los principios de coherencia y universalización propios de la
argumentación racional en todo Estado Constitucional. La coherencia del hablante
—como una de las manifestaciones del discurso práctico general racional—
expresada en la máxima «[t]odo hablante sólo puede afirmar aquellos juicios de
valor y de deber que afirmaría así mismo en todas las situaciones en las que afirmare
que son iguales en todos los aspectos relevantes», es «una formulación del principio
de universalidad»22[11], y es trasladable a nivel de los jueces y tribunales, quedando
expuesto en estos términos: «hay que interpretar y aplicar el Derecho conforme a
criterios que, por considerarlos correctos, se estuviera dispuesto a utilizar en la
resolución de todos los casos iguales que puedan presentarse en el futuro»23[12].
17. Así las cosas, son la igualdad, la seguridad jurídica y los principios de coherencia y
de universalización en la argumentación racional, los fundamentos constitucionales
del instituto del precedente constitucional vinculante, y no alguna disposición legal.
Ello, desde luego, no significa que su reconocimiento legislativo sea baladí. Por el
contrario, dicha concretización permite una mayor institucionalización de este
instrumento, delineando determinados matices dentro del ámbito de la libre
configuración legislativa, tales como el hecho de que, a partir de la entrada en
vigencia del artículo VII del TP del CPConst. sea el propio Tribunal Constitucional
el que deba precisar “el extremo de su efecto normativo”.
18. Cabe enfatizar que este criterio no es nuevo. En el Fundamento N.º 48 de la STC
0030-2005-PI, se expuso lo siguiente: “cuando se establece que determinados
criterios dictados por este Tribunal resultan vinculantes para todos los jueces, no se
viola la independencia y autonomía del Poder Judicial, reconocidas en el artículo
139º, inciso 2, de la Constitución, sino que, simplemente, se consolida el derecho a
la igualdad en la aplicación del ordenamiento jurídico (artículo 2º, inciso 2);
máxime, si es a partir del reconocimiento de su supremacía normativa que la
Constitución busca asegurar la unidad y plena constitucionalidad del sistema
jurídico y su consecuente aplicación (artículos 38º, 45º y 51º de la Constitución).
Debe recordarse que ninguna garantía conferida a un órgano constitucional tiene su
última ratio en la protección del poder público en sí mismo, sino en asegurar la
plena vigencia de los derechos fundamentales como manifestaciones del principioderecho de dignidad humana (artículo 1º de la Constitución)”.
19. En definitiva, el hecho de que sólo a partir de diciembre de 2004 se encuentre en
vigencia el artículo VII del TP del CPConst., no significa que con anterioridad el
Tribunal Constitucional no haya emitido determinadas reglas vinculantes para todos
los poderes públicos y la colectividad en general, derivadas de los fundamentos
21[10]
Cfr. Asís, R. de, Jueces y normas. La decisión judicial desde el Ordenamiento, Marcial
Pons, Madrid, 1995, p. 247.
22[11] Cfr. Alexy, R., Teoría de la argumentación jurídica, La teoría del discurso racional como
teoría de la fundamentación jurídica, 1ra. edición ampliada, traducción de M. Atienza e I.
Espejo, Palestra, Lima, 2007, p. 269.
23[12] Cfr. Gascón, M., La técnica del precedente y la argumentación racional, Tecnos, Madrid,
1993, p. 98.
71
constitucionales del precedente constitucional vinculante y de su calidad de máximo
intérprete de la Norma Fundamental.
En consecuencia, lo que corresponde a continuación es analizar si en la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional se ha establecido ya alguna clara regla
jurídica en relación con la imprescriptibilidad de la acción penal contra hechos que
constituyan una grave violación de los derechos fundamentales.
20. Dicha regla fue establecida con meridiana claridad en la STC 2488-2002-PHC. En
efecto, en dicha sentencia quedó establecido lo siguiente:
“La ejecución extrajudicial, la desaparición forzada o la tortura, son hechos crueles,
atroces, y constituyen graves violaciones a los Derechos Humanos, por lo que no pueden
quedar impunes; es decir, los autores materiales, así como los cómplices de conductas
constitutivas de violación de derechos humanos, no pueden sustraerse a las consecuencias
jurídicas de sus actos. La impunidad puede ser normativa, cuando un texto legal exime de
pena a los criminales que han violado los derechos humanos; y también fáctica, cuando, a
pesar de la existencia de leyes adoptadas para sancionar a los culpables, éstos se liberan de
la sanción adecuada por la amenaza o la comisión de nuevos hechos de violencia. (…).
El conocimiento de las circunstancias en que se cometieron las violaciones de los derechos
humanos y, en caso de fallecimiento o desaparición, del destino que corrió la víctima por
su propia naturaleza, es de carácter imprescriptible. Las personas, directa o indirectamente
afectadas por un crimen de esa magnitud, tienen derecho a saber siempre, aunque haya
transcurrido mucho tiempo desde la fecha en la cual se cometió el ilícito, quién fue su
autor, en qué fecha y lugar se perpetró, cómo se produjo, por qué se le ejecutó, dónde se
hallan sus restos, entre otras cosas. (…).
[E]n el caso de violaciones de derechos humanos, el derecho de la víctima no se limita a
obtener una reparación económica, sino que incluye el de que el Estado asuma la
investigación de los hechos. (…)
[C]orresponde al Estado el enjuiciamiento de los responsables de crímenes de lesa
humanidad y, si es necesario, la adoptación de normas restrictivas para evitar, por ejemplo,
la prescripción de los delitos que violenten gravemente los derechos humanos. La
aplicación de estas normas permite la eficacia del sistema jurídico y se justifica por los
intereses prevalentes de la lucha contra la impunidad. El objetivo, evidentemente, es
impedir que ciertos mecanismos del ordenamiento penal se apliquen con el fin repulsivo de
lograr la impunidad. Ésta debe ser siempre prevenida y evitada, puesto que anima a los
criminales a la reiteración de sus conductas, sirve de caldo de cultivo a la venganza y
corroe dos valores fundantes de la sociedad democrática: la verdad y la justicia” 24[13].
21. Todo ello fue establecido en el marco del reconocimiento del derecho fundamental a
la verdad como derecho no enumerado, pero con plena fuerza jurídico
constitucional, a partir de lo establecido por el artículo 3º de la Constitución.
En tal sentido, resulta erróneo afirmar que el Tribunal Constitucional no hubiese
establecido reglas jurídicas claras y vinculantes en relación con la
imprescriptibilidad de los hechos que constituyen una grave afectación de los
derechos fundamentales. Ello termina de hacerse evidente si se tiene en cuenta que
en relación con los hechos que han sido materia de la denuncia fiscal planteada
contra el recurrente, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) ha
emitido la sentencia en el Caso Durand y Ugarte (Sentencia del 16 de agosto de
2000) en la que expresamente, por unanimidad, ha ordenado al Estado peruano
“hacer todo el esfuerzo posible para localizar e identificar los restos de las víctimas
24[13]
Cfr. STC 2488-2002-PHC, FF. JJ. 5, 9, 19 y 23.
72
y entregarlos a sus familiares, así como para investigar los hechos y procesar y
sancionar a los responsables”25[14].
22. Por todo ello, resulta verosímil que la sentencia de segunda instancia emitida en este
proceso haya desconocido un precedente vinculante establecido por el Tribunal
Constitucional, y una orden expresa emitida por la Corte IDH, al considerar que la
acción penal por los hechos que tuvieron lugar el 19 de junio de 1986 en que se
produjo la debelación del motín de internos del establecimiento penitenciario San
Juan Bautista de la isla El Frontón, y que culminaron con la muerte de cuando
menos 111 personas, ha prescrito.
En definitiva, la alegación del demandante bajo examen debe ser desestimada.
2.3 La composición de la Sala que resolvió el recurso de queja.
23. En tercer término, el recurrente cuestiona la validez de la composición de la Primera
Sala del Tribunal Constitucional que resolvió el recurso de queja. El recurrente
alega que de acuerdo a una publicación (Nota de Prensa N.º 081 2007-OII/TC, de
fecha 28 de septiembre de 2007) realizada por el Tribunal Constitucional, la referida
Sala debería haberse encontrado conformada por quien entonces era Presidente del
Tribunal, magistrado Landa Arroyo, el magistrado Beaumont Callirgos, y por el
magistrado Eto Cruz, no obstante lo cual el auto que declara fundada la queja fue
firmado por los magistrados Landa Arroyo, Mesía Ramírez y Beaumont Callirgos.
24. La referencia normativa relativa a la conformación de la Primera Sala del Tribunal
Constitucional se encuentra prevista en el artículo 12º de su Reglamento Normativo,
el cual señala: “El Presidente del Tribunal lo es también de la Primera Sala, la que,
en su defecto, es presidida por el Magistrado más antiguo en el cargo y, en caso de
igualdad, por el de mayor antigüedad en la colegiatura”. Por su parte, el artículo 55º
del mismo reglamento señala lo siguiente: “El recurso de queja será resuelto por
cualquiera de las Salas dentro de los diez días de recibido, sin trámite previo. (…)”.
Ambos preceptos han sido plenamente respetados con la conformación de la
Primera Sala al resolverse el recurso de queja. En efecto, conforme lo dispone el
referido artículo 55º, ha sido una de las Salas la que resolvió el recurso de queja, y
conforme lo dispone el artículo 12º la conformación de las Salas está únicamente
determinada por quien la preside, siendo que el recurso de queja fue resuelto por la
Primera Sala presidida por quien entonces era Presidente del Tribunal
Constitucional.
25. Sin perjuicio de la observancia del referido artículo 12º, no existe, como pretende
sostener el recurrente una conformación estática o invariable de las Salas del
Tribunal Constitucional. Si así fuera, se privaría al Colegiado de la asunción de los
mecanismos racionales de ordenación interna que permitan alcanzar la máxima
celeridad y eficacia en la resolución de los casos que conoce.
25[14]
Cfr. Caso Durand y Ugarte, Sentencia del 16 de agosto de 2000, Serie C N.º 68, punto resolutivo
N.º 7.
73
26. El alegato del recurrente en el sentido de que al haberse variado uno de los
magistrados pertenecientes a la Primera Sala se habría afectado su derecho al juez
natural, no es de recibo. Cada uno de los 7 magistrados del Tribunal Constitucional
tiene plena competencia para conocer y votar en cualquiera de las causas que llegan
a su fuero. En ese sentido, sólo la afectación del cauce regular previsto en el artículo
12º del Reglamento Normativo o la afectación de algún derecho fundamental
justificaría que considere seriamente la posibilidad de declarar la nulidad de alguna
de las resoluciones del Tribunal Constitucional por una supuesta irregularidad en la
composición de sus Salas. Ninguno de tales supuestos se ha presentado en el
presente caso.
2.4 El IDL como amicus curiae y como representante de los familiares de don
Nolberto Durand Ugarte y don Gabriel Pablo Ugarte Rivera.
27. La última razón que alega el recurrente para que se declare la nulidad del auto que
declaró fundado el recurso de queja es que la institución que lo interpuso, es decir,
el IDL, previamente se había apersonado al proceso en calidad de amicus curiae. A
criterio del demandante, ello le impediría pretender actuar, a posteriori, como parte
legitimada en el proceso.
28. Mediante escrito de fecha 19 de julio de 2007, el IDL se apersonó al proceso
presentando un informe en calidad de amicus curiae. Como se sabe, la institución
procesal del amicus curiae hace alusión a una persona física o jurídica que pone al
servicio del juzgador su conocimiento técnico o especializado en relación con la
materia litigiosa, de forma tal que, previa aquiescencia del juez o tribunal, coadyuva
a una mejor resolución de la litis. Se trata entonces de una entidad coadyuvante, que
a través de su pericia, contribuye a que la causa sea resuelta en un determinado
sentido. Tiene, en esa medida, un interés objetivo en la resolución del caso, producto
de su conocimiento técnico, pero no un interés subjetivo derivado de su pertenencia
a la relación jurídica sustancial, o acaso de las relaciones personales, laborales o
institucionales que pudiera haber entablado con alguna de las partes o algún tercero
legitimado. Si en alguno de estos últimos supuestos nos hallásemos, es evidente que
su intervención en el proceso podría verificarse como parte, tercero legitimado o
representante de alguno de éstos, pero no como “amigo de la Corte”.
29. Siendo ello así, y tomando en cuenta que el IDL patrocina jurídicamente a los
familiares de don Nolberto Durand Ugarte y don Gabriel Pablo Ugarte Rivera, dos
de las personas que fallecieron durante la debelación del motín de internos del
establecimiento penitenciario San Juan Bautista de la isla El Frontón, dicha
institución no podía participar en el proceso en calidad de amicus curiae. Ello
termina de hacerse evidente cuando una vez desestimada la demanda de autos, se
apersona al proceso en calidad de representante legal de los referidos familiares,
quienes ciertamente tienen un interés legítimo en la resolución de esta causa.
30. Se ha identificado, en consecuencia, dos intervenciones del IDL en el presente
proceso que resultan mutuamente incompatibles. Ello genera una irregularidad
procesal. Así las cosas, la pregunta que corresponde plantearse es ¿justifica esa
irregularidad que se declare nulo el auto que declara fundada la queja y se ordene el
archivo del presente proceso? A nuestro juicio, el error en el que ha incurrido el IDL
no justifica en modo alguno privar a los familiares de don Nolberto Durand Ugarte y
74
don Gabriel Pablo Ugarte Rivera de la posibilidad de participar en el presente
proceso como terceros legitimados. Y es que no debe olvidarse que el RAC no ha
sido interpuesto por el IDL a nombre propio, sino en calidad de representante legal
de los referidos familiares.
En efecto, declarar la improcedencia del RAC interpuesto contra la resolución de
segunda instancia, implicaría negar la posibilidad a los familiares de revisar una
sentencia que ordena que se declare prescrita la posibilidad de investigar los hechos
acontecidos durante la debelación del motín de internos del establecimiento
penitenciario San Juan Bautista de la isla El Frontón en los que cuando menos 111
personas fueron privadas del derecho fundamental a la vida.
31. Son demasiado valiosos los bienes constitucionales que resultarían mellados al
negar la posibilidad de que proceda el referido RAC. No se trataría tan sólo de
privar del derecho de audiencia a quienes tienen un interés legítimo en la resolución
de la litis, sino también de restar eficacia a un precedente constitucional de este
Tribunal y a una sentencia del Corte IDH que verosímilmente se han visto
afectados.
Contrario sensu, la irregularidad a la que ha dado lugar la intervención del IDL
como amicus curiae, no ha afectado el pleno ejercicio de los derechos
fundamentales procesales del recurrente, quien ha gozado del pleno ejercicio del
derecho de defensa en igualdad de armas.
De esta manera, ponderados los perjuicios que pueda haber generado dicha
irregularidad con aquellos que pudieran derivarse del hecho de que ella pueda dar
lugar al archivo definitivo del proceso, resulta meridianamente claro que la presente
causa debe continuar su trámite, posibilitándose un pronunciamiento sobre el fondo
del asunto.
En resumidas cuentas, la nulidad planteada por el recurrente, debe ser desestimada.
§3. Imprescriptibilidad de las graves violaciones a los derechos humanos.
32. El punto neurálgico de la discusión en esta causa reside en determinar si cabe la
prescripción de la acción penal en relación con los hechos acaecidos el 19 de junio
de 1986 en que se produjo la debelación del motín de internos del establecimiento
penitenciario San Juan Bautista de la isla El Frontón, y que dio lugar a la demolición
del denominado Pabellón Azul, desencadenando la muerte de cuando menos 111
personas.
33. En buena parte del proceso la dilucidación del asunto parece haberse entendido
condicionada a si los referidos hechos pueden o no ser considerados como crímenes
de lesa humanidad. En efecto, el asunto parece haberse planteado en estos términos:
si los referidos hechos constituyen un crimen de lesa humanidad, la acción penal es
imprescriptible, en caso contrario, la acción penal será prescriptible.
34. Desde su mención en el Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Nurenberg,
del 6 de octubre de 1945, anexo al Acuerdo de Londres del 8 de agosto del mismo
año (United Nations Treaty Series, vol. 82), determinadas violaciones graves a los
75
derechos humanos, han sido catalogadas como crímenes de guerra y como crímenes
contra la humanidad. En el caso específico de éstos últimos, el artículo 6º c. del
referido Estatuto señalaba:
“…Cualesquiera de los actos que constan a continuación son crímenes que recaen bajo
competencia del Tribunal respecto de los cuales habrá responsabilidad personal:
(c) CRIMENES CONTRA LA HUMANIDAD: A saber, el asesinato, la exterminación,
esclavización, deportación y otros actos inhumanos cometidos contra población civil antes
de la guerra o durante la misma; la persecución por motivos políticos, raciales o religiosos
en ejecución de aquellos crímenes que sean competencia del Tribunal o en relación con los
mismos, constituyan o no una vulneración de la legislación interna de país donde se
perpetraron.
Aquellos que lideren, organicen, inciten a la formulación de un plan común o conspiración
para la ejecución de los delitos anteriormente mencionados, así como los cómplices que
participen en dicha formulación o ejecución, serán responsables de todos los actos
realizados por las personas que sea en ejecución de dicho plan”.
Cabe destacar que mediante las Resoluciones Nos. 3 y 95, del 13 de febrero y 11 de
diciembre de 1946, respectivamente, la Asamblea General de las Naciones Unidas
(NN.UU.) confirmó los principios de Derecho Internacional reconocidos por el
Estatuto del Tribunal de Nurenberg, y que en 1950 la Comisión de Derecho
Internacional de las NN.UU., hizo suyos los mismos principios.
35. Actualmente existe una definición bastante más precisa del concepto de crimen de
lesa humanidad. Ella se encuentra en el artículo 7.1 del Estatuto de la Corte Penal
Internacional (ratificado por el Estado peruano el 10 de noviembre de 2001), el cual
establece lo siguiente:
“A los efectos del presente Estatuto, se entenderá por "crimen de lesa humanidad"
cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa como parte de un ataque
generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho
ataque:
a) Asesinato;
b) Exterminio;
c) Esclavitud;
d) Deportación o traslado forzoso de población;
e) Encarcelación u otra privación grave de la libertad física en violación de normas
fundamentales de derecho internacional;
f) Tortura;
g) Violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado, esterilización
forzada u otros abusos sexuales de gravedad comparable;
h) Persecución de un grupo o colectividad con identidad propia fundada en motivos
políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos, de género definido en el
párrafo 3, u otros motivos universalmente reconocidos como inaceptables con arreglo al
derecho internacional, en conexión con cualquier acto mencionado en el presente
párrafo o con cualquier crimen de la competencia de la Corte;
i) Desaparición forzada de personas;
j) El crimen de apartheid;
k) Otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes
sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física.”
36. Es así que, con razón justificada y suficiente, ante los crímenes de lesa humanidad
se ha configurado un Derecho Penal más allá del tiempo y del espacio. En efecto, se
trata de crímenes que deben encontrarse sometidos a una estructura persecutoria y
condenatoria que guarde una línea de proporcionalidad con la gravedad del daño
76
generado a una suma de bienes jurídicos de singular importancia para la humanidad
in toto. Y por ello se trata de crímenes imprescriptibles y sometidos al principio de
jurisdicción universal.
37. Bajo estas premisas, en la historia reciente se han constituido una serie de tribunales
ad hoc para ocuparse del juzgamiento de personas en casos patentes de violación a
los derechos humanos, como consecuencia de la comisión de los delitos de
genocidio, crímenes de guerra y crímenes de lesa humanidad.
Ése es el caso, por ejemplo, del Tribunal Internacional para la ex Yugoslavia, creado
por el Consejo de Seguridad de NN.UU., mediante Resolución N.º 827, del
25 de mayo de 1993, y encargado de juzgar a los presuntos responsables
de haber cometido graves violaciones al derecho internacional humanitario,
convencional o consuetudinario, en el territorio de la ex Yugoslavia a partir
del 1 de enero de 1991. Este Tribunal se ha encargado, entre otros, del
procesamiento del ex presidente Slobodan Milosevic, Dusko Tadic, Tihomir
Blaskic y Drazen Erdemovic.
Otro ejemplo es el Tribunal Internacional para Ruanda, creado mediante
Resolución N.º 955 del Consejo de Seguridad de NN.UU., del 8 de noviembre
de 1994, y con competencia para juzgar a los presuntos culpables de los
delitos de genocidio y otras violaciones del derecho internacional
humanitario, cometidos en el territorio de Ruanda y de Estados vecinos en
el período que va desde el 1 de enero al 31 de diciembre de 1994. En 1998,
este Tribunal condenó a cadena perpetua al ex Primer Ministro Ruandés
Jean Kambanda, por la comisión del delito de genocidio. Fue la primera vez
en la historia que se ha condenado a una persona por este delito.
38. La imprescriptibilidad de los crímenes contra la humanidad encuentra hoy en día un
reconocimiento positivo en la denominada Convención sobre la Imprescriptibilidad
de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad26[15]. En lo que
ahora resulta pertinente, el artículo I de la referida Convención, estipula lo siguiente:
“Los crímenes siguientes son imprescriptibles, cualquiera que sea la fecha en que se hayan
cometido:
(…)
b) Los crímenes de lesa humanidad cometidos tanto en tiempo de guerra como en tiempo
de paz, según la definición dada en el Estatuto del Tribunal Militar Internacional de
Nuremberg, de 8 de agosto de 1945, y confirmada por las resoluciones de la Asamblea
General de las Naciones Unidas 3 (I) de 13 de febrero de 1946 y 95 (I) de 11 de diciembre
de 1946, así como la expulsión por ataque armado u ocupación y los actos inhumanos
debidos a la política de apartheid y el delito de genocidio definido en la Convención de
1948 para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio aun si esos actos no
constituyen una violación del derecho interno del país donde fueron cometidos”.
39. En consecuencia, resulta además que la imprescriptibilidad de esta clase de delitos,
ha dejado de ser en la actualidad la sola postulación hermenéutica y heroica de
determinados tribunales protectores de los derechos humanos, para convertirse en un
designio moral al que acompaña la mayor fuerza jurídica vinculante de un tratado
internacional meridianamente claro y del que el Estado peruano es parte.
26[15]
Ratificada por el Estado peruano el 1 de julio de 2003.
77
40. Ahora, si bien es cierto que, a la luz de lo expuesto, la imprescriptibilidad de los
crímenes de lesa humanidad resulta indiscutible, también lo es que la determinación
de cuándo nos encontramos o no ante un crimen de lesa humanidad, es un asunto
que, en principio, debe ser determinado por un tribunal penal, sea nacional o
internacional, mas no por un Tribunal Constitucional. En efecto, si los crímenes de
lesa humanidad pueden ser descritos como “atentados contra bienes jurídicos
individuales fundamentales (vida, integridad física y salud, libertad…) cometidos,
tanto en tiempo de paz como de guerra, como parte de un ataque generalizado o
sistemático realizado con la participación o tolerancia del poder político de iure o de
facto”27[16], resulta que su configuración presupone un comportamiento típico,
resultados y circunstancias típicas, elementos subjetivos especiales de la
responsabilidad y elementos o circunstancias contextuales, que sólo pueden ser
determinados debidamente por un tribunal penal.
41. Así las cosas, parecería que si la imprescriptibilidad de las graves violaciones a los
derechos humanos se encuentra sujeta a que éstas constituyan crímenes de lesa
humanidad, y un Tribunal Constitucional, en principio, no tiene competencia para
determinar cuándo se ha producido esta figura típica, entonces no tiene competencia
tampoco para juzgar si nos encontramos o no ante un supuesto de
imprescriptibilidad.
No obstante, dicha apreciación es errada. Si bien es cierto que los crímenes de lesa
humanidad son imprescriptibles, ello no significa que sólo esta clase de grave
violación de los derechos humanos lo sea, pues, bien entendidas las cosas, toda
grave violación de los derechos humanos resulta imprescriptible. Esta es una
interpretación que deriva, fundamentalmente, de la fuerza vinculante de la
Convención Americana de Derechos Humanos, y de la interpretación que de ella
realiza la Corte IDH, las cuales son obligatorias para todo poder público, de
conformidad con la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución y el
artículo V del TP del CPConst.
42. La gravedad de la afectación a los derechos humanos deriva de la fuerza axiológica
de los concretos derechos que resultan afectados, así como de las circunstancias
manifiestamente desproporcionadas e irrazonables en que se produce dicha
afectación. Y estos elementos sí pueden ser objeto de análisis por parte de un
Tribunal Constitucional o de un Tribunal de Derechos Humanos, con prescindencia
de la configuración típica que revistan.
43. Los derechos humanos son la esencia material de los estados constitucionales. Ésta,
que ahora parece ser una apreciación pacífica, es consecuencia de todo un proceso
histórico que, tras diversos avances y retrocesos, ha culminado con el más alto
reconocimiento positivo de tales derechos, aunado al firme convencimiento en la
base ética que les asiste. De ahí que, en sí misma, toda violación de los derechos
humanos revista una dosis importante de gravedad.
Cfr. Gil, A., “Los crímenes contra la humanidad y el genocidio en el Estatuto de la Corte
Penal Internacional a la luz de `Los Elementos de los crímenes´”, en: K. Ambos (coordinador),
La nueva justicia penal supranacional. Desarrollos post-Roma, Tirant lo blanch, Valencia, 2002,
p. 94.
27[16]
78
No obstante, la historia se ha encargado también de poner en evidencia que existen
ciertas clases de afectaciones a los derechos humanos que resultan particularmente
dañosas. Se trata de conductas que —sea por su particular modo de ejecución, por el
contexto en el que se realizan o por el número de personas sobre las que incide— no
sólo se limitan a atentar contra el contenido protegido de los derechos, sino que
además denotan un manifiesto y profundo desprecio por su presupuesto ontológico,
a saber, la dignidad humana (artículo 1º de la Constitución)28[17]. Se trata de actos
que no sólo comprometen a la sistematicidad de todo un orden jurídico
iusfundamental, sino que hacen lo propio con el sentido natural y ético de
humanismo que le brinda sustento.
44. Puede afirmarse que la gravedad de estos actos emana, fundamentalmente, de la
violación del denominado núcleo duro de los derechos humanos. Se trata de
derechos inalienables cuyo poder jurídico imperativo no admite pacto contrario, y
que, por ende, tienen reconocido el valor de ius cogens en el marco de la comunidad
internacional, según el sentido que a tal valor ha reconocido el artículo 53º de la
Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados29[18]:
“53. Tratados que están en oposición con una norma imperativa de derecho
internacional general ("jus cogens"). Es nulo todo tratado que, en el momento de su
celebración. esté en oposición con una norma imperativa de derecho internacional general.
Para los efectos de la presente Convención, una norma imperativa de derecho internacional
general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en
su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser
modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo
carácter”.
45. Existe un marcado consenso doctrinal en el reconocimiento de que el referido
núcleo de derechos encuentra su plasmación, básicamente, en el artículo 3º común a
las cuatro Convenciones de Ginebra de 194930[19], el artículo 4.2 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos31[20], el artículo 27º de la Convención
Americana de Derechos Humanos32[21], y el artículo 12.2 del Convenio Europeo
para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales.
Todos los bienes iusfundamentales que resultan afectados por estos actos, tienen
correlato con determinados derechos fundamentales reconocidos por la Constitución
peruana. Es el caso del derecho a la vida (artículo 2º 1), a la integridad física,
psíquica y moral (artículos 2º 1 y 2º 24 h.), a la libertad personal (artículos 2º 24 b. y
2º 24 f.) y a la igualdad ante la ley (artículo 2º 2).
46. Es por estas consideraciones que la Corte IDH tiene establecido que
“La dignidad de la persona humana es el presupuesto ontológico para la existencia y
defensa de sus derechos fundamentales. El principio genérico de respeto a la dignidad de la
persona por el sólo hecho de ser tal, contenido en la Carta Fundamental, es la vocación
irrestricta con la que debe identificarse todo Estado Constitucional y Democrático de Derecho.
En efecto, este es el imperativo que transita en el primer artículo de nuestra Constitución” (Cfr.
STC 0010-2002-PI, F. J. 217).
29[18] Que entró en vigor para el Estado peruano el 14 de octubre de 2000.
30[19] Que entraron en vigor para el Estado peruano el 15 de agosto de 1956.
31[20] Que entró en vigor para el Estado peruano el 28 de julio de 1978.
32[21] Que entró en vigor para el Estado peruano el 28 de julio de 1978.
28[17]
79
“son inadmisibles las disposiciones de amnistía, las disposiciones de prescripción y el
establecimiento de excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir la investigación
y sanción de los responsables de las violaciones graves de los derechos humanos tales
como la tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales o arbitrarias y las desapariciones
forzadas, todas ellas prohibidas por contravenir derechos inderogables reconocidos por el
Derecho Internacional de los Derechos Humanos” 33[22]. Más concretamente tiene expuesto
que “la prescripción de la acción penal es inadmisible e inaplicable cuando se trata de muy
graves violaciones a los derechos humanos en los términos del Derecho
Internacional”34[23].
47. Debe tenerse en cuenta que, de conformidad con los Fundamentos Nros. 12 y 13 de
la STC 2730-2006-PA,
“La vinculatoriedad de las sentencias de la CIDH no se agota en su parte resolutiva (la
cual, ciertamente, alcanza sólo al Estado que es parte en el proceso), sino que se extiende
a su fundamentación o ratio decidendi, con el agregado de que, por imperio de la CDFT
de la Constitución y el artículo V del Título Preliminar del CPConst, en dicho ámbito la
sentencia resulta vinculante para todo poder público nacional, incluso en aquellos casos
en los que el Estado peruano no haya sido parte en el proceso. En efecto, la capacidad
interpretativa y aplicativa de la Convención que tiene la CIDH, reconocida en el artículo
62.3 de dicho tratado, aunada al mandato de la CDFT de la Constitución, hace que la
interpretación de las disposiciones de la Convención que se realiza en todo proceso, sea
vinculante para todos los poderes públicos internos, incluyendo, desde luego, a este
Tribunal.
La cualidad constitucional de esta vinculación derivada directamente de la CDFT de la
Constitución, tiene una doble vertiente en cada caso concreto: a) reparadora, pues
interpretado el derecho fundamental vulnerado a la luz de las decisiones de la Corte,
queda optimizada la posibilidad de dispensársele una adecuada y eficaz protección; y, b)
preventiva, pues mediante su observancia se evitan las nefastas consecuencias
institucionales que acarrean las sentencias condenatorias de la CIDH, de las que,
lamentablemente, nuestro Estado conoce en demasía. Es deber de este Tribunal y, en
general, de todo poder público, evitar que este negativo fenómeno se reitere”.
48.
Ha sido la Corte IDH —instancia supranacional con la que el Tribunal
Constitucional, según quedó establecido en la STC 2730-2006-PA, tiene una
relación de cooperación mutua en la interpretación pro homine de los derechos
fundamentales35[24]—, la que en el Caso Durand y Ugarte vs. Perú, apoyándose en
buena medida en los Dictámenes, tanto en mayoría como en minoría, emitidos por
las respectivas Comisiones Investigadoras del Congreso de la República36[25],
formadas en aquel entonces, la que ha dejado establecido el modo
desproporcionado en que se produjo la debelación del motín del penal de la isla El
Frontón, el día 19 de junio de 1986, que dio lugar a la demolición del denominado
Pabellón Azul, y que desencadenó la muerte de cuando menos 111 personas37[26].
33[22]
Cfr. Caso Barrios Altos vs. Perú, Sentencia del 14 de marzo de 2001, Serie C N.º 75, párr.
41.
34[23]
Cfr. Caso Albán Cornejo y otros vs. Ecuador, Sentencia del 22 de noviembre de 2007,
Serie C N.º 171, párr. 111
35[24] Cfr. STC 2730-2006-PA, F. J. 15.
36[25] Cfr. Dictamen en mayoría de la Comisión Investigadora del Congreso de la República,
sobre los sucesos acaecidos el 18 y 19 de junio de 1986, en los penales de Lurigancho, El
Frontón y Santa Bárbara, Lima, diciembre de 1987, pp. 134, 135 - 167, 238, 255 y 257;
Dictamen en minoría de la Comisión Investigadora del Congreso de la República, sobre los
sucesos acaecidos el 18 y 19 de junio de 1986, en los penales de Lurigancho, El Frontón y
Santa Bárbara, Lima, diciembre de 1987, pp. 48, 50 - 54 de las Observaciones de Minoría y
134, 156 - 189 y 277 - 281.
37[26]
Cfr. Caso Durand y Ugarte, Sentencia del 16 de agosto de 2000, Serie C N.º 68, párrs. 68, 70 y 71.
80
49. Si a ello se suma el hecho de que, como quedó expuesto, en el punto resolutivo N.º
7 de la sentencia recaída en el Caso Durand y Ugarte, se ordenó al Estado peruano
“hacer todo el esfuerzo posible para localizar e identificar los restos de las víctimas
y entregarlos a sus familiares, así como para investigar los hechos y procesar y
sancionar a los responsables”, existen razones suficientes para considerar que los
hechos sobre los que versa la denuncia fiscal planteada contra el demandante,
constituyen una grave violación de los derechos humanos y que, en esa medida,
resultan penalmente imprescriptibles.
50. Ahora bien, debe tenerse presente que la determinación de la existencia de una
grave violación de los derechos humanos por parte de un Tribunal Constitucional,
sólo alcanza a la apreciación objetiva sobre la grave incidencia en el contenido
constitucionalmente protegido de los derechos involucrados (en este caso, sobre el
derecho a la vida), y al establecimiento de la consecuente necesidad imprescriptible
de una investigación eficiente y profunda sobre los respectivos hechos, pero no
puede suponer el reconocimiento del grado de responsabilidad penal subjetiva de
los agentes relacionados con la comisión de los hechos. Este último es un asunto
que, en principio, compete analizar exclusivamente a los tribunales penales.
51. De otra parte, el hecho de que la grave violación resulte imprescriptible y que, en
consecuencia, no quepa alegar términos temporales a efectos de evitar su profunda
investigación, no significa, desde luego, que el cause de dichas investigaciones
pueda convertirse, a su vez, en un instrumento de violación de derechos humanos.
En esa medida, se juzga necesario emitir algunos criterios relacionados con el
derecho fundamental a que las referidas investigaciones se desarrollen dentro de un
plazo razonable, y a la vigencia del ne bis in idem en el ámbito de las
investigaciones realizadas en sede del Ministerio Público.
§4. Razonabilidad del plazo en la investigación del delito.
52. En modo alguno hay que confundir la imprescriptibilidad de un delito con la
posibilidad de que su investigación, una vez iniciada, puede prolongarse ad
infinitum. La Convención Americana de Derechos Humanos, en su artículo 8.1,
establece:
“Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo
razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con
anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra
ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o
de cualquier otro carácter”. (cursiva agregada)
53. Aunque la Constitución peruana no hace una mención expresa al derecho
fundamental a la razonabilidad del plazo de duración de un proceso judicial, es
evidente que, de conformidad con la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la
Constitución, la cláusula general del debido proceso y de la tutela jurisdiccional
efectiva contenida en el artículo 139º 3, debe ser interpretada a la luz del referido
artículo 8.1 de la Convención, de forma tal que deba entenderse que dentro de la
complejidad de su ámbito tuitivo se encuentra el derecho fundamental aludido. Por
81
lo demás, en atención a lo previsto por el artículo 55º constitucional38[27], el artículo
8.1 de la Convención es de aplicación directa en el ordenamiento jurídico peruano.
54. La Corte IDH, siguiendo al TEDH (fundamentalmente en los casos Motta, del 19
de febrero de 1991, y Ruiz Mateos, del 23 de junio de 1993), ha establecido que
deben atenderse, principalmente, a tres elementos para determinar la razonabilidad
del plazo en el cual se desarrolla el proceso:
“a) la complejidad del asunto; b) la actividad procesal del interesado; y c) la
conducta de las autoridades judiciales”.39[28]
55.
El Tribunal Constitucional tiene establecido que, en la medida de que
razonablemente resulte pertinente, las garantías del debido proceso y de la tutela
jurisdiccional efectiva, no sólo deben ser protegidas en el ámbito de un proceso
judicial propiamente dicho, sino que se proyectan al ámbito prejurisdiccional de los
procesos penales40[29]. En ese sentido, corresponde interpretar que la razonabilidad
del plazo de duración del proceso, alcanza también al período en el que el
Ministerio Público, en ejercicio de las competencias reconocidas por el artículo
159º de la Constitución, investiga la comisión de un ilícito penal para determinar si
se presenta o no la correspondiente denuncia fiscal. De ahí que una investigación
excesivamente prolongada o aquéllas que se cierran y reabren indefinidamente
afectan al derecho fundamental a que dicha investigación no se prolongue más allá
de un plazo razonable.
56. Las investigaciones penales —máxime cuando sobre ellas pesa el control público
permanente a través de los medios de comunicación— corren el riesgo de
estigmatizar a las personas investigadas, más allá y (lo que es peor aún) con
antelación a la existencia de un veredicto judicial. Evidentemente, una situación tal,
pone en serio riesgo el derecho fundamental a la integridad psíquica y moral
(artículo 2º 1 de la Constitución) de seres humanos a quienes asiste el derecho a la
presunción de inocencia mientras no exista una resolución judicial firme que
establezca su culpabilidad (artículo 2º 24 e. de la Constitución).
57. En tal escenario, por paradójico que resulte, las investigaciones por la comisión de
graves afectaciones a los derechos fundamentales, pueden convertirse, a su vez, en
medios de vulneración de derechos fundamentales. De ahí que resulte conveniente
encontrar un justo equilibrio entre la búsqueda de la verdad en procesos por
afectación de derechos fundamentales, y la defensa de los derechos de quienes
pudiendo ser sujetos de investigación, como no podría ser de otro modo, se
encuentran protegidos también por el orden iusfundamental del Estado
Constitucional.
58. Corresponde al Ministerio Público y al Poder Judicial un rol fundamental en la
consecución de dicho equilibrio. En efecto, estos órganos tienen la obligación
constitucional, en el marco de sus competencias, de llevar a cabo una labor intra e
inter coordinada en la investigación unitaria, profunda y eficaz de los delitos
Artículo 55º de la Constitución.- “Los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman
parte del derecho nacional”.
39[28] Cfr. Caso Genie Lacayo vs. Nicaragua, Sentencia del 29 de enero de 1997, Serie C N.º 30,
párr. 77.
40[29] Cfr. SSTC 1268-2002-PHC, F. J. 3, y 6167-2005-PHC, F. J. 32.
38[27]
82
cometidos durante la debelación del motín de internos del establecimiento
penitenciario San Juan Bautista de la isla El Frontón y en el correspondiente
establecimiento de las responsabilidades penales a que hubiere lugar, dando
cumplimiento a la sentencia de la Corte IDH en el Caso Durand y Ugarte. Pero, a su
vez, corresponde a estos mismos órganos agotar esfuerzos en la búsqueda de que
dicha investigación se desarrolle dentro de un plazo razonable. A tal fin contribuirá
que, mediante las acumulaciones procesales pertinentes, se logre la configuración
de un solo proceso investigativo y judicial (sin arbitrarios archivamientos y
reaperturas) que reduzca considerablemente la complejidad del asunto, y haga más
eficaz el uso de recursos humanos y logísticos. Se hace preciso, en definitiva,
agotar esfuerzos en pro de la unidad de la investigación y juzgamiento de estos
hechos, tanto en sede fiscal como jurisdiccional, de forma tal que se evite que ella
se extienda más allá de un plazo razonable.
§5. Ne bis in idem y Ministerio Público.
59. El Tribunal Constitucional tiene establecido que el principio del ne bis in idem
tiene una doble dimensión: una material y otra procesal. La primera consiste en que
nadie puede ser castigado dos veces por un mismo hecho, y expresa la
imposibilidad de que recaigan dos sanciones sobre el mismo sujeto por una misma
infracción, puesto que tal proceder constituiría un exceso del poder sancionador. En
su vertiente procesal, tal principio significa que nadie pueda ser juzgado dos veces
por los mismos hechos y bajo un mismo fundamento, es decir, que un mismo hecho
no pueda ser objeto de dos procesos distintos41[30]. En cualquier caso, la afectación
del principio del ne bis in idem supone la previa constatación de una triple
identidad: mismo sujeto, mismos hechos y mismo fundamento.
60. Asimismo, como ya se ha mencionado, en la medida de que razonablemente resulte
pertinente, las garantías del debido proceso y de la tutela jurisdiccional efectiva, no
sólo deben ser protegidas en el ámbito de un proceso judicial propiamente dicho,
sino que se proyectan al ámbito prejurisdiccional de los procesos penales. Es por
ello que en la STC 2725-2008-PHC, se ha dejado establecido que la proscripción
del bis in idem también tiene una manifestación en las investigaciones realizadas
por parte del Ministerio Público, y que, en principio, la decisión fiscal de “No ha
lugar a formalizar denuncia penal” genera un estatus de inamovible42[31]. Esta regla
se encuentra sujeta, sin embargo, cuando menos, a dos excepciones: a) el
surgimiento de nuevos elementos de prueba; y, b) la fehaciente acreditación de que
la investigación fiscal primigenia ha sido manifiestamente defectuosa o irregular.
61. Por lo demás, este mismo criterio se encuentra regulado en el artículo 335º del
nuevo Código Procesal Penal, el cual a pesar de no estar vigente en todo el
territorio de la República, puede servir como parámetro interpretativo. Dicho
artículo reza lo siguiente:
“ARTÍCULO 335° Prohibición de nueva denuncia.1. La Disposición de archivo prevista en el primer y último numeral del artículo anterior,
impide que otro Fiscal pueda promover u ordenar que el inferior jerárquico promueva
una Investigación Preparatoria por los mismos hechos.
41[30]
42[31]
Cfr. STC 2050-2002-PHC, F. J. 19.
Cfr. STC 2725-2008-PHC, FF. JJ. 15 y 16.
83
2.
Se exceptúa esta regla, si se aportan nuevos elementos de convicción, en cuyo caso
deberá reexaminar los actuados el Fiscal que previno. En el supuesto que se demuestre
que la denuncia anterior no fue debidamente investigada, el Fiscal Superior que previno
designará a otro Fiscal Provincial.”
62. Así las cosas, en principio, sobre la base la proscripción constitucional del bis in
idem, no cabe que la desestimación de una denuncia por parte del Ministerio
Público pueda ser luego reabierta contra una misma persona, por los mismos
hechos y bajo un mismo fundamento, sin perjuicio de lo cual cabe agregar que
“[l]as excepciones a esa prohibición, que impide nuevas denuncias por los mismos
hechos, son de dos órdenes: a) que se aporten nuevos elementos probatorios; y b)
que se demuestra que la denuncia anterior no fue debidamente investigada. Por
consiguiente, el Fiscal frente a una denuncia tiene que establecer, primero, si ha
sido o no desestimada por el otro órgano del Ministerio Público; segundo, si la
denuncia fue desestimada, la evaluación se circunscribirá a la exigencia de que se
encuentre acompañada de nuevos elementos probatorios o de datos que permitirán
contar con ellos al más breve plazo; y, tercero, de igual modo, en los supuestos de
denuncia repetida, que la investigación realizada anteriormente —por su Fiscalía u
otra— sea deficiente, lo que debe advertirse de las razones expuestas por el
denunciante y del análisis de los actuados anteriores. Por ende, la cosa decidida es
muy relativa, no es absoluta, pues puede obviarse si nuevos elementos permiten
optar por la promoción de la acción penal”43[32].
Por estos fundamentos, consideramos que la presente causa debiera decidirse en
el siguiente sentido:
1. Declarar INFUNDADO el recurso de nulidad interpuesto por el demandante contra
la Resolución del Tribunal Constitucional de fecha 14 de diciembre de 2007 que
declaró fundado el recurso de queja interpuesto por el Instituto de Defensa Legal en
representación de los familiares de don Norberto Durand Ugarte y Gabriel Pablo
Ugarte Rivera.
2. Declarar INFUNDADA la demanda.
SS.
BEAUMONT CALLIRGOS
ETO CRUZ
43[32]
Cfr. San Martín, C., Derecho Procesal Penal, 2da. edición, T. 1, Grijley, Lima, 2003, p. 495.
84
EXP. N.º 03173-2008-PHC/TC
LIMA
TEODORICO BERNABÉ
MONTOYA
VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO
LANDA ARROYO
Con el debido respeto por la opinión de mis colegas magistrados emito el presente voto
singular. Previamente a ello, debe decirse que en aras de que el Estado Constitucional se
consolide en base al Derecho y a la justicia, corresponde al Tribunal Constitucional
reafirmar su compromiso con la tutela de los derechos fundamentales y el respeto al
principio jurídico de supremacía constitucional. Precisamente es el caso del ahora
demandante en el presente hábeas corpus, quien desde su presunta participación en los
luctuosos hechos de El Frontón no ha sido aún investigado en un proceso judicial justo
para ambas partes: los familiares de las víctimas y el demandante del hábeas corpus;
incumpliendo así el Estado peruano la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos expedida en el Caso Durand y Ugarte vs. Perú, motivo por el cual
corresponde estimar el recurso de agravio constitucional y expedir un pronunciamiento
sobre el fondo de la controversia.
I. ASPECTOS DE FONDO
85
1.
Impunidad respecto a los casos de violaciones a los derechos humanos
durante el conflicto armado interno
1. Durante el conflicto armado interno que vivió el país en las décadas pasadas se
produjeron violaciones a los derechos humanos, que no fueron objeto de
investigación por parte de las autoridades policiales, fiscales y jurisdiccionales,
siendo el propio Estado responsable de fomentar la impunidad. De acuerdo con
la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la impunidad puede ser definida
como “la falta en su conjunto de investigación, persecución, captura,
enjuiciamiento y condena de los responsables de las violaciones de los derechos
protegidos por la Convención Americana, toda vez que el Estado tiene la
obligación de combatir tal situación por todos los medios legales disponibles ya
que la impunidad propicia la repetición crónica de las violaciones de derechos
humanos y la total indefensión de las víctimas y de sus familiares”44[33].
2.
En su Informe Final, presentado al país hace cinco años, la Comisión de la
Verdad y Reconciliación (CVR) concluyó que el sistema de administración de
justicia en el Perú durante el período 1980-2000, fue completamente ineficaz
para juzgar a los miembros de las bandas terroristas, como para proteger los
derechos humanos e investigar las graves violaciones en su contra ocurridas en
el mencionado período. En este sentido señaló: “El sistema judicial no cumplió
con su misión adecuadamente; ni para la condena dentro de la ley de las
acciones de los grupos subversivos, ni para la cautela de los derechos de las
personas detenidas, ni para poner coto a la impunidad con que actuaban los
agentes del Estado que cometían graves violaciones de los derechos
humanos”45[34].
3.
En la medida que la Constitución dispone en el artículo 44º que son deberes
primordiales del Estado garantizar la plena vigencia de los derechos humanos,
sin perjuicio de la seguridad de la población, esta situación de impunidad
generalizada, bajo ninguna circunstancia puede ser dejada de lado al momento
de emitir un pronunciamiento sobre las controversias jurídicas relacionadas con
el juzgamiento de las ejecuciones arbitrarias, torturas y desapariciones forzadas
ocurridas en el mencionado período. A través de su jurisprudencia vinculante, el
Tribunal Constitucional ha señalado que estos hechos constituyen graves
violaciones a los derechos humanos, por lo que no pueden quedar impunes. En
otras palabras, los autores materiales, así como los cómplices de conductas
constitutivas de violación de derechos humanos, no pueden sustraerse a las
consecuencias jurídicas de sus actos46[35].
4. En consecuencia, la demanda de hábeas corpus presentada a favor de Teodorico
Bernabé Montoya, por medio de la cual se solicita dejar sin efecto la decisión
fiscal de formular denuncia penal en su contra por su presunta responsabilidad
en las ejecuciones arbitrarias ocurridas en el establecimiento penal de El Frontón
en junio de 1986, debe ser analizada tomando como premisa la impunidad en
44[33]
Sentencia sobre el fondo del caso Bulacio vs. Argentina, del 18 de setiembre del 2003, fundamento
120.
45[34]
46[35]
Informe Final de la Comisión de la Verdad y Reconciliación. Conclusión General Nº 123.
STC 2488-2002-HC, fundamento 5.
86
materia de violaciones a los derechos humanos que estuvo presente en el Estado
peruano y que se reflejó en la ineficacia del sistema policial, fiscal y judicial
para investigar estos hechos y determinar las responsabilidades penales
correspondientes.
2. La jurisprudencia vinculante del Tribunal Constitucional respecto a la
investigación de las violaciones a los derechos humanos
5.
El Tribunal Constitucional, en su calidad de supremo intérprete de la
Constitución y en atención a las competencias que le han sido asignadas en el
artículo 202º de la Ley Fundamental, puede desarrollar jurisprudencia vinculante
sobre la interpretación y aplicación de las normas constitucionales, así como
sobre la interpretación de la legislación ordinaria de conformidad con la norma
suprema del ordenamiento jurídico. Esta jurisprudencia vinculante, conforme lo
establecen los artículos VI y VII del Título Preliminar del Código Procesal
Constitucional, así como la Primera Disposición Final de la Ley Orgánica del
Tribunal Constitucional (LOTC), debe ser seguida por todos los órganos
jurisdiccionales del Estado. Asimismo, se encuentran obligados a seguirla todas
las demás autoridades estatales y los ciudadanos en su conjunto.
6. Por este motivo, el Tribunal Constitucional ha desarrollado y aplicado en forma
permanente una jurisprudencia vinculante que permita a los jueces y fiscales
cumplir adecuadamente con sus funciones de investigar las graves violaciones a
los derechos humanos ocurridas en el período 1980-2000, a partir de una
interpretación de los derechos y las obligaciones estatales previstas en la
Constitución de 1993 y los tratados de derechos humanos ratificados por el
Estado peruano. La siguiente relación de sentencias emitidas por el Tribunal
Constitucional así lo confirma:
-
STC 2488-2002-HC/TC, de 18 de marzo del 2004. Este caso, resuelto
por el Pleno del Tribunal, estuvo relacionado con la falta de
investigación por parte del Ministerio Público de la desaparición forzada
del señor Genaro Villegas Namuche, ocurrida en el año de 1992.
-
STC 2798-2004-HC/TC, de 9 de diciembre del 2004. Este caso, resuelto
por la Sala Primera del Tribunal, estuvo relacionado con el cómputo del
plazo de detención del Sr. Gabriel Orlando Vera Navarrete, quien tenía
varios procesos penales en su contra, acusado de ejecuciones arbitrarias
cometidas como integrante del denominado Grupo Colina, en los sucesos
conocidos como “La Cantuta” (1992), “Barrios Altos” (1992), entre
otros.
-
STC 4677-2005-HC/TC, de 12 de agosto del 2005: Caso similar al
anterior, resuelto por el Pleno del Tribunal y referido al cómputo del
plazo de detención del Sr. Javier Rivero Lazo.
-
STC 4587-2004-PA/TC, de 29 de noviembre del 2005: Este caso,
resuelto por el Pleno del Tribunal, estuvo relacionado con el proceso
penal iniciado al Sr. Santiago Martin Rivas por las ejecuciones arbitrarias
87
cometidas como integrante del denominado Grupo Colina, en los sucesos
conocidos como “Barrios Altos”.
-
STC 679-2005-PA/TC, de 2 de marzo del 2007: Este caso, resuelto por
el Pleno del Tribunal, también estuvo relacionado con el proceso penal
iniciado al Sr. Santiago Martin Rivas por las ejecuciones arbitrarias
cometidas como integrante del denominado Grupo Colina, en los sucesos
conocidos como “Barrios Altos”.
-
STC 3938-2007-PA/TC, de 5 de noviembre del 2007: Este caso, resuelto
por el Pleno del Tribunal, estuvo relacionado con el proceso penal
iniciado al Sr. Julio Rolando Salazar Monroe por las ejecuciones
arbitrarias cometidas como integrante del denominado Grupo Colina, en
los sucesos conocidos como “Barrios Altos”.
STC 01271-2008-PA/TC, de 8 de agosto de 2008. Este caso, resuelto por
la Segunda Sala del Tribunal Constitucional, resuelve la demanda de
hábeas corpus de José Enrique Crousillat López Torres, donde se
reafirma la fuerza vinculante de la jurisdicción universal y de los
tribunales internacionales, así como la competencia de los tribunales
nacionales en materia de protección judicial de los derechos humanos.
-
7.
A través de esta jurisprudencia, ratificada por el Pleno del Tribunal
Constitucional desde el año 2002 hasta la fecha, se han establecido importantes
criterios de interpretación de la Constitución relacionados con la investigación y
sanción de las violaciones a los derechos humanos, destacando entre ellas el
reconocimiento del derecho a la verdad como un derecho fundamental, la
precisión sobre la obligación del Estado de investigar los casos de ejecuciones
arbitrarias, desapariciones forzadas, torturas y otras graves violaciones a los
derechos humanos, el compromiso del Estado peruano en materia de lucha
contra la impunidad, entre otros aspectos de particular importancia.
8. A pesar del desarrollo de esta jurisprudencia vinculante, que ha sido seguida por
el Poder Judicial en diversos procesos penales, no puede escapar a este
Colegiado que la demanda de hábeas corpus que da origen al presente
fundamento de voto tiene por finalidad desconocerla en su conjunto, situación
que constituye un quebrantamiento del orden jurídico constitucional y frente a la
cual el Tribunal Constitucional no puede quedarse pasivo. Por este motivo, se
justifica plenamente que una sentencia del Poder Judicial que declara fundada
una demanda de hábeas corpus, pero que contraviene la jurisprudencia
vinculante del Tribunal, pueda ser revisada por éste, a efectos de proceder a su
revocación.
9.
Por lo tanto, en concordancia con la jurisprudencia vinculante del Tribunal
Constitucional –desarrollada desde el año 2004 hasta la fecha– sobre la
investigación fiscal y judicial de las graves violaciones a los derechos humanos
ocurridas en el país, este Colegiado, de conformidad con la STC 4853-2004AA/TC, se encuentra facultado por el artículo 202º.2 de la Constitución, para
revisar aquellas decisiones del Poder Judicial que hayan sido expedidas en
contravención de la Constitución y de la mencionada jurisprudencia vinculante,
a fin de evitar que tales actos contrarios a los derechos humanos queden
88
impunes. Cuestionar estos fundamentos del quehacer jurisdiccional del Tribunal
Constitucional significaría, en la práctica, vaciarlo de competencia para cumplir
su función constitucional.
3. Los sucesos ocurridos en el penal El Frontón como ejecuciones arbitrarias
10. Las ejecuciones arbitrarias o extrajudiciales pueden ser definidas como “los
homicidios, individuales o colectivos, perpetrados por agentes del Estado,
fuerzas privadas, particulares, grupos paramilitares u otras fuerzas bajo su
control, por orden de un Gobierno o bajo su complicidad, tolerancia o
aquiescencia fuera de un proceso judicial”47[36]. La prohibición absoluta de este
tipo de actos se encuentra prevista en los tratados sobre derechos humanos
ratificados por el Estado peruano. En este sentido, el artículo 4.1 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos establece: “Toda persona
tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y,
en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la
vida arbitrariamente”.
11. Por su parte, el artículo 6.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos señala: “El derecho a la vida es inherente a la persona humana. Este
derecho estará protegido por la ley. Nadie podrá ser privado de la vida
arbitrariamente” (énfasis agregado). Las ejecuciones arbitrarias (también
conocidas como extrajudiciales o extralegales) constituyen uno de los actos
contrarios al derecho a la vida más condenables, por la gravedad de los hechos y
la forma en que se lleva a cabo, razón por la cual corresponde al Estado llevar a
cabo las investigaciones respectivas y determinar las responsabilidades penales
que correspondan por tales hechos.
12. Precisamente, uno de los sucesos ocurridos en el país que no fue objeto de una
debida investigación lo constituyó el caso de las ejecuciones arbitrarias ocurridas
en el establecimiento penal de El Frontón en junio de 1986, en el cual fueron
violados el derecho fundamental a la vida de 111 personas. La CVR en su
Informe Final concluyó que: “está en condiciones de afirmar que en el centro
penitenciario San Pedro (Lurigancho) y el ex centro penitenciario San Juan
Bautista de la Isla “El Frontón” (ubicada frente a la provincia del Callao), más
de doscientos internos acusados o sentenciados por terrorismo perdieron la vida
durante los motines de junio de 1986, por el uso deliberado y excesivo de la
fuerza contra los reclusos que una vez rendidos y controlados fueron ejecutados
extrajudicialmente por agentes del Estado. Asimismo (…) expresa que el
Estado, en el presente caso, está obligado a hacer todo el esfuerzo posible para
localizar e identificar los restos de las víctimas y entregarlos a sus familiares, así
como para investigar los hechos y procesar y sancionar a los responsables”48[37]
(énfasis agregado).
47[36]
Informe Final de la Comisión de la Verdad y Reconciliación, Tomo VI, p. 142.
Informe Final de la Comisión de la Verdad y Reconciliación, Tomo VII, p. 737. Sobre el trabajo de esta
Comisión el Tribunal Constitucional ha señalado: “(el propósito de la) la Comisión de la Verdad (…) no fue el de
suplantar, sustituir o superponerse al Poder Judicial; antes bien, uno de sus objetivos fundamentales fue el de
identificar los hechos y las responsabilidades de las violaciones de los derechos humanos, empeñándose, en lo
posible, en tratar de determinar su real existencia y veracidad, y, complementariamente, en evitar la desaparición de
pruebas vinculadas con tales hechos. Sus investigaciones, con loable criterio exhaustivo, han permitido conocer los
sucesos acaecidos en nuestro país en estas últimas décadas, y contribuyen al imperativo de cumplir con la obligación
48[37]
89
13. En consecuencia, los actos contrarios al derecho a la vida de los internos del
penal El Frontón ocurridos en junio del 1986, constituyeron ejecuciones
arbitrarias, que deben ser objeto de las respectivas investigaciones y sanciones,
de ser el caso, por parte del Ministerio Público y el Poder Judicial, sin que
pueda, desde una perspectiva constitucional, aceptarse que, a través de un
proceso de hábeas corpus –destinado a proteger derechos fundamentales–, se
pretenda convalidar la prescripción de la acción penal frente a un delito de lesa
humanidad, dejando sin eficacia resoluciones fiscales que sustentan el inicio de
procesos penales sobre estos hechos.
4. El derecho a la verdad como derecho fundamental reconocido por el Tribunal
Constitucional a través de su jurisprudencia vinculante
14. Mediante la STC 2488-2002-HC/TC, el Tribunal Constitucional ha reconocido
el derecho a la verdad como un nuevo derecho fundamental, a partir de una
importante y novedosa interpretación de la cláusula abierta de derechos prevista
en el artículo 3º de la Constitución de 1993. Sobre el contenido de este nuevo
derecho, el Tribunal ha señalado que tiene una dimensión individual y otra
colectiva. La dimensión colectiva del derecho a la verdad implica que49[38]: “la
Nación tiene el derecho de conocer la verdad sobre los hechos o acontecimientos
injustos y dolorosos provocados por las múltiples formas de violencia estatal y
no estatal. Tal derecho se traduce en la posibilidad de conocer las circunstancias
de tiempo, modo y lugar en las cuales ellos ocurrieron, así como los motivos que
impulsaron a sus autores. El derecho a la verdad es, en ese sentido, un bien
jurídico colectivo inalienable”.
15. En esta misma dirección, sobre la dimensión colectiva del derecho a la verdad el
Tribunal ha precisado50[39]: “el derecho a la verdad, en su dimensión colectiva
(…) posibilita que todos conozcamos los niveles de degeneración a los que
somos capaces de llegar, ya sea con la utilización de la fuerza pública o por la
acción de grupos criminales del terror. Tenemos una exigencia común de que se
conozca cómo se actuó, pero también de que los actos criminales que se
realizaron no queden impunes. Si el Estado democrático y social de derecho se
caracteriza por la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad, es
claro que la violación del derecho a la verdad no sólo es cuestión que afecta a las
víctimas y a sus familiares, sino a todo el pueblo peruano. Tenemos, en efecto,
el derecho a saber, pero también el deber de conocer qué es lo que sucedió en
nuestro país, a fin de enmendar el camino y fortalecer las condiciones mínimas y
necesarias que requiere una sociedad auténticamente democrática, presupuesto
de un efectivo ejercicio de los derechos fundamentales. Tras de esas demandas
de acceso e investigación sobre las violaciones a los derechos humanos, desde
luego, no sólo están las demandas de justicia con las víctimas y familiares, sino
también la exigencia al Estado y la sociedad civil para que adopten medidas
necesarias a fin de evitar que en el futuro se repitan tales hechos” (énfasis
agregado).
internacional y constitucional de evitar la impunidad y restituir los derechos violados para conseguir la paz social y la
reconciliación nacional” (Cfr. STC 2488-2002-HC, fundamento 7).
49[38] STC 2488-2002-HC, fundamento 8.
50[39] STC 2488-2002-HC, fundamento 17.
90
16. En cuanto a la dimensión individual del derecho a le verdad, el Tribunal
Constitucional ha precisado que sus titulares son las víctimas de las violaciones
a los derechos humanos, sus familias y sus allegados, siendo de carácter
imprescriptible el conocimiento de las circunstancias en que se cometieron estas
violaciones y, en caso de fallecimiento o desaparición, del destino que corrió la
víctima por su propia naturaleza. Para el Tribunal, “las personas, directa o
indirectamente afectadas por un crimen de esa magnitud, tienen derecho a saber
siempre, aunque haya transcurrido mucho tiempo desde la fecha en la cual se
cometió el ilícito, quién fue su autor, en qué fecha y lugar se perpetró, cómo se
produjo, por qué se le ejecutó, dónde se hallan sus restos, entre (otros aspectos)”
(énfasis agregado)51[40].
17. En consecuencia, de la dimensión colectiva del derecho a la verdad se deriva el
derecho de todos los peruanos y peruanas de conocer todos los aspectos
relacionados con las graves violaciones a los derechos humanos ocurridas en el
país durante el conflicto armado interno, dentro de las cuales se encuentran la
ejecuciones arbitrarias ocurridas en el establecimiento penal de El Frontón en
junio de 1986. Asimismo, de la dimensión individual del derecho a la verdad se
deriva el derecho de los familiares de las víctimas de tales sucesos a que se
determinen las responsabilidades y sanciones que correspondan. A fin de
respetar y garantizar las dimensiones individual y colectiva del derecho a la
verdad, el Estado peruano debe proceder a la investigación fiscal y judicial de
los acontecimientos ocurridos en el penal El Frontón en junio de 1986. En este
sentido, toda medida que tenga por objetivo impedir estas investigaciones, como
pretender a través de un hábeas corpus dejar sin efecto las resoluciones fiscales
que formulan denuncia penal por tales hechos contra el demandante, constituye
una flagrante violación del derecho fundamental a la verdad.
5. Obligación constitucional del Estado peruano de investigar las violaciones a los
derechos humanos
18. De conformidad con el artículo 44º de la Constitución, constituye un deber
primordial del Estado “garantizar la plena vigencia de los derechos humanos”.
Por su parte, tanto el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
(artículos 2º y 3º) como la Convención Americana sobre Derechos Humanos
(artículos 1º y 2º), establecen como obligaciones del Estado el respeto y garantía
de los derechos reconocidos en estos tratados. A través de su jurisprudencia
vinculante, el Tribunal Constitucional ha delimitado los alcances de estas
obligaciones del Estado en materia de derechos humanos.
19. Tomando como referencia la jurisprudencia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, el Tribunal ha señalado52[41]: “el deber de garantía implica
que el Estado debe prevenir, investigar y sancionar toda violación de los
derechos reconocidos, y procurar, además, el restablecimiento, si es posible, del
derecho conculcado y, en su caso, la reparación de los daños producidos por la
violación de los derechos humanos. La obligación del Estado consiste en el
ejercicio de la acción penal correspondiente contra aquellos funcionarios
51[40]
52[41]
STC 2488-2002-HC, fundamento 8.
STC 2798-2004-HC, fundamento 10.
91
públicos, o cualquier individuo, que sea presuntamente responsable de la
violación alegada. El Derecho Internacional de los Derechos Humanos, de esta
manera vela por la protección de los derechos de las personas, pero
simultáneamente exige la intervención del Derecho Penal contra aquellos que
resulten responsables de la infracción” (énfasis agregado).
20. Por lo tanto, en el marco de las obligaciones constitucionales e internacionales
del Estado en materia de derechos humanos, reconocidas ampliamente a través
de la jurisprudencia vinculante del Tribunal Constitucional, el Estado debe
investigar las graves violaciones a los derechos humanos ocurridas en el país
durante el conflicto armado interno, encontrándose dentro de ellas los hechos
ocurridos en el penal El Frontón en junio de 1986. No llevar a cabo la
investigación de estos hechos implica una violación de la Constitución y de los
tratados internacionales ratificados por el Estado peruano, por lo que no
corresponde que a través de una demanda de hábeas corpus se impida la
investigación de tales hechos.
21. Ello contrastaría, además, con el deber de investigar, identificar y sancionar a
los responsables por los hechos sucedidos en El Frontón, porque la obligación
del Estado no se cumple, hablando en estricto sentido, cuando se realiza una
investigación fiscal y judicial meramente formal, sino cuando ella efectivamente
conduce a la determinación de las responsabilidades penales a que hubiera lugar.
Esto sólo es posible a través de un proceso justo –no vindicativo– que se
caracteriza no sólo por el acceso a la justicia de los presuntos responsables y de
las víctimas, sino también por el conocimiento de la verdad de lo sucedido. Si
bien el deber de enjuiciar no forma parte, prima facie, del deber de investigar, la
investigación fiscal y judicial carecen de sentido si el proceso judicial no se
dirige a perseguir, enjuiciar y sancionar judicialmente, si fuera el caso, a los
identificados como responsables.
22. De otro lado, es clara la posición del Derecho Internacional de los Derechos
Humanos y de la propia posición del Tribunal Constitucional respecto de
imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad. Las disposiciones de
amnistía, las disposiciones de prescripción y el establecimiento de excluyentes
de responsabilidad que pretendan impedir la investigación y sanción de los
responsables son nulas de pleno Derecho. De ahí que no pueda asumirse una
posición excesivamente formalista y de negación de la esencia misma de la
justicia constitucional, como se hace en la resolución de la mayoría, cuando se
limitan a pronunciarse únicamente por las cuestiones formales de
improcedencia, evitando así dictar una sentencia de mérito.
23. Por mucho que se adjetive en la resolución de la mayoría (fundamento 14) que
la justicia constitucional “no puede amparar ni avalar el anarquismo procesal”,
ello desconoce la singular naturaleza de los procesos constitucionales y de los
principios jurídicos que los rigen, en el sentido que el Derecho procesal
constitucional es tributario de la Constitución antes que de los principios e
instituciones que rigen los procesos ordinarios. De ahí que el propio Tribunal ha
sostenido expresamente que el Derecho procesal constitucional es Derecho
92
constitucional concretizado53[42]. En ese sentido, considero que precisamente en
esa omisión incurre la mayoría a lo largo de su resolución cuando no se
fundamenta suficientemente los supuestos vicios procesales de la Resolución
245-2007-Q/TC, como se verá más adelante.
6. Ineficacia de las normas y otras medidas que tengan por objeto impedir la
investigación de violaciones a los derechos humanos
24. A fin de que el Estado pueda cumplir sus obligaciones en materia de derechos
humanos, el Tribunal Constitucional peruano ha dejado claramente establecido
que, en concordancia con la tendencia actual en el Derecho Internacional de los
Derechos Humanos, no pueden establecerse medidas orientadas a impedir la
investigación y sanción de aquellos hechos que constituyen graves violaciones a
los derechos humanos. En este sentido, el Tribunal Constitucional ha señalado
los siguientes lineamientos a través de su jurisprudencia vinculante, que
consideramos de particular importancia para fundamentar nuestra posición sobre
la presente demanda de hábeas corpus:
- La gravedad de las violaciones a los derechos humanos ha llevado a la
comunidad internacional a plantear expresamente que no pueden
oponerse obstáculos procesales que tengan por propósito eximir a una
persona de sus responsabilidades por tales hechos. Esta afirmación se
deriva de la obligación del Estado de investigar y sancionar las
violaciones producidas54[43].
- Sobre la base de lo establecido por la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, la obligación de investigar debe cumplirse con
seriedad y no como una simple formalidad condenada de antemano a ser
infructuosa. La investigación que desarrolle el Estado, por medio de sus
autoridades jurisdiccionales, debe ser asumida como un deber jurídico
propio y no como una gestión procesal cualquiera. El derecho a la tutela
judicial exige que los jueces dirijan el proceso de modo de evitar
dilaciones y entorpecimientos indebidos que provoquen situaciones de
impunidad, frustrando así la debida protección judicial de los derechos
humanos (Caso Bulacio vs. Argentina, Sentencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos del 18 de septiembre del
2003)55[44].
- El artículo I del Título Preliminar de nuestro Código Penal establece
que la finalidad de la legislación penal es la prevención de delitos y
faltas como medio protector de la persona humana y la sociedad. Esta
disposición orienta al conjunto de las normas sustantivas y procesales, y
deben ser interpretadas a la luz de las consideraciones hasta aquí
anotadas. Sería un contrasentido si una sociedad democrática tolerara la
impunidad en nombre de disposiciones adjetivas que tienen otra
finalidad56[45].
53[42]
RTC 00025-2005, 00026-2005-PI/TC (resolución de admisibilidad), fundamento 15.
54[43]
STC 2798-2004-HC, fundamento 18.
55[44] STC 2798-2004-HC, fundamento 19.
56[45] STC 2798-2004-HC, fundamento 20.
93
25. Por lo tanto, corresponde al Estado remover todas aquellas barreras normativas y
judiciales que impidan la investigación de graves violaciones a los derechos
humanos, como las ejecuciones arbitrarias, desapariciones forzadas y actos de
tortura. Porque, de acuerdo con el artículo 44º de la Constitución, el deber
primordial del Estado de garantizar la plena vigencia de los derechos humanos
se concretiza en prevenir, investigar, sancionar y reparar la violación a tales
derechos.
26. En el caso concreto que ha sido puesto a conocimiento del Tribunal
Constitucional, se aprecia que la intención del demandante es conseguir, a través
de un proceso de hábeas corpus, que se paralice –bajo el argumento de la
prescripción– el proceso penal iniciado en su contra por los sucesos ocurridos en
el penal El Frontón en junio del 1986. Se trata, por lo tanto, de una situación en
la que las autoridades judiciales y fiscales deben privilegiar el cumplimiento de
las obligaciones del Estado en materia de derechos humanos, en la perspectiva
de garantizar el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, en su dimensión
sustantiva, el derecho de defensa, del debido proceso y el derecho a la verdad,
dejando sin efecto aquellos impedimentos normativos, procesales o de otro tipo
que les impidan realizar las investigaciones correspondientes, así como
determinar las responsabilidades y sanciones a que hubiere lugar por tales
hechos.
27. Al respecto, es importante señalar que en el caso Barrios Altos vs Perú (2001),
la Corte Interamericana de Derechos Humanos señaló que: “(…) son
inadmisibles las disposiciones de amnistía, las disposiciones de prescripción y el
establecimiento de excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir la
investigación y sanción de los responsables de las violaciones graves de los
derechos humanos tales como la tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales o
arbitrarias y las desapariciones forzadas, todas ellas prohibidas por contravenir
derechos inderogables reconocidos por el Derecho Internacional de los Derechos
Humanos”57[46] (énfasis agregado).
28. Sobre el mismo tema, en el caso Bulacio vs Argentina (2003), la Corte precisó:
“De acuerdo con las obligaciones convencionales asumidas por los Estados,
ninguna disposición o instituto de derecho interno, entre ellos la prescripción,
podría oponerse al cumplimiento de las decisiones de la Corte en cuanto a la
investigación y sanción de los responsables de las violaciones de los derechos
humanos. Si así no fuera, los derechos consagrados en la Convención Americana
(sobre Derechos Humanos) estarían desprovistos de una protección efectiva.
Este entendimiento de la Corte está conforme a la letra y al espíritu de la
Convención, así como a los principios generales del derecho; uno de estos
principios es el de pacta sunt servanda, el cual requiere que a las disposiciones
de un tratado le sea asegurado el efecto útil en el plano del derecho interno de
los Estados Partes”58[47].
29. En consecuencia, a partir de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, que ha sido plenamente acogida por el Tribunal
57[46]
58[47]
Sentencia sobre el fondo del caso Barrios Altos vs. Perú, del 14 de marzo del 2001, fundamento 41.
Sentencia sobre el fondo del caso Bulacio vs. Argentina, del 18 de setiembre del 2003, fundamento
117.
94
Constitucional a través de su jurisprudencia vinculante, queda claramente
establecido que la normativa interna sobre la prescripción de delitos no puede
ser invocada en el caso de los procesos penales por violaciones a los derechos
humanos, pues contraviene las obligaciones del Estado en materia de respeto y
garantía de los derechos humanos, establecidas en la Constitución y los tratados
ratificados por el Estado peruano. En este sentido, no corresponde amparar la
pretensión del demandante, que busca a través de un proceso de hábeas corpus
que se deje sin efecto la acusación fiscal presentada en su contra por las
ejecuciones arbitrarias ocurridas en el penal El Frontón en junio de 1986, en
tanto considera que sobre estos hechos habría operado la prescripción. En ese
sentido, corresponde más bien que el demandante del hábeas corpus haga valer
sus derechos fundamentales al debido proceso y a la tutela procesal efectiva en
el seno del proceso penal correspondiente, con todas las garantías
constitucionales reconocidas en nuestra Ley Fundamental, de acuerdo a lo
previsto enunciativamente en su artículo 139º.7.
7. Imprescriptibilidad de los crímenes de lesa humanidad
30. La imprescriptibilidad de los crímenes de lesa humanidad constituye, en un
proceso constitucional, un principio que no admite discusión alguna. Su
aplicación evita la impunidad y permite a los Estados cumplir con sus
obligaciones en materia de respeto y garantía de los derechos humanos. La
determinación de cuándo se está frente a un crimen de lesa humanidad
constituye una labor jurisprudencial de particular importancia, a la que viene
contribuyendo en forma decisiva la jurisprudencia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, que en los últimos años ha emitido importantes decisiones
al respecto.
31. En este sentido, se debe hacer mención al pronunciamiento de la Corte en el
caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile (2006), en el cual señaló: “la Corte
reconoce que los crímenes contra la humanidad incluyen la comisión de actos
inhumanos, como el asesinato, cometidos en un contexto de ataque generalizado
o sistemático contra una población civil. Basta que un solo acto ilícito como los
antes mencionados sea cometido dentro del contexto descrito, para que se
produzca un crimen de lesa humanidad. En este sentido se pronunció el Tribunal
Internacional para la ex Yugoslavia en el caso Prosecutor v. Dusko Tadic, al
considerar que “un solo acto cometido por un perpetrador en el contexto de un
ataque generalizado o sistemático contra la población civil trae consigo
responsabilidad penal individual, y el perpetrador no necesita cometer
numerosas ofensas para ser considerado responsable”59[48] (énfasis agregado).
32. En este caso concreto resuelto por la Corte, se acreditó que la ejecución
arbitraria del Sr. Almonacid Arellano ocurrida en Chile en el año 1973 (año del
golpe de Estado de Augusto Pinochet), se dio en el marco de un conjunto de
ataques sistemáticos y generalizados contra determinados sectores de la
población civil, por lo que debía ser considerado como un crimen de lesa
humanidad. Esta misma línea interpretativa fue asumida por la Corte
Interamericana en el caso Penal Castro Castro vs. Perú (2006), en el que se
59[48]
Sentencia sobre el fondo del caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile, del 26 de setiembre del 2006,
fundamento 96.
95
pronunció sobre las ejecuciones arbitrarias de 41 personas y las torturas
aplicadas a los internos sobrevivientes que se encontraban en el mencionado
penal.
33. Al respecto señaló: “esta Corte encuentra que en mayo de 1992, época a partir
de la cual ocurrieron los hechos del presente caso, la comisión de crímenes de
lesa humanidad, incluidos el asesinato y la tortura ejecutados en un contexto de
ataque generalizado o sistemático contra sectores de la población civil, era
violatoria de una norma imperativa del derecho internacional. (…) En cuanto a
la ocurrencia de los hechos bajo un ataque sistemático o generalizado contra una
población civil, ya ha sido establecido que los hechos del presente caso
ocurrieron dentro de un contexto de conflicto interno y de graves violaciones a
los derechos humanos en el Perú, que el ataque a los internos que se encontraban
en los pabellones 1A y 4B del Penal Miguel Castro Castro constituyó una
masacre, y que dicho “operativo” y el trato posterior otorgado a los internos
tenían el fin de atentar contra la vida e integridad de dichos internos, quienes
eran personas acusadas o sentenciadas por los delitos de terrorismo y traición a
la patria. Asimismo, el Tribunal hace notar que dichas personas se encontraban
recluidas en un centro penal bajo el control del Estado, siendo este de forma
directa el garante de sus derechos. Por lo tanto, la Corte encuentra que hay
evidencia para sostener que las muertes y torturas cometidas contra las víctimas
de este caso por agentes estatales, por las razones referidas en párrafos
precedentes constituyen crímenes de lesa humanidad. La prohibición de cometer
estos crímenes es una norma de ius cogens, y, por tanto, el Estado tiene el deber
de no dejar impunes estos delitos y para ello debe utilizar los medios,
instrumentos y mecanismos nacionales e internacionales para la persecución
efectiva de tales conductas y la sanción de sus autores, con el fin de prevenirlas
y evitar que queden en la impunidad”60[49] (énfasis agregado).
34. Tomando como referencia esta importante y decisiva línea jurisprudencial de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, se puede colegir que los sucesos
ocurridos en el penal El Frontón en el año de 1986 deberían ser, asimismo,
considerados como crímenes de lesa humanidad, en tanto se produjeron en el
marco del conflicto armado interno que vivió el país como consecuencia de la
lucha contra el terrorismo, por lo que sobre tales hechos resulta inaplicable la
regulación sobre la prescripción prevista en el Código Penal.
8. Cumplimiento de sentencias de tribunales internacionales en materia de
derechos humanos
35. El artículo 205º de la Constitución de 1993 establece: “Agotada la jurisdicción
interna, quien se considere lesionado en los derechos que la Constitución
reconoce puede recurrir a los tribunales u organismos internacionales
constituidos según tratados o convenios de los que el Perú es parte”. Esta
disposición constitucional reconoce el derecho de toda persona a acudir a la
protección internacional de sus derechos fundamentales, encontrándose el
Estado obligado a no adoptar medidas que impidan el acceso a los órganos
internacionales de protección de estos derechos. A su vez, este artículo 205º
60[49]
Sentencia sobre el fondo del caso Penal Castro Castro vs. Perú, del 25 de noviembre del 2006,
fundamentos 402, 403 y 404.
96
impone la obligación al Estado de cumplir con aquellas decisiones que emitan
estos órganos internacionales, pues en caso contrario, es decir, si tales decisiones
no fueran cumplidas, el acceso a la protección internacional sería solamente una
mera formalidad.
36. El Tribunal Constitucional, al momento de resolver los casos de hábeas corpus y
amparo por medio de los cuales ha establecido una jurisprudencia vinculante en
materia de investigación de violaciones a los derechos humanos –mencionadas
anteriormente en el presente fundamento de voto–, ha contribuido al
cumplimiento de las sentencias emitidas por la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, en particular las referidas a los casos conocidos como
“Barrios Altos” y “La Cantuta”. Respecto a los sucesos ocurridos en el penal El
Frontón en junio de 1986, los familiares de las víctimas de estos hechos
acudieron al sistema interamericano de protección de derechos humanos,
precisamente amparadas en el reconocimiento constitucional del derecho de
acceso a los órganos internacionales, y obtuvieron dos sentencias favorables de
la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Nos referimos a las sentencias
sobre el fondo del caso Neira Alegría y otros vs Perú, del 19 de enero de 1995, y
Durand y Ugarte vs Perú, del 16 de agosto del 2000.
37. En el fundamento 76 de la sentencia del caso Neira Alegría y otros vs Perú, la
Corte Interamericana llegó a la conclusión que los hechos ocurridos en el penal
El Frontón constituyeron ejecuciones arbitrarias. En este sentido señaló: “De las
circunstancias que rodearon la debelación del Penal San Juan Bautista (El
Frontón) y del hecho de que ocho años después de ocurrida no se tengan noticias
del paradero de las tres personas a que se refiere el presente caso, del
reconocimiento del señor Ministro de Relaciones Exteriores en el sentido de que
las víctimas no aparecieron dentro de los sobrevivientes y de que “tres de los
[cadáveres no identificados] sin duda corresponden a esas tres personas” y del
uso desproporcionado de la fuerza, se desprende la conclusión razonable de que
ellos fueron privados arbitrariamente de su vida por las fuerzas peruanas en
violación del artículo 4.1 de la Convención (Americana sobre Derechos
Humanos)” (énfasis agregado).
38. De otro lado, en el fundamento 130 de la sentencia del caso Durand y Ugarte vs
Perú, la Corte señaló: “el artículo 8.1 de la Convención Americana, en conexión
con el artículo 25.1 de la misma, confiere a los familiares de las víctimas el
derecho a que la desaparición y muerte de estas últimas sean efectivamente
investigadas por las autoridades del Estado; se siga un proceso contra los
responsables de estos ilícitos; en su caso se les impongan las sanciones
pertinentes, y se reparen los daños y perjuicios que dichos familiares han
sufrido. Ninguno de estos derechos fue garantizado en el presente caso a los
familiares de los señores Durand Ugarte y Ugarte Rivera”.
39. Como consecuencia de esta afirmación, la Corte estableció en el fundamento
143 de la misma sentencia que: “(…) el Estado está obligado a investigar los
hechos que produjeron las violaciones. Inclusive, en el supuesto de que las
dificultades del orden interno impidiesen identificar a los individuos
responsables por los delitos de esta naturaleza, subsiste el derecho de los
familiares de las víctimas a conocer el destino de éstas y, en su caso, el paradero
97
de sus restos. Corresponde al Estado, por tanto, satisfacer esas justas
expectativas por los medios a su alcance. A este deber de investigar se suma el
de prevenir la posible comisión de desapariciones forzadas y de sancionar a los
responsables de las mismas. Tales obligaciones a cargo del Estado se
mantendrán hasta su total cumplimiento” (énfasis agregado). Sobre la base de
estos argumentos, la Corte ordenó en el punto resolutivo Nº 7 de la sentencia del
caso Durand y Ugarte vs Perú que: “(…) el Estado está obligado a hacer todo el
esfuerzo posible para localizar e identificar los restos de las víctimas y
entregarlos a sus familiares, así como para investigar los hechos y procesar y
sancionar a los responsables”.
40. En consecuencia, el Estado peruano se encuentra obligado a investigar las
ejecuciones arbitrarias efectuadas en el penal El Frontón en junio de 1986, por lo
que no cabe la posibilidad de impedir, a través de un proceso de hábeas corpus,
que el Ministerio Público y del Poder Judicial continúen investigando estos
hechos, en la perspectiva de determinar las responsabilidades y sanciones a que
hubiere lugar. En caso contrario, se incumplirían las sentencias de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, violándose no sólo el derecho a la
protección internacional de los derechos humanos reconocido en el artículo 205º
de la Constitución peruana, sino también el derecho a la vida y, por ende, la no
ejecución arbitraria o extrajudicial establecido en el artículo 2º.1 de la
Constitución y el derecho al debido proceso y a la tutela procesal efectiva
consagrado en su artículo 139º.3.
II. ASPECTOS PROCESALES
1. El injustificado intento de dejar sin efecto el precedente vinculante de la STC
4853-2004-AA/TC
41. La resolución de la mayoría, aunque no lo diga expresamente, en el fondo,
pretende dejar sin efecto el precedente vinculante establecido a través de la STC
4853-2004-AA/TC, so pretexto que no se cumplen los presupuestos para dictar
un precedente previstos en la STC 0024-2003-AI/TC. De acuerdo con esta
sentencia dichos presupuestos son:
a) Cuando se evidencia que los operadores jurisdiccionales o
administrativos vienen resolviendo con distintas concepciones o
interpretaciones sobre una determinada figura jurídica o frente a una
modalidad o tipo de casos; es decir, cuando se acredita la existencia de
precedentes conflictivos o contradictorios.
b) Cuando se evidencia que los operadores jurisdiccionales o
administrativos vienen resolviendo en base a una interpretación errónea
de una norma del bloque de constitucionalidad; lo cual, a su vez, genera
una indebida aplicación de la misma.
c) Cuando se evidencia la existencia de un vacío normativo.
d) Cuando se evidencia la existencia de una norma carente de
interpretación jurisdiccional en sentido lato aplicable a un caso
concreto, y en donde caben varias posibilidades interpretativas.
e) Cuando se evidencia la necesidad de cambiar de precedente
vinculante.
98
42. Si hay algo que la resolución de la mayoría debió resolver previamente, ello es
determinar si dichos presupuestos son concurrentes o alternativos. Es evidente
que son alternativos, pues de una leal interpretación se deriva que no es
necesario que todos ellos concurran previamente al establecimiento de un
precedente vinculante sino que basta la presencia, cuando menos de uno de ellos.
Pero contrariamente a lo que se sostiene en la resolución de la mayoría
considero que sí se cumple, cuando menos, uno dichos presupuestos,
concretamente el que se refiere el punto b) que dice: “[c]uando se evidencia que
los operadores jurisdiccionales o administrativos vienen resolviendo en base a
una interpretación errónea de una norma del bloque de constitucionalidad; lo
cual, a su vez, genera una indebida aplicación de la misma”.
43. Precisamente el Tribunal Constitucional, en tanto supremo intérprete de la
Constitución, consideró que no se podía interpretar el artículo 202º.2 de manera
literal y, por ende, descartar de plano la posibilidad de que una sentencia
estimatoria pueda resultar lesiva de la Constitución. Literalmente, se señaló en el
precedente vinculante “si bien hasta la fecha la jurisprudencia constitucional ha
venido interpretando que una decisión ‘denegatoria’ es aquella que declara
infundada o improcedente en segundo grado un proceso constitucional, tal
interpretación se venía realizando en un contexto en el que no existía una
disposición como la que ahora se recoge en el artículo VII del Título Preliminar
del C.P.Const., que establece el carácter de precedente constitucional vinculante
a determinadas decisiones del Tribunal Constitucional, las que no pueden ser
desconocidas bajo ningún supuesto por el Poder Judicial, al disponer que su
modificación o variación sólo corresponde al propio Tribunal” (FJ 23) (énfasis
agregado).
44. No es cierto, pues, ni tiene fundamento jurídico válido la afirmación de la
resolución de la mayoría de que el precedente vinculante de la STC 04853-2004AA/TC se haya dictado sin que se cumplan los presupuestos antes mencionados;
siendo claro que, a la luz de los principios de unidad de la Constitución y de
concordancia práctica, la antinomia entre el principio jurídico de supremacía
constitucional y la irrevisabilidad de las resoluciones estimatorias no puede ser
resuelta mediante una interpretación parcial y aislada del artículo 202º.2 de la
Constitución ni del artículo 18º del Código Procesal Constitucional que prevé el
recurso de agravio constitucional.
45. De otro lado, bajo el aforismo clásico que señala que las cosas en el Derecho se
deshacen de la misma forma como se hacen, el abandono de un precedente
vinculante se debe realizar por el mismo procedimiento que el Código Procesal
Constitucional prevé para su establecimiento. De acuerdo con el artículo VII del
Título Preliminar del mencionado Código, “[l]as sentencias del Tribunal
Constitucional que adquieren la autoridad de cosa juzgada constituyen
precedente vinculante cuando así lo exprese la sentencia, precisando el extremo
de su efecto normativo. Cuando el Tribunal Constitucional resuelva apartándose
del precedente, debe expresar los fundamentos de hecho y de derecho que
sustentan la sentencia y las razones por las cuales se aparta del precedente”
(énfasis agregado). De lo cual se desprende que un precedente vinculante puede
ser establecido mediante una sentencia que adquiere autoridad de cosa juzgada.
99
En los procesos constitucionales sólo adquiere la autoridad de cosa juzgada la
decisión final que se pronuncie sobre el fondo, según dispone el artículo 6º del
Código Procesal Constitucional. De la misma forma, este requisito es exigible
para el supuesto de abandono de un precedente que, en el presente caso, debe
hacerse, si así lo considera la resolución de la mayoría con cinco votos como
mínimo, mediante una sentencia y no a través de una mera resolución como
aquélla.
46. Lo que en el fondo se aprecia en la resolución de la mayoría es una posición del
interpretativismo textualista que no se condice con la estructura de las
disposiciones constitucionales, a partir de reconocer en ella normas-regla y
normas-principio. Constituye un retorno al positivismo jurídico más radical
cuyos adeptos afirman que la interpretación empieza y acaba en el texto mismo
de las disposiciones. Si se asumiera este punto de vista se derivarían
consecuencias de gravedad que pueden terminar afectando inclusive la esfera de
competencias que este Tribunal ha ido perfilando a través de su jurisprudencia.
47. El Tribunal Constitucional terminaría por abdicar de su competencia general
respecto del control constitucional de las resoluciones del Jurado Nacional de
Elecciones, del Consejo Nacional de la Magistratura, de las leyes de reforma
constitucional, de los decretos leyes y el control, excepcionalísimo por cierto, de
las resoluciones judiciales y en particular del amparo, del amparo contra normas
legales; porque la Constitución es un orden jurídico supremo integral y no
segmentado, que otorga sentido y finalidad a los distintos poderes e instituciones
públicos a partir de concebir que “la defensa de la persona humana y el respeto a
su dignidad es el fin supremo de la sociedad y del Estado” (artículo 1º de la
Constitución).
48. Ello ha permitido que el Tribunal Constitucional haya derivado a través de la
interpretación constitucional más garantías sustantivas –vía mayores derechos
fundamentales, como el derecho a la verdad, al acceso en igualdad de
condiciones a los cargos públicos, a la objeción de conciencia, al agua potable, a
la personalidad jurídica, entre otros– y más garantías procesales –la figura del
amicus curie, del recurso de agravio constitucional por desconocimiento de la
jurisprudencia constitucional vinculante, del partícipe y del tercero legitimado en
un proceso de inconstitucionalidad– que no hubiera sido posible si se hubiera
asumido, como se hace ahora en la resolución de la mayoría, una interpretación
literal de las disposiciones constitucionales. Todo este quehacer jurisdiccional ha
permitido que la población legitime democráticamente al Tribunal
Constitucional, en tanto garante de sus derechos fundamentales, pero en el
marco de la Constitución.
49. En el Caso Giuliana Llamoja61[50] este Colegiado ha señalado que “[l]a
incoherencia narrativa se presenta cuando existe un discurso confuso, incapaz de
trasmitir, de modo coherente, las razones en las que se apoya la decisión,
produciéndose así una manifiesta incoherencia narrativa, y cuya consecuencia
lógica puede ser la inversión o alteración de la realidad de los hechos, lo que la
hace incongruente e inconstitucional”. En el presente caso, la resolución de la
61[50]
STC 00728-2008-PHC/TC, fundamento
100
mayoría carece de coherencia narrativa cuando señala, en su considerando 8, que
quien se considere afectado por la sentencia de segunda instancia del presente
hábeas corpus puede recurrir al amparo contra amparo. Sin embargo, en la lógica
de una interpretación literal o textualista, que propugna la mayoría, sería más
bien una figura no prevista en la Constitución o proscrita en nuestro
ordenamiento jurídico constitucional, a tenor del artículo 5º.6 del Código
Procesal Constitucional. Peor aún si el amparo contra amparo ha sido incluida
como precedente en la STC 4853-2004-AA/TC, que es precisamente la que
ahora se pretende dejar sin efecto. Un magistrado constitucional debe
caracterizarse por la coherencia de sus decisiones, pero no es positivo que sea el
reflejo más bien de obvias contradicciones con ellas.
50. Por todo lo señalado en esta parte, debe concluirse que el precedente vinculante
de la sentencia 04853-2004-AA/TC conserva plenamente su validez y sus
efectos normativos, de conformidad con el artículo VII del Título Preliminar del
Código Procesal Constitucional.
2. Inexistencia de un vicio en el proceso como consecuencia de la presentación, por
parte de la defensa de los familiares de las víctimas del caso El Frontón, de un
amicus curiae y del recurso de agravio constitucional
51. Del contenido del expediente y de la información recabada por este Tribunal en
la Audiencia Pública sobre el presente caso, se desprende que los abogados del
Instituto de Defensa Legal intervinieron en dos oportunidades durante el
desarrollo del proceso de hábeas corpus: primero, presentaron un amicus curiae
ante la Sala que conoció la causa en segundo grado62[51], lo cual ocurrió antes de
que ésta emita la sentencia respectiva; y luego, tras la expedición del fallo de la
Sala que declaró fundada la demanda, presentaron un recurso de agravio
constitucional contra esta decisión. Esta doble forma de intervención, primero a
través de un amicus curiae (amigo de la Corte) y luego mediante la interposición
de un recurso de agravio constitucional (como parte interesada en la resolución
del caso), podría considerarse como un vicio del proceso que, por lo tanto,
debería dar lugar a que se declare la nulidad de la resolución de queja que
admitió el recurso de agravio constitucional. Sin embargo, considero que esta
posición no tiene fundamento constitucional ni legal, por los motivos que
expongo a continuación.
52. Los procesos constitucionales y en especial los hábeas corpus iniciados contra
resoluciones judiciales y fiscales presentan una particularidad, cual es su
ausencia como sujetos procesales, durante el desarrollo, de aquellas personas
que pudiesen verse afectadas por el contenido de la decisión que se emita a nivel
de la justicia constitucional. Si bien, en principio, los procesos constitucionales
contra tales resoluciones se centran en la evaluación de las presuntas violaciones
a la tutela procesal efectiva, existen casos –como el presente proceso– en el que
lo resuelto en el proceso constitucional de hábeas corpus afecta los derechos de
personas que no han intervenido en su desarrollo procesal, situación ante la cual
el Tribunal Constitucional tiene que respetar su jurisprudencia, acorde con las
62[51]
Nos referimos a la Tercera Sala Especializada en lo Penal para procesos con reos libres
de la Corte Superior de Justicia de Lima (en adelante la Sala).
101
normas constitucionales y los principios procesales reconocidos en el artículo III
del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional.
53. Como se explicará más adelante, la sentencia de segundo grado que declaró
fundada la demanda de hábeas corpus tiene como consecuencia directa dejar sin
efecto las resoluciones fiscales mediante las cuales se formalizó la denuncia
penal contra el demandante Teodorico Bernabé Montoya, por las ejecuciones
extrajudiciales ocurridas en El Frontón en junio de 1986; situación que vulnera
la obligación internacional el Estado peruano de cumplir con las sentencias de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, así como el derecho al debido
proceso, a la tutela jurisdiccional sustantiva, y el derecho a la verdad de los
familiares de las víctimas que perdieron la vida durante esos lamentables
sucesos. Aparentemente, no se ha previsto en el Código Procesal Constitucional
ni en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional para el proceso de hábeas
corpus la intervención de aquellas personas que, en perspectiva constitucional,
puedan ver afectados, en el desarrollo del proceso constitucional, sus derechos
fundamentales. Sin embargo, una característica de todo proceso justo es el
derecho de defensa en cualquier etapa del proceso constitucional, de los
familiares de las víctimas de El Frontón, sea en calidad de amicus curiae, o ya
como tercero con legítimo interés.
54. Como consta en el expediente, la Sala admitió el amicus curiae, y aunque el
contenido del mismo no fue empleado en los fundamentos de la sentencia de
segundo grado, tampoco fue rechazado, ni se consideró que la defensa de las
víctimas estuviese impedida de presentarlo. Si se hubiese considerado que no
cabía la posibilidad de presentar un amicus curiae, la Sala no lo hubiese
admitido. En el caso del recurso de agravio constitucional, la legitimación de la
defensa de los familiares de las víctimas es más clara, por cuanto el propio
Tribunal Constitucional en aras de su autonomía procesal ha establecido la
posibilidad de que, ante una sentencia estimatoria emitida en un proceso
constitucional de amparo, hábeas corpus, hábeas data o de cumplimiento, que
sea contraria a la jurisprudencia vinculante del Tribunal, se puede presentar un
recurso de agravio constitucional.
55. En este sentido ha señalado lo siguiente en el fundamento 40 de la STC 48532004-PA/TC: “El recurso de agravio a favor del precedente tiene como finalidad
restablecer la violación del orden jurídico constitucional producido a
consecuencia de una sentencia estimatoria de segundo grado en el trámite de un
proceso constitucional. El recurso puede ser interpuesto por la parte interesada o
por un tercero afectado directamente y que no haya participado del proceso, sea
por no haber sido emplazado o porque, tras solicitar su incorporación, le haya
sido denegada por el órgano judicial respectivo. El Tribunal resuelve en
instancia final restableciendo el orden constitucional que haya resultado violado
con la decisión judicial y pronunciándose sobre el fondo de los derechos
reclamados” (énfasis agregado).
56. Queda claro, por lo tanto, que la defensa de los familiares de las víctimas de El
Frontón se encontraba legitimada para presentar el respectivo recurso de agravio
constitucional. En consecuencia, ni la presentación del amicus curiae ni la
presentación posterior del recurso de agravio constitucional pueden considerarse
102
como actos que justifiquen declarar la existencia de un vicio en el proceso, ni
menos aún que obliguen a este Colegiado a dejar sin efecto la resolución del
recurso de queja mediante el cual se declaró procedente la interposición del
recurso de agravio a favor de la jurisprudencia vinculante del Tribunal
Constitucional. Más aún si la legitimidad activa en el proceso constitucional de
hábeas corpus es amplia, de acuerdo con el artículo 26º del Código Procesal
Constitucional: “[l]a demanda puede ser interpuesta por la persona perjudicada o
por cualquier otra en su favor, sin necesidad de tener su representación.
Tampoco requerirá firma del letrado, tasa o alguna otra formalidad. También
puede interponerla la Defensoría del Pueblo”.
57. Por el contrario, ambas formas de intervención procesal dejan en claro un hecho
que no puede pasar inadvertido: ante la insuficiencia de las normas procesales
ordinarias el uso de los procesos constitucionales es en última instancia el medio
adecuado, idóneo y proporcional, para dejar sin efecto resoluciones fiscales, que
vienen afectando los derechos fundamentales de terceras personas que, a pesar
de tener interés legítimo en los resultados del proceso, no intervienen en el
mismo. Ante esta situación, un orden procesal constitucional no puede
considerar como vicios procesales la legítima defensa procesal de quienes tienen
interés en la decisión a adoptarse, sino como mecanismos constitucionales de
defensa que deben ser analizados por el Tribunal Constitucional desde la
perspectiva de garantizar el derecho de acceso a la justicia y el respeto al
principio de elasticidad, reconocido en el artículo III del Título Preliminar del
Código Procesal Constitucional, en virtud del cual “el Juez y el Tribunal
Constitucional deben adecuar la exigencia de las formalidades previstas en este
Código al logro de los fines de los procesos constitucionales”.
58. Al respecto la jurisprudencia nacional ha señalado63[52]: “(...) el Código Procesal
Constitucional parte de un presupuesto constitucional de las instituciones
procesales previstas en el mismo cuerpo normativo (artículo III del Título
Preliminar), según el cual el Juez y el Tribunal Constitucional deben adecuar la
exigencia de las formalidades previstas en este Código al logro de los fines de
los procesos constitucionales. No obstante, ello sólo tiene plena aplicación en
aquellos casos en los cuales se estima el ejercicio constitucionalmente legítimo
de los derechos fundamentales que la Constitución del Estado reconoce. El
Tribunal Constitucional se encuentra obligado, por lo tanto, a hacer prevalecer
los fines de los procesos constitucionales, reconocidos en el artículo II del Título
Preliminar del Código Procesal Constitucional, adecuando las exigencias
formales exigidas por el Código a la necesidad de garantizar los derechos
fundamentales y la supremacía normativa de la Constitución.
3. Inexistencia de un vicio procesal en la resolución que admite el recurso de queja
59. En los fundamentos 9 y 10 de la resolución se concluye que la Resolución 2452007-Q/TC se encuentra viciada de nulidad. Se cuestiona, incorrectamente desde
mi punto de vista, el hecho de que el Tribunal Constitucional haya admitido el
recurso de queja presentado por el recurrente. Como se deriva del propio artículo
201º de la Constitución y tal como ha señalado este Colegiado
63[52]
STC 00767-2007.PHC/TC, fundamento 6.
103
“[t]al autonomía, como es evidente, está referida a la potestad constitucional del
Tribunal para definir su gobierno y la gestión jurisdiccional –autonomía
administrativo-jurisdiccional-, así como a la autonomía en su relación con los
poderes del Estado y órganos constitucionales –autonomía funcional– y a su
facultad para llenar los vacíos y deficiencias legislativas procesales – autonomía
procesal–. En virtud de la primera de ellas, esto es, su autonomía
administrativo-jurisdiccional, es el Tribunal Constitucional el único al que le
corresponde definir su propio gobierno y la organización, planificación y
resolución de los procesos constitucionales sometidos a su competencia, de
conformidad con el artículo 202 de la Constitución. Por eso mismo, se debe
enfatizar en que la gestión jurisdiccional del Tribunal Constitucional es una
cuestión orgánica que no puede ser sometida a controversia jurídica, sea a través
de un proceso ordinario o de un proceso constitucional, porque con ello se
estaría vulnerando el artículo 201 de la Constitución. En realidad esta
autonomía también se refleja en el artículo 3 de su Ley Orgánica, cuando señala
que “[e]n ningún caso se puede promover contienda de competencia o de
atribuciones al Tribunal respecto de asuntos que le son propios de acuerdo con
la Constitución y la presente Ley (...)”. Ello es así por cuanto el principio de
competencia de la competencia al que hace referencia este artículo es abierto y
no se restringe únicamente a la definición de las atribuciones del Tribunal para
conocer determinados procesos constitucionales. Alcanza también, como señala
la propia Ley, a otros “asuntos que le son propios”, como por ejemplo, la
conformación de las Salas del Tribunal, la elección de su Presidente y
Vicepresidente, la potestad del Pleno del Tribunal para levantar la inmunidad o
definir la vacancia de los magistrados constitucionales, por ejemplo; lo cual
incluye, claro está, la definición de su gobierno y de su gestión jurisdiccional.
El Tribunal Constitucional no está sujeto al mandato imperativo de personas u
organización en su gestión administrativo-jurisdiccional, porque si se permitiera
injerencias externas en estos ámbitos en los cuales solo el Tribunal ostenta
competencia para su definición, se estaría vulnerando la autonomía e
independencia que la Constitución le reconoce a través de su artículo 201; por
eso mismo estas cuestiones que le “son propias” al Tribunal no pueden ser
objeto de cuestionamiento o de intervenciones externas”64[53].
60. En cuanto al recurso de queja, el artículo 19º del Código Procesal Constitucional
establece que “[c]ontra la resolución que deniega el recurso de agravio
constitucional procede recurso de queja. Este se interpone ante el Tribunal
Constitucional dentro del plazo de cinco días siguientes a la notificación de la
denegatoria. Al escrito que contiene el recurso y su fundamentación, se anexa
copia de la resolución recurrida y de la denegatoria, certificadas por abogado,
salvo el caso del proceso de hábeas corpus. El recurso será resuelto dentro de los
diez días de recibido, sin dar lugar a trámite. Si el Tribunal Constitucional
declara fundada la queja, conoce también el recurso de agravio constitucional,
ordenando al juez superior el envío del expediente dentro del tercer día de
oficiado, bajo responsabilidad”.
61. Asimismo, el artículo 55º del RNTC prevé que “el recurso de queja será resuelto
por cualquiera de las Salas dentro de los diez días de recibido, sin trámite previo.
Si la Sala declara fundada la queja conoce también del recurso de agravio
constitucional, ordenando al juez respectivo el envío del expediente, dentro del
64[53]
STC 10340-2006-AA/TC, fundamentos 2 a 5.
104
tercer día, bajo responsabilidad”. De estas disposiciones se desprende la
definición de que la Sala primera o la Sala segunda o, indistintamente cualquiera
de las dos Salas del Tribunal Constitucional puede conocer y resolver los
recursos de queja. La organización del Tribunal Constitucional está definida
tanto por lo establecido en el último párrafo del artículo 5º de la LOTC, por lo
previsto en el primer párrafo del artículo 11º del RNTC. La organización del
Tribunal Constitucional queda así definida por dos Salas, integrada cada una de
ellas por tres magistrados. Las resoluciones de cada una de las Salas son, en
realidad, resoluciones del Tribunal Constitucional, sin que pueda afirmarse que
cada una de ellas sea un órgano jurisdiccional al interior de otro órgano
constitucional que sería el Pleno del Tribunal Constitucional.
62. La conformación de cada una de las Salas se ordena reglamentariamente en
función de quien la preside, según la cual el Presidente del Tribunal
Constitucional es, a su vez, el Presidente de la Primera Sala del Tribunal
Constitucional; mientras que el Vicepresidente lo es de la Segunda Sala, según
lo prevé el RNTC (artículo 12º). Ello se condice con el usus fori del Tribunal,
según el cual, independientemente de la Sala que integren, las facultades y
atribuciones conferidas mediante la Constitución y la LOTC a los magistrados
son las mismas, al conocer un proceso constitucional, integrando una de las dos
Salas; o cuando, por mandato legal, el proceso constitucional es visto por el
Pleno (los procesos de inconstitucionalidad, de competencia o aquellos previstos
en el artículo 13º del RNTC). De otro lado, la especial conformación de la Sala
que se asigna para resolver los recursos de queja guarda directa relación con la
naturaleza del procedimiento previsto para la tramitación del referido medio
impugnatorio. Y es que el recurso de queja, como último mecanismo para que
determinado proceso sea conocido por el Tribunal Constitucional, requiere de un
especial procedimiento, diferenciado de los demás procesos que son de
competencia de este Colegiado.
63. Así, al haberse asignado una tramitación especial al recurso de queja, el artículo
55º del RNTC prevé que es resuelto por cualquiera de las Salas dentro de los
diez días de recibido, sin trámite previo. Ello explica que no se haya previsto la
realización de audiencia pública para la vista de la causa (que además es
facultativa, según se desprende del artículo 29º y ss. del RNTC) y que se
resuelva en un breve término. Esto debido a que ante la denegatoria del recurso
de agravio constitucional, la interposición del recurso de queja constituye la
última actuación posible ante el Tribunal Constitucional por parte del recurrente.
64. Asimismo, a fin de no saturar la carga procesal de las Salas Primera y Segunda y
sobre la base de la especial tramitación del recurso de queja el Tribunal
Constitucional se ha dotado de una conformación, de acuerdo al RNTC, para
resolver los expedientes referidos al recurso de queja. Tal conformación estuvo
integrada, en principio, por el Presidente y por el Vicepresidente quienes, de
conformidad con lo dispuesto en la LOTC, presiden las Salas Primera y
Segunda, respectivamente. Tal cometido responde a la finalidad de integrar y
mantener uniformizada la jurisprudencia de ambas Salas al momento de decidir
sobre la regularidad de los pronunciamientos denegatorios o estimatorios del
recurso de agravio constitucional expedidos por el Poder Judicial. En tal sentido,
en la búsqueda de mayor predictibilidad de las decisiones que, como último
105
recurso para acceder al Tribunal Constitucional se expiden mediante recurso de
queja, éstos han venido siendo atendidos por la Sala Primera del Tribunal con la
conformación ordinaria que resolvió la queja que se impugna.
65. No existe, pues, ningún vicio procesal que conlleve a declarar la nulidad de la
resolución 0245-2007-Q/TC porque no se ha vulnerado lo dispuesto por el
artículo 55º del RNTC; lo cual encuentra también justificación en el usus fori de
este Tribunal, tal como lo ha venido haciendo desde enero de 2003, sin que se
haya producido impugnación alguna a dichas resoluciones de queja. De ahí que
llame la atención la afirmación de que la Resolución 245-2007-Q/TC es nula,
cuando esta figura no está prevista ni en el Código Procesal Constitucional, ni en
la LOTC ni en el RNTC para el caso de las resoluciones y sentencias del
Tribunal Constitucional.
III. PRONUNCIAMIENTO
En el caso concreto puesto a conocimiento de este Tribunal Constitucional, la sentencia
de segundo grado que declaró fundada la demanda de hábeas corpus, que declara sin
eficacia las resoluciones fiscales que sustentaban el inicio de un proceso penal en contra
del demandante por su presunta responsabilidad en las ejecuciones arbitrarias ocurridas
en el penal El Frontón en junio de 1986 contraviene de forma manifiesta lo siguiente:
Primero. 1) La ejecución de la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos en el Caso Durand y Ugarte vs. Perú; 2) la jurisprudencia vinculante del
Tribunal Constitucional en materia de derechos humanos; 3) el derecho fundamental al
debido proceso y a la tutela jurisdiccional sustantivos; 4) el derecho de defensa, 5) el
derecho a la verdad (tanto en su dimensión individual como colectiva); y 6) el derecho
fundamental a la protección internacional de los derechos humanos.
Segundo. Constituye un obstáculo para la investigación de graves violaciones a los
derechos humanos y de los crímenes de lesa humanidad, a la vez que viola las
obligaciones constitucionales e internacionales del Estado de interpretar los derechos y
libertades de conformidad con los tratados y acuerdos internacionales, que además
forman parte del Derecho nacional, según dispone la Cuarta Disposición Final y
Transitoria y el artículo 55º de la Constitución; lo cual exige al Estado peruano a
respetar y garantizar los derechos esenciales del ser humano, de conformidad con el
artículo 44º de la Constitución.
Tercero. No contribuye al fortalecimiento de nuestro Estado constitucional y
democrático, en cuya esencia yace el pleno respeto a los derechos fundamentales de las
personas; poniendo con ello al Estado peruano en una situación de grave
incumplimiento de sus obligaciones internacionales que, voluntariamente y en ejercicio
pleno de su soberanía, ha asumido. Siendo el Estado peruano al que la Corte
Interamericana de Derechos Humanos ha condenado en el mayor número de veces y,
con ello, al pago de cuantiosas reparaciones, no cabe descartar que a nivel del Derecho
interno sea el propio Estado, las víctimas o los familiares de éstas las que podrían
demandar a los funcionarios públicos por cuya actuación el Estado peruano incurrió en
responsabilidad internacional.
106
Por lo expuesto precedentemente, considero que debe declararse FUNDADO el recurso
de agravio constitucional; y, en consecuencia, INFUNDADA la demanda de hábeas
corpus presentada a favor de Teodorico Bernabé Montoya.
S.
LANDA ARROYO
EXP. N.º 03908-2007-PA/TC
LAMBAYEQUE
PROYECTO ESPECIAL DE
INFRAESTRUCTURA
DE TRANSPORTE NACIONAL
(PROVIAS NACIONAL)
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 11 días del mes de febrero de 2009, el Tribunal Constitucional en
sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Vergara Gotelli,
Presidente; Mesía Ramírez, Vicepresidente; Landa Arroyo, Beaumont Callirgos, Calle
Hayen, Eto Cruz y Álvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia, con los votos
singulares de los magistrados Landa Arroyo y Beaumont Callirgos, que se acompañan
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por el Proyecto Especial de
Infraestructura de Transporte Nacional (Provias Nacional) contra la resolución de la
Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la
República, de fojas 49 del cuaderno de apelación, su fecha 23 de noviembre de 2006,
que declaró improcedente la demanda de autos.
107
ANTECEDENTES
Con fecha 3 de julio de 2006 el recurrente interpone demanda de amparo contra
el Tercer Juzgado Especializado en lo Civil de Chiclayo y la Segunda Sala Civil de la
Corte Superior de Justicia de Lambayeque, solicitando que se declare nula y se
suspenda los efectos de la Resolución N.º 12, de fecha 15 de marzo de 2006, que
declaró fundada la demanda de amparo interpuesta por don Jesús Ponce Failoc contra
Provias Nacional y ordenó que lo reponga en su puesto de trabajo.
Sostiene que la resolución cuestionada vulnera sus derechos al debido proceso, a
la tutela procesal efectiva y de defensa, debido a que la sentencia de la Sala emplazada
omite fundamentar por qué se aparta del precedente establecido en la sentencia recaída
en el Exp. N.º 0206-2005-PA/TC, que señala que la vía procedimental igualmente
satisfactoria para la protección del derecho al trabajo en el régimen laboral público es el
proceso contencioso administrativo, y no el proceso de amparo. Agrega que al haberse
resuelto la pretensión de reposición de don Jesús Ponce Failoc en el proceso de amparo
recaído en el Exp. N.º 2005-1640-0-1701-J-CI-3, la sentencia de la Sala emplazada ha
sido dictada en contravención del precedente establecido en la sentencia recaída en el
Exp. N.º 0206-2005-PA/TC y la sentencia de la Segunda Sala Laboral dictada en el
Exp. 1853-2004-BE(S), que dispuso que don Jesús Ponce Failoc hiciera valer su
derecho en la vía correspondiente.
La Sala Especializada en Derecho Constitucional de la Corte Superior de Justicia
de Lambayeque, con fecha 10 de julio de 2006, declara improcedente la demanda, por
considerar que la sentencia emitida en el primer proceso de amparo ha sido emanada
dentro de un proceso regular.
La Sala superior revisora confirma la apelada, por estimar que el precedente
establecido en la sentencia recaída en el Exp. N.º 0206-2005-PA/TC permite que se
pueda acudir al proceso de amparo cuando se demuestre la falta de idoneidad del
proceso contencioso administrativo o la urgencia del caso.
FUNDAMENTOS
§.1. Delimitación del petitorio y las materias a tratar
1.
La demanda de amparo tiene por objeto que se declare la nulidad de:
a.
La Resolución N.º 12, de fecha 15 de marzo de 2006, dictada por la
Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque, en el proceso
de amparo recaído en el Exp. N.º 2005-1640-0-1701-J-CI-3, en la que se declara
fundada la demanda de amparo interpuesta por don Jesús Ponce Failoc contra
Provias Nacional, y se ordena que cumpla con reponerlo en el cargo que venía
desempeñando o en otro de similar nivel o categoría.
2.
En su demanda, Provias Nacional alega que la sentencia cuestionada ha
vulnerado sus derechos a la jurisdicción predeterminada por la ley, al debido
proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva, debido a que:
108
“(...) SE APARTA DE PRECEDENTE VINCULANTE DEL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL DEL 28.11.2005 DEL CASO DE CÉSAR ANTONIO
BAYLÓN FLORES, CONTRA LA E.P.S. EMAPA HUACHO S.A., Y OTRO,
SOBRE ACCIÓN DE AMPARO, Expte. Nº 0206-2005-PA/TC (...)”[sic].
3.
Así visto, en el presente caso se tiene un proceso de “amparo contra amparo”
donde, además, existe una estimación total de la pretensión por parte del Poder
Judicial en segunda instancia. Teniendo en cuenta ello, corresponde determinar si la
demanda cumple los presupuestos para la procedencia del “amparo contra amparo”
expuestos en el fundamento 39 de la STC 4853-2004-PA/TC. de ser así, habrá de
analizarse, si la sentencia cuestionada contraviene el precedente establecido en la
STC 0206-2005-PA/TC.
4.
Previamente, este Tribunal Constitucional considera pertinente, de conformidad
con lo establecido en el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal
Constitucional, evaluar si las reglas vinculantes del recurso de agravio a favor del
precedente establecidas en el fundamento 40 de la STC 4853-2004-PA/TC
cumplen, o no, los presupuestos para dictar un precedente previstos en la STC
0024-2003-AI/TC, y reiterados en la STC 03741-2004-PA/TC.
§.2. Las reglas vinculantes del recurso de agravio a favor del precedente y los
presupuestos previstos en la STC 0024-2003-AI/TC
5.
a
b
c
d
e
De acuerdo con la STC 0024-2003-AI/TC, los cinco presupuestos básicos que
deben observar las sentencias del Tribunal Constitucional que se pronuncian sobre
el fondo para la aprobación de un precedente vinculante, son:
La existencia de interpretaciones contradictorias.
La comprobación de interpretaciones erróneas de alguna norma perteneciente al
bloque de constitucionalidad.
La necesidad de llenar un vacío legislativo.
La corroboración de normas que sea susceptibles de ser interpretadas de manera
diversa.
La necesidad de cambiar un precedente vinculante.
6.
Teniendo en cuenta que los cinco presupuestos básicos para la aprobación de un
precedente vinculante pueden ser cumplidos de manera alternativa, este Tribunal
Constitucional constata que el fundamento 40 de la STC 4853-2004-PA/TC no
cumple con ninguno de estos presupuestos básicos para haber sido aprobado como
precedente vinculante, por las siguientes razones:
a.
En la praxis judicial no existía interpretaciones contradictorias
del inciso 2) del artículo 202.º de la Constitución, ni del artículo 18.º del Código
Procesal Constitucional, pues de manera clara y legítima el constituyente y el
legislador determinaron que la expresión “resoluciones denegatorias” hace
referencia a las resoluciones de segundo grado que declaran infundada o
improcedente la demanda sea de hábeas corpus, amparo, hábeas data o
cumplimiento. Por ello, la interpretación pacífica, tanto en la doctrina como en la
jurisprudencia, es que el Tribunal Constitucional vía recurso de agravio
constitucional sólo conoce las resoluciones denegatorias de segundo grado.
109
b.
Asimismo, tampoco sirvió para aclarar alguna interpretación
errónea de las normas que conforman el bloque de constitucionalidad, pues en los
fundamentos de la STC 4853-2004-PA/TC nunca se señala ello. Además, en la
praxis del Tribunal Constitucional tampoco se ha constatado algún caso en que los
operadores jurisdiccionales o administrativos hubiesen hecho una indebida
aplicación de alguna norma que conforme el bloque de constitucionalidad y que
tenga relación directa con el recurso de agravio constitucional y la expresión
“resoluciones denegatorias”.
Prueba de ello es que en los fundamentos de la STC 4853-2004-PA/TC no se
menciona ni a modo de ejemplo un caso en que se haga evidente que los operadores
jurisdiccionales o administrativos hubiesen hecho una indebida aplicación de
alguna norma que conforme el bloque de constitucionalidad que tenga relación
directa con el recurso de agravio constitucional y la expresión “resoluciones
denegatorias”.
c.
Tampoco existía ningún vacío legislativo, ya que tanto la
Constitución como el propio Código Procesal Constitucional tienen contemplados
de manera precisa los casos en los que es posible interponer un recurso de agravio
constitucional. Ello quiere decir que un precedente vinculante no puede reformar el
texto expreso de la Constitución, pues ésta únicamente puede ser reformada
siguiendo el procedimiento previsto en su artículo 206º. Además, de acuerdo al
principio de interpretación conforme a la Constitución, el recurso de agravio
constitucional sólo procede contra resoluciones denegatorias de segundo grado y no
contra resoluciones estimatorias de segundo grado, pues para éste supuesto procede
en todo caso el inicio de un nuevo proceso constitucional.
d.
No se constata tampoco interpretaciones diversas del inciso 2)
del artículo 202.º de la Constitución o del artículo 18.º del Código Procesal
Constitucional. Muy por el contrario, lo que se advierte es que el precedente
vinculante del fundamento 40 de la STC 4853-2004-PA/TC ha sido concebido en
abierta contradicción con la Constitución, el Código Procesal Constitucional y los
presupuestos básicos para la aprobación de un precedente vinculante establecidos
en la STC 0024-2003-AI/TC.
e.
Y, por último, el precedente vinculante del fundamento 40 de la
STC 4853-2004-PA/TC tampoco se estableció con la finalidad de cambiar algún
precedente vinculante preexistente.
7.
Adicionalmente, resulta oportuno destacar que el precedente vinculante del
fundamento 40 de la STC 4853-2004-PA/TC omitió lo precisado por este Tribunal
en el fundamento 46 de la STC 3741-2004-AA/TC, en el que señala que “la regla
del precedente constitucional no puede constituir una interpretación de una regla o
disposición de la Constitución que ofrece múltiples construcciones”, pues “el
precedente no es una técnica para imponer determinadas doctrinas u opciones
ideológicas o valorativas, todas ellas válidas desde el punto de vista jurídico. Si tal
situación se presenta de modo inevitable, debe ser encarada por el Tribunal a través
de su jurisprudencia, en un esfuerzo por crear consensos en determinados sentidos”.
Teniendo presente ello, este Tribunal considera que mediante el precedente
110
vinculante del fundamento 40 de la STC 4853-2004-PA/TC se impuso una
determinada posición doctrinaria sobre el significado de la expresión “resoluciones
denegatorias” para que el Tribunal Constitucional asumiera competencia vía
recurso de agravio constitucional, a pesar de que el constituyente y el legislador
como representantes del pueblo concretaron que dicha expresión sólo comprendía
las resoluciones denegatorias de segundo grado y no resoluciones estimatorias de
segundo grado. Además, debe resaltarse que la expresión “resoluciones
denegatorias” había adquirido consenso en el constituyente y en el legislador, pues
tanto en el inciso 2) del artículo 202.° de la Constitución como en el artículo 18.°
del Código Procesal Constitucional se especifica de manera clara el significado de
la expresión “resoluciones denegatorias”, al señalarse que contra las resoluciones
de segundo grado que declara infundada o improcedente la demanda de hábeas
corpus, amparo, hábeas data o cumplimiento procede el recurso de agravio
constitucional.
8.
Por estas razones, el Tribunal Constitucional, en virtud de la facultad conferida
por el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, decide
dejar sin efecto las reglas vinculantes del recurso de agravio constitucional a favor
del precedente establecidas en el fundamento 40 de la STC 4853-2004-PA/TC. Por
tanto, cuando se considere que una sentencia de segundo grado emitida en un
proceso de hábeas corpus, amparo, hábeas data y cumplimiento ha sido emitida en
contravención de un precedente vinculante establecido por este Tribunal, el
mecanismo procesal adecuado e idóneo para evaluar ello es la interposición de un
nuevo proceso constitucional y no la interposición del recurso de agravio
constitucional, pues el constituyente en el inciso 2) del artículo 202.° de la
Constitución y el legislador en el artículo 18.° del Código Procesal Constitucional
han precisado que la expresión “resoluciones denegatorias” sólo comprende las
resoluciones de segundo grado que declaran infundada o improcedente la demanda
de hábeas corpus, amparo, hábeas data y cumplimiento, y que por ende, solo contra
ellas procede el recurso de agravio constitucional, mas no contra resoluciones
estimatorias de segundo grado.
9.
En este orden de ideas, también debe señalarse qué sucederá con aquellos
recursos de agravio constitucional interpuestos a favor del precedente que se
encuentren en trámite y han sido concedidos por el Poder Judicial, así como con el
cómputo del plazo de prescripción para interponer un “amparo contra amparo”, un
“amparo contra hábeas corpus”, un “amparo contra hábeas data”, o un “amparo
contra cumplimiento”. En este sentido, es oportuno precisar las siguientes reglas
procesales a seguir:
a.
El auto que concede el recurso de agravio constitucional a favor del
precedente que se encuentre en trámite será revocado y declarado improcedente y
se ordenará la devolución de lo actuado al juzgado o sala de origen para la
ejecución de la sentencia estimatoria de segundo grado.
b.
El cómputo del plazo de prescripción para interponer una demanda de
amparo contra una resolución estimatoria de segundo grado que supuestamente
contraviene un precedente vinculante se computa a partir de la fecha de notificación
de la resolución que revoca la concesión del recurso de agravio constitucional a
favor del precedente.
111
c.
Los recursos de agravio constitucional interpuestos a favor del
precedente que ya fueron resueltos por el Tribunal Constitucional, constituyen cosa
juzgada, razón por la cual los que interpusieron el recurso referido no les queda
habilitado el proceso de amparo contra amparo, amparo contra hábeas corpus,
amparo contra hábeas data, o amparo contra cumplimiento.
§.3. Análisis de la controversia
10.
Como se ha señalado en los fundamentos precedentes, este Tribunal en la STC
4853-2004-PA/TC ha establecido cuáles son las nuevas reglas que el juez
constitucional debe observar para la procedencia, por única vez, de una demanda de
“amparo contra amparo”. En este sentido, corresponde determinar si se está ante
una resolución estimatoria ilegítima de segundo grado emitida por el Poder Judicial
en el trámite de un proceso de amparo, atendiendo a que la ahora entidad
demandante aduce que ha sido dictada en contravención del precedente establecido
en la STC 0206-2005-PA/TC, que establece que la vía procedimental igualmente
satisfactoria para la protección del derecho al trabajo en el régimen laboral público
es el proceso contencioso administrativo.
11.
Con relación a ello, debe señalarse que la demanda de amparo interpuesta por
don Jesús Ponce Failoc fue presentada con fecha 29 de marzo de 2005, mientras
que conforme al propio precedente que se invoca, éste entró en vigencia a partir del
día siguiente de su publicación en el diario oficial El Peruano, lo que ocurrió con
fecha 22 de diciembre de 2005.
12.
Siendo esto así, resulta de aplicación al presente caso la regla procesal
establecida en calidad de precedente vinculante en la STC 3771-2004-HC/TC,
conforme a la cual las normas procesales tienen aplicación inmediata siempre que
de su aplicación no se desprenda una mayor restricción o menoscabo a los derechos
en cuestión. En tal sentido este Colegiado estableció, con relación a la Segunda
Disposición Final del Código Procesal Constitucional, que establece la aplicación
inmediata de las disposiciones del proceso constitucional incluso a situaciones en
trámite, que “(…) que si bien de la citada disposición legal se puede interpretar
que un proceso constitucional en curso, como el de autos, puede comenzar a ser
regido por una nueva ley procesal, ello solo será posible siempre que la aplicación
de la referida norma garantice la vigencia del derecho a la tutela jurisdiccional
efectiva, lo que debe ser apreciado atendiendo a las particularidades del caso en
concreto”.
13.
Siguiendo dicho razonamiento, los precedentes vinculantes que consagra este
Tribunal, en cuanto establecen reglas procesales para la admisión o rechazo de
pretensiones, deben aplicarse incluso a procesos en trámite, siempre que de su
aplicación no se desprenda algún menoscabo a la tutela judicial efectiva o al
derecho de acceso a los órganos de la justicia constitucional.
14.
Debe tenerse en cuenta además que en el caso de autos las instancias judiciales,
al estimar la demanda de amparo interpuesta por don Jesús Ponce Failoc,
determinaron, sin que ello haya sido desvirtuado por la parte recurrente; a) que el
referido trabajador había prestado servicios en calidad de servidor público en forma
112
continua, bajo dependencia y siguiendo un horario de trabajo y bajo el régimen
laboral de la actividad pública, por un periodo de 3 años y 8 meses; b) que
resultaba de aplicación al caso, la protección que le otorga el artículo 1º de la ley Nº
24041; c) que en consecuencia, no podía ser despedido sino con causa justificada y
siguiendo el procedimiento establecido en la ley; d) que al haberse procedido a
despedirlo de manera unilateral, se han violado los derechos del referido trabajador
a la debida protección contra el despido arbitrario, así como sus derechos al trabajo
y al debido proceso, por lo que ordenaron su reposición.
15.
En consecuencia, este Tribunal concluye que en el caso de autos, no sólo no se
ha podido acreditar ninguna violación de los derechos que invoca el recurrente, sino
que además la interposición de un nuevo proceso de amparo para desacatar una
sentencia estimatoria que ordenó la reposición de un trabajador arbitrariamente
despedido de su puesto de trabajo, constituye un claro intento por desatender los
mandatos judiciales que se dictan en defensa de los derechos fundamentales.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la
Constitución Política del Perú
HA RESUELTO
1. Declarar INFUNDADA la demanda.
2. DEJAR SIN EFECTO el precedente establecido en el fundamento 40 de la STC
04853-2004-PA/TC, que estableció las reglas vinculantes del recurso de agravio
constitucional a favor del precedente.
3. ESTABLECER las siguientes reglas procesales:
a.
El auto que concede el recurso de agravio constitucional a favor del
precedente que se encuentre en trámite será revocado y declarado improcedente y
se ordenará la devolución de lo actuado al juzgado o sala de origen para la
ejecución de la sentencia estimatoria de segundo grado.
b.
El cómputo del plazo de prescripción para interponer una demanda de
amparo contra una resolución estimatoria de segundo grado que supuestamente
contraviene un precedente vinculante se computa a partir de la fecha de notificación
de la resolución que revoca la concesión del recurso de agravio constitucional
interpuesto a favor del precedente.
c.
Los recursos de agravio constitucional interpuestos a favor del
precedente que ya fueron resueltos por el Tribunal Constitucional, constituyen cosa
juzgada, razón por la cual los que interpusieron el recurso referido no les queda
habilitado el proceso de amparo contra amparo, amparo contra hábeas corpus,
amparo contra hábeas data, o amparo contra cumplimiento.
4. Remitir copia de la presente sentencia, a través de la Secretaría General de este
Tribunal, a la Presidencia del Poder Judicial, a efectos de que se adopten las
medidas necesarias para su fiel cumplimiento.
113
Publíquese y notifíquese.
SS.
VERGARA GOTELLI
MESÍA RAMÍREZ
CALLE HAYEN
ETO CRUZ
ÁLVAREZ MIRANDA
EXP. N.° 03908-2007-PA/TC
LAMBAYEQUE
PROYECTO ESPECIAL DE
INFRAESTRUCTURA DE
TRANSPORTE NACIONAL
(PROVIAS)
VOTO SINGULAR DE LOS MAGISTRADOS
LANDA ARROYO Y BEAUMONT CALLIRGOS
Con el debido respeto por la opinión vertida por nuestros colegas magistrados emitimos
el siguiente voto singular, por cuanto no concordamos con los argumentos ni con el
fallo de la sentencia en mayoría, referidos al cambio del precedente vinculante del
fundamento 40 de la STC 04853-2004-AA/TC.
1. La sentencia en mayoría (FJ 4) considera pertinente, antes de ingresar al fondo de la
controversia, verificar si el precedente vinculante establecido mediante el
fundamento 40 de la STC 04853-2004-AA/TC, se dictó cumpliendo los presupuestos
114
para dictar un precedente “establecidos” en la STC 0024-2003-AI/TC y “reiterados”
en el fundamento 46 de la STC 03741-2004-PA/TC. Según la mayoría, para que se
establezca un precedente vinculante debe cumplirse los siguientes presupuestos:
a) Cuando se evidencia que los operadores jurisdiccionales o administrativos vienen resolviendo
con distintas concepciones o interpretaciones sobre una determinada figura jurídica o frente a una
modalidad o tipo de casos; es decir, cuando se acredita la existencia de precedentes conflictivos o
contradictorios.
b) Cuando se evidencia que los operadores jurisdiccionales o administrativos vienen resolviendo
en base a una interpretación errónea de una norma del bloque de constitucionalidad; lo cual, a su
vez, genera una indebida aplicación de la misma.
c) Cuando se evidencia la existencia de un vacío normativo.
d) Cuando se evidencia la existencia de una norma carente de interpretación jurisdiccional en
sentido lato aplicable a un caso concreto, y en donde caben varias posibilidades interpretativas.
e) Cuando se evidencia la necesidad de cambiar de precedente vinculante.
2. Consideramos que lo primero que debe determinarse es si estos “presupuestos”, en
realidad, se constituyen como tales. Al respecto, es lugar común distinguir, en una
sentencia constitucional, los argumentos que tienen la calidad de obiter dicta, de
aquellos que en estricto son ratio decidendi, además del decisum. En la
jurisprudencia de este Colegiado, además, reiteradamente se ha sostenido que lo que
vincula es tanto la ratio decidendi como el decisum. Ahora bien, a nuestro juicio, los
presupuestos, antes mencionados, de la STC 0024-2003-AI/TC no constituyen ratio
decidendi, sino obiter dicta.
3. Un criterio válido para distinguir entre los argumentos que constituyen obiter dicta y
ratio decidendi es verificar si, al omitirse determinados argumentos, se altera la
coherencia interna de la sentencia y, por ende, inclusive el sentido del decisum. Si
ello sucede, los argumentos omitidos constituyen ratio decidendi. Por el contrario, si
la omisión no afecta a la sentencia en su fortaleza argumentativa y, pese a la omisión
de algunos argumentos, el fallo permanece inalterable, estaremos ante argumentos de
carácter obiter dicta. Aplicando este criterio, debe determinarse el carácter de los
argumentos de la STC 0024-2003-AI/TC (referido a un tema de demarcación
territorial), en los cuales supuestamente se recogen los presupuestos vinculantes para
el establecimiento de un precedente vinculante.
4. Si se analiza detenidamente esta sentencia es fácil apreciar que todos los
considerandos expresados antes del fundamento 1 constituyen indudablemente obiter
dicta. Ello por cuanto si se prescinde de todos las consideraciones anteriores y se
analiza estrictamente la resolución de dicho proceso, únicamente con los argumentos
esgrimidos en los fundamentos 1 a 7, la coherencia interna de la sentencia y el
sentido del fallo no se alteran en absoluto. Más aún, si se aprecia que la cuestión de
fondo resuelta a través de la STC 0024-2003-AI/TC no guarda, para nada, relación
con las reglas a seguir para establecer un precedente vinculante, sino más bien con un
proceso de inconstitucionalidad relacionado con la determinación de si el Poder
Ejecutivo tenía la atribución o no de proponer la demarcación territorial y al
Congreso de la República aprobar la misma.
5. En ese sentido, los “presupuestos” supuestamente de ineludible cumplimiento para el
establecimiento de un precedente carecen de esa naturaleza y no pueden ser, por
tanto, criterio ni justificación válida para intentar dejar sin efecto el precedente
vinculante establecido en el fundamento 40 de la STC 04853-2004-AA/TC. La
claridad con que se concluye esto, nos releva de esgrimir mayores argumentos sobre
115
los fundamentos 5 y 6 de la sentencia en mayoría, que por cierto son deleznables en
su fortaleza argumentativa.
6. De otro lado, en la sentencia de mayoría (fundamento 7) también se señala que en el
precedente vinculante establecido en el fundamento 40 de la STC 04853-2004AA/TC se omitió lo precisado por el Tribunal Constitucional en el fundamento 46 de
la STC 03741-2004-AA/TC, que supuestamente dice: “la regla del precedente
constitucional no puede constituir una interpretación de una regla o disposición de la
Constitución que ofrece múltiples construcciones; en otras palabras, el precedente no
es una técnica para imponer determinadas doctrinas u opciones ideológicas o
valorativas, todas ellas válidas desde el punto de vista jurídico. Si tal situación se
presenta de modo inevitable, debe ser encarada por el Tribunal a través de su
jurisprudencia, en un esfuerzo por crear consensos en determinados sentidos”.
7. Para determinar el sentido exacto del fundamento 46 de la STC 03741-2004-AA/TC
y evitar caer en una tergiversación de lo señalado en este fundamento, consideramos
que es pertinente citar el fundamento completo:
“En segundo lugar, como lo ha señalado la tradición del Common Law, el
precedente debe constituir una regla de derecho y no puede referirse a los
hechos del caso, si bien puede perfectamente partir de ellos. En tercer lugar,
aunque parezca obvio, la regla del precedente constitucional no puede constituir
una interpretación de una regla o disposición de la Constitución que ofrece
múltiples construcciones; en otras palabras, el precedente no es una técnica para
imponer determinadas doctrinas u opciones ideológicas o valorativas, todas
ellas válidas desde el punto de vista jurídico. Si tal situación se presenta de
modo inevitable, debe ser encarada por el Tribunal a través de su jurisprudencia,
en un esfuerzo por crear consensos en determinados sentidos. El precedente, en
estos supuestos, solo aparecerá como resultado de la evolución favorable de la
doctrina jurisprudencial del Tribunal en determinado sentido. Esto último
supone que el Tribunal debe abstenerse de intervenir fijando precedentes sobre
temas que son más bien polémicos y donde las posiciones valorativas pueden
dividir a la opinión pública. Esto implica, por otro lado, una práctica prudente
que permite al Tribunal lograr el mayor consenso posible en el uso de esta
nueva herramienta, lo cual le permitirá una verdadera potestad normativa, como
ya se ha dicho”.
8. A lo que el Tribunal Constitucional se refiere en este fundamento y en otros
anteriores (cfr. por ejemplo el fundamento 44) es dar cuenta del tratamiento que se le
da en el Common Law a la figura del precedente, tal como se aprecia de una lectura
atenta y libre de tergiversaciones del texto completo del fundamento 46 de la STC
03741-2004-AA/TC. Así, llama la atención que, no obstante la mayoría ser críticos
de las referencias al Derecho constitucional comparado, en la sentencia de la mayoría
se acepte ahora, como ratio decidendi y sin reparos, las consideraciones vertidas
sobre el precedente por la “doctrina foránea”. Al margen de ello, veamos si tal como
se concluye en la sentencia de la mayoría el Tribunal Constitucional impuso una
determinada posición doctrinaria. Desde nuestro punto de vista este argumento no
sólo es falaz sino también absurdo y carente de racionalidad.
9. Es falaz porque ningún Tribunal Constitucional del mundo ha desarrollado sus
tendencias jurisprudenciales encapsulados en sí mismos y al margen del desarrollo
dogmático de las instituciones del Derecho constitucional. Tan es así que la misma
idea de que debía existir un Tribunal Constitucional como órgano supremo de control
116
constitucional provino de la mejor doctrina iuspublicista europea (Hans Kelsen) y
recogida primigeniamente, entre nosotros, en la Constitución de 1979. Además, la
afirmación de la mayoría carece de racionalidad porque el Tribunal Constitucional no
impone posición doctrinaria alguna (la mayoría no precisa qué posición doctrinaria
es la que supuestamente se ha impuesto), sino que opta inevitablemente interpretando
la Constitución y argumentando sus decisiones. Si ello fuese como afirma la
mayoría, también tendría que concluirse que el Tribunal ha impuesto
autoritariamente la propia institución del cambio del precedente, o de la doctrina de
la interdicción de la arbitrariedad, del deber de protección del Estado de los derechos
fundamentales, del contenido esencial de los derechos fundamentales, o del principio
de proporcionalidad, o del principio de concordancia práctica, sólo para poner
algunos ejemplos.
10.
El Tribunal Constitucional, como es evidente pues, no puede construir y
desarrollar su jurisprudencia sin conocer la dogmática constitucional nacional y
comparada, porque entre la jurisdicción constitucional y el Derecho constitucional
existe (y debe existir) un diálogo permanente. Las recientes publicaciones de algunos
autores extranjeros realizados por el Centro de Estudios Constitucionales del
Tribunal Constitucional constituyen el mejor reflejo de lo afirmado. De ahí que
pretender dejar sin efecto el fundamento 40 del precedente de la STC 04853-2004AA/TC porque supuestamente se omitió lo precisado por el Tribunal Constitucional
en el fundamento 46 de la STC 03741-2004-AA/TC no resiste el mayor análisis y,
por ende, no puede ser un argumento válido para que dicho precedente se deje sin
efecto.
11.
Asimismo, en la sentencia de la mayoría (fundamento 8) se concluye que las
sentencias estimatorias de segundo grado que vulneran un precedente vinculante
pueden cuestionarse a través de un nuevo proceso constitucional y no mediante la
interposición del recurso de agravio constitucional previsto en el artículo 18º del
Código Procesal Constitucional. La Constitución no puede ser interpretada aplicando
únicamente el método literal; si así fuera el Tribunal Constitucional no debe realizar
un control constitucional de las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones ni las
del Consejo Nacional de Magistratura porque el texto literal del artículo 142º de la
Constitución “lo prohíbe”.
12.
Establecer que para cuestionar una sentencia estimatoria que viola un precedente
constitucional se debe recurrir a un nuevo proceso constitucional resulta violatorio
del principio de economía procesal e incurre en un formalismo desproporcionado en
detrimento de quien se ve afectado por una sentencia estimatoria que viola la
Constitución a través de un precedente constitucional. Se permite, pues la violación
de la supremacía jurídica de la Constitución (artículo 51º)y de la interpretación
suprema del Tribunal Constitucional (artículo 1º, LOTC). En ese sentido, la
antinomia de una norma-regla (“Corresponde al Tribunal Constitucional: (…) 2.
[c]onocer, en última y definitiva instancia, las resoluciones denegatorias de hábeas
corpus, amparo, hábeas data, y acción de cumplimiento”, artículo 202º.2) con una
norma de principio (“La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley,
sobre las normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente. La publicidad es
esencial para la vigencia de toda norma del Estado”, artículo 51º), no puede ser
resuelta a favor de una norma que, en su aplicación, supone el fraude a la
Constitución y el abuso del derecho (artículo 103º); por cuanto recurriendo al texto
117
literal del artículo 202º.2 se va en contra de la supremacía constitucional que el
fundamento 40 del precedente de la STC 04853-2004-AA/TC protege.
13.
Por todo ello, no debe perderse de vista que la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional, por un principio de prevención de sus fallos, no puede estar
desvinculado de la realidad a la cual se proyecta. En ese sentido, el fundamento 40
del precedente constitucional de la STC 04853-2004-AA/TC se estableció, siempre a
partir de la interpretación de la Constitución (artículo 202º.2), en un contexto en el
cual muchas resoluciones de amparo y medidas cautelares dictadas en el seno de este
proceso, a pesar de ser estimatorias, resultaban siendo violatorias de los valores
materiales que la Constitución consagra expresa o tácitamente. Sobre todo, debido a
la inconstitucional e ilegal obtención de resoluciones de amparo y medidas cautelares
favorables a algunas empresas dedicadas a la explotación de juegos de casino y
máquinas tragamonedas.
14.
Por todo lo señalado, al haberse demostrado que los “presupuestos” establecidos
para dictar un precedente en la STC 0024-2003-AI/TC no constituyen ratio
decidendi y no habiéndose omitido lo señalado en el fundamento 46 de la STC
03741-2004-PA/TC, el pretendido cambio del fundamento 40 de la STC 048532004-AA/TC deviene en ilegítimo; en consecuencia, dicho precedente vinculante
debe seguir aplicándose al permanecer plenamente vigente,.
SS.
LANDA ARROYO
BEAUMONT CALLIRGOS
118
Tema 3
El recurso de agravio constitucional y la ampliación de sus supuestos de
procedencia.
EXP. N.° 0168-2007-Q/TC
LIMA
BANCO CONTINENTAL
RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Lima, 2 de octubre de 2007
VISTO
El recurso de queja presentado por don Miguel Eduardo Bueno Olazábal,
apoderado del Banco Continental; y,
ATENDIENDO A
1.
Que el Tribunal Constitucional conoce en última y definitiva instancia las
resoluciones denegatorias de las acciones de garantía, de conformidad con el
artículo 202° inciso 2) de la Constitución Política del Perú.
Cabe señalar, que este Colegiado en STC 2877-2005-PHC, publicada en el Diario
Oficial El Peruano el día 20 de julio de 2006, ha establecido que para la procedencia
del referido recurso se requiere, además de los requisitos previstos en el artículo 18º
del Código Procesal Constitucional (CPConst.): que esté directamente relacionado
con el ámbito constitucionalmente protegido de un derecho fundamental, que no sea
manifiestamente infundado y que no esté inmerso en una causal de negativa de
tutela claramente establecida por el Tribunal Constitucional.
Asimismo, mediante STC 4853-2004-PA, publicada en el Diario Oficial El
Peruano, el día 13 de setiembre de 2007, ha precisado, con carácter vinculante,
reglas procesales de carácter excepcional para la procedencia del recurso de agravio
constitucional a favor del precedente constitucional.
2.
Que, a su vez, las nuevas reglas procesales contenidas en los precedentes antes
citados son de aplicación inmediata, inclusive a los procesos en trámite al momento
de su publicación en el Diario Oficial, de conformidad con la Segunda Disposición
Final del CPConst.
119
3.
Que según lo previsto en el artículo 19° del CPConst., y lo establecido en los
artículos 54° a 56° del Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional, este
Colegiado también conoce del recurso de queja interpuesto contra resoluciones
denegatorias del recurso de agravio constitucional, siendo su objeto examinar que la
denegatoria de éste último sea acorde al marco constitucional y legal vigente.
4.
Que asimismo, al conocerse el recurso de queja, este Colegiado sólo está facultado
para revisar las posibles irregularidades que pudieran conocerse al expedir el auto
sobre la procedencia del recurso de agravio constitucional, no siendo prima facie de
su competencia, dentro del mismo recurso, examinar las resoluciones emitidas en
etapas previas ni posteriores a las antes señalada.
Sin embargo, si bien el artículo 19º del CPConst., establece de manera restrictiva el
alcance de este medio impugnatorio, considera este Colegiado que una
interpretación literal de dicha disposición puede generar en el actual contexto de
desarrollo jurisprudencial de la justicia constitucional algunas distorsiones en la
interpretación y defensa de los derechos constitucionales que corresponden a la
etapa de ejecución de sentencia, y que en última instancia, debe tutelar el Tribunal
Constitucional conforme al artículo 201º de la Constitución y al artículo 1º de su
propia Ley Orgánica (Ley N.° 28301).
5.
Que, tal como ya ha sido establecido en reiterada jurisprudencia de este Colegiado
(STC 4119-2005-AA, de fecha 9 de noviembre de 2006), el problema de la
ejecución no sólo comporta un debate doctrinal, sino también y sobre todo, un
problema práctico; esto es, la capacidad de este Tribunal para poder llevar al terreno
de los hechos la decisión expuesta en términos concretos en su fallo. Por ello, el
proceso de ejecución –a cargo del juez de la demanda (art. 22º y 59º del CPConst.),
y por el Tribunal Constitucional en cuanto al incumplimiento de sus sentencias por
las instancias judiciales (artículo 50º del Reglamento Normativo)-, no puede ser
comprendido ni analizado exclusivamente desde las perspectivas desarrolladas por
la teoría general del proceso, ni desde las teorías que estudian los efectos de las
sentencias a partir de la perspectiva civil o penal; más aún, si el Tribunal
Constitucional ha reconocido expresamente la autonomía y particularidad del
Derecho Procesal Constitucional65[1].
La sentencia constitucional requiere66[2], pues, de una teoría material constitucional
que la fundamente, dotándola de nuevas herramientas de actuación que abandonen
la idea clásica de clasificación entre actos de declaración del derecho y actos de
ejecución. Ello en atención a que la sentencia que interpreta con la máxima fuerza
jurídica las disposiciones constitucionales ocupa una posición de primer orden entre
los actos públicos en el marco del Estado Social y Democrático de Derecho;
verificada además, la especial naturaleza de las pretensiones sobre las que se
65[1]
Resolución Exp. N.º 0025-2005-PI/TC y 0026-2005-PI/TC (acumulados), de fecha 28 de
noviembre de 2005, CASO PROFA (fundamento 15).
66[2]
En tanto resultado del proceso constitucional, a cuya naturaleza y fines de especial
relevancia ha hecho referencia este Tribunal a través de su jurisprudencia: STC 0266-2002AA, de fecha 10 de enero de 2005, CASO CARMEN TAFUR MARÍN DE LAZO Y OTROS
(fundamentos 5 al 7); y, Resolución Exp. N.º 0020-2005-PI/TC, de fecha 8 de agosto de
2005, CASO HOJA DE COCA.
120
pronuncia (cosa juzgada constitucional67[3]); por el valor y la fuerza que le otorga el
sistema jurídico a sus interpretaciones (IV Disposición Final de la Constitución,
artículos 1° de su propia Ley Orgánica, VI y VII del CPConst.); y, por el poder
extrapartes (efectos erga omnes).
6.
Que por todo ello, el valor de la sentencia constitucional se encuentra no sólo en la
ponderación objetiva de su función en el marco del ordenamiento constitucional,
sino por los efectos derivados de la vis subjetiva de la decisión judicial estimatoria
que deviene en ejecutada en sus propios términos; es decir, como componente
esencial del derecho a la tutela judicial efectiva (artículo 139º inciso 3 de la
Constitución)68[4] y como la principal forma restitutiva de los derechos
fundamentales lesionados en la relación jurídica material que es llevada a proceso,
permitiendo que las situaciones inconstitucionales se modifiquen o reviertan.
7.
Que este Colegiado no puede permanecer indiferente ante los supuestos de
incumplimiento de lo dispuesto en sus sentencias o de su ejecución defectuosa, que
termina virtualmente modificando la decisión; frente a estas situaciones debería
habilitarse la procedencia del recurso de agravio constitucional. Esto porque la
invocación de tales vulneraciones requieren siempre de una verificación por el
Tribunal donde puedan acreditarse los alegatos escuchando al órgano judicial
emplazado y permitiendo, al propio tiempo, una afirmación de su decisión por parte
del Tribunal Constitucional.
Por todo ello, resulta oportuno realizar un redimensionamiento del recurso de
agravio constitucional, y con ello la reevaluación del criterio precedente de este
Colegiado aplicable a casos como el presente, de forma que pueda optimizarse la
legislación sobre los procesos constitucionales y los fines que la informan.
8.
Que, a partir de lo desarrollado supra, es posible precisar algunos principios
interpretativos aplicables para el trámite del nuevo supuesto establecido a través de
esta resolución de procedencia del recurso de agravio, tratándose de un supuesto de
incumplimiento de los fallos del Tribunal Constitucional en los procesos de
ejecución de sentencias, los mismos que encuentran su fundamento en los principios
de economía procesal e informalismo, consagrados en el artículo III del Título
Preliminar del CPConst.
Primero. El recurso de agravio a favor del cumplimiento de las sentencias del
Tribunal Constitucional tiene como finalidad restablecer el orden jurídico
constitucional, el mismo que ha sido preservado mediante sentencia estimatoria del
Tribunal en el trámite de un proceso constitucional.
67[3]
STC 0006-2006-PCC, de fecha 22 de marzo de 2007, CASO CASINOS Y
TRAGAMONEDAS (fundamento 40) .
68[4]
El Tribunal Constitucional se ha pronunciado estableciendo que “el proceso de ejecución
de sentencias en sus propios términos forma parte del derecho fundamental a la tutela
efectiva, cuestión de esencial importancia para dar efectividad al Estado democrático de
derecho, que implica, entre otras manifestaciones, la sujeción de los ciudadanos y de la
Administración Pública al ordenamiento jurídico y a las decisiones que adopta la jurisdicción,
no sólo juzgando sino también ejecutando lo juzgado” [STC 0161-2001-AA, de fecha 10 de
diciembre de 2002, CASO JUANA ZAPATA QUEVEDO DE NEGREIROS Y OTROS
(fundamento 6)].
121
Segundo. El Tribunal resolvería así en instancia final para el restablecimiento del
orden constitucional que resultó violado con la decisión del juez de ejecución,
devolviendo lo actuado para que la instancia correspondiente dé estricto
cumplimiento a lo declarado por el Tribunal Constitucional, en lo que se refiere al
alcance y el sentido del principio de la eficaz ejecución de sus sentencias en sus
propios términos.
Tercero. El órgano judicial correspondiente se limitará a admitir el recurso de
agravio constitucional, y corresponderá a este Colegiado dentro del mismo proceso
constitucional, valorar el grado de incumplimiento de sus sentencias, cuando son
desvirtuadas o alteradas de manera manifiesta en su fase de ejecución. En cualquier
caso, el Tribunal tiene habilitada su competencia, ante la negativa del órgano
judicial, a través del recurso de queja a que se refiere el artículo 19º del CPConst.
9.
Que los principios desarrollados en la presente resolución constituyen
jurisprudencia vinculante, conforme al artículo VI del Título Preliminar del
CPConst.
10. Que en el presente caso, se aprecia que la Resolución N.º 3 de fecha 5 de octubre de
2006 de la Sexta Sala Civil de la Corte Superior de Lima, relativa al inicio del
cómputo de los intereses, conlleva un desconocimiento y una modificación de lo
dispuesto en la STC 1020-200-AC, de fecha 25 de abril de 2003, pues ésta ha
señalado expresamente en su fundamento 3.f que “la obligación económica a la que
se refiere el decreto supremo objeto de reclamo [Decreto Supremo N.° 007-99-EF,
del 25 de enero de 1999], tampoco nació con dicha norma, sino que se retrotrae al
Decreto Supremo N.° 088-92-TC, de fecha 19 de febrero de 1992, y a diversas
normas posteriores, que lo único que demuestran es que el Estado, en todo
momento, ha venido prorrogando sucesivamente el cumplimiento de dicha
obligación, y que la creación del requisito del acuerdo previo constituye, dentro de
dicho contexto, una nueva forma de un cumplimiento de una obligación principal y
prioritaria”. Así, la decisión de la Sala Superior, al ser contraria al propio sentido
literal de la sentencia del Tribunal Constitucional impide que la ejecución de la
misma se realice conforme a sus propios términos, tal como consagra el artículo 22º
del CPConst.
Por todo ello, verificado que el recurso de agravio constitucional reúne los requisitos
previstos en el artículo 18º del CPConst. y los establecidos mediante la presente
resolución; el presente recurso de queja debe ser estimado.
Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, en uso de las facultades
conferidas por la Constitución Política del Perú y su Ley Orgánica;
RESUELVE
Declarar FUNDADO el recurso de queja; en consecuencia, dispone notificar a las
partes y oficiar a la Sala de origen para que proceda conforme a la presente resolución.
122
SS.
LANDA ARROYO
MESÍA RAMÍREZ
BEAUMONT CALLIRGOS
123
Tema 4
Los principios y la técnica de la ponderación: La justificación de la restricción de
derechos
EXP. N.º 007-2006-PI/TC
LIMA
ASOCIACIÓN DE COMERCIANTES
SAN RAMÓN Y FIGARI
SENTENCIA
DEL PLENO JURISDICCIONAL
DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Asociación de Comerciantes San Ramón y Figari
Sentencia del 22 de junio de 2007
Asunto:
Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por la
Asociación de Comerciantes San Ramón y Figari contra las
Ordenanzas N.º 212-2005 y N.º 214-2005 de la
Municipalidad Distrital de Miraflores, que restringen el
horario de apertura nocturna de los establecimientos
comerciales de la zona denominada Calle de las Pizzas.
Magistrados firmantes:
LANDA ARROYO
GONZALES OJEDA
ALVA ORLANDINI
BARDELLI LARTIRIGOYEN
VERGARA GOTELLI
124
Sumario
I.
ASUNTO
II.
DATOS GENERALES
III.
NORMA OBJETO DEL JUICIO DE INCONSTITUCIONALIDAD
IV.
ANTECEDENTES
V.
A.
DEMANDA
B.
CONTESTACIÓN
FUNDAMENTOS
A.EXCEPCIÓN PROPUESTA
§1.
REPRESENTACIÓN
DEMANDANTE
DEFECTUOSA
O
INSUFICIENTE
DEL
B. ANÁLISIS DE CONSTITUCIONALIDAD DE LA DISPOSICIÓN
IMPUGNADA
§1.VICIO DE INCOMPETENCIA DE LA ORDENANZA: LAS
MATERIAS REGULADAS POR LAS ORDENANZAS NO SON DE
SU COMPETENCIA
§2. DELEGACIÓN DE FACULTADES A TRAVÉS DE ORDENANZA
§3. PRINCIPIO DE GENERALIDAD DE LAS NORMAS
§4. ANÁLISIS DE LA RESTRICCIÓN CONFORME AL PRINCIPIO DE
PROPORCIONALIDAD
§4.1 ANÁLISIS DE PROPORCIONALIDAD I
§4.2 ANÁLISIS DE PROPORCIONALIDAD II
§5. EL DERECHO FUNDAMENTAL AL LIBRE DESENVOLVIMIENTO
DE LA PERSONALIDAD
125
§6. CLAUSURA DEFINITIVA COMO SANCIÓN CONTRARIA AL
PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD E IRRAZONABLE
§7. DEBIDO PROCESO Y REVOCACIÓN
LICENCIAS DE FUNCIONAMIENTO
UNILATERAL
DE
VI. FALLO
EXP. N.º 007-2006-PI/TC
LIMA
ASOCIACIÓN DE
COMERCIANTES
SAN RAMÓN Y FIGARI
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 22 días del mes de junio de 2007, reunido el Tribunal Constitucional en
sesión de Pleno Jurisdiccional, integrado por los señores magistrados Landa Arroyo,
Gonzales Ojeda, Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen,
Vergara Gotelli y
Mesía Ramírez, pronuncia la siguiente sentencia, con el voto singular del magistrado
Mesía Ramírez
I.
ASUNTO
Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por la Asociación de Comerciantes San
Ramón y Figari, contra las Ordenanzas N.° 212-2005 y N.° 214-2005, expedidas por la
Municipalidad de Miraflores.
II.
DATOS GENERALES
Demandante:
Asociación de Comerciantes San Ramón y Figari
126
Norma impugnada:
Ordenanza N.° 212-2005 y Ordenanza N.° 2142005.
Vicio de inconstitucionalidad:
Inconstitucionalidad por el fondo. Infracción del
derecho de acceso a la función pública en
condiciones de igualdad (Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos: artículo 25, inciso c;
Convención Americana de Derechos Humanos:
artículo 23, numeral 1, literal c).
Petitorio:
Demanda de inconstitucionalidad de la Ordenanza
212-2005 y Ordenanza 214-2005, que establecen
una restricción del horario de funcionamiento de
los locales ubicados en las calles San Ramón y
Figari, conocida como Calle de las Pizza; y demás
zonas de influencia, constituidas por la Av. Óscar
Benavides (Diagonal) cuadras 3 y 4; calle Berlín,
cuadras 1, 2 y 3 y calle Benavides, cuadras 1 y 2,
del distrito de Miraflores.
III.
NORMA
OBJETO
INCONSTITUCIONALIDAD
DEL
JUICIO
DE
Ordenanza N.° 212-2005
Que regula el horario máximo de funcionamiento y atención al público de los
locales y establecimientos comerciales ubicados en los pasajes San Ramón y Figari,
autodenominados “Calle las Pizzas” y zonas de influencia
“Artículo Primero.- Establézcase el siguiente horario máximo de funcionamiento y
atención al público de los locales y establecimientos comerciales que se ubiquen en las
calles San ramón y Figari, actualmente autodenominadas “Calle de las Pizzas”, y
127
demás zonas de influencia, constituidas por la avenida Oscar Benavides (Diagonal)
cuadras 3 y 4; calle Berlín cuadras 1, 2 y 3; calle Bellavista cuadras 1 y 2, debiendo
cesar sus actividades:
-
De domingo a jueves a la 01:00 horas del día siguiente
Los días viernes, sábado y vísperas de feriado a las 02:00 horas del día
siguiente.
Artículo Segundo.- Modificar el Cuadro de Infracciones y Sanciones vigente, agregando
la siguiente infracción municipal:
CÓDIGO
INFRACCIONES
MONTO DE LA MEDIDA
MULTA
EN COMPLEPROPORCIÓN A MENTARIA
LA UIT VIGENTE
02-114
Por
operar
un 1UIT
establecimiento
comercial fuera del
horario permitido.
CLAUSURA
DEFINITIVA
Artículo Tercero.- La presente Ordenanza entrará en vigencia al día siguiente de su
publicación.
Artículo Cuarto.- Deróguese cualquier disposición municipal que se oponga en la
presente Ordenanza, y déjese sin efecto las Licencias Especiales dadas a la fecha, para
los establecimientos comerciales ubicados en las referidas zonas.
Artículo Quinto.- Encárguese el cumplimiento estricto de lo dispuesto en la presente
Ordenanza, a la Gerencia de Fiscalización y Control y a la Gerencia de Seguridad
Ciudadana, en coordinación con la Policía Nacional, conforme a lo dispuesto en el
último párrafo del Artículo 46 de la Ley N.° 27972.
Ordenanza N.° 214-2005
Que precisa el horario de cese de actividades de los locales y establecimientos
comerciales ubicados en las calles San ramón y Figari, autodenominadas “Calle
las Pizzas” y zonas de influencia
128
“Artículo Primero.- Establecer que el horario de cese de actividades de los locales y
establecimientos comerciales ubicados en las Calles San Ramón y Figari,
autodenominadas “Calle de las Pizzas” y demás zonas de influencia, será el señalado en
la Ordenanza N.° 212, quedando autorizados a reiniciar sus actividades a partir de las
07:00 horas.
IV.
A.
ANTECEDENTES
Demanda
La Asociación de Comerciantes San Ramón y Figari manifiesta que, mediante la
Ordenanza N.° 212-2005, se restringió el horario de atención y funcionamiento de
los locales comerciales ubicados en las calles San Ramón y Figari, denominada
Calle de las Pizzas, y zonas de influencia constituidas por la Av. Óscar Benavides
(diagonal) cuadras 3 y 4 ; calle Berlín, cuadras 1,2 y 3 y calle Bellavista, cuadras 1 y
2, del distrito de Miraflores, imponiéndose el límite para apertura de los
establecimientos comerciales hasta la 1 a.m. de lunes a jueves y hasta las 2 a.m. los
días viernes, sábados y feriados. Asimismo mediante la Ordenanza 214-2005, se
amplía los efectos de la Ordenanza 212-2005, estableciendo que los locales
comerciales solo podrán reiniciar sus actividades a partir de las 7 a.m. Del mismo
modo objeta que las cuestionadas normas son contrarias al carácter general que debe
revestir toda ordenanza, por el hecho que estas tienen un ámbito de aplicación
localizado y específico, cuando las mismas deben tener exigencias sustantivas de
carácter general, según lo establecido en el artículo 40 de la Ley 27972, y que su
contenido no constituye materia regulable por medio de una ordenanza.
B.
Contestación
La Municipalidad Distrital de Miraflores propone la excepción de representación
defectuosa o insuficiente del demandante, la misma que fundamenta señalando que
el cálculo del 1% de ciudadanos adherentes se ha efectuado en base al padrón
utilizado en el proceso electoral a nivel nacional el año 2001, según lo establecido
en el artículo 203, inciso 5), de la Constitución; sin embargo en la mencionada
norma no se precisa si dicho monto porcentual de ciudadanos debe computarse
respecto del último acto electoral válido del año 2001, como erróneamente lo
interpreta el JNE, o del número de ciudadanos hábiles al momento en que se
interpone la demanda, es decir del año 2006. Además señala que del total de firmas
o suscriptores consignados en la relación de adherentes se ha constatado que 254
personas que figuran como registradas, no son ciudadanos que residen dentro de su
ámbito territorial, por lo tanto no se cumple con el requisito del uno por ciento de
registros válidos de ciudadanos del ámbito territorial del distrito de Miraflores
establecido en artículo 203, inciso 5), de la Constitución.
129
Respecto al fondo de la demanda señala que le asiste la facultad constitucional de
ejercer sus funciones de gobierno emitiendo para ello ordenanzas municipales en
virtud de la autonomía política, económica y administrativa. Así mediante
Ordenanza N.° 214-2005, se complementa la Ordenanza N.° 212-2005, pues si bien
la primera establecer el horario en que deben cesar sus actividades los locales y
establecimientos comerciales de la zona determinada, la siguiente fija el horario a
partir del cual pueden reiniciar sus actividades fijándolo hasta las 7:00 horas. Afirma
que la restricción en el horario de atención para los locales y establecimientos
comerciales se justifica en el interés público y los beneficios para la comunidad que
se esperaba obtener con ella pues dichos establecimientos vienen incumpliendo las
normas y medidas de seguridad establecidas por Defensa civil, causando peligro
inminente a la vida e integridad de las personas que laboran y concurren a dichos
locales; consecuentemente, tal restricción de horarios tiene como justificación la
conservación del orden, la preservación de la seguridad ciudadana, la tranquilidad y
la salud de los vecinos del distrito de Miraflores.
Respecto a la inconstitucionalidad de las ordenanzas por defecto de regulación
general distrital, afirma que estas fueron emitidas por un órgano estatal de
jurisdicción distrital, por lo que se trata de disposiciones restringidas a determinado
ámbito territorial; además es posible legislativamente establecer restricciones o
tratamientos especiales a determinado ámbito territorial o determinada actividad
dentro de un distrito. De igual manera las ordenanzas no regulan materia distinta a
las señaladas en el artículo 40 de la Ley 27972 pues las funciones y competencias
de los municipios distritales no culmina únicamente con lo establecido por dicha ley
ya que existen otras disposiciones que reconocen atribuciones especiales a los
gobiernos locales.
V.
FUNDAMENTOS
A. EXCEPCIÓN PROPUESTA
§1.
1.
REPRESENTACIÓN
DEMANDANTE
DEFECTUOSA
O
INSUFICIENTE
DEL
La demandada ha propuesto la excepción de representación defectuosa o
insuficiente del demandante. Ha alegado que la cifra que se consideró para
contabilizar el 1% de la población, para poder interponer una demanda de
inconstitucionalidad contra las Ordenanzas cuestionadas, ha sido la que corresponde
al padrón electoral del año 2001, debiendo, por el contrario, haber considerado el
“padrón electoral del año 2005, que sirvió para las últimas elecciones presidenciales,
por tratarse del último padrón fiscalizado y aprobado por el organismo electoral”.
Asimismo, afirmó que el “número de firmas registradas o suscribientes en los
130
respectivos planillones (…) consigna a personas que no residen en el distrito de
Miraflores, que no son contribuyentes y (…) [que] en 81 casos si bien se encuentran
registradas que viven en el distrito de Miraflores no tienen la condición de
ciudadanos residentes en el distrito de Miraflores.”
2.
El Tribunal Constitucional, por resolución de fecha 18 de octubre de 2006, solicitó
al Jurado Nacional de Elecciones que se informara al respecto, solicitud que fue
absuelta por carta del Secretario General, de fecha 5 de enero de 2007.
3.
En dicha información se ha afirmado que el padrón electoral que se tomó en
cuenta para la contabilización del 1% de ciudadanos fue el de las elecciones
regionales y municipales del año 2002 “por ser las últimas elecciones de carácter
nacional realizadas en el país, al momento de presentarse la citada solicitud”. En el
citado documento, se informa que la solicitud de comprobación de firmas fue
presentada el 14 de diciembre de 2004. Cabe precisar que la resolución del Jurado
Nacional de Elecciones por la que se comprueba positivamente el recaudo de firmas
correspondientes al 1% de ciudadanos, por parte de la demandante, fue expedida con
fecha 14 de febrero de 2006 (Cfr. fojas 86 de autos).
4.
De lo anterior se infiere que la determinación del cumplimiento del requisito de
que la demanda de inconstitucionalidad sea interpuesta por el 1% de ciudadanos de
la circunscripción correspondiente a la Municipalidad que expidió las Ordenanzas
cuestionadas, ha tenido en consideración el padrón electoral de las últimas
elecciones nacionales que tuvo lugar con motivo de las elecciones regionales y
municipales del año 2002, ello debido a que en el momento de que la demandante
solicitó la comprobación de firmas, esto es, el 14 de diciembre de 2005, la cifra
correspondiente al 1% era la que había sido publicada el 22 de octubre de 2004 y
que, según afirma, ha sido la considerada para efectos de examinar si la demandante
cumplía o no el requisito cuestionado.
5.
En cuanto a la alegación de que 81 casos de las personas que registran sus firmas
en los planillones no corresponden a ciudadanos “residentes” en el distrito de
Miraflores, cabe afirmar que la dirección de los ciudadanos es la que corresponde a
la que se halla inscrita en el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil a
cargo de la RENIEC. El registro de esta dirección es iure et iure el que ha de
considerarse a efectos de interpretarse el concepto “ciudadanos del respectivo
ámbito territorial” a que se refiere el artículo 203, inciso 5), de la Constitución.
B. ANÁLISIS DE CONSTITUCIONALIDAD DE LA NORMA IMPUGNADA
§1. VICIO DE INCOMPETENCIA DE LA ORDENANZA: LAS MATERIAS
REGULADAS POR LAS ORDENANZAS NO SON DE SU COMPETENCIA
6.
Los Gobiernos Municipales son titulares de competencias sobre determinadas
materias. Ello significa que detentan potestad normativa para regular las materias
que corresponden al ámbito de su competencia.
7.
El artículo 40º, primer párrafo, de la Ley Orgánica de Municipalidades, N.º 27972,
(en adelante LOM) establece:
131
“Las ordenanzas de las municipalidades provinciales y distritales, en la materia de
su competencia, son las normas de carácter general de mayor jerarquía en la
estructura normativa municipal, por medio de las cuales se aprueba la organización
interna, la regulación, administración y supervisión de los servicios públicos y las
materias en las que la municipalidad tiene competencia normativa.”
8.
Conforme a esta norma, el ámbito propio de regulación de una Ordenanza no se
circunscribe a la aprobación de la organización interna de las Municipalidades, y la
regulación de los servicios públicos, sino abarca también la regulación de las
“materias en las que la municipalidad tiene competencia normativa”. En
consecuencia, el problema a abordarse es si la materia objeto de regulación de las
Ordenanzas corresponde o no a la competencia de la Municipalidad demandada.
9.
La Constitución en su artículo 195º, incisos 6 y 8, establece, respectivamente, que
los Gobiernos Regionales son competentes para:
“Planificar el desarrollo urbano y rural de sus circunscripciones, incluyendo la
zonificación, urbanismo y el acondicionamiento territorial.” (énfasis añadido)
“Desarrollar y regular actividades y/o servicios en materia de educación, salud,
vivienda, saneamiento, medio ambiente, sustentabilidad de los recursos
naturales, transporte colectivo, circulación y tránsito, turismo, conservación de
monumentos arqueológicos e históricos, cultura, recreación y deporte, conforme
a ley.” (énfasis añadido)
10. Conforme a estas disposiciones, los Gobiernos Municipales detentan competencia
sobre la regulación de los servicios en materia de recreación y sobre planificación
del desarrollo urbano y zonificación.
11. La Ley Orgánica de Municipalidades, N.º 27972, (en adelante LOM) establece en
su artículo 79º, apartado 3.6.4, que es condición de competencia exclusiva de la
Municipalidad Distrital, la de:
“Normar, regular y otorgar autorizaciones, derechos y licencias, y realizar la
fiscalización de:
“Apertura de establecimientos comerciales, industriales y de actividades
profesionales de acuerdo con la zonificación.”
12. De una interpretación literal de esta disposición se infiere que la regulación de las
condiciones relativas a la “apertura de establecimientos comerciales” constituye
materia propia de las Municipalidades Distritales. Ahora bien, bajo este concepto
debe entenderse las condiciones y requisitos que, en general, se deben satisfacer
132
para la apertura de establecimientos comerciales. Dentro de ellas, no sólo están los
requisitos para la concesión de una licencia para la apertura de un establecimiento
comercial, sino también las normas que regulan algunos aspectos que, según el caso,
puedan estar relacionados con la “apertura de establecimientos comerciales”.
13. Ello no significa que tal regulación pueda ser arbitraria o se halle desprovista de
límites materiales; por el contrario, como toda norma, ella deberá ser plenamente
compatible con el conjunto de derechos fundamentales y principios de la
Constitución; sin embargo, el examen de si tal compatibilidad es satisfecha o no por
una Ordenanza Municipal concierne al examen del contenido o eventual vicio
material, que debe ser claramente distinguido del vicio competencial aquí analizado.
§2. DELEGACIÓN DE FACULTADES A TRAVÉS DE ORDENANZA
14. La demandante ha impugnado también la Primera Disposición Transitoria,
Complementaria y Final de la Ordenanza N.º 212. Esta disposición establece:
“Facúltese al Alcalde de Miraflores para que, mediante Decreto de Alcaldía,
dicte normas complementarias a la presente Ordenanza así como también señale
nuevos lugares del distrito en los que se pudiese generar la misma problemática,
a la que se aplicarán las reglas de la presente Ordenanza.”
15. Esta norma faculta al Alcalde para dos aspectos: el dictado de “normas
complementarias” de la Ordenanza y la extensión del ámbito de aplicación de
aquélla a otros lugares del distrito.
16. En cuanto a la primera cuestión, la premisa de la que debe partirse es la siguiente.
La LOM dispone en su artículo 42º que los Decretos de Alcaldía “establecen normas
reglamentarias y de aplicación de las ordenanzas”. Asimismo, señala que el Alcalde
está facultado para “Dictar decretos (…), con sujeción a las leyes y ordenanzas”
(art. 20, numeral 6, LOM, énfasis añadido). Esto significa que en el sistema de
fuentes de lo que la LOM ha denominado ordenamiento jurídico municipal (art.
38º), los Decretos de Alcaldía constituyen manifestación de la potestad
reglamentaria de la Alcaldía, en tanto órgano ejecutivo del gobierno local (art. 5º
LOM). En tal sentido, el Alcalde puede ejercer tal potestad a efectos de desarrollar o
concretizar una Ordenanza, para la expedición de lo que en doctrina se conoce como
reglamento ejecutivo.
17. En consecuencia, el dictado de normas complementarias a través de Decreto de
Alcaldía no puede interpretarse sino como alusión a la potestad reglamentaria que el
Alcalde puede ejercer a efectos de desarrollar o concretizar la Ordenanza, para la
expedición de lo que en doctrina se conoce como reglamento ejecutivo. En
consecuencia, en tanto la facultad de dictado de normas complementarias por
133
Decreto de Alcaldía está aludiendo, en realidad, a la potestad reglamentaria de la
Ordenanza, la primera norma de la disposición no resulta inconstitucional.
18. En cuanto a la extensión del ámbito de aplicación de la Ordenanza a otros lugares
del distrito, ella resulta inconstitucional por contravenir las normas que componen el
bloque de constitucionalidad y, concretamente, la Ley Orgánica de
Municipalidades. A diferencia del supuesto anterior, el objeto de la norma es
facultar o delegar al Alcalde una potestad normativa propia del Consejo Municipal.
Se está aquí ante un supuesto de delegación de facultades normativas propias del
Consejo a favor del Alcalde.
19. La LOM establece en su artículo 40º las materias que son propias o pueden ser
reguladas por una Ordenanza. Según ella, tales materias pueden ser:
-
aprobación de la organización interna de la Municipalidad;
-
regulación, administración y supervisión de servicios públicos, y
-
regulación, administración y supervisión de materias de competencia
normativa de la municipalidad
20. De la lectura de esta disposición se infiere que no es materia propia de una
Ordenanza la regulación de las fuentes del ordenamiento jurídico municipal. La
delegación de facultades que la Ordenanza efectúa a favor del Alcalde para regular
materias propias de aquélla categoría, significa introducir una forma de creación de
derecho municipal, esto es una norma sobre la producción de normas no prevista en
el citado artículo 40º. No hay en el sistema de fuentes del ordenamiento jurídico
municipal una figura análoga a la delegación de facultades, que sí existe en el
ordenamiento jurídico nacional cuando el Congreso la puede efectuar a favor del
Poder Ejecutivo en virtud del artículo 104º de la Constitución. No se lee en ella que
sea objeto de la Ordenanza la delegación de facultades normativas a favor del
Alcalde. Tampoco se ha previsto como atribución del Consejo (art. 9º LOM), en
cuanto titular de la potestad de expedir Ordenanzas (art. 39º, LOM), la figura de una
delegación de facultades, y tampoco está contemplado que el Alcalde pueda ejercer
potestad normativa a través de esa vía (Art. 20º LOM).
21. Por otra parte, ha de considerarse lo siguiente. La extensión del ámbito de
aplicación territorial, personal o temporal, de una norma no es en absoluto
concretización o especificación de dicha norma, sino la introducción ex novo de una
nueva a un ámbito territorial, personal o temporal, en el que, hasta antes de ella, tal
norma no existía.
22. En consecuencia, la facultad de que a través de Decreto de Alcaldía se extienda el
ámbito de aplicación de las regulaciones de la Ordenanza a otros lugares del distrito
no constituye una concretización o especificación de aquélla que pudiera ser
comprendida como ejercicio de la potestad reglamentaria del Alcalde, sino la
134
introducción ex novo de una norma, aún no existente, en otros lugares del distrito,
pero no a través de una Ordenanza, sino a través de Decreto de Alcaldía. La norma
está facultando para introducir, a través de decreto de alcaldía, nuevas normas en
una materia –la apertura de establecimientos comerciales- que es propia de una
Ordenanza.
§3. PRINCIPIO DE GENERALIDAD DE LAS NORMAS
23. La demandante ha sostenido que la norma cuestionada es contraria al carácter
general que debe revestir toda ordenanza de conformidad con lo establecido en el
artículo 40º de la Ley N.º 27972, esto es, que deba tener “como ámbito de aplicación
a toda la jurisdicción distrital y no a un sector localizado y específico integrante de
aquella”.
24. La Ordenanza N.º 212-2005, expedida por la Municipalidad de Miraflores y
publicada el 2 de noviembre de 2005, establece en su artículo 1º un “horario
máximo de funcionamiento y atención al público” para el caso de “locales y
establecimientos comerciales” que se ubican en la “Calle de las Pizzas” y demás
“zonas de influencia”. Conforme a esta disposición el horario máximo de
funcionamiento es de domingo a jueves, a la 1.00 a.m. del día siguiente, y de
viernes, sábado y vísperas de feriado, hasta las 2.00 a.m. del día siguiente.
25. El principio de generalidad de las normas que se infiere de lo establecido en el
artículo 103º, ab initio, de la Constitución, constituye un elemento fundamental del
Estado de Derecho. Conforme a este principio las normas deben ser generales y no
establecer un régimen contrario al derecho a la igualdad. El concepto de generalidad
alude a que el supuesto comprendido por la norma es abstracto y los destinatarios de
la misma son indeterminados. Así, la abstracción del supuesto y la indeterminación
de sus destinatarios configuran la generalidad de una norma. Desde tal perspectiva,
una norma que satisfaga estas condiciones es general.
26. Ahora bien, una norma general puede no obstante tener como destinatario un
conjunto o sector de la población, con lo cual no se infringe este principio, siempre
y cuando el tratamiento diferente que se haya establecido no sea contrario al derecho
a la igualdad de las personas. Para tal efecto, ha de analizarse la restricción del
horario en aplicación del principio de proporcionalidad. Si la medida satisface las
exigencias de este principio, entonces resulta constitucional; lo contrario supondrá
su inconstitucionalidad.
§4. ANÁLISIS DE LA RESTRICCIÓN CONFORME AL PRINCIPIO DE
PROPORCIONALIDAD
§4.1 ANÁLISIS DE PROPORCIONALIDAD I
27. Corresponde entonces examinar si la Ordenanza cuestionada constituye una norma
general y, adicionalmente, si es que ella no es contraria al derecho a la igualdad. En
cuanto al primer aspecto, cabe afirmar que ella satisface el requisito de generalidad
debido a que el supuesto es abstracto y los destinatarios son indeterminados. El
supuesto es los “locales y establecimientos comerciales” que se ubican en la
135
denominada Calle de las Pizzas y “zonas de influencia”. El objeto de regulación de
la Ordenanza no es un supuesto concreto, sino cualquier establecimiento que esté
ubicado en esa zona, se trata de cualquier local o cualquier establecimiento, actual o
futuro, con lo cual se satisface la exigencia de abstracción; pero, además, constituye
una regulación cuyos destinatarios no están determinados en función de los
caracteres o condiciones personales de sus titulares, sino al margen del titular o los
titulares de dichos establecimientos, de modo que dentro de ella quedan
comprendidas todas las personas que desarrollan actividades comerciales en la zona
o cualquiera que, en el futuro, pueda desarrollarla. Con esto, la Ordenanza satisface,
además, la exigencia de indeterminación.
28. Una cuestión adicional que debe plantearse es si la Ordenanza, aun cuando es
general, contraviene o no el derecho a la igualdad. No obstante que la absolución de
este problema ya se encuentra anticipada con la respuesta afirmativa respecto de la
exigencia de la indeterminación, la problemática de la igualdad requiere ser
abordada específicamente.
29. La restricción del horario máximo de atención no es contraria al derecho a la
igualdad puesto que tiene un fundamento objetivo y razonable. De la lectura de la
parte considerativa de la Ordenanza N.º 212 se advierte que el objetivo de la
restricción es que “se resguarde la tranquilidad y seguridad de los vecinos
miraflorinos”, ello en tanto los establecimientos “no reúnen las medidas de
seguridad necesarias” (décimo tercer considerando) y los propietarios de estos
establecimientos venían “incumpliendo las normas y medidas de seguridad
establecidas por Defensa Civil” (noveno considerando); que “no cumplen con las
condiciones mínimas de seguridad, causando un peligro inminente a la vida e
integridad física de las personas que laboran y concurren a dichos locales” (décimo
considerando).
30. Pero ¿puede garantizarse la vida y la integridad estableciendo una restricción de la
hora máxima de apertura de un establecimiento? Están en juego tanto la tranquilidad
y seguridad de los vecinos de Miraflores como también la seguridad, vida e
integridad física de las personas que trabajan en los locales y de sus concurrentes.
¿Puede la vida, seguridad e integridad física de los trabajadores y concurrentes de
los establecimientos de la zona bajo restricción garantizarse restringiendo el horario
máximo de apertura del mismo? La respuesta es negativa.
31. La restricción del horario de atención no constituye una medida idónea para la
prosecución del objetivo que se propone la Municipalidad. En efecto, la protección
de la integridad, la vida y la seguridad de los trabajadores de los establecimientos
comerciales así como de los concurrentes a ellos puede proveerse a través de la
implementación de un adecuado servicio de la Policía Nacional y del servicio de
Serenazgo de la propia Municipalidad e, incluso, establecerse como deber de los
propios establecimientos comerciales, resultante de los servicios que brindan. En
suma, la protección de aquellos derechos puede lograrse a través de un mayor y más
adecuado servicio de seguridad, mas no a través de la restricción de los horarios de
atención nocturnos y de madrugada.
32. Podría restringirse, incluso más, tal horario, pero ello no garantizaría la vida, la
seguridad y la integridad de los trabajares y de los concurrentes a los
136
establecimientos. Este planteamiento se basa en una presuposición no exacta,
consistente en que en tanto los establecimientos estén abiertos hasta altas horas de la
noche o hasta la madrugada, tanto más embriagados podrían estar los concurrentes
y, así, ocasionar peligro en el resto de personas o, también, exponer aquellos su
propia vida, seguridad e integridad. La inexactitud de tal presuposición reside en que
omite que otro sector de concurrentes no opta por la ingesta de bebidas alcohólicas
hasta el nivel de embriaguez, sino por la realización de actividades de diversión
(baile, canto o la simple conversación), acompañada de la ingesta moderada de
bebidas alcohólicas o, sencillamente, por la ingesta de bebidas no alcohólicas. En
suma, no todos los concurrentes optan por la ingesta de bebidas hasta el nivel de la
embriaguez, de modo que la mencionada suposición no es exacta y, por ello, no
puede servir de premisa para fundamentar la medida restrictiva de la Ordenanza.
33. En consecuencia, la restricción de la Ordenanza es una medida inadecuada para la
protección de los derechos de las personas que trabajan en establecimientos y de las
personas que concurren a los mismos. Esta conclusión podría conducir a que la
restricción de la Ordenanza sea declarada inconstitucional; sin embargo, como a
continuación se analiza, ella sí representa una medida proporcional, esto es, idónea,
necesaria y ponderada, a efectos de proteger determinados derechos fundamentales
de los residentes en las zonas aledañas a aquélla donde opera la restricción
analizada.
§4.2 ANÁLISIS DE PROPORCIONALIDAD II
34. El objetivo de la medida es la protección de la tranquilidad y el estado de salud de
los vecinos residentes en las zonas aledañas a aquélla donde opera la restricción
analizada. En efecto, como es de público conocimiento, en la zona de restricción se
produce un ruido que razonablemente puede considerarse como perturbador del
sueño de los vecinos de la zona y, por tanto, el permitir que tal ruido se produzca en
los horarios que opera la restricción y que corresponden justamente a los horarios de
descanso o del dormir de las personas, perturbaría intensamente el desarrollo de
estas necesidades humanas.
35. El ruido que se produce en la zona de restricción origina una contaminación
acústica de considerable magnitud y se origina, por lo menos, en tres factores. Los
elevados ruidos procedentes de la música de los establecimientos, pubs, discotecas y
de otros. Por otra parte, el desplazamiento de los concurrentes a los establecimientos
de la zona de la restricción y la evacuación de los mismos hasta altas horas de la
noche o de la madrugada ocasionan ruidos provenientes tanto de las conversaciones
de aquellos como también del tráfico de vehículos en la zona de restricción que
traslada a los concurrentes.
36. En suma, el objetivo de la restricción es evitar la contaminación acústica de la zona
aledaña a la de la restricción. Tal objetivo tiene como fin o se justifica en el deber de
protección del poder público, en este caso de la Municipalidad, con respecto a los
derechos al medio ambiente (entorno acústicamente sano) y a la tranquilidad y el
derecho a la salud de los vecinos que residen en las zonas aledañas donde opera la
restricción. En conclusión, siendo el fin de la restricción la protección de estos
derechos, hay un fin constitucional legítimo que ampara su adopción.
137
37. Análisis de idoneidad. La medida restrictiva constituye un medio adecuado o apto
para la prosecución del objetivo. La restricción del horario de atención de los
establecimientos introducida por la Ordenanza, justamente en las horas de descanso
o del dormir de las personas, impide que la elevada contaminación acústica de la
zona continúe durante las horas de descanso o del dormir de las personas,
posibilitando de ese modo un entorno acústicamente sano para el desarrollo normal
de aquellas necesidades.
38. Análisis de necesidad. La restricción es un medio necesario dado que no hay
medidas alternativas, igualmente eficaces, que posibiliten un entorno acústicamente
sano (objetivo) en las zonas aledañas a la de la restricción. Evidentemente, existen
medios alternativos, pero que no son igualmente eficaces, como el permitir
prolongar el horario de apertura con el establecimiento de niveles de decibelios tope
en los establecimientos; sin embargo, resulta evidente que ello no eliminaría el
sonido de la música en la zona y la contaminación acústica resultante de los otros
factores de contaminación que seguirían produciendo sus efectos lesivos, de modo
que no se lograría el entorno acústicamente sano requerido para la protección del
derecho al medio ambiente y a la tranquilidad y del derecho a la salud. Por el
contrario, la restricción del horario de atención en los establecimientos en las horas
determinadas en la Ordenanza constituye un medio más eficaz para posibilitar un
entorno acústicamente sano que la mencionada alternativa hipotética. En
consecuencia, si bien existe al menos una medida alternativa a la restricción
examinada, dicha medida no es igualmente eficaz y, por tanto, la restricción
examinada constituyó un medio necesario para la protección de los derechos al
medio ambiente y a la tranquilidad y del derecho a la salud de los vecinos de las
zonas aledañas a la de la restricción.
39. Análisis de ponderación. Para efectuar este análisis es preciso identificar los
derechos constitucionales y/o bienes constitucionales que se hallan en conflicto.
Hemos dejado establecido que el fin constitucional de la restricción es la protección
del derecho al medio ambiente y a la tranquilidad y del derecho a la salud. Por su
parte, la restricción constituye una intervención o limitación de la libertad de trabajo
de los propietarios de los establecimientos comerciales de la zona restringida (los
miembros de la asociación demandante) y, además, una intervención del derecho al
libre desenvolvimiento de la personalidad de los concurrentes a los establecimientos
de la zona restringida.
40. En esta estructura, el derecho a la libertad de trabajo y al libre desenvolvimiento de
la personalidad constituyen los derechos intervenidos o restringidos con la
restricción examinada. Frente a ello se tiene los derechos al medio ambiente, a la
tranquilidad y a la salud, como los derechos por cuya protección se adopta la
restricción examinada.
41. Por tanto, la ponderación tiene lugar, entonces, ante el conflicto del derecho al
medio ambiente, a la tranquilidad y a la salud (de los vecinos de la zona restringida),
frente a la libertad de trabajo y el derecho al libre desenvolvimiento de la
personalidad (de los propietarios de los establecimientos y de los concurrentes,
respectivamente).
138
42. La estructura del examen de ponderación ha sido definida por este Tribunal
Constitucional, con motivo de examinar una restricción en la libertad de trabajo,
señalándose que “Conforme a éste [-la ponderación-] se establece una relación
según la cual cuanto mayor es la intensidad de la intervención de la libertad de
trabajo, tanto mayor ha de ser el grado de realización u optimización del fin
constitucional. Si tal relación se cumple, entonces, la intervención en la libertad de
trabajo habrá superado el examen de la ponderación y no será inconstitucional; por
el contrario, en el supuesto de que la intensidad de la afectación en la libertad de
trabajo sea mayor al grado de realización del fin constitucional, entonces, la
intervención en dicha libertad no estará justificada y será inconstitucional.”69[1]
43. Dado que la restricción examinada interviene también en el derecho al libre
desenvolvimiento de la personalidad, la formulación de la ponderación en el
presente caso habría de integrar este derecho, de modo que resultaría formulada en
los siguientes términos:
“cuanto mayor es la intensidad de la intervención en la libertad de trabajo
y en el libre desenvolvimiento de la personalidad, tanto mayor ha de ser el
grado de realización u optimización de la protección del derecho al medio
ambiente, a la tranquilidad y a la salud (fin constitucional).”
Corresponde ahora examinar cada una de las intensidades y los grados de
realización a efectos de que posteriormente pueda analizarse si se cumple o no esta
ley de ponderación. La valoración de las intensidades puede ser catalogada como:
grave, medio o leve70[2], escala que es equivalente a la de: elevado, medio o débil71[3]
. Por esta razón, la escala puede también ser aplicada para valorar los grados de
realización del fin constitucional de la restricción.
44. La intensidad de la intervención en la libertad de trabajo es leve. La Ordenanza no
establece una limitación absoluta o total del ejercicio de la libertad de trabajo de los
propietarios de establecimientos comerciales en la zona bajo restricción; por el
contrario, ella sólo establece una limitación parcial, circunscrita a determinadas
horas de la noche y la madrugada.
§5. EL DERECHO FUNDAMENTAL AL LIBRE DESENVOLVIMIENTO DE
LA PERSONALIDAD
45. El derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad no se halla enunciado
literalmente en la Constitución de 1993, como sí lo estuvo por la Constitución de
1979. En efecto, el artículo 2, inciso 1, de ésta establecía que toda persona tiene
derecho:
“A la vida, a un nombre propio, a la integridad física y al libre
desenvolvimiento de su personalidad.” (énfasis añadido)
69[1]
STC 8726-2005-PA/TC, fundamento N.º 22.
Cfr. STC 0045-2005-PI/TC, fundamento N.º 35, recogiendo la escala propuesta por Alexy,
Robert Epílogo a la Teoría de los derechos fundamentales, Colegio de Registradores de la
Propiedad, Mercantiles y Bienes Muebles de España, Madrid, 2004, p. 60.
71[3] Ibíd.
70[2]
139
46. Aun cuando el artículo 2, inciso 1, de la Constitución vigente, cuando menciona el
derecho de la persona al “libre desarrollo y bienestar” pudiera interpretarse como
alusivo al libre desenvolvimiento de la personalidad, tal interpretación no sería del
todo correcta ya que desarrollo y bienestar, dotan de un contenido o, al menos, de
una orientación, en los que habría de interpretarse la libertad de actuación. Por el
contrario, el objeto de protección de la libertad de actuación es la simple y llana
conducta humana, desprovista de algún referente material que le otorgue algún
sentido –desarrollo y bienestar-. Por ello, corresponde examinar si hay otra vía a
efectos de considerarlo como un derecho conformante de nuestro ordenamiento
constitucional.
47. El libre desenvolvimiento de la personalidad constituye un derecho fundamental
innominado o implícito que se deriva o funda en el principio fundamental de
dignidad de la persona (arts. 1 y 3, Constitución). En efecto, la valoración de la
persona como centro del Estado y de la sociedad, como ser moral con capacidad de
autodeterminación, implica que deba estarle también garantizado la libre
manifestación de tal capacidad a través de su libre actuación general en la sociedad.
48. El Tribunal Constitucional alemán, en el célebre caso Elfes72[4], interpretar este
clásico enunciado de la Ley Fundamental alemana, -la Constitución de ese país- en
su artículo 2.1, entendiendo que el contenido o ámbito de protección del derecho al
libre desenvolvimiento de la personalidad comprende la “libertad de actuación
humana en el sentido más amplio”, la “libertad de actuación en sentido
completo”73[5]. Se trata, entonces, de un “derecho autónomo que garantiza la libertad
general de actuación del hombre”74[6] y que no se confunde con la libertad de la
actuación humana “para determinados ámbitos de la vida” que la Constitución ha
garantizado a través de específicos derechos fundamentales75[7], tal como sería el
caso de las libertades de expresión, trabajo, asociación, etc.
49. En el caso concreto, los concurrentes a los establecimientos comerciales de la zona
de la Calle de las Pizzas, tales como discotecas, pubs, karaokes, etc., en suma, los
actos de esparcimiento o de mera diversión de las personas que concurren a estos
lugares constituyen conductas que se hallan bajo el ámbito de protección del
derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad. Es decir, el jolgorio, el
esparcimiento, la diversión y conductas análogas de la persona son actos de ejercicio
del derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad y, por ello, se hallan
garantizados bajo el ámbito de protección de este derecho fundamental. Con ello no
desconoce el Tribunal Constitucional que el artículo 2, inciso 22, alude como
derecho el “disfrute del tiempo libre”, pero debe observarse que éste no significa
sino una concreta manifestación del derecho general al libre desenvolvimiento de la
personalidad y, por ello, de la condición digna de la persona.
50. En consecuencia, no se trata de conductas irrelevantes desde el punto de vista de los
derechos fundamentales, sino, de modo totalmente contrario, del ejercicio de un
derecho fundamental y que, como tal, exige también su garantía. Esto implica que el
poder público no debe considerarlas bajo la idea de tolerarlas, sino como ejercicio
72[4]
Caso Elfes: BVerfGE 6, 32. La sentencia data del 16 de enero de 1957.
Ibíd., 36
74[6] Ibíd., 36-37
75[7]. Ibíd., 37
73[5]
140
de un derecho. Pero, como todo derecho, él no es absoluto y su ejercicio debe
guardar armonía con los derechos fundamentales de otras personas y, desde luego,
con un bien de relevancia constitucional de significativa entidad como es el orden
público. Se trata, en suma, de que su ejercicio deba satisfacer el principio de
concordancia práctica.
51. En efecto, la restricción de los horarios de apertura de los establecimientos en la
Calle de las Pizzas constituye una restricción o intervención en el derecho al libre
desenvolvimiento de la personalidad de los concurrentes a dichos establecimientos,
pues tal derecho les garantiza su visita a estos lugares.
52. En principio, se está ante una restricción legítima que tiene como propósito la
salvaguarda del derecho al medio ambiente, la tranquilidad y a la salud, de los
vecinos de la zona de restricción. Por otra parte, como se advirtió, no existe medio
hipotético alternativo que pueda cumplir tal cometido.
53. Ahora bien, la intensidad de la intervención en el libre desenvolvimiento de la
personalidad de los concurrentes a los establecimientos de la zona restringida es
leve. Se trata de una restricción temporalmente parcial, limitada a determinadas
horas, no de una restricción total. Esto significa que los concurrentes pueden
divertirse y encontrar un espacio de esparcimiento en la Calle de las Pizzas durante
buena parte de la noche e, incluso, de la madrugada, pero no durante toda la noche,
hay un margen temporal suficientemente razonable para que las personas puedan
recrearse en este espacio de Miraflores. Por otra parte, se trata de una restricción
espacialmente parcial, no total; es decir, los concurrentes pueden optar por lugares
alternativos a los de la zona bajo restricción, donde no exista esta o, por último, en
los domicilios de los mismos. Por tanto, la restricción del libre desenvolvimiento de
la personalidad es de intensidad leve.
54. El grado de realización de la protección del derecho al medio ambiente y a la
tranquilidad es elevado. El derecho al medio ambiente adecuado está garantizado
por el artículo 2, inciso 22, de la Constitución. Este derecho comprende, entre otros
aspectos, la garantía de un entorno acústicamente sano. La mejor forma de alcanzar
este objetivo es posibilitando un ambiente silente, lo que es particularmente
importante durante las horas nocturnas y de madrugada, objetivo que se alcanza
justamente a través de la restricción de los horarios examinada.
55. El grado de realización de la protección del derecho a la salud es elevado. El
descanso y el dormir habitual de la persona durante la noche constituye un elemento
indispensable para la recuperación de energía, por ello, su disfrute posibilita un
estado de salud pleno. Por el contrario, su perturbación o interrupción como
consecuencia de ruidos molestos, de un entorno acústicamente contaminado, como
el que ocasionaría el funcionamiento nocturno sin límites de horarios en los
establecimientos de la Calle de las Pizzas, ocasionaría una afectación grave del
derecho a la salud. En tal sentido, la medida restrictiva analizada constituye un
medio a través del cual se alcanza una elevada realización del derecho a la salud. La
salud, por su importancia, no puede protegerse a través de medios que den paliativos
frente a los factores que la afectan o que la ponen en peligro, sino a través de medios
plenamente efectivos, de modo que se garantice con eficacia el derecho a la salud de
las personas.
141
56. En consecuencia, se tiene que la intensidad de la intervención es leve, mientras que
el grado de realización del fin constitucional es elevado. Expuesto en otros términos,
conforme a la ponderación efectuada se concluye que, en la restricción del horario
de atención examinada, resulta que el grado de limitación de la libertad de trabajo y
del libre desenvolvimiento de la personalidad es leve, mientras que el grado de
protección del derecho al medio ambiente, a la tranquilidad y a la salud es elevado.
Por consiguiente, la medida adoptada satisface la ley de ponderación y, por tanto, es
constitucional.
§6. CLAUSURA DEFINITIVA COMO SANCIÓN CONTRARIA AL PRINCIPIO
DE PROPORCIONALIDAD E IRRAZONABLE
57. La Ordenanza N.º 212 establece en su artículo segundo como sanción una multa
equivalente a 1 UIT y como medida complementaria la clausura definitiva. Esta
norma no resulta contraria al principio de razonabilidad. La grave intensidad de la
afectación que un entorno acústicamente sano ocasiona en el derecho al medio
ambiente, a la tranquilidad y, de modo importante, a la salud, justifican que la
Municipalidad pretenda introducir un efecto disuasorio de máxima magnitud de
posibles infracciones de los límites de horarios, a través de drásticas sanciones. Esta
finalidad preventiva general o intimidatoria de la sanción administrativa a través de
una drástica sanción resulta proporcional o acorde a la magnitud de la grave
afectación que la contaminación sonora nocturna puede ocasionar en los vecinos de
la zona de la restricción. La elevada magnitud de la sanción se corresponde, aquí, al
elevado grado de afectación de derechos que la infracción puede ocasionar.
§7. DEBIDO PROCESO Y REVOCACIÓN UNILATERAL DE LICENCIAS DE
FUNCIONAMIENTO
58. El derecho al debido garantiza (art. 139º, inciso 3, Constitución) a toda persona que
cualquier acto que incida en la esfera subjetiva de sus derechos, debe estar precedido
de un procedimiento donde aquélla pueda ejercer de manera plena los derechos que
componen el derecho al debido proceso, en particular, el derecho de defensa. En tal
sentido, los actos del poder público que inciden en los derechos de la persona y que
están desprovistos de un procedimiento previo donde se hayan cumplido aquellas
garantías, afectan el derecho al debido proceso.
59. El artículo 4º de la Ordenanza N.º 212 establece lo siguiente:
“(…) déjese sin efecto todas las Licencias Especiales dadas a la fecha, para los
establecimientos comerciales ubicados en las referidas zonas.”
60. Esta disposición resulta contraria al derecho al debido proceso. La Municipalidad
demandada no puede revocar licencias sin que haya precedido un procedimiento, en
cada caso, esto es, con respecto a la situación individual de cada titular de los
142
establecimientos comerciales ubicados en la zona que se encuentra bajo el ámbito de
aplicación de la Ordenanza.
VI.
FALLO
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la
Constitución Política del Perú
HA RESUELTO
1.
Declarar FUNDADA en parte la demanda; en consecuencia:
2.
Declarar INCONSTITUCIONAL el artículo 4º de la Ordenanza N.º 212,
expedida por la Municipalidad Distrital de Miraflores, únicamente en el extremo que
dispone: “déjese sin efecto todas las Licencias Especiales dadas a la fecha, para los
establecimientos comerciales ubicados en las referidas zonas”
3.
Declarar INFUNDADA la demanda en cuanto al resto de vicios de
inconstitucionalidad alegados.
4.
Declarar INFUNDADA la excepción de representación defectuosa de la
demandante.
Publíquese y notifíquese.
SS.
LANDA ARROYO
GONZALES OJEDA
ALVA ORLANDINI
BARDELLI LARTIRIGOYEN
VERGARA GOTELLI
EXP. N.º 00007-2006-PI/TC
LIMA
ASOCIACIÓN DE COMERCIANTES
SAN RAMÓN Y FIGARI
I. VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO MESÍA RAMÍREZ
143
Formulo este voto singular, cuyos argumentos principales expongo a continuación:
a)
El objeto de la demanda de autos es que se declare la inconstitucionalidad de la
Ordenanza N.º 212-2005 y de la Ordenanza N.º 214-2005, emitidas por la
Municipalidad Distrital de Miraflores, las cuales establecen restricciones en el
horario de funcionamiento y atención al público de los locales y establecimientos
comerciales ubicados en los Pasajes San Ramón y Figari, conocida como “Calle de
las Pizzas” y demás zonas de influencia, constituidas por la Av. Óscar Benavides
(Diagonal), cuadras 3 y 4; calle Berlín, cuadras 1, 2 y 3; y calle Bellavista, cuadras 1
y 2.
b)
Dichas ordenanzas disponen que los locales y establecimientos comerciales
ubicados en las calles antes referidas cesarán sus actividades : i) De domingo a
jueves a las 01:00 horas del día siguiente; y, ii) Los días viernes, sábado y vísperas
de feriado a las 02:00 horas del día siguiente.
c)
Debo dejar constancia, en principio, que comparto, por los mismos fundamentos,
el pronunciamiento que declara inconstitucional el artículo 4º de la Ordenanza N.º
212, en la parte que dispone “déjese sin efecto todas las Licencias Especiales dadas
a la fecha, para los establecimientos comerciales ubicados en las referidas zonas”.
Del mismo modo, considero también que la excepción de representación defectuosa
de la demandante debe desestimarse.
d)
No obstante, disiento de éste respecto al extremo por el que se declara “infundada
la demanda en cuanto al resto de vicios de inconstitucionalidad alegados” por las
siguientes razones.
e)
La igualdad ante la ley es un principio jurídico constitucional que, entre otros
aspectos, persigue tratar con igualdad en lo que somos iguales y, de diversa manera,
en lo que somos diferentes. Así, para establecer cuándo se está frente a una medida
que implica trato desigual y, cuándo frente a una medida que solamente establece
diferenciación, es necesario evaluar lo que la doctrina ha venido en denominar la
razonabilidad. Ahora bien, si la desigualdad nace de la ley, debe determinarse,
primero, si existe una causa objetiva y razonable que la fundamente. Luego, si dicha
desigualdad está desprovista de una justificación también objetiva y razonable, debe
haber una relación de proporcionalidad entre medios y fin; o, lo que es lo mismo,
que los motivos que se alegan para justificar la desigualdad sean razonables. Y, por
último, si el trato que se cuestiona genera o no consecuencias diferentes entre dos o
más personas. Como es de verse, lo fundamental es el examen dentro de la norma
para encontrar las razones que puedan justificar la desigualdad.
f)
En ese sentido, considero que las impugnadas ordenanzas –que regulan el horario
máximo de funcionamiento de los establecimientos comerciales ubicados en la
denominada “Calle de las Pizzas” y demás zonas de influencia– resultan
incompatibles con la Constitución Política del Estado, pues del examen de éstas no
se advierte, la razón que justifique el trato desigual con respecto a otros locales del
mismo género ubicados en el mismo distrito, ni tampoco que los motivos que se
alegan para justificarla sean razonables. Por el contrario, tal trato genera
consecuencias diferentes entre los establecimientos comerciales ubicados en las
144
zonas materia de regulación con respecto a aquellos ubicados en el mismo distrito
de Miraflores, pero en otras ubicaciones, por lo que, en ese sentido y, como se
expone a continuación, es el derecho a la igualdad en la ley, constitucionalmente
previsto por el inciso 2) del artículo 2° de la Norma Fundamental, el que ha sido
lesionado.
g)
En principio, estimo oportuno precisar que, respecto a la invocada protección de la
vida e integridad de las personas que laboran y concurren a dichos locales, así como
en cuanto a la conservación del orden y la preservación de la seguridad ciudadana,
como razones que justifican la expedición de las ordenanzas, es evidente que la
restricción del horario de atención no constituye una medida idónea para los fines
que persigue la Municipalidad, pues incluso hasta antes de las 02:00 horas podría
perfectamente presentarse alguna situación que atente contra alguno de los derechos
y valores antes mencionados. Para ello, la comuna debe adoptar las medidas que
tanto la Constitución como su Ley Orgánica le prevén, como por ejemplo un mejor
y más adecuado servicio de seguridad, sea a través del Serenazgo o con el apoyo de
la Policía Nacional.
h)
A mi juicio, dichas ordenanzas resultan incompatibles con la Constitución, pues
en el término de distinción que establece –referido a la protección del derecho a la
paz y la tranquilidad y a gozar de un medio ambiente equilibrado de los vecinos
residentes en las zonas aledañas, como justificación de las ordenanzas–, no existe ni
una causa objetiva y razonable que fundamente la desigualdad, ni tampoco una
debida justificación respecto del por qué de ella, no siendo, en consecuencia, ni
razonable ni proporcional la diferencia establecida, pues, además, se generan
consecuencias distintas entre los locales comerciales situados en la zona objeto de
regulación, respecto de aquellos ubicados en el resto del distrito miraflorino.
i)
En efecto, la Municipalidad Distrital de Miraflores, con tal decisión, esto es, la de
restringir el horario de atención de determinados locales comerciales a efectos de
proteger la salud y tranquilidad de los vecinos –y no hacer lo mismo con los otros
establecimientos–, por el hecho de su ubicación, privilegia a un grupo de ellos con
respecto a los demás, pues quienes se ubican en zonas distintas pueden continuar
operando. Como consecuencia de ello, además, la comuna emplazada lesiona el
derecho a la libertad de empresa.
j)
Si bien es cierto constituye una finalidad legítima que la emplazada persiga
proteger los derechos a la paz y la tranquilidad, a un medio ambiente sano y
equilibrado y a la salud de sus vecinos, no puede, so pretexto de ello, adoptar
medidas como las ordenanzas impugnadas en autos, que establecen un trato
discriminatorio de unos respecto de otros y que, como corolario, terminan por
afectar la libertad de empresa de sólo algunas empresas, por el sólo de hecho de
estar ubicadas en determinado ámbito de su jurisdicción. Si en el ejercicio de sus
competencias constitucionalmente previstas en el numeral 195.8 de la Constitución
pretende regular las actividades y/o servicios en materia de recreación y, con ello,
proteger los derechos de sus vecinos, entonces corresponderá que una medida de tal
naturaleza sea adoptada en todo el distrito, y no sólo en una parte de él.
k)
Por lo demás, si los motivos adicionales que se alegan para justificar la medida, y
que constan de la contestación de la demanda, son aquellos constituidos por
145
problemas de seguridad –prostitución y drogas (sic)–, es precisamente la
Municipalidad Distrital de Miraflores la que, en ejercicio de sus competencias
previstas en el artículo 73º de la Ley Orgánica de Municipalidades, deberá adoptar
las medidas necesarias para dar solución a dicha problemática.
l)
Por ello, soy de la opinión que la demanda debe ser declarada fundada y, por tan
virtud, inconstitucionales las Ordenanzas N.os 212-2005 y 214-2005, expedidas por
la Municipalidad Distrital de Miraflores.
S.
MESÍA RAMÍREZ
146
Tema 5
Vía igualmente satisfactoria y vía paralela en la jurisprudencia constitucional
EXP. N.° 1417-2005-AA/TC
LIMA
MANUEL ANICAMA HERNÁNDEZ
J. SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
K.
En Lima, a los 8 días del mes julio de 2005, el Tribunal
Constitucional, en sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los señores
Magistrados Alva Orlandini, Presidente; Bardelli Lartirigoyen, Vicepresidente;
Gonzales Ojeda, García Toma, Vergara Gotelli y Landa Arroyo, pronuncia la
siguiente sentencia
L.
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Manuel Anicama
Hernández, contra la sentencia de la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia
de Lima, de fojas 148, su fecha 6 de octubre de 2004, que declaró improcedente la
demanda de amparo de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 6 de mayo de 2003, el recurrente interpone demanda de amparo
contra la Oficina de Normalización Previsional (ONP), con el objeto que se declare la
nulidad de la Resolución N.º 0000041215-2002-ONP/DC/DL 19990, de fecha 2 de
agosto de 2002, por considerar que vulnera su derecho fundamental a la pensión, toda
vez que resolvió denegar su solicitud de pensión de jubilación adelantada.
Manifiesta que cesó en sus actividades laborales el 25 de mayo de 1992
contando con más de 20 años de aportaciones, luego de que la Autoridad Administrativa
de Trabajo autorizó a su empresa empleadora a reducir personal; sin embargo, al
calificar su solicitud de pensión de jubilación, la entidad demandada consideró que las
aportaciones efectuadas durante los años 1964 y 1965 habían perdido validez conforme
al Reglamento de la Ley N.º 13640, por lo que, incluso si realizara la verificación de las
aportaciones efectuadas desde 1973 a 1992 no reuniría los 20 años de aportación al
Sistema Nacional de Pensiones que se requieren como mínimo para obtener el derecho a
la pensión de jubilación por reducción de personal. Agrega que el Tribunal
Constitucional en reiterada jurisprudencia ha señalado que los períodos de aportación no
pierden validez, y que sumados sus períodos de aportaciones, acredita los exigidos por
la legislación vigente, razón por la que solicita el reconocimiento de su derecho a la
pensión, así como los devengados e intereses generados desde la vulneración de su
derecho fundamental.
La demandada deduce las excepciones de falta de agotamiento de la vía
administrativa y de caducidad, y solicita que se declare improcedente la demanada, por
considerar que la vía del amparo no es la adecuada para dilucidar la pretensión del
147
recurrente, siendo necesario acudir a la vía judicial ordinaria donde existe una estación
probatoria.
El Décimo Cuarto Juzgado Civil de Lima, con fecha 8 de enero de 2003, declaró
fundada la demanda en el extremo en que se solicita la validez de las aportaciones
efectuadas en los años 1964 y 1965, ordenando su reconocimiento y la verificación del
periodo de aportaciones de 1973 a 1992, respecto del cual no se ha emitido
pronunciamiento administrativo.
La recurrida reformó la apelada declarándola improcedente, por estimar que es
necesario que la pretensión se ventile en la vía judicial ordinaria, toda vez que el
proceso de amparo carece de estación probatoria.
FUNDAMENTOS
a.) 1.
El inciso 2) del artículo 200º de la Constitución, establece que el proceso de
amparo procede contra el acto u omisión, por parte de cualquier persona, que
vulnera o amenaza los derechos reconocidos por la Constitución, distintos de
aquellos protegidos por el hábeas corpus (libertad individual y derechos conexos) y
el hábeas data (acceso a la información y autodeterminación informativa). En tal
sentido, es presupuesto para la procedencia del proceso de amparo (y en general, de
cualquier proceso constitucional) que el derecho que se alegue afectado sea uno
reconocido directamente por la Constitución.
§1. Los derechos fundamentales de la persona humana
2. 2. El concepto de derechos fundamentales comprende
“tanto los presupuestos éticos como los componentes jurídicos,
significando la relevancia moral de una idea que compromete la dignidad
humana y sus objetivos de autonomía moral, y también la relevancia
jurídica que convierte a los derechos en norma básica material del
Ordenamiento, y es instrumento necesario para que el individuo
desarrolle en la sociedad todas sus potencialidades. Los derechos
fundamentales expresan tanto una moralidad básica como una juridicidad
básica.” (Peces-Barba, Gregorio. Curso de Derechos Fundamentales.
Teoría General. Madrid: Universidad Carlos III de Madrid. Boletín
Oficial del Estado, 1999, pág. 37).
Consecuentemente, si bien el reconocimiento positivo de los derechos fundamentales
(comúnmente, en la Norma Fundamental de un ordenamiento) es presupuesto de su
exigibilidad como límite al accionar del Estado y de los propios particulares, también
lo es su connotación ética y axiológica, en tanto manifiestas concreciones positivas
del principio-derecho de dignidad humana, preexistente al orden estatal y proyectado
en él como fin supremo de la sociedad y del Estado (artículo 1º de la Constitución).
c.) 3. Es por ello que el Capítulo I del Título I de la Constitución, denominado
“Derechos Fundamentales de la Persona”, además de reconocer al principio-derecho
de dignidad humana como el presupuesto jurídico de los demás derechos
148
fundamentales (artículo 1º) y de enumerar a buena parte de ellos en su artículo 2º,
prevé en su artículo 3º que dicha enumeración no excluye los demás derechos
reconocidos en el texto constitucional (vg. los derechos fundamentales de carácter
social y económico reconocidos en el Capítulo II y los políticos contenidos en el
Capítulo III),
“ni otros de naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad del
hombre, o en los principios de soberanía del pueblo, del Estado
democrático de derecho y de la forma republicana de gobierno”.
d.) 4. De esta manera, la enumeración de los derechos fundamentales previstos en la
Constitución, y la cláusula de los derechos implícitos o no enumerados, da lugar a
que en nuestro ordenamiento todos los derechos fundamentales sean a su vez
derechos constitucionales, en tanto es la propia Constitución la que incorpora en el
orden constitucional no sólo a los derechos expresamente contemplados en su texto,
sino a todos aquellos que, de manera implícita, se deriven de los mismos principios y
valores que sirvieron de base histórica y dogmática para el reconocimiento de los
derechos fundamentales.
5. 5. Así, por ejemplo, con relación al derecho a la verdad el Tribunal Constitucional
ha sostenido que
“[n]uestra Constitución Política reconoce, en su artículo 3º, una
`enumeración abierta´ de derechos fundamentales que, sin estar en el
texto de la Constitución, surgen de la dignidad del hombre, o en los
principios de soberanía del pueblo, del Estado democrático de derecho o
de la forma republicana de gobierno.
Así, el derecho a la verdad, aunque no tiene un reconocimiento expreso
en nuestro texto constitucional, es un derecho plenamente protegido,
derivado (...) de la obligación estatal de proteger los derechos
fundamentales y de la tutela jurisdiccional. (...) [E]l Tribunal
Constitucional considera que, en una medida razonablemente posible y
en casos especiales y novísimos, deben desarrollarse los derechos
constitucionales implícitos, permitiendo así una mejor garantía y respeto
a los derechos del hombre, pues ello contribuirá a fortalecer la
democracia y el Estado, tal como lo ordena la Constitución vigente.
El Tribunal Constitucional considera que si bien detrás del derecho a la
verdad se encuentran comprometidos otros derechos fundamentales,
como la vida, la libertad o la seguridad personal, entre otros, éste tiene
una configuración autónoma, una textura propia, que la distingue de los
otros derechos fundamentales a los cuales se encuentra vinculado, debido
tanto al objeto protegido, como al telos que con su reconocimiento se
persigue alcanzar” (STC 2488-2002-HC/TC, Fundamentos 13 a 15).
Consecuentemente, expresos o implícitos, los derechos fundamentales pertenecen al
ordenamiento constitucional vigente.
6. 6. Por su parte, los derechos fundamentales, como objetivo de autonomía moral,
sirven para
149
“designar los derechos humanos positivizados a nivel interno, en tanto
que la fórmula derechos humanos es la más usual en el plano de las
declaraciones y convenciones internacionales” (Pérez Luño, Antonio.
Derechos Humanos. Estado de Derecho y Constitución. 4ta. ed. Madrid:
Tecnos, 1991, p 31)
7. 7. A lo cual cabe agregar que, según la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la
Constitución, los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución, deben ser
interpretados de conformidad con los tratados sobre derechos humanos ratificados
por el Perú.
§2. Proceso de amparo y derechos fundamentales
(viii). 8. Reconocer que el proceso de amparo sólo procede en caso de afectación
directa de los derechos fundamentales (expresos o implícitos), implica, ante
todo, determinar si la supuesta afectación en la que incurre el acto u omisión
reputada de inconstitucional, en efecto, incide sobre el ámbito que resulta
directamente protegido por dicho derecho.
Este presupuesto procesal, consustancial a la naturaleza de todo proceso
constitucional, ha sido advertido por el legislador del Código Procesal
Constitucional (CPConst.), al precisar en el inciso 1) de su artículo 5º que los
procesos constitucionales no proceden cuando
“[l]os hechos y el petitorio de la demanda no están referidos en forma
directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho
invocado”.
Asimismo, y con relación al proceso de amparo en particular, el artículo 38º del
CPConst., establece que éste no procede
“en defensa de un derecho que carece de sustento constitucional directo o
que no está referido a los aspectos constitucionalmente protegidos del
mismo”.
En estricto, pues, con los dispositivos citados, el legislador del CPConst. no ha
incorporado al ordenamiento jurídico una nueva regla de procedencia para los
procesos constitucionales de la libertad. Tan sólo ha precisado legislativamente
determinados presupuestos procesales que son inherentes a su naturaleza. En efecto,
en tanto procesos constitucionales, el hábeas corpus, el amparo y el hábeas data, sólo
pueden encontrarse habilitados para proteger derechos de origen constitucional y no
así para defender derechos de origen legal.
Sin embargo, es preciso que este Tribunal analice, de un lado, el sustento
constitucional directo del derecho invocado, y de otro, el contenido
constitucionalmente protegido del derecho, como presupuestos procesales del
proceso de amparo.
§2.1 Los derechos de sustento constitucional directo
(ix). 9.
Existen determinados derechos de origen internacional, legal,
consuetudinario, administrativo, contractual, etc., que carecen de fundamento
150
constitucional directo, y que, consecuentemente, no son suceptibles de ser protegidos
a través del proceso de amparo.
La noción de “sustento constitucional directo” a que hace referencia el artículo 38º
del CPConst., no se reduce a una tutela normativa del texto constitucional formal.
Alude, antes bien, a una protección de la Constitución en sentido material (pro
homine), en el que se integra la Norma Fundamental con los tratados de derechos
humanos, tanto a nivel positivo (artículo 55º de la Constitución), como a nivel
interpretativo (Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución); y con las
disposiciones legales que desarrollan directamente el contenido esencial de los
derechos fundamentales que así lo requieran. Tales disposiciones conforman el
denominado cánon de control constitucional o “bloque de constitucionalidad”.
De ahí que el artículo 79º del CPConst., establezca que
“[p]ara apreciar la validez constitucional de las normas el Tribunal
Constitucional considerará, además de las normas constitucionales, las
leyes que, dentro del marco constitucional, se hayan dictado para
determinar (...) el ejercicio de los derechos fundamentales”.
10.Un derecho tiene sustento constitucional directo, cuando la Constitución ha
reconocido, explícita o implícitamente, un marco de referencia que delimita
nominalmente el bien jurídico susceptible de protección. Es decir, existe un baremo
de delimitación de ese marco garantista, que transita desde la delimitación más
abierta a la más precisa.
Correspondiendo un mayor o menor desarrollo legislativo, en función de la
opción legislativa de desarrollar los derechos fundamentales establecidos
por el constituyente.
§2.2 Los derechos fundamentales de configuración legal
11. Las distinta eficacia de las disposiciones constitucionales, da lugar a que éstas
puedan ser divididas entre “normas regla” y “normas principio”. Mientras que
las primeras se identifican con mandatos concretos de carácter autoaplicativo y
son, consecuentemente, judicializables, las segundas constituyen mandatos de
optimización, normas abiertas de eficacia diferida, que requieren de la
intermediación de la fuente legal, para alcanzar plena concreción y ser
susceptibles de judicialización.
En tal perspectiva, existen determinados derechos fundamentales cuyo contenido
constitucional directamente protegido, requiere ser delimitado por la ley, sea
porque así lo ha previsto la propia Carta Fundamental (vg. el artículo 27º de la
Constitución en relación con el derecho a la estabilidad laboral. Cfr. STC 09762001-AA, Fundamento 11 y ss.) o en razón de su propia naturaleza (vg. los
derechos sociales, económicos y culturales). En estos casos, nos encontramos
ante las denominadas leyes de configuración de derechos fundamentales.
12. 12. Los derechos fundamentales cuya configuración requiera de la asistencia de la
ley no carecen de un contenido per se inmediatamente exigible a los poderes
públicos, pues una interpretación en ese sentido sería contraria al principio de fuerza
normativa de la Constitución. Lo único que ello implica es que, en tales supuestos,
151
la ley se convierte en un requisito sine qua non para la culminación de la
delimitación concreta del contenido directamente atribuible al derecho fundamental.
Y es que si bien algunos derechos fundamentales pueden tener un carácter jurídico
abierto, ello no significa que se traten de derechos “en blanco”, es decir, expuestos a
la discrecional regulación del legislador, pues el constituyente ha planteado un grado
de certeza interpretativa en su reconocimiento constitucional directo.
Aquí se encuentra de por medio el principio de “libre configuración de la ley por el
legislador”, conforme al cual debe entenderse que es el legislador el llamado a
definir la política social del Estado social y democrático de derecho. En tal sentido,
éste goza de una amplia reserva legal como instrumento de la formación de la
voluntad política en materia social. Sin embargo, dicha capacidad configuradora se
encuentra limitada por el contenido esencial de los derechos fundamentales, de
manera tal que la voluntad política expresada en la ley debe desenvolverse dentro de
las fronteras jurídicas de los derechos, principios y valores constitucionales.
§2.3 La distinta eficacia de los derechos fundamentales
13. De esta manera, la distinta eficacia que presentan los derechos fundamentales
entre sí, no sólo reposa en cuestiones teóricas de carácter histórico, sino que
estas diferencias revisten significativas repercusiones prácticas. En tal sentido,
cabe distinguir los derechos de preceptividad inmediata o autoaplicativos, de
aquellos otros denominados prestacionales, de preceptividad diferida,
progresivos o programáticos (STC 0011-2002-AI, Fundamento 9).
A esta última categoría pertenecen los derechos fundamentales económicos, sociales
y culturales (DESC) que, en tanto derechos subjetivos de los particulares y
obligaciones mediatas del Estado, necesitan de un proceso de ejecución de políticas
sociales para que el ciudadano pueda gozar de ellos o ejercitarlos de manera plena.
Tal es el sentido de la Undécima Disposición Final y Transitoria (UDFT) de la
Constitución, al establecer que
“[l]as disposiciones de la Constitución que exijan nuevos y mayores gastos
públicos se aplican progresivamente”.
14. Si bien los DESC son derechos fundamentales, tienen la naturaleza propia de un
derecho público subjetivo, antes que la de un derecho de aplicación directa. Lo cual
no significa que sean “creación” del legislador. En tanto derechos fundamentales,
son derechos de la persona reconocidos por el Estado y no otorgados por éste.
Sin embargo, su reconocimiento constitucional no es suficiente para dotarlos de
eficacia plena, pues su vinculación jurídica sólo queda configurada a partir de su
regulación legal, la que los convierte en judicialmente exigibles. Por ello, en la
Constitución mantienen la condición de una declaración jurídica formal, mientras
que la ley los convierte en un mandato jurídico aprobatorio de un derecho social.
15. 15. Lo expuesto significa que en determinadas circunstancias los DESC no pueden
ser objeto de una pretensión susceptible de estimación al interior del proceso de
amparo (vg. la exigencia judicial al Estado de un puesto de trabajo o una prestación
de vivienda). Ello, sin embargo, no puede ser considerado como una regla absoluta.
152
En efecto, tal como se ha precisado en otro momento, el principio de progresividad
en el gasto a que hace alusión la UDFT de la Constitución,
“no puede ser entendido con carácter indeterminado y, de este modo,
servir de alegato frecuente ante la inacción del Estado, pues para este
Colegiado la progresividad del gasto no está exenta de observar el
establecimiento de plazos razonables, ni de acciones concretas y
constantes del Estado para la implementación de políticas públicas”.
(STC 2945-2003-AA, Fundamento 36).
En esa perspectiva, entre los deberes del Estado previstos en el artículo 44º de la
Constitución, no sólo se encuentra el garantizar la plena vigencia de los derechos
fundamentales, sino también
“promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el
desarrollo integral y equilibrado de la Nación”.
16. Por ello, si bien es cierto que la efectividad de los DESC requiere la actuación
del Estado a través del establecimiento de servicios públicos, así como de la
sociedad mediante la contribución de impuestos, ya que toda política social necesita
de una ejecución presupuestal, también lo es que estos derivan en obligaciones
concretas por cumplir, por lo que los Estados deben adoptar medidas constantes y
eficaces para lograr progresivamente la plena efectividad de los mismos en igualdad
de condiciones para la totalidad de la población.
17. 17. Los DESC cumplen efectos positivos, vinculando al Estado y a los particulares
en la promoción de las condiciones para su cabal eficacia. Asimismo, generan
efectos negativos, al proscribir toda conducta gubernamental o particular que niegue
u obstaculice su goce y ejercicio.
18. 18. Debe recordarse que
“toda política pública nace de obligaciones objetivas concretas que tienen
como finalidad primordial el resguardo de derechos tomando como base
el respeto a la dignidad de la persona, y que en el caso de la ejecución
presupuestal para fines sociales, esta no debe considerarse como un gasto
sino como una inversión social.
Por esta razón, sostener que los derechos sociales se reducen a un vínculo
de responsabilidad política entre el constituyente y el legislador, no solo
es una ingenuidad en cuanto a la existencia de dicho vínculo, sino
también una distorsión evidente en cuanto al sentido y coherencia que
debe mantener la Constitución (Morón Diaz, Fabio. La dignidad y la
solidaridad como principios rectores del diseño y aplicación de la
legislación en materia de seguridad social. Anuario de Derecho
Constitucional. CIEDLA. Buenos Aires 2000. Pág. 668). (...).
En consecuencia, la exigencia judicial de un derecho social dependerá de
factores tales como la gravedad y razonabilidad del caso, su vinculación o
afectación de otros derechos y la disponibilidad presupuestal del Estado,
siempre y cuando puedan comprobarse acciones concretas de su parte
para la ejecución de políticas sociales”. (STC 2945-2003-AA,
Fundamentos 18 y 33).
153
19. 19. Así las cosas, en el Estado social y democrático de derecho, la ratio
fundamentalis no puede ser privativa de los denominados derechos de defensa, es
decir, de aquellos derechos cuya plena vigencia se encuentra, en principio,
garantizada con una conducta estatal abstencionista, sino que es compartida también
por los derechos de prestación que reclaman del Estado una intervención concreta,
dinámica y eficiente, a efectos de asegurar las condiciones mínimas para una vida
acorde con el principio-derecho de dignidad humana.
§2.4 El contenido constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales
20. 20. Tal como refiere Manuel Medina Guerrero,
“en cuanto integrantes del contenido constitucionalmente protegido,
cabría distinguir, de un lado, un contenido no esencial, esto es,
claudicante ante los límites proporcionados que el legislador establezca a
fin de proteger otros derechos o bienes constitucionalmente garantizados,
y, de otra parte, el contenido esencial, absolutamente intangible para el
legislador; y, extramuros del contenido constitucionalmente protegido,
un contenido adicional formado por aquellas facultades y derechos
concretos que el legislador quiera crear impulsado por el mandato
genérico de asegurar la plena eficacia de los derechos fundamentales”
(La vinculación negativa del legislador a los derechos fundamentales.
Madrid: McGraw-Hill, 1996, p. 41)
21. 21. Así las cosas, todo ámbito contitucionalmente protegido de un derecho
fundamental se reconduce en mayor o menor grado a su contenido esencial, pues
todo límite al derecho fundamental sólo resulta válido en la medida de que el
contenido esencial se mantenga incólume.
Este Tribunal Constitucional considera que la determinación del contenido esencial
de los derechos fundamentales no puede efectuarse a priori, es decir, al margen de
los principios, los valores y los demás derechos fundamentales que la Constitución
reconoce. En efecto, en tanto el contenido esencial de un derecho fundamental es la
concreción de las esenciales manifestaciones de los principios y valores que lo
informan, su determinación requiere un análisis sistemático de este conjunto de
bienes constitucionales, en el que adquiere participación medular el principioderecho de dignidad humana, al que se reconducen, en última instancia, todos los
derechos fundamentales de la persona.
En tal sentido, el contenido esencial de un derecho fundamental y los límites que
sobre la base de éste resultan admisibles, forman una unidad (Häberle, Peter. La
libertad fundamental en el Estado Constitucional. Lima: Fondo Editorial de la
PUCP, 1997, p. 117); por lo que, en la ponderación que resulte necesaria a efectos
de determinar la validez de tales límites, cumplen una función vital los principios de
interpretación constitucional de “unidad de la Constitución” y de “concordancia
práctica”, cuyo principal cometido es opmitimizar la fuerza normativo-axiológica de
la Constitución en su conjunto.
22. 22. Si bien es cierto que la exactitud de aquello que constituye o no el contenido
protegido por parte de un derecho fundamental, y, más específicamente, el
contenido esencial de dicho derecho, sólo puede ser determinado a la luz de cada
caso concreto, no menos cierto es que existen determinadas premisas generales que
154
pueden coadyuvar en su ubicación. Para ello, es preciso tener presente la estructura
de todo derecho fundamental.
§2.5 La estructura de los derechos fundamentales: las disposiciones, las normas y las
posiciones de derecho fundamental
23. 23. Tal como expresa Bernal Pulido, siguiendo la doctrina que Robert Alexy
expone en su Teoría de los derechos fundamentales. (Madrid: Centro de Estudios
Constitucionales, 1997),
“todo derecho fundamental se estructura como un haz de posiciones y
normas, vinculadas interpretativamente a una disposición de derecho
fundamental” (Bernal Pulido, Carlos. El principio de proporcionalidad y
los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Políticos y
Constitucionales, 2003, pág. 76).
De esta forma cabe distinguir entre las disposiciones de derecho fundamental, las
normas de derecho fundamental y las posiciones de derecho fundamental.
24. 24. Las disposiciones de derecho fundamental son los enunciados lingüísticos de la
Constitución que reconocen los derechos fundamentales de la persona. Las normas
de derecho fundamental son los sentidos interpretativos atribuibles a esas
disposiciones. Mientras que las posiciones de derecho fundamental, son las
exigencias concretas que al amparo de un determinado sentido interpretativo
válidamente atribuible a una disposición de derecho fundamental, se buscan hacer
valer frente a una determinada persona o entidad.
25. 25. Tal como refiere el mismo Bernal Pulido,
“Las posiciones de derecho fundamental son relaciones jurídicas que (...)
presentan una estructura triádica, compuesta por un sujeto activo, un
sujeto pasivo y un objeto. El objeto de las posiciones de derecho
fundamental es siempre una conducta de acción o de omisión, prescrita
por una norma que el sujeto pasivo debe desarrollar en favor del sujeto
activo, y sobre cuya ejecución el sujeto activo tiene un derecho,
susceptible de ser ejercido sobre el sujeto pasivo”. (Op. cit. pág. 80. Un
criterio similar, Cfr. Alexy, Robert. La institucionalización de los
derechos humanos en el Estado Constitucional Democrático, D&L, Nro.
8, 2000, pág. 12 y ss.).
Por ello, cabe afirmar que las posiciones de derecho fundamental, son los derechos
fundamentales en sentido estricto, pues son los concretos atributos que la persona
humana ostenta al amparo de las normas (sentidos interpretativos) válidas derivadas
directamente de las disposiciones contenidas en la Constitución que reconocen
derechos.
26. 26. Estas atributos que, como se ha dicho, vinculan a todas las personas y que, por
tanto, pueden ser exigidas al sujeto pasivo, se presentan en una relación jurídica
sustancial, susceptibles de ser proyectadas en una relación jurídica procesal en
forma de pretensiones al interior de los procesos constitucionales de la libertad (sea
el amparo, el hábeas corpus o el hábeas data).
155
27. 27. Así las cosas, la estimación en un proceso constitucional de las pretensiones que
pretendan hacerse valer en reclamo de la aplicación de una determinada disposición
que reconozca un derecho fundamental, se encuentran condicionadas, cuando
menos, a las siguientes exigencias:
I. a)
A que dicha pretensión sea válida, o, dicho de otro modo, a que sea
consecuencia de un sentido interpretativo (norma) que sea válidamente atribuible
a la disposición constitucional que reconoce un derecho.
Por ejemplo, no sería válida la pretensión que amparándose en el derecho
constitucional a la libertad de expresión, reconocido en el inciso 4) del artículo
2º de la Constitución, pretenda que se reconozca como legítimo el insulto
proferido contra una persona, pues se estaría vulnerando el contenido protegido
por el derecho constitucional a la buena reputación, reconocido en el inciso 7º del
mismo artículo de la Constitución.
En consecuencia, la demanda de amparo que so pretexto de ejercer el derecho a la
libertad de expresión pretenda el reconocimiento de la validez de dicha
pretensión, será declarada infundada, pues ella no forma parte del contenido
constitucionalmente protegido por tal derecho; o, dicho de otro modo, se
fundamenta en una norma inválida atribuida a la disposición contenida en el
inciso 4) del artículo 2º constitucional.
II. b) A que en los casos de pretensiones válidas, éstas deriven directamente del
contenido esencial de un derecho protegido por una disposición constitucional.
En otras palabras, una demanda planteada en un proceso constitucional de la
libertad, resultará procedente toda vez que la protección de la esfera subjetiva
que se aduzca violada pertenezca al contenido esencial del derecho fundamental
o tenga una relación directa con él. Y, contrario sensu, resultará improcedente
cuando la titularidad subjetiva afectada tenga su origen en la ley o, en general, en
disposiciones infraconstitucionales.
En efecto, dado que los procesos constitucionales de la libertad son la garantía
jurisdiccional de protección de los derechos fundamentales, no pueden
encontrarse orientados a la defensa de los derechos creados por el legislador, sino
sólo aquellos reconocidos por el Poder Constituyente en su creación; a saber, la
Constitución.
En consecuencia, si bien el legislador es competente para crear derechos
subjetivos a través de la ley, empero, la protección jurisdiccional de éstos debe
verificarse en los procesos ordinarios. Mientras que, por imperio del artículo 200º
de la Constitución y del artículo 38º del CPConst., a los procesos
constitucionales de la libertad es privativa la protección de los derechos de
sustento constitucional directo.
Lo expuesto no podría ser interpretado en el sentido de que los derechos
fundamentales de configuración legal, carezcan de protección a través del
amparo constitucional, pues resulta claro, en virtud de lo expuesto en el
Fundamento 11 y ss. supra, que las posiciones subjetivas previstas en la ley que
concretizan el contenido esencial de los derechos fundamentales, o los ámbitos a
156
él directamente vinculados, no tienen sustento directo en la fuente legal, sino,
justamente, en la disposición constitucional que reconoce el respectivo derecho
fundamental.
Sin embargo, es preciso tener presente que prima facie las posiciones jurídicas
que se deriven válidamente de la ley y no directamente del contenido esencial de
un derecho fundamental, no son susceptibles de ser estimadas en el proceso de
amparo constitucional, pues ello implicaría pretender otorgar protección
mediante los procesos constitucionales a derechos que carecen de un sustento
constitucional directo, lo que conllevaría su desnaturalización.
Y si bien la distinción concreta entre aquello regulado por la ley que forma parte
de la delimitación del contenido directamente protegido por un derecho
fundamental y aquello que carece de relevancia constitucional directa no es una
tarea sencilla, los criterios de interpretación que sirvan a tal cometido deberán
encontrarse inspirados, en última instancia, en el principio-derecho de dignidad
humana, pues, como ha señalado Ingo Von Münch, si bien resulta sumamente
difícil determinar de modo satisfactorio qué es la dignidad humana,
“manifiestamente sí es posible fijar cuándo se la está vulnerando” (Von
Münch, Ingo. La dignidad del hombre en el derecho constitucional. En:
Revista Española de Derecho Constitucional. Madrid: Centro de
Estudios Constitucionales. Año 2, Nro. 5, mayo – agosto, 1982, pág. 21).
§3. La garantía institucional de la seguridad social
28. 28. El artículo 10º de la Constitución reconoce
“el derecho universal y progresivo de toda persona a la seguridad
social, para su protección frente a las contingencias que precise la ley
y para la elevación de su calidad de vida”.
Por su parte, el artículo 11º constitucional, estipula la obligación del Estado de
garantizar y supervisar eficazmente el libre acceso a prestaciones de salud y a
pensiones, a través de entidades públicas, privadas o mixtas.
29. 29. Tal como ha establecido el Tribunal Constitucional en el Fundamento 54 de la
STC 0050-2004-AI / 0051-2004-AI / 0004-2005-AI / 0007-2005-AI / 0009-2005-AI
(acumulados)
“La seguridad social es la garantía institucional que expresa por
excelencia la función social del Estado. Se concreta en un complejo
normativo estructurado -por imperio del artículo 10 de la Constitución- al
amparo de la ‘doctrina de la contingencia’ y la calidad de vida; por ello,
requiere de la presencia de un supuesto fáctico al que acompaña una
presunción de estado de necesidad (cese en el empleo, viudez, orfandad,
invalidez, entre otras) que condiciona el otorgamiento de una prestación
pecuniaria y/o asistencial, regida por los principios de progresividad,
universalidad y solidaridad, y fundada en la exigencia no sólo del
mantenimiento, sino en ‘la elevación de la calidad de vida’”.
La seguridad social
“es un sistema institucionalizado de prestaciones individualizadas, basado en
la prevención del riesgo y en la redistribución de recursos, con el único
157
propósito de coadyuvar en la calidad y el proyecto de vida de la
comunidad. Es de reconocerse el fuerte contenido axiológico de la
seguridad social, cuyo principio de solidaridad genera que los aportes de
los trabajadores activos sirvan de sustento a los retirados mediante los
cobros mensuales de las pensiones” (STC 0011-2002-AI, Fundamento
14).
30. 30. Su condición de sistema institucionalizado imprescindible para la defensa y
desarrollo de diversos principios y derechos fundamentales, permite reconocer a la
seguridad social como una garantía institucional.
El Tribunal Constitucional español, en criterio mutatis mutandis aplicable al contexto
constitucional peruano, ha señalado que la seguridad social es una garantía institucional
“cuya preservación se juzga indispensable para asegurar los principios
constitucionales estableciendo un núcleo o reducto indisponible por el
legislador (...), de tal suerte que ha de ser preservado en términos
reconocibles para la imagen que de la misma tiene la conciencia social en
cada tiempo y lugar” (STC 37/1994, Fundamento 3).
§4. El derecho fundamental a la pensión
31. 31. Tal como se ha precisado, los derechos fundamentales reconocidos por la
Norma Fundamental, no se agotan en aquellos enumerados en su artículo 2º, pues
además de los derechos implícitos, dicha condición es atribuible a otros derechos
reconocidos en la propia Constitución. Tal es el caso de los derechos a prestaciones
de salud y a la pensión, contemplados en el artículo 11º, y que deben ser otorgados
en el marco del sistema de seguridad social, reconocido en el artículo 10º.
32. 32. El Tribunal Constitucional ha referido que el derecho fundamental a la pensión
“tiene la naturaleza de derecho social -de contenido económico-. Surgido
históricamente en el tránsito del Estado liberal al Estado social de
Derecho, impone a los poderes públicos la obligación de proporcionar las
prestaciones adecuadas a las personas en función a criterios y requisitos
determinados legislativamente, para subvenir sus necesidades vitales y
satisfacer los estándares de la ‘procura existencial’. De esta forma se
supera la visión tradicional que suponía distintos niveles de protección
entre los derechos civiles, políticos, sociales y económicos, atendiendo al
principio de indivisibilidad de los derechos fundamentales y a que cada
uno formaba un complejo de obligaciones de respeto y protección negativas- y de garantía y promoción -positivas- por parte del Estado.”
(STC 0050-2004-AI / 0051-2004-AI / 0004-2005-AI / 0007-2005-AI /
0009-2005-AI, acumulados, Fundamento 74)
“Este derecho es una concreción del derecho a la vida, en su sentido
material, en atención al principio de indivisibilidad de los derechos
fundamentales y al telos constitucional orientado a la protección de la
dignidad de la persona humana, consagrado en el artículo 1 de la
Constitución Política, en los siguientes términos:
158
'(...) la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el
fin supremo de la sociedad y del Estado'.
De esta forma, nuestro texto constitucional consagra la promoción de una
digna calidad de vida entre sus ciudadanos como un auténtico deber
jurídico, lo que comporta al mismo tiempo una definida opción en favor
de un modelo cualitativo de Estado que encuentre en la persona humana
su presupuesto ontológico, de expreso rechazo a una forma de mero
desarrollo social y económico cuantitativo.
Es de esta forma como el derecho fundamental a la pensión permite
alcanzar el desarrollo de la dignidad de los pensionistas. De ello se deriva
su carácter de derecho fundamental específico, que supera las posiciones
liberales que no aceptan un concepto de igualdad como diferenciación,
pero que tampoco supone privilegios medievales que tengan por objeto
un trato diferenciado estático a determinado colectivo para conseguir y
mantener la desigualdad.
En la definición del contenido de este derecho fundamental es factor
gravitante el esfuerzo económico que el proceso pensionario exige de los
poderes públicos y de la capacidad presupuestaria.” (STC 0050-2004-AI /
0051-2004-AI / 0004-2005-AI / 0007-2005-AI / 0009-2005-AI,
acumulados, Fundamento 76).
§4.1 El derecho fundamental a la pensión como derecho fundamental de
configuración legal
33. 33. Tal como ha referido este Colegiado
“[e]l artículo 11 de la Constitución no tiene la naturaleza de una norma
jurídica tradicional, pues se trata de una disposición de textura abierta
que consagra un derecho fundamental; en esa medida hace referencia a
un contenido esencial constitucionalmente protegido, el cual tiene como
substrato el resto de bienes y valores constitucionales; pero, a su vez,
alude a una serie de garantías que no conforman su contenido
irreductible, pero que son constitucionalmente protegidas y sujetas a
desarrollo legislativo -en función a determinados criterios y límites-,
dada su naturaleza de derecho de configuración legal.” (STC 0050-2004AI / 0051-2004-AI / 0004-2005-AI / 0007-2005-AI / 0009-2005-AI,
acumulados, Fundamento 73).
34. 34. Referir que el derecho fundamental a la pensión es uno de configuración legal,
alude a que la ley constituye fuente normativa vital para delimitar el contenido
directamente protegido por dicho derecho fundamental y dotarle de plena eficacia.
En efecto, tal como ha establecido el Tribunal Constitucional,
“Si bien la expresión normativo-constitucional de un derecho le confiere
el sentido de jurídicamente exigible y vinculante al poder político y a los
particulares, no se puede soslayar que parte de la plena eficacia de
determinados derechos constitucionales se encuentra sujeta al desarrollo
que de estos pueda hacer el legislador, cuyo ámbito de determinación es
159
amplio, sin que ello suponga la potestad de ejercer arbitrariamente sus
competencias.
En tanto que la plena exigibilidad de los contenidos del derecho
fundamental a la pensión resulta de su desarrollo legislativo, éste es un
derecho fundamental de configuración legal, y por ello, dentro de los
límites del conjunto de valores que la Constitución recoge, queda librada
al legislador ordinario la regulación de los requisitos de acceso y goce de
las prestaciones pensionarias.
Por otra parte, es preciso tener en cuenta que no todas las disposiciones
de la legislación ordinaria que tienen por objeto precisar los beneficios o
prestaciones relacionadas con materia previsional, dotan de contenido
esencial al derecho fundamental a la pensión. Sólo cumplen dicha
condición aquellas disposiciones legales que lo desarrollan de manera
directa (tal como ocurre, por ejemplo, con las condiciones para obtener
una pensión dentro de un determinado régimen). Por el contrario, las
condiciones indirectas relativas al goce efectivo de determinadas
prestaciones, como por ejemplo, asuntos relacionados al monto de la
pensión (en la medida que no se comprometa el mínimo vital), topes,
mecanismos de reajuste, entre otros, no podrían considerarse como
componentes esenciales del derecho fundamental referido, sino como
contenidos no esenciales y, en su caso, adicionales, y, en tal medida,
tampoco como disposiciones legales que lo configuran.” (STC 00502004-AI / 0051-2004-AI / 0004-2005-AI / 0007-2005-AI / 0009-2005AI, acumulados, Fundamento 120).
35. 35. Así las cosas, cuando el inciso 20) del artículo 37º del CPConst. establece que el
amparo procede en defensa del derecho a la pensión, ello no supone que todos los
derechos subjetivos que se deduzcan de las disposiciones contenidas en el régimen
legal relacionado al sistema previsional público o privado, habilitan un
pronunciamiento sobre el fondo en un proceso de amparo, pues un razonamiento en
ese sentido apuntaría a una virtual identidad entre derecho legal y derecho
constitucional de configuración legal, lo que a todas luces resulta inaceptable.
§4.2 Determinación del contenido esencial del derecho fundamental a la pensión
36. 36. El análisis sistemático de la disposición constitucional que reconoce el derecho
fundamental a la pensión (artículo 11º) con los principios y valores que lo informan,
es el que permite determinar los componentes de su contenido esencial. Dichos
principios y valores son el principio-derecho de dignidad y los valores de igualdad
material y solidaridad.
37. 37. En base a dicha premisa, sobre la base de los alcances del derecho fundamental
a la pensión como derecho de configuración legal y de lo expuesto a propósito del
contenido esencial y la estructura de los derechos fundamentales, este Colegiado
procede a delimitar los lineamientos jurídicos que permitirán ubicar las pretensiones
que, por pertenecer al contenido esencial dicho derecho fundamental o estar
directamente relacionadas a él, merecen protección a través del proceso de amparo:
I. a)
En primer término, forman parte del contenido esencial directamente
protegido por el derecho fundamental a la pensión, las disposiciones legales que
160
establecen los requisitos del libre acceso al sistema de seguridad social
consustanciales a la actividad laboral pública o privada, dependiente o
independiente, y que permite dar inicio al período de aportaciones al Sistema
Nacional de Pensiones. Por tal motivo, serán objeto de protección por vía del
amparo los supuestos en los que habiendo el demandante cumplido dichos
requisitos legales se le niegue el acceso al sistema de seguridad social.
II. b)
En segundo lugar, forma parte del contenido esencial directamente
protegido por el derecho fundamental a la pensión, las disposiciones legales que
establecen los requisitos para la obtención de un derecho a la pensión. Así, será
objeto de protección en la vía de amparo los supuestos en los que, presentada la
contingencia, se deniegue a una persona el reconocimiento de una pensión de
jubilación o cesantía, a pesar de haber cumplido los requisitos legales para
obtenerla (edad requerida y determinados años de aportación), o de una pensión
de invalidez, presentados los supuestos previstos en la ley que determinan su
procedencia.
Tal como ha tenido oportunidad de precisar la Corte Constitucional colombiana,
en criterio que este Colegido comparte, el derecho a la pensión
"adquiere el carácter de fundamental cuando a su desconocimiento sigue
la vulneración o la amenaza de derechos o principios de esa categoría y
su protección resulta indispensable tratándose de la solicitud de pago
oportuno de las pensiones reconocidas, ya que la pensión guarda una
estrecha relación con el trabajo, principio fundante del Estado Social de
Derecho, por derivar de una relación laboral y constituir una especie de
salario diferido al que se accede previo el cumplimiento de las exigencias
legales.” (Cfr. Corte Constitucional colombiana. Sala Tercera de
Revisión. Sentencia T-608 del 13 de noviembre de 1996. M.P. Dr.
Eduardo Cifuentes Muñoz).
III. c)
Por otra parte, dado que, como quedó dicho, el derecho fundamental a la
pensión tiene una estrecha relación con el derecho a una vida acorde con el
principio-derecho de dignidad, es decir, con la trascendencia vital propia de una
dimensión sustancial de la vida, antes que una dimensión meramente existencial
o formal, forman parte de su contenido esencial aquellas pretensiones mediante
las cuales se busque preservar el derecho concreto a un `mínimo vital´, es decir,
“aquella porción de ingresos indispensable e insustituible para atender
las necesidades básicas y permitir así una subsistencia digna de la
persona y de su familia; sin un ingreso adecuado a ese mínimo no es
posible asumir los gastos más elementales (...) en forma tal que su
ausencia atenta en forma grave y directa contra la dignidad humana.”
(Cfr. Corte Constitucional colombiana. Sala Quinta de Revisión.
Sentencia T-1001 del 9 de diciembre de 1999. M.P. José Gregorio
Hernández Galindo).
En tal sentido, en los supuestos en los que se pretenda ventilar en sede
constitucional pretensiones relacionadas no con el reconocimiento de la pensión
que debe conceder el sistema previsional público o privado, sino con su
específico monto, ello sólo será procedente cuando se encuentre comprometido
el derecho al mínimo vital.
161
Por ello, tomando como referente objetivo que el monto más alto de lo que en
nuestro ordenamiento previsional es denominado “pensión mínima”, asciende a
S/. 415,00 (Disposición Transitoria de la Ley N.º 27617 e inciso 1 de la Cuarta
Disposición Transitoria de la Ley N.º 28449), el Tribunal Constitucional
considera que, prima facie, cualquier persona que sea titular de una prestación
que sea igual o superior a dicho monto, deberá acudir a la vía judicial ordinaria
a efectos de dilucidar en dicha sede los cuestionamientos existentes en relación
a la suma específica de la prestación que le corresponde, a menos que, a pesar
de percibir una pensión o renta superior, por las objetivas circunstancias del
caso, resulte urgente su verificación a efectos de evitar consecuencias
irreparables (vg. los supuestos acreditados de graves estados de salud).
IV. d)
Asimismo, aún cuando, prima facie, las pensiones de viudez, orfandad y
ascendientes, no forman parte del contenido esencial del derecho fundamental a
la pensión, en la medida de que el acceso a las prestaciones pensionarias sí lo
es, son susceptibles de protección a través del amparo los supuestos en los que
se deniegue el otorgamiento de una pensión de sobrevivencia, a pesar de
cumplir con los requisitos legales para obtenerla.
V. e)
En tanto el valor de igualdad material informa directamente el derecho
fundamental a la pensión, las afectaciones al derecho a la igualdad como
consecuencia del distinto tratamiento (en la ley o en la aplicación de la ley) que
dicho sistema dispense a personas que se encuentran en situación idéntica o
sustancialmente análoga, serán susceptibles de ser protegidos mediante el
proceso de amparo, siempre que el término de comparación propuesto resulte
válido.
En efecto, en tanto derecho fundamental relacional, el derecho a la igualdad se
encontrará afectado ante la ausencia de bases razonables, proporcionales y
objetivas que justifiquen el referido tratamiento disímil en el libre acceso a
prestaciones pensionarias.
VI. f)
Adicionalmente, es preciso tener en cuenta que para que quepa un
pronunciamiento de mérito en los procesos de amparo, la titularidad del derecho
subjetivo concreto de que se trate debe encontrarse suficientemente acreditada.
Y es que como se ha precisado, en el proceso de amparo
“no se dilucida la titularidad de un derecho, como sucede en otros,
sino sólo se restablece su ejercicio. Ello supone, como es obvio, que
quien solicita tutela en esta vía mínimamente tenga que acreditar la
titularidad del derecho constitucional cuyo restablecimiento invoca,
en tanto que este requisito constituye un presupuesto procesal, a lo
que se suma la exigencia de tener que demostrar la existencia del
acto [u omisión] cuestionado”. (STC 0976-2001-AA, Fundamento
3).
VII.
g)
Debido a que las disposiciones legales referidas al reajuste
pensionario o a la estipulación de un concreto tope máximo a las pensiones, no
se encuentran relacionadas a aspectos constitucionales directamente protegidos
por el contenido esencial del derecho fundamental a la pensión, prima facie, las
162
pretensiones relacionadas a dichos asuntos deben ser ventiladas en la vía
judicial ordinaria.
Las pretensiones vinculadas a la nivelación como sistema de reajuste de las
pensiones o a la aplicación de la teoría de los derechos adquiridos en materia
pensionaria, no son susceptibles de protección a través del amparo
constitucional, no sólo porque no forman parte del contenido protegido del
derecho fundamental a la pensión, sino también, y fundamentalmente, porque
han sido proscritas constitucionalmente, mediante la Primera Disposición Final
y el artículo 103º de la Constitución, respectivamente.
§5. Determinación de la procedencia de la pretensión en la presente causa
38. 38. Analizados los componentes que por derivar directamente del contenido
constitucionalmente protegido por el derecho fundamental a la pensión, merecen
protección a través del proceso de amparo, corresponde analizar si la pretensión en
el presente caso se encuentra referida a alguno de dichos ámbitos y si, en
consecuencia, corresponde expedir un pronunciamiento sobre el fondo del asunto.
39. 39. En el presente caso el demandante pretende el reconocimiento de la pensión de
jubilación adelantada por reducción de personal, que le fue denegada porque a juicio
de la ONP no reunía el mínimo de aportaciones necesarias para obtener el derecho.
En consecuencia, al recurrente le ha sido denegada la pensión, a pesar de que, según
alega, cumple con los requisitos legales para obtenerla. Consecuentemente, la
pretensión del recurrente ingresa dentro del supuesto previsto en el Fundamento
37.b, motivo por el cual este Colegiado procede a analizar el fondo de la cuestión
controvertida.
§6. Análisis del agravio constitucional alegado
40. 40. El segundo párrafo del artículo 44º del Decreto Ley N.º 19990, el artículo 1º
Decreto Ley N.º 25967 y el artículo 17º de la Ley N.º 24514, constituyen las
disposiciones legales que configuran el derecho constitucionalmente protegido para
acceder a la pensión reclamada. En ellos se establece que en los casos de reducción
o despido total del personal, tienen derecho a pensión de jubilación los trabajadores
afectados que: i) tengan cuando menos 55 o 50 años de edad, según sean hombres o
mujeres; ii) acrediten por lo menos 20 años de aportaciones; y, iii) el empleador
haya sido autorizado por el Ministerio de Trabajo para despedir a su personal luego
de seguir el procedimiento previsto en la Ley N.º 24514, sustitutoria del Decreto
Ley N.º 18471.
41. 41. Este Tribunal ha precisado en reiteradas ejecutorias, que constituyen
precedentes de observancia obligatoria, que para la calificación de las pensiones se
debe tener en cuenta que:
1. a)
A tenor del artículo 57º del Decreto Supremo N.º 011-74-TR, Reglamento
del Decreto Ley N.º 19990, los períodos de aportación no pierden su validez,
excepto en los casos de caducidad de las aportaciones declaradas por resoluciones
consentidas o ejecutoriadas con fecha anterior al 1 de mayo de 1973. En ese
sentido, la Ley N.º 28407, vigente desde el 3 de diciembre de 2004, recogió este
criterio y declaró expedito el derecho de cualquier aportante para solicitar la
revisión de cualquier resolución que se hubiera expedido contraviniendo lo
163
dispuesto en los artículos 56º y 57º del decreto supremo referido, Reglamento del
Decreto Ley N.º 19990.
2. b)
En cuanto a las aportaciones de los asegurados obligatorios, los artículos
11° y 70° del Decreto Ley N.° 19990 establecen, respectivamente, que “Los
empleadores (...) están obligados a retener las aportaciones de los trabajadores
asegurados obligatorios (...)”, y que “Para los asegurados obligatorios son
períodos de aportación los meses, semanas o días en que presten, o hayan
prestado servicios que generen la obligación de abonar las aportaciones a que se
refieren los artículos 7º al 13º, aún cuando el empleador (...) no hubiese efectuado
el pago de las aportaciones”. Más aún, el artículo 13° de esta norma dispone que
la emplazada se encuentra obligada a iniciar el procedimiento coactivo si el
empleador no cumple con efectuar el abono de las aportaciones indicadas. A
mayor abundamiento, el inciso d), artículo 7.° de la Resolución Suprema N.º 3062001-EF, Reglamento de Organización y Funciones de la Oficina de
Normalización Previsional (ONP), dispone que la emplazada debe “Efectuar la
verificación, liquidación y fiscalización de derechos pensionarios que sean
necesarias para garantizar su otorgamiento con arreglo a Ley”.
42. 42. En ese sentido, para acreditar la titularidad de derecho a la pensión y el
cumplimiento de los requisitos legales que configuran el derecho, el demandante ha
acompañado una serie de documentos, respecto de los cuales este Tribunal
determina los siguiente:
42.1. Edad
1. 1)
Copia de su Documento Nacional de Identidad, con el cual se constata que
nació el 16 de junio de 1945, y que, por tanto, cumplió la edad requerida para la
pensión reclamada el 16 de junio de 2000.
42.2 Años de aportaciones
1. 1)
Copia de la Resolución N.º 0000041215-2002-ONP/DC/DL 19990
(Expediente N.º 01300311802) y del Cuadro de Resumen de Aportaciones, de
donde se evidencia que en aplicación del artículo 95º del Decreto Supremo N.º
013-61-TR, Reglamento de la Ley N.º 13640, la ONP desconoció la validez de las
aportaciones realizadas durante 1 año y 1 mes en los años 1964 y 1965, y decidió
no continuar su labor inspectiva porque presumió que el demandante no
acreditaría el mínimo de años de aportaciones requeridos.
2. 2)
Copia de dos Certificados de Trabajo expedidos por Motor Perú S.A. en el
año 1992, en papel membretado y en formato del IPSS, y adicionalmente, otro
Certificado de Trabajo otorgado en el año 1994 por Motor Perú S.A. en
liquidación, en todos los cuales se certifica que el demandante trabajó en la
empresa desde el 5 de marzo de 1973 hasta el 25 de mayo de 1992, es decir, por
un periodo de 19 años, 2 meses y 20 días.
42.3 Autorización de la Autoridad de Trabajo y afectación por reducción de personal
1. 1)
Copia de la Resolución Sub-Directoral N.º 018-92-1SD-NEC y la
Resolución Directoral N.º 046-92-DR-LIM, del 21 de febrero y 24 de marzo de
1992, respectivamente, en las que consta la autorización de la Autoridad de
Trabajo para que Motor Perú S.A. reduzca personal al haber acreditado causal
económica conforme a lo señalado en la Ley N.º 24514.
164
2. 2)
Copia del Acta de Extraproceso de fecha 3 de julio de 1992, suscrita ante el
Director Regional de Trabajo de Lima, por los representantes de Motor Perú S.A.
y el Sindicato de Trabajadores de la empresa, en la cual se transcribe la relación
del personal afectado por la reducción de personal, entre los que se encuentra el
demandante. Asimismo, el cronograma de pago de los beneficios sociales que se
entregará conjuntamente con el certificado de trabajo, previa presentación de las
cartas de renuncia de los trabajadores con fecha 25 de mayo de 1992.
43. 43. En consecuencia, el Tribunal Constitucional considera que aun cuando en el
proceso de amparo no se encuentra prevista una etapa probatoria, el demandante ha
presentado suficiente medios probatorios que no requieren actuación (artículo 9º del
CPConst.), que demuestran: i) que cumple con el requisito de edad exigido para
obtener la pensión solicitada; ii) que fue cesado en el empleo por causal de
reducción de personal; y, iii) que teniendo en cuenta su tiempo de servicios en
Motor Perú S.A. –corroborados previamente por la Autoridad de Trabajo– y las
aportaciones realizadas durante el período cuya validez indebidamente no se
reconoció, acredita por lo menos 20 años de aportaciones al Sistema Nacional de
Pensiones.
En tal sentido, ha acreditado que reúne todos los requisitos legales exigidos para la
percepción de la pensión de jubilación adelantada por reducción de personal
reclamada, y consiguientemente, que se ha desconocido arbitrariamente el derecho
constitucional a la pensión que le asiste, por lo que la demandada debe reconocer su
derecho a la pensión de jubilación y disponer su percepción desde la fecha en que se
verifica el agravio constitucional, es decir, en la fecha de la apertura del expediente
N.º 01300311802 en el que consta la solicitud de la pensión denegada.
Adicionalmente, se debe ordenar a la ONP que efectúe el cálculo de los devengados
correspondientes desde la fecha del agravio constitucional, así como el de los
intereses legales generados de acuerdo a la tasa señalada en el artículo 1246.º del
Código Civil, y proceda a su pago, en la forma y modo establecido por el artículo 2.º
de la Ley N.º 28266.
§7. Precedente vinculante
44. 44. Es evidente que con relación al derecho fundamental a la pensión reconocido en
el artículo 11º de la Constitución, en la jurisprudencia de este Tribunal ha existido
un criterio de procedibilidad más flexible que aquel desarrollado en el Fundamento
37 supra. Ello, en su momento, se encontraba plenamente justificado en aras de
proyectar desde la jurisprudencia de este Colegiado las pautas de interpretación que
permitan convertir al sistema de seguridad social, y, concretamente, al derecho
fundamental a la pensión, en uno plenamente identificado con los principios
constitucionales que lo informan (dignidad, igualdad y solidaridad).
45. 45. Las materias que son competencia de la jurisdicción constitucional no se
desarrollan sobre un espectro rígido e inmutable. Por el contrario, la incuestionable
ligazón existente entre realidad social y Constitución en los Estados sociales y
democráticos de derecho, imponen un margen de razonable flexibilidad al momento
de decidir las causas que merecen un pronunciamiento por parte de la jurisdicción
constitucional, sobre todo en aquellas latitudes en las que ésta tiene reciente data.
Sólo así es posible sentar por vía de la jurisprudencia las bases mínimas para una
165
verdadera identidad constitucional en cada uno de los ámbitos del derecho, y sólo
así es posible que este Tribunal mantenga incólumes sus funciones de valoración,
ordenación y pacificación.
46. 46. El Tribunal Constitucional considera que dicho cometido ha sido cubierto con la
abundante jurisprudencia emitida en materia pensionaria, motivo por el cual
considera pertinente, a partir de la presente sentencia, restringir los criterios de
procedibibilidad en dicha materia sobre la base de pautas bastante más identificadas
con la naturaleza de urgencia del proceso de amparo.
47. 47. En tal sentido, este Tribunal advierte que los criterios jurídicos contenidos en el
Fundamento 37 supra para determinar la procedencia de demandas de amparo en
materia pensionaria, a partir de la determinación del contenido esencial del derecho
fundamental a la pensión, reconocido en el artículo 11º de la Constitución,
constituyen precedente vinculante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo
VII del Título Preliminar del CPConst.
48. 48. Por lo demás, dicho cambio de precedente se encuentra amparado por el
principio de autonomía procesal que informa a las funciones de valoración,
ordenación y pacificación de este Tribunal, conforme al cual, dentro del marco
normativo de las reglas procesales que le resultan aplicables, éste goza de un margen
razonable de flexibilidad en su aplicación, de manera que toda formalidad resulta
finalmente supeditada a la finalidad de los procesos constitucionales: la efectividad
del principio de supremacía de la Constitución y la vigencia de los derechos
fundamentales (artículo II del Título Preliminar del CPConst.).
El artículo III del Título preliminar del CPConst. establece la obligación del juez
constitucional de
“adecuar la exigencia de las formalidades previstas en éste Código al
logro de los fines de los procesos constitucionales”,
por lo que goza de cierto grado de autonomía para establecer determinadas reglas
procesales o interpretar las ya estipuladas, cuando se trate de efectivizar los fines de
los procesos constitucionales.
En efecto, mediante su autonomía procesal el Tribunal Constitucional puede
establecer reglas que tengan una pretensión de generalidad y que puedan aplicarse
posteriormente a casos similares, siempre que estas reglas tengan como finalidad
perfeccionar el proceso constitucional, y se encuentren limitadas por el principio de
separación de poderes, la ya mencionada vigencia efectiva de los derechos
fundamentales y los principios de razonabilidad y proporcionalidad.
49. 49. El precedente sentado es de vinculación inmediata, motivo por el cual a partir
del día siguiente de la publicación de la presente sentencia en el diario oficial El
Peruano, toda demanda de amparo que sea presentada o que se encuentre en trámite
y cuya pretensión no verse sobre el contenido constitucional directamente protegido
por el derecho fundamental a la pensión (Fundamento 37 supra), debe ser declarada
improcedente.
166
§8. Vía jurisdiccional ordinaria para la dilucidación de asuntos previsionales que
no versen sobre el contenido directamente protegido por el derecho
fundamental a la pensión
50. 50. No obstante, en atención a su función de ordenación, el Tribunal Constitucional
no puede limitarse a precisar los criterios que procedibilidad del amparo
constitucional en materia pensionaria, sino que, a su vez, debe determinar la vía
judicial en las que deban ventilarse la pretensiones sobre dicha materia que por no
gozar de protección constitucional directa, no son susceptibles de revisarse en sede
constitucional. Asimismo, debe determinar las reglas necesarias para encausar las
demandas de amparo en trámite cuya improcedencia debe ser declarada tras la
publicación de la presente sentencia en el diario oficial El Peruano.
51. 51. La vía idónea para dilucidar los asuntos pensionarios que no versen sobre el
contenido directamente protegido por el derecho fundamental a la pensión, es el
proceso contencioso administrativo. En efecto, en tanto que es la Administración
Pública la encargada de efectuar el otorgamiento de las pensiones específicas una
vez cumplidos los requisitos previstos en la ley, es el proceso contencioso
administrativo la vía orientada a solicitar la nulidad de los actos administrativos que
se consideren contrarios a los derechos subjetivos que a pesar de encontrarse
relacionados con materia previsional, sin embargo, no derivan directamente del
contenido constitucionalmente protegido por el derecho fundamental a la pensión.
Así lo estipula el artículo 1º de la Ley N.º 27584.
“La acción contencioso administrativa prevista en el Artículo 148 de
la Constitución Política tiene por finalidad el control jurídico por el
Poder Judicial de las actuaciones de la administración pública sujetas
al derecho administrativo y la efectiva tutela de los derechos e
intereses de los administrados. (...)”
52. 52. Por ende, en los supuestos en los que se pretenda la estimación en juicio de
pretensiones que no se encuentren relacionadas con el contenido directamente
protegido por el derecho fundamental a la pensión, los justiciables deberán acudir el
proceso contencioso administrativo a efectos de dilucidar el asunto controvertido.
En tal perspectiva, el artículo 3º de la Ley N.º 27584 establece, de conformidad con
el principio de exlusividad, lo siguiente:
“las actuaciones de la administración pública sólo pueden ser
impugnadas en el proceso contencioso administrativo, salvo en los
casos en que se pueda recurrir a los procesos constitucionales”,
es decir, salvo en los casos en los que la actuación (u omisión) de la Administración
Pública genere la afectación del contenido directamente protegido por un derecho
constitucional.
53. 53. De conformidad con los artículos 8º y 9º de la Ley N.º 27584 es competente
para conocer la demanda el Juez Especializado en lo Contencioso Administrativo (o
el Juez Civil o Mixto en los lugares en que no exista Juez Especializado en lo
Contencioso Administrativo), del lugar del domicilio del demandado o del lugar
donde se produjo la actuación impugnable, a elección del demandante.
167
§9. Reglas procesales aplicables a las demandas de amparo en trámite que sean
declaradas improcedentes como consecuencia del precedente vinculante
contenido en esta sentencia
54. 54. Las demandas de amparo en trámite que, en aplicación de los criterios de
procedibilidad previstos en el Fundamento 37 supra, sean declaradas improcedentes,
deberán ser remitidas al juzgado de origen (Juez Civil encargado de merituar el
proceso de amparo en primera instancia), quien deberá remitir el expediente judicial
al Juez Especializado en lo Contencioso Administrativo (en los lugares en los que
éstos existan) o deberá avocarse al conocimiento del proceso (en los lugares en los
que no existan Jueces Especializados en lo Contencioso Administrativo).
Una vez que el Juez competente del proceso contencioso administrativo se avoque al
conocimiento de la causa, deberá entenderse presentada y admitida la demanda
contencioso administrativa, y, en aplicación del principio de suplencia previsto en el
inciso 4) del artículo 2º de la Ley N.º 27584, se otorgará al demandante un plazo
razonable a efectos de que adecúe su demanda conforme a las reglas previstas para la
etapa postulatoria del proceso contencioso administrativo. Transcurrido dicho plazo
sin que el demandante realice la respectiva adecuación, procederá el archivo del
proceso.
Estas reglas son dictadas en virtud del principio de autonomía procesal del Tribunal
Constitucional al que se ha hecho alusión en el Fundamento 48 supra.
55. 55. Por otra parte, en aplicación del principio pro actione que impone al Juez
intepretar los requisitos de admisibilidad de las demandas en el sentido que más
favorezca el derecho de acceso a la jurisdicción, en los supuestos en los que en el
expediente de amparo obre escrito en el que la Administración contradiga la
pretensión del recurrente, el Juez del contencioso administrativo, no podrá exigir el
agotamiento de la vía administrativa.
En efecto, dado que la finalidad de la interposición de los recursos administrativos de
impugnación consiste en darle la oportunidad a la propia Administración de revisar
su actuación o reevaluarla y, en su caso, disponer el cese de la vulneración del
derecho, sería manifiestamente contrario al principio de razonablidad y al derecho
fundamental de acceso a la jurisdicción, exigir el agotamiento de la vía adminitrativa
en los casos en los que resulta evidente que la propia Administración se ha ratificado
en la supuesta validez del acto considerado ilegal.
56. 56. Por el contrario, los expedientes de amparo en los que no sea posible verificar si
la Administración se ha o no ratificado en torno a la supuesta validez del acto
considerado atentatorio de los derechos previsionales que no configuran el
contenido directamente protegido por el derecho fundamental a la pensión, no serán
remitidos al Juez del contencioso administrativo, pues dado que en estos supuestos
es plenamente exigible el agotamiento de la vía administrativa prevista en el artículo
18º de la Ley N.º 27584, los recurrentes deberán agotarla para encontrarse
habilitados a presentar la demanda contencioso administrativa.
57. 57. En todo caso, es deber del Juez del contencioso administrativo, aplicar el
principio de favorecimiento del proceso, previsto en el inciso 3) del artículo 2º de la
Ley N.º 27584, conforme al cual:
168
“Principio de favorecimiento del proceso.- El Juez no podrá rechazar
liminarmente la demanda en aquellos casos en los que por falta de
precisión del marco legal exista incertidumbre respecto del agotamiento
de la vía previa.
Asimismo, en caso de que el Juez tenga cualquier otra duda razonable
sobre la procedencia o no de la demanda, deberá preferir darle trámite a
la misma.”
58. 58. Por otra parte, dado que en los asuntos previsionales, es la Administración o, en
su caso, la entidad en la que prestó servicios el ex trabajador, las que se encuentran
en mayor capacidad de proveer al Juez de los medios probatorios que coadyuven a
formar convicción en relación con el asunto controvertido, el hecho de que el
recurrente no haya presentado los medios probatorios suficientes que permitan
acreditar su pretensión, en principio, no puede considerarse como motivo suficiente
para desestimar la demanda. En tales circunstancias, es obligación del Juez recabar
de oficio los medios probatorios que juzque pertinentes; máxime si el artículo 22º de
la Ley N.º 27584, establece que:
“Al admitir a trámite la demanda el Juez ordenará a la entidad
administrativa que remita el expediente relacionado con la actuación
impugnable.
Si la entidad no cumple con remitir el expediente administrativo el
órgano jurisdiccional podrá prescindir del mismo o en su caso reiterar el
pedido bajo apercibimiento de poner el hecho en conocimiento del
Ministerio Público para el inicio del proceso penal correspondiente (...).
El incumplimiento de lo ordenado a la entidad administrativa no
suspende la tramitación del proceso, debiendo el juez en este caso aplicar
al momento de resolver lo dispuesto en el Artículo 282 del Código
Procesal Civil.”
Dicho artículo del Código Procesal Civil, establece:
“El Juez puede extraer conclusiones en contra de los intereses de las
partes atendiendo a la conducta que éstas asumen en el proceso,
particularmente cuando se manifiesta notoriamente en la falta de
cooperación para lograr la finalidad de los medios probatorios, o con
otras actitudes de obstrucción. Las conclusiones del Juez estarán
debidamente fundamentadas.”
Por su parte, el artículo 29º de la Ley N.º 27584, dispone:
“Cuando los medios probatorios ofrecidos por las partes sean
insuficientes para formar convicción, el Juez en decisión motivada e
inimpugnable, puede ordenar la actuación de los medios probatorios
adicionales que considere convenientes.”
§10. Vulneración continuada y ausencia de plazos de prescripción en asuntos que
versen sobre materia pensionaria
59. 59. Todos los poderes públicos, incluida la Administración Pública, deberán tener
presente, tal como lo ha precisado este Colegiado de manera uniforme y constante
—en criterio que mutatis mutandis es aplicable a cualquier proceso judicial o
procedimiento administrativo que prevea plazos de prescripción o caducidad— que
las afectaciones en materia pensionaria tienen la calidad de una vulneración
169
continuada, pues tienen lugar mes a mes, motivo por el cual no existe posibilidad de
rechazar reclamos, recursos o demandas que versen sobre materia previsional,
argumentando el vencimiento de plazos prescriptorios o de caducidad.
En tal sentido, en los casos de demandas contencioso administrativas que versen
sobre materia pensionaria, el Juez se encuentra en la obligación de considerar el
inicio del cómputo de los plazos de caducidad previstos en el artículo 17º de la Ley
N.º 27584, a partir del mes inmediatamente anterior a aquel en que es presentada la
demanda, lo que equivale a decir, que, en ningún caso, podrá declararse la
improcedencia de tales demandas por el supuesto cumplimiento del plazo de
caducidad.
§11. Jurisprudencia vinculante y exhortación
60. 60. Es preciso enfatizar que los criterios uniformes y reiterados contenidos en las
sentencias expedidas por el Tribunal Constitucional en materia pensionaria,
mantienen sus efectos vinculantes. En consecuencia, a pesar de que determinadas
pretensiones sobre la materia no puedan en el futuro ser ventiladas en sede
constitucional, la judicatura ordinaria se encuentra vinculada por las sentencias en
materia pensionaria expedidas por este Colegiado.
61. 61. Finalmente, el Tribunal Constitucional exhorta al Poder Judicial a aumentar el
número de Juzgados Especializados en lo Contencioso Administrativo en el Distrito
Judicial de Lima y a crearlos en el resto de Distritos Judiciales de la República, a
efectos de atender con diligencia y celeridad las pretensiones que correspondan ser
dilucidadas por la jurisdicción ordinaria, como consecuencia de la expedición de la
presente sentencia.
Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional con la autoridad que le
confiere la Constitución y su Ley Orgánica,
HA RESUELTO
a. 1. Declarar FUNDADA la demanda.
b. 2. Declarar la NULIDAD de la Resolución N.º 0000041215-2002-ONP/DC/DL
19990.
c. 3. Ordena que la entidad demandada cumpla con reconocer la pensión de jubilación
adelantada por reducción de personal que corresponde al demandante, y abone las
pensiones devengadas, reintegros e intereses legales correspondientes, conforme a
los Fundamentos 40 a 43 supra.
d. 4. Declarar que los criterios de procedibilidad de las demandas de amparo que
versen sobre materia pensionaria, previstos en el Fundamento 37 supra, constituyen
precedente vinculante inmediato, de conformidad con el artículo VII del Título
Preliminar del CPConst.; motivo por el cual, a partir del día siguiente de la
publicación de la presente sentencia en el diario oficial El Peruano, toda demanda
de amparo que sea presentada o que se encuentre en trámite y cuya pretensión no
verse sobre el contenido constitucional directamente protegido por el derecho
fundamental a la pensión, debe ser declarada improcedente.
170
e. 5. Declarar que las reglas procesales de aplicación a las demandas de amparo que a
la fecha de publicación de esta sentencia se encuentren en trámite, previstas en los
Fundamentos 54 a 58 supra, resultan vinculantes tanto para los Jueces que conocen
los procesos de amparo, como para los Jueces que resulten competentes para
conocer las demandas contencioso administrativas.
f. 6. Se EXHORTA al Poder Judicial, para que, de conformidad con el Fundamento
61 supra, aumente el número de Juzgados Especializados en lo Contencioso
Administrativo en el Distrito Judicial de Lima y los cree en el resto de Distritos
Judiciales de la República.
Publíquese y notifíquese.
SS.
ALVA ORLANDINI
BARDELLI LARTIRIGOYEN
GONZALES OJEDA
GARCÍA TOMA
VERGARA GOTELLI
LANDA ARROYO
EXP. N.° 976-2001-AA/TC
EUSEBIO LLANOS HUASCO
HUANUCO
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 13 días del mes de marzo del 2003, reunido el Tribunal Constitucional
en sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los señores Magistrados Alva
Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Rey Terry, Revoredo Marsano, Gonzales Ojeda y
García Toma, pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO
Recuso extraordinario interpuesto por don Eusebio Llanos Huasco contra la resolución
de la Sala Civil de la Corte Superior de Huanuco Pasco de fecha 14 de Agosto del 2001
que, confirmando la apelada, declara infundadas las defensas previas y excepción de
incompetencia formuladas por la demandada así como infundada la demanda
interpuesta.
ANTECEDENTES
Con fecha 18-04-2001, don Eusebio Llanos Huasco interpone acción de amparo contra
Telefónica del Perú S.A. solicitando se deje sin efecto legal la Carta Notarial de fecha
171
16-02-2001, por considerar que vulnera su derecho constitucional al trabajo, por la que
solicita su inmediata reposición en el puesto que venía desempeñando hasta antes del
21-02-2001.
Especifica el demandante que ha laborado en la empresa Telefónica del Perú desde
Marzo de 1981 hasta el 21-02-2001, fecha en la que se le impidió ingresar a su centro de
trabajo. Durante dicho periodo nunca ha tenido problemas con la empresa demandada,
ni tampoco ha sido sancionado administrativamente por algún hecho; por el contrario,
ha sido un trabajador eficiente y responsable, habiendo obtenido incluso el
reconocimiento de la empresa como uno de los más sobresalientes trabajadores, como lo
acredita mediante instrumentales que adjunta. No obstante, señala que la demandada le
ha cursado la antes citada Carta Notarial, mediante la que le comunica que ha decidido
dar por concluido su contrato de trabajo, por haber incurrido en supuestas faltas graves
contempladas en los literales a), c) y d) del Artículo 25° del TUO del Decreto
Legislativo N° 728, aprobado por D.S. N° 003-97-TR, tales como: a) haber brindado
información falsa presentando documentos sobre valuados; b) quebrantar la buena fe
laboral al hacer mal uso de la confianza depositada generando un documento en
complicidad con el propietario del Hostal Latino de Tingo María; c) presentar
documentos sobre valuados para conseguir beneficios personales con la intención de
causar daño a la empresa, y d) perjudicar económicamente a la empresa; imputaciones
todas estas que se le han hecho en base a un supuesto informe u oficio remitido por el
propietario del citado Hostal Latino donde se indica que a solicitud del demandante, se
habría sobre valuado la Factura N.° 009641 por el importe de S/. 300.00 Nuevos Soles.
Sostiene que dichos cargos enervados mediante las comunicaciones que cursó con
fechas 21-12-2000 y 05-02-2001, en las que desvirtúa las afirmaciones hechas por la
demandada; incluso el mismo accionante, con fecha 15-02-2001, ha cursado carta
notarial al propietario del Hostal Latino, a fin de que dicha persona rectificara el
informe falso y malicioso que se curso al Jefe Zonal de Huancayo con fecha 17-01-2001
(sic), no obstante lo cual hasta la fecha no se ha dado respuesta a su comunicación.
Agrega que se le ha perjudicado como represalia por haber interpuesto a la misma
demandada, una acción judicial sobre reconocimiento de años de servicios y pago de
remuneraciones insolutas, la misma que actualmente se encuentra en trámite y donde a
nivel de primera instancia ha obtenido resolución favorable a su pretensión.
Telefónica del Perú S.A. solicita se declare inadmisible o infundada la pretensión.
Especifica que la acción debe rechazarse de plano porque la violación alegada se ha
convertido en irreparable al haberse despedido al demandante de acuerdo a ley; en todo
caso, la reposición no procede sino en los supuestos de despidos nulos, lo que no sucede
en el presente caso. Agrega, además, que la presente vía, por su carencia de etapa
probatoria, no resulta la idónea, sino la vía laboral, motivo por lo que deduce la
excepción de incompetencia. Por último, y en cuanto al fondo, precisa que no se ha
vulnerado los derechos constitucionales reclamados, habida cuenta que su despido se ha
producido tras haberse comprobado la existencia de una falta grave, frente a la cual el
de demandante ha hecho uso de su derecho de defensa.
El Segundo Juzgado Mixto de Huanuco, con fecha 13-06-2001, a fojas 151 a 159,
declara infundadas las defensas previas y la excepción de incompetencia, e infundada la
demanda, por considerar que resulta imposible reponer las cosas al estado anterior a la
violación del derecho invocado, por cuanto el demandante fue despedido en aplicación
de la ley y conforme a la misma se le dio el derecho a efectuar sus descargos. Por otra
172
parte, las faltas imputables al actor están previstas en la ley, por lo que el empleador ha
procedido a aplicar la misma; en todo caso, para discutir dicha controversia se requiere
de estación probatoria de la cual carece el amparo. Finalmente el Artículo 27° de la
Constitución, no supone la posibilidad de que se reponga al trabajador.
La recurrida confirmó la apelada, fundamentalmente por considerar que el demandante
ha sido debidamente informado de los cargos formulados en su contra, los que además
se encuentran tipificados en la ley, por lo que no se ha vulnerado sus derechos
constitucionales.
FUNDAMENTOS
I. Petitorio
1. Conforme aparece en el petitorio de la demanda, el objeto del presente proceso
constitucional se dirige a que se deje sin efecto legal la Carta Notarial de fecha
16 de febrero de 2001, por considerar que se ha vulnerado su derecho
constitucional al trabajo. En consecuencia, solicita que se ordene su inmediata
reposición en el puesto que venía desempeñando hasta antes del 21 de febrero de
2001.
2. La demandada ha sostenido, en su escrito de contestación de la demanda, que el
amparo no sería la vía adecuada para resolver la controversia, pues la reposición
sólo procede en el caso de los despidos nulos, lo que no es el caso, pues se
despidió al actor por la comisión de falta grave. Señala, asimismo, que la vía del
amparo no es la idónea, pues la controversia es de naturaleza laboral y el amparo
no tiene estación probatoria.
II. El carácter alternativo del amparo
3. Independientemente que este Tribunal Constitucional vaya a pronunciarse más
adelante sobre el primer aspecto que se ha cuestionado, es importante señalar
que el Colegiado no comparte el criterio según el cual el proceso de amparo no
sería la vía idónea para resolver la presente controversia, sino, únicamente, el
proceso laboral.
Sobre el particular, el Tribunal debe recordar que, en nuestro ordenamiento
jurídico, el afectado en sus derechos constitucionales laborales no está obligado
a acudir previamente a las instancias judiciales ordinarias, y sólo si en ellas no se
hubiera obtenido una tutela judicial adecuada, acudir al amparo. En nuestro país,
en efecto, el amparo constitucional no es una vía excepcional, residual o
extraordinaria, a la cual el justiciable debe recurrir cuando ha agotado todas las
vías judiciales idóneas para tutelar los derechos constitucionales.
Al contrario, nuestra legislación (inciso 3° del artículo 6° de la Ley N.° 23506)
condena con la desestimación de la demanda si es que antes de acudir a la acción
de amparo, el justiciable optó por la vía ordinaria. Lo que significa que,
contrariamente a lo que sucede en otros ordenamientos, como el argentino o el
español, en nuestro país el amparo es un proceso, por llamarlo así, "alternativo",
es decir, al que se puede acudir no bien se culmina con agotar la vía previa, y
173
siempre que con él se persiga la protección de derechos reconocidos en la
Constitución.
Tal carácter alternativo del amparo nada tiene que ver con el hecho de que dicho
instituto carezca de estación probatoria (lo que no implica impedimento alguno
para actuar medios de prueba), ya que mediante este proceso no se dilucida la
titularidad de un derecho, como sucede en otros, sino sólo se restablece su
ejercicio. Ello supone, como es obvio, que quien solicita tutela en esta vía
mínimamente tenga que acreditar la titularidad del derecho constitucional cuyo
restablecimiento invoca, en tanto que este requisito constituye un presupuesto
procesal, a lo que se suma la exigencia de tener que demostrar la existencia del
acto cuestionado.
De ahí que este remedio procesal, en buena cuenta, constituya un proceso al
acto, en el que el juez no tiene tanto que actuar pruebas, sino juzgar en esencia
sobre su legitimidad o ilegitimidad constitucional. Como dice Juventino Castro
[El sistema del derecho de amparo, Editorial Porrúa, México 1992, Pág. 169]
"en el (...) amparo hay dos hechos a probar esencialmente: la existencia del acto
reclamado, que en ocasiones es una cuestión de hecho, y su constitucionalidad o
inconstitucionalidad, que generalmente es una cuestión de derecho, valorable
finalmente por el juzgador".
Por ello, si en el amparo no hay conflicto de derechos e intereses "subjetivos"
contrapuestos entre partes, ello es porque los términos de la controversia giran
fundamentalmente en torno a una cuestión de interpretación constitucional. Y,
como lo ha sostenido el Tribunal Constitucional Federal Alemán, dicha
interpretación "tiene la naturaleza de un disenso en el que se mencionan los
argumentos a favor y en contra y finalmente se llega a una resolución de acuerdo
con las mejores" [BverfGE, 82, 30 (38-39)].
La inexistencia de la estación de pruebas, por tanto, no se deriva de la naturaleza
sumaria y breve del amparo, sino de la finalidad y el objeto del proceso.
En ese sentido, teniendo en cuenta que en el presente caso se ha alegado la
violación de un derecho constitucional, el Tribunal Constitucional es competente
para entrar al fondo de la controversia.
III. Eficacia horizontal de los derechos fundamentales y el Amparo contra
particulares
4. Como se ha expuesto en los antecedentes de esta sentencia, un particular
cuestiona que otro particular, Telefónica del Perú S.A., afecte sus derechos
constitucionales. Tal controversia, si desde una perspectiva laboral podría
caracterizarse como un conflicto que involucra a un trabajador con su
empleador; desde una perspectiva constitucional, en su versión sustantiva, se
encuadra en la problemática de la eficacia horizontal de los derechos
fundamentales en las relaciones entre privados y, en su versión procesal, en la
procedencia o no del denominado "amparo entre particulares".
A) Eficacia horizontal de los derechos fundamentales entre privados
174
5. Desde una perspectiva histórica, los derechos fundamentales surgieron como
derechos de defensa oponibles al Estado. Es decir, como atributos subjetivos que
protegían un ámbito de autonomía individual contra acciones u omisiones
derivadas de cualquiera de los poderes públicos. De esta forma, los derechos y
libertades fundamentales tenían al individuo por sujeto activo, y únicamente al
Estado como sujeto pasivo, en la medida en que ellos tenían por objeto
reconocer y proteger ámbitos de libertad o exigir prestaciones que los órganos
públicos debían otorgar o facilitar.
Por su propia naturaleza de "derechos públicos subjetivos", tales facultades no se
extendían al ámbito de las relaciones privadas, pues se concebía que era
inadmisible que entre privados se presentaran abusos o relaciones asimétricas,
en razón a que dichas articulaciones, teóricamente, se realizaban en condiciones
plenas de libertad e igualdad, que sólo el Estado podía poner en cuestión.
Tal concepción se tradujo en considerar a la Constitución sólo como un
documento normativo a partir del cual se regulaban las relaciones entre los
individuos y el Estado, en tanto que las relaciones entre privados -en principio,
libres e iguales- debía realizarse a través del Código Civil, que de esta manera
era presentado como el estatuto jurídico fundamental de los particulares. Como
eufemísticamente lo ha señalado Konrad Hesse [Derecho Constitucional y
Derecho Privado, Editorial Civitas, Madrid 1995, Pág. 37], el Código Civil se
convertía, así, en el "auténtico baluarte de la libertad".
Hoy, desde luego, los derechos fundamentales no son sólo derechos públicos
subjetivos, esto es, libertades que garantizan sólo un status negativus, la
preservación de un ámbito de autonomía personal oponible al Estado. A juicio
del Tribunal Constitucional, al lado de la idea de los derechos fundamentales
como derechos subjetivos, también hay que reconocer en ellos el
establecimiento de verdaderos valores supremos, es decir, el componente
estructural básico del orden constitucional, "en razón de que son la expresión
jurídica de un sistema de valores, que, por decisión del constituyente, ha de
informar el conjunto de la organización jurídica y política; (...) el fundamento
del orden jurídico y de la paz social." [STC de España 53/1985, Fund. Jur. N°.
4].
Y es que, como lo ha sostenido el Tribunal Constitucional Federal de Alemania,
la Constitución, que no quiere ser un ordenamiento neutral, ha introducido con
los derechos fundamentales un ordenamiento valorativo objetivo, en el cual se
encuentra la más importante consolidación de la fuerza de validez de aquellos.
Este sistema de valores, que encuentra su punto central en el libre desarrollo de
la personalidad y en la dignidad del ser humano, vale como una decisión
constitucional fundamental para todos los ámbitos del derecho: legislación,
administración y jurisdicción reciben de ella sus líneas orientativas y su impulso
[BverfGE 7, 204 y ss].
Ello significa que los derechos fundamentales no sólo demandan abstenciones o
que se respete el ámbito de autonomía individual garantizado en su condición de
derechos subjetivos, sino también verdaderos mandatos de actuación y deberes
de protección especial de los poderes públicos, al mismo tiempo que informan y
175
se irradian las relaciones entre particulares, actuando como verdaderos límites a
la autonomía privada.
Este especial deber de protección que se deriva de esta concepción objetiva de
los derechos fundamentales, impone como una tarea especial del Estado su
intervención en todos aquellos casos en los que éstos resulten vulnerados,
independientemente de dónde o de quiénes pueda proceder la lesión. Con lo cual
entre los sujetos pasivos de los derechos ya no sólo se encuentra el Estado, sino
también a los propios particulares.
Como se ha dicho, esta eficacia horizontal de los derechos fundamentales en las
relaciones entre privados se deriva del concepto de Constitución como Ley
Fundamental de la Sociedad, que en nuestro ordenamiento se encuentra
plasmado a través del artículo 1° de la Constitución de 1993, que pone énfasis en
señalar que "La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el
fin supremo de la sociedad y del Estado" .
Se trata, además, de una consecuencia que se deriva, en todos sus alcances, del
propio artículo 38° de la Constitución, según el cual "Todos los peruanos tienen
el deber (...) de respetar, cumplir (...) la Constitución (...)". Con dicho precepto
constitucional se establece que la vinculatoriedad de la Constitución se proyecta
erga omnes, no sólo al ámbito de las relaciones entre los particulares con el
Estado, sino también a aquéllas establecidas entre particulares. De manera que la
fuerza normativa de la Constitución, su fuerza activa y pasiva, así como su
fuerza reguladora de las relaciones jurídicas, se proyecta también a las
establecidas entre particulares, por lo que cualquier acto proveniente de una
persona natural o persona jurídica de derecho privado, que pretenda conculcarlos
o desconocerlos, deviene inexorablemente en inconstitucional.
En suma, pues, los derechos constitucionales informan y se irradian por todos
los sectores del ordenamiento jurídico, -incluidos los referidos a la materia
laboral- pues ellos forman parte esencial del orden público constitucional.
B) La eficacia directa e indirecta de los derechos fundamentales
6. Los derechos fundamentales tienen eficacia directa en las relaciones inter
privatos cuando esos derechos subjetivos vinculan y, por tanto, deben ser
respetados, en cualesquiera de las relaciones que entre dos particulares se pueda
presentar, por lo que ante la posibilidad de que éstos resulten vulnerados, el
afectado puede promover su reclamación a través de cualquiera de los procesos
constitucionales de la libertad.
Como expresó la Corte Suprema de Justicia de Argentina, en 1957, en el
Leanding Case Angel Siri: "Nada hay, ni en la letra ni en el espíritu de la
Constitución, que permita afirmar que la protección de los llamados derechos
humanos (...) esté circunscrita a los ataques que provengan sólo de la autoridad.
Nada hay, tampoco, que autorice la afirmación de que el ataque ilegítimo, grave
y manifiesto contra cualquiera de los derechos que integran la libertad, latu
sensu, carezca de la protección constitucional adecuada (...) por la sola
176
circunstancia de que ese ataque emane de otros particulares o de grupos
organizados de individuos (...)
Aún menos admisible es el distingo a que antes se ha hecho referencia,
considerando las condiciones en que se desenvuelve la vida social de estos
últimos cincuenta años. Además de los individuos humanos y del Estado, hay
una tercera categoría de sujetos, con o sin personalidad jurídica, que sólo
raramente conocieron los siglos anteriores: los consorcios, los sindicatos, las
asociaciones profesionales, las grandes empresas, que acumulan casi siempre un
enorme poderío material o económico. (...)
Lo que primordialmente tienen en vista el hábeas corpus y el recurso de amparo,
no es el origen de la restricción, sino estos derechos en sí mismos, a fin de que
sean salvaguardados".
7. En cambio, se dice que los derechos fundamentales sólo tienen eficacia indirecta
cuando no tienen la capacidad de regular directamente las relaciones inter
privatos, sino que tal eficacia se materializa mediatamente a través de su
recepción por la ley y la protección de los jueces de la jurisdicción ordinaria,
quienes están llamados a aplicar las leyes y reglamentos de conformidad con la
Constitución y, en especial, con el contenido constitucionalmente protegido de
los derechos fundamentales. Tal teoría de la eficacia de los derechos
fundamentales matiza la incidencia de éstos en el ámbito del derecho privado,
filtrándolos a través de las normas propias de cada sector del ordenamiento
(civil, laboral, etc.).
Desde esta perspectiva, un problema entre privados en materia de derechos
fundamentales no es resoluble, en principio, mediante los procesos de la justicia
constitucional de la libertad, sino a través de los que existen en el ámbito de la
jurisdicción ordinaria.
Lo anterior no quiere decir que tales problemas no puedan ser resueltos en algún
momento a través del amparo, sino que, para que ello suceda, es precisa la
mediación del juez ordinario, a quien por ficción, en caso de no dispensar una
tutela adecuada, se le termina imputando la lesión de los derechos
constitucionales. Como puede observarse, tal construcción en torno a la eficacia
indirecta de los derechos se realiza en un marco donde es difícil salirse del
esquema de los derechos fundamentales como derechos públicos subjetivos, de
modo que mientras no exista acto estatal que se interponga, no es posible que
mediante el amparo se pueda resolver este tipo de problemas.
Así sucede en España y en Alemania, países donde sus tribunales
constitucionales, por disposición de sus leyes que los regulan, han proclamado
que los derechos sólo pueden tener una eficacia indirecta o mediata entre
particulares, por lo que a través del recurso de queja constitucional o del amparo
no es posible que sean tutelados directamente [Alexei Julio Estrada, "Los
tribunales constitucionales y la eficacia entre particulares de los derechos
fundamentales", en Miguel Carbonell, Compilador, Teoría constitucional y
derechos fundamentales, Comisión Nacional de Derechos Humanos, México
D.F. 2002, Pág. 203 y ss.].
177
También es el caso de los Estados Unidos de Norteamerica, cuya Corte
Suprema, pese a los serios reparos que se la ha hecho, se ha negado ha efectuar
un control de constitucionalidad directo de los actos imputables a los
particulares, entre tanto no exista una state action. De esa forma, los derechos
reconocidos en la sucesivas enmiendas al texto constitucional, se han
comprendido como que sólo vinculan al Estado y no pueden invocarse si no es
en presencia de una acción estatal presuntamente ilícita. [Juan María Bilbao
Ubillos, Los derechos fundamentales en la frontera entre lo público y lo privado
(La noción de state action en la jurisprudencia norteamericana), McGraw-Hill,
Madrid 1997].
C) El Amparo contra particulares y la eficacia directa (e indirecta) de los
derechos fundamentales en las relaciones entre particulares en nuestro
ordenamiento
8. En el caso peruano, si los derechos tienen una eficacia directa o indirecta en las
relaciones entre particulares, es un asunto que la misma Constitución se ha
encargado implícitamente de resolver. En efecto, aunque la Norma Suprema no
contenga una cláusula expresa que lo prescriba, tal eficacia directa puede
deducirse de los preceptos constitucionales a los que se ha hecho referencia en el
Fundamento Jurídico N.° 6° de esta sentencia, y, además, del inciso 2) del
artículo 200°, donde se preceptúa que "la acción de amparo, (...) procede contra
el hecho u omisión, por parte de cualquier (...) persona".
Que cualquiera pueda interponer un amparo contra acciones u omisiones
provenientes de una persona (natural o jurídica de derecho privado), quiere decir
que los derechos constitucionales vinculan directamente esas relaciones inter
privatos y, precisamente porque vinculan, su lesión es susceptible de repararse
mediante esta clase de procesos.
Evidentemente, tal cosa no quiere decir que el juez constitucional pueda realizar
un control de la misma intensidad como la que normalmente se realiza en los
actos que emanan de los poderes públicos. Con frecuencia existen justificaciones
para la realización de conductas o acto de los privados que no podrían aducirse
nunca respecto de los actos emanados de órganos estatales. Ello es
consecuencia, naturalmente, de que en la figura del amparo contra particulares,
las partes que en ella participan son titulares de derechos constitucionales.
De ahí que, a juicio del Tribunal Constitucional, el control constitucional de los
actos de particulares debe realizarse caso por caso y a través de un delicado
juicio de proporcionalidad y razonabilidad.
9. Sin embargo, que problemas constitucionales de esta naturaleza puedan
resolverse en el ámbito de la justicia constitucional de la libertad, no excluye que
también puedan plantearse y resolverse en el ámbito de la justicia ordinaria. Es
decir, que los derechos fundamentales también puedan tener una eficacia
indirecta.
Si, como antes se ha indicado, los derechos fundamentales no sólo constituyen
derechos subjetivos, sino también el componente estructural básico del orden
178
constitucional, quiere ello decir que éstos tienen la capacidad de irradiarse por
todo el ordenamiento jurídico, empezando, desde luego, por la ley y las normas
con rango de ley. Lo que significa que las leyes deben de interpretarse y
aplicarse de conformidad con los derechos fundamentales y que, en caso de que
así no suceda, los jueces ordinarios se encuentran especialmente comprometidos
en resolver las controversias para los cuales son competentes, de conformidad
con esos derechos. Como también antes se ha expresado, ello se deriva del
especial deber de protección que todos los poderes públicos están llamados a
desarrollar a partir del carácter objetivo de los derechos fundamentales.
Esta hipótesis, es decir, que problemas relativos a derechos fundamentales entre
particulares pueda resolverse en sede de la justicia ordinaria, es también una
lectura que se deriva implícitamente del inciso 3) del artículo 6° de la Ley N°.
23506, al señalar que el afectado en sus derechos constitucionales puede optar
por recurrir o bien a la justicia constitucional o bien a la justicia ordinaria, con la
condición de que si acude a esta última, con posterioridad ya no podrá utilizar la
acción de amparo.
En definitiva, ello significa que en nuestro país los derechos fundamentales
tienen eficacia en las relaciones entre particulares, ya sea de manera directa o
indirecta. Lo que vale tanto como afirmar que dichas controversias pueden
resolverse bien en sede constitucional o bien en la justicia ordinaria.
La diferencia entre uno y otro sistema de protección jurisdiccional de los
derechos es que ambos no siempre tienen la misma finalidad y, por tanto, los
alcances de su protección pueden ser distintos. Aparte, desde luego, de las
necesarias limitaciones a los que está sujeto el amparo en relación con los demás
procesos ordinarios (Vg. la inexistencia de estación probatoria, etc.). De ahí que,
como en innumerables oportunidades lo ha advertido este Tribunal, para que
eventuales abusos en las relaciones entre privados sean susceptibles de ser
dilucidados en el ámbito de los procesos constitucionales, no basta que se
produzca un acto arbitrario o que se haya vulnerado un interés o derecho
subjetivo de orden estrictamente legal, sino que es preciso que éste repercuta
directamente sobre un derecho constitucional.
De esta situación, por cierto, no se excluyen los problemas en materia de
derechos constitucionales que se pudieran derivar de las relaciones entre
empleadores y trabajadores sujetos al régimen de la actividad privada. Los
derechos fundamentales, en cuanto elementos objetivos del ordenamiento
constitucional, deben ser protegidos con independencia del sector o parte del
ordenamiento en el que las lesiones o amenazas de violaciones de derechos se
pudieran presentar.
Por ello, este Tribunal Constitucional no comparte el criterio sostenido por la
demandada según el cual el amparo no es la vía idónea para resolver esta
controversia, pese a haberse alegado la violación de un derecho constitucional,
pues el ordenamiento ha previsto que tal tipo de problemas pueden (o deben)
resolverse mediante los procesos laborales. Como se ha indicado, un problema
de la naturaleza que ahora tiene que resolver el Tribunal bien puede resolverse o
a través del amparo, con las limitaciones que le son propias, o mediante los
179
procesos ordinarios, con las notas que son propias de la protección jurisdiccional
ordinaria.
IV. Los alcances del derecho constitucional reconocido en el artículo 27° de
la Constitución
10. La demandada ha alegado que la pretensión del recurrente, esto es, que se
ordene su reposición, es inadmisible, toda vez que éste fue despedido en
aplicación de lo dispuesto por el artículo 24 y siguientes de la Ley de
Productividad y Competitividad Laboral, que guarda concordancia con el
artículo 27 de la Constitución Política del Perú.
11. El artículo 27 de la Constitución prescribe: "La ley otorga al trabajador adecuada
protección contra el despido arbitrario". Mediante dicho precepto constitucional
no se consagra el derecho a la estabilidad laboral absoluta, es decir, el derecho
"a no ser despedido arbitrariamente". Sólo reconoce el derecho del trabajador a
la "protección adecuada" contra el despido arbitrario.
El referido artículo no indica en qué términos ha de entenderse esa "protección
adecuada". En su lugar señala que la ley tiene la responsabilidad de establecerla;
es decir, que su desarrollo está sujeto al principio de reserva de ley. En la
medida que el artículo 27 constitucional no establece los términos en que debe
entenderse la "protección adecuada" y prevé una reserva de ley para su
desarrollo, el derecho allí reconocido constituye lo que en la doctrina
constitucional se denomina un "derecho constitucional de configuración legal".
Evidentemente, el que la Constitución no indique los términos de esa protección
adecuada, no quiere decir que exista prima facie una convalidación tácita de
cualquier posible desarrollo legislativo que se haga en torno al derecho
reconocido en su artículo 27 o, acaso, que se entienda que el legislador se
encuentre absolutamente desvinculado de la Norma Suprema. Si bien el texto
constitucional no ha establecido cómo puede entenderse dicha protección contra
el despido arbitrario, ella exige que, cualesquiera que sean las opciones que se
adopten legislativamente, éstas deban satisfacer un criterio mínimo de
proporcionalidad o, como dice expresamente el texto constitucional, se trate de
medidas "adecuadas".
Ante la diversidad de las formas cómo el legislador nacional puede desarrollar el
contenido del derecho en referencia, para lo que goza un amplio margen de
discrecionalidad dentro de lo permitido constitucionalmente, este Tribunal
considera que dicho tema puede ser abordado, por decirlo así, desde dos
perspectivas: por un lado a través de un régimen de carácter "sustantivo" y , por
otro, con un régimen de carácter "procesal":
12. a) Según la primera, en su dimensión sustantiva, esto es, aquella que atañe al
modo cómo ha de entenderse la protección adecuada contra el despido arbitrario
regulado por el artículo 27 de la Constitución, el legislador puede adoptar, entre
otras fórmulas intermedias, por las siguientes:
180
a.1) Protección "preventiva" del despido arbitrario
Según este modo posible de desarrollo legislativo del artículo 27 de la
Constitución, el contenido del derecho puede ser configurado por el legislador
de modo tal que se "prevenga", "evite" o "impida" que un trabajador pueda ser
despedido arbitrariamente. Es decir, que mediante ley se prevea que no se puede
despedir arbitrariamente al trabajador si es que no es por alguna causal y en la
medida que ésta se pruebe, previo procedimiento disciplinario, si fuera el caso.
Recibe la calificación de preventiva debido a que la protección adecuada que
enuncia el artículo 27 de la Constitución se traduce en evitar el despido
arbitrario.
En nuestro ordenamiento jurídico, un régimen de protección adecuada contra el
despido arbitrario en esos términos es el que se ha previsto para los trabajadores
sujetos al régimen de la actividad pública, a través del Decreto Legislativo N°.
276.
A su vez, en el régimen laboral de la actividad privada, regulado por el Texto
Único Ordenado del Decreto Legislativo N°. 728, aprobado por Decreto
Supremo N°. 003-97-TR, esta protección "preventiva" se materializa en el
procedimiento previo al despido establecido en el artículo 31° de dicha ley –
inspirado, a su vez, en el artículo 7° del Convenio N°. 158 de la Organización
Internacional del Trabajo-, que prohíbe al empleador despedir al trabajador sin
haberle imputado la causa justa de despido y otorgardo un plazo no menor a 6
días naturales para que pueda defenderse de dichos cargos, salvo el caso de falta
grave flagrante. Al respecto este Tribunal, en la sentencia recaída en el
Expediente N°. 976-96-AA/TC, estableció que la omisión del procedimiento
previo de defensa del trabajador vulnera el derecho constitucional al debido
proceso, por lo que procedió ha amparar el derecho lesionado ordenando la
reposición del recurrente. En el mismo sentido se ha pronunciado en las
sentencias recaídas en los expedientes Nos. 1112-98-AA/TC; 970-96-AA/TC,
795-98-AA/TC, 482-99-AA/TC, 019-98-AA/TC, 712-99-AA/TC y 150-2000AA/TC.
a.2) Protección "reparadora" contra el despido arbitrario
Según este segundo criterio, el legislador puede optar por desarrollar el
contenido del derecho regulado por el artículo 27 de la Constitución de modo tal
que, ante el supuesto de despido arbitrario contra un trabajador, la ley prevé una
compensación económica o una indemnización por el accionar arbitrario del
empleador. En tal supuesto, la ley no evita que se produzca el despido arbitrario,
sino que se limita a reparar patrimonialmente sus consecuencias.
El Tribunal Constitucional considera que el régimen resarcitorio es compatible
con los principios y valores constitucionales en aquellos casos en los que, o bien
el trabajador, una vez que fue despedido arbitrariamente, cobra la indemnización
correspondiente o, en su defecto, inicia una acción judicial ordinaria con el
objeto de que se califique el despido como injustificado, con el propósito de
181
exigir del empleador el pago compulsivo de la referida indemnización. En
cualesquiera de esos casos, por tratarse de una decisión enteramente asumida
conforme a su libre albedrío por el trabajador, la protección adecuada contra el
despido arbitrario debe traducirse inexorablemente en el pago de la
correspondiente indemnización. En tal caso, el trabajador decide que la
protección adecuada es el pago de su indemnización.
Así lo ha sostenido este Tribunal Constitucional en el caso Ramírez Alzamora
(STC recaída en el Expediente N.° 0532-2001-AA/TC), donde declaró
infundada la demanda planteada como consecuencia de un despido arbitrario,
pues previamente el demandante aceptó el pago de sus beneficios sociales y la
indemnización por el despido. En aquella ocasión, este Tribunal señaló lo
siguiente: "De fojas cincuenta y cuatro a cincuenta y cinco obra la liquidación
por tiempo de servicios debidamente suscrita por el demandante, en la que se
consigna el pago de la indemnización por despido arbitrario y demás beneficios
sociales que establece la normativa laboral; lo que acredita que quedó extinguida
la relación laboral entre las partes, conforme lo ha establecido este Tribunal a
través de uniforme y reiterada jurisprudencia".
Este es, por cierto, el régimen legal que ha sido adoptado por el legislador
tratándose de trabajadores sujetos a la actividad privada. Por ello, a juicio del
Tribunal Constitucional, el artículo 34 del Decreto Legislativo N.° 728, en
concordancia con lo establecido en el inciso d) del artículo 7 del Protocolo de
San Salvador -vigente en el Perú desde el 7 de mayo de 1995-, ha previsto la
indemnización como uno de los modos mediante los cuales el trabajador
despedido arbitrariamente puede ser protegido adecuadamente y, por ello, no es
inconstitucional.
13. b) Sin embargo, el establecimiento de un régimen "sustantivo" de protección
adecuada contra el despido arbitrario, en los términos que antes se ha indicado,
no es incompatible con la opción de que el mismo legislador establezca,
simultáneamente, un sistema de protección adecuada contra el despido
arbitrario, por decirlo así, de carácter "procesal".
Es decir, el establecimiento mediante ley de un régimen de protección
jurisdiccional contra el despido arbitrario que, en algunas oportunidades, puede
encontrarse estrechamente relacionado con el régimen sustantivo, pero que en
otros, también puede tener un alcance totalmente independiente.
b.1). En efecto, un modelo de protección procesal, estrechamente ligado al
régimen de protección sustantiva, que aquí se ha denominado de carácter
reparador, es lo que sucede con la acción indemnizatoria o, excluyentemente, la
acción impugnatoria de despido (con excepción del supuesto de despido "nulo")
en el ámbito de la jurisdicción ordinaria. En tal supuesto, el régimen de
protección procesal se encuentra inexorablemente vinculado con lo dispuesto
por el Decreto Legislativo N°. 728, pues, de advertirse que el despido del que
fue objeto un trabajador fue arbitrario, el juez laboral no podrá tutelar el derecho
más allá de lo que en dicha legislación se prevé a propósito de los trabajadores
sujetos al régimen de la actividad privada; es decir, ordenar el pago de la
indemnización correspondiente.
182
Se trata de un sistema de protección adecuada contra el despido arbitrario que
tiene una eficacia resarcitoria y, como tal, se trata de un derecho que el
ordenamiento reconoce al trabajador, tal como se desprende, por lo demás, de la
propia ubicación estructural asignada al artículo 34 dentro del Decreto
Legislativo N°. 728.
b.2). Sin embargo, como antes se ha anotado, al lado de ella, puede establecerse
un sistema o régimen de protección jurisdiccional con alcances diferentes. Es
decir, que en vez de prever una eficacia resarcitoria, pueda establecerse una vía
procesal de eficacia restitutoria. Es lo que sucede con el régimen de protección
procesal previsto a través del proceso de amparo constitucional.
Por la propia finalidad del amparo, el tipo de protección procesal contra
despido arbitrario no puede concluir, como en las acciones deducibles en
jurisdicción ordinaria, en ordenar el pago de una indemnización frente a
constatación de un despido arbitrario; sino en, como expresamente indica
artículo 1° de la Ley N°. 23506, "reponer las cosas al estado anterior a
violación o amenaza de violación de un derecho constitucional".
el
la
la
el
la
En el ámbito del amparo, en efecto, ese estado anterior al cual debe reponerse las
cosas no es el pago de una indemnización. Es la restitución del trabajador a su
centro de trabajo, del cual fue precisamente despedido arbitrariamente.
Y es que, en rigor, en la vía del amparo no se cuestiona, ni podría cuestionarse,
la existencia de una causa justa de despido; sino la presencia, en el despido,
como elemento determinante del mismo, de un motivo ilícito, que suponga la
utilización del despido como vehículo para la violación de un derecho
constitucional; por lo que, en verdad, el bien jurídico protegido a través del
amparo constitucional no es la estabilidad laboral del trabajador, sino el goce y
ejercicio de sus derechos constitucionales. Así ocurre, por ejemplo, con el
despido discriminatorio, en el cual el despido es tan sólo el medio utilizado para
practicar un acto discriminatorio en perjuicio de un trabajador a causa de su raza,
color, sexo, idioma, religión, actividad sindical, opinión política o cualquier otra
condición.
14. Por todo lo expuesto, este Tribunal Constitucional considera que el régimen de
protección adecuada enunciado en el artículo 27 de la Constitución y que se
confió diseñarlo al legislador ordinario, no puede entenderse, para el caso de los
trabajadores sometidos al régimen privado, únicamente circunscrito al Decreto
Legislativo N°. 728, sino de cara a todo el ordenamiento jurídico, pues éste (el
ordenamiento) no es una agregación caótica de disposiciones legales, sino uno
basado en las características de coherencia y completud.
Además, como antes se ha dicho, en el caso de la acción de amparo, la
protección que se dispensa al trabajador no está referida a la arbitrariedad del
despido, que dependerá de la prueba de la existencia de la causa justa imputada,
sino al carácter lesivo de los derechos constitucionales presente en dicho
despido.
183
Por ello, el Tribunal Constitucional no puede compartir la tesis de la demandada,
según la cual en el amparo no cabe ordenarse la restitución del trabajador
despedido arbitrariamente, sino únicamente ordenarse el pago de una
indemnización. Tal postura, en torno a las implicancias del artículo 27 de la
Constitución, desde luego, soslaya el régimen procesal que también cabe
comprender dentro de dicha cláusula constitucional y que constituye un derecho
del trabajador despedido arbitrariamente.
15. De ahí que el Tribunal Constitucional, a lo largo de su abundante jurisprudencia,
haya establecido que tales efectos restitutorios (readmisión en el empleo)
derivados de despidos arbitrarios o con infracción de determinados derechos
fundamentales reconocidos en la Constitución o los tratados relativos a derechos
humanos, se generan en los tres casos siguientes:
a) Despido nulo
Aparece esta modalidad de conformidad con lo establecido en el artículo 29° del
Decreto Legislativo N.° 728 y como consecuencia de la necesidad de proteger,
entre otros, derechos tales como los previstos en el inciso 2) del artículo 2°;
inciso 1) del artículo 26° e inciso 1) del artículo 28° de la Constitución.
Se produce el denominado despido nulo, cuando:



Se despide al trabajador por su mera condición de afiliado a un sindicato o por
su participación en actividades sindicales.
Se despide al trabajador por su mera condición de representante o candidato de
los trabajadores (o por haber actuado en esa condición)
Se despide al trabajador por razones de discriminación derivados de su sexo,
raza,
religión, opción política, etc.



Se despide a la trabajadora por su estado de embarazo (siempre que se produzca
en cualquier momento del periodo de gestación o dentro de los 90 días
posteriores al parto).
Se despide al trabajador por razones de ser portador de Sida (Cfr. Ley N.° 26626
).
Se despide al trabajador por razones de discapacidad (Cfr. Ley 27050).
b) Despido incausado
Aparece esta modalidad de conformidad con lo establecido en la sentencia del
Tribunal Constitucional de fecha 11 de julio de 2002 (Caso Telefónica,
expediente N.° 1124-2002-AA/TC). Ello a efectos de cautelar la vigencia plena
del artículo 22° de la Constitución y demás conexos.
Se produce el denominado despido incausado, cuando:
184

Se despide al trabajador, ya sea de manera verbal o mediante comunicación
escrita, sin expresarle causa alguna derivada de la conducta o la labor que la
justifique.
c) Despido fraudulento
Aparece esta modalidad de conformidad con lo establecido implícitamente en la
sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Exp. N.° 0628-2001-AA/TC,
de fecha 10 de julio de 2002. En aquel caso se pretendió presentar un supuesto
de renuncia voluntaria cuando en realidad no lo era. En tal caso, este Tribunal
consideró que "El derecho del trabajo no ha dejado de ser tuitivo conforme
aparecen de las prescripciones contenidas en los artículos 22° y siguientes de la
Carta Magna, debido a la falta de equilibrio de las partes, que caracteriza a los
contratos que regula el derecho civil. Por lo que sus lineamientos
constitucionales, que forman parte de la gama de los derechos constitucionales,
no pueden ser meramente literales o estáticos, sino efectivos y oportunos ante
circunstancias en que se vislumbra con claridad el abuso del derecho en la
subordinación funcional y económica...". (Fun. Jur. N°. 6).
Esos efectos restitutorios obedecen al propósito de cautelar la plena vigencia,
entre otros, de los artículos 22°, 103° e inciso 3) del artículo 139° de la
Constitución.
Se produce el denominado despido fraudulento, cuando:

Se despide al trabajador con ánimo perverso y auspiciado por el engaño, por
ende, de manera contraria a la verdad y la rectitud de las relaciones laborales;
aun cuando se cumple con la imputación de una causal y los cánones
procedimentales, como sucede cuando se imputa al trabajador hechos
notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios o, asimismo, se le atribuye una
falta no prevista legalmente, vulnerando el principio de tipicidad, como lo ha
señalado, en este último caso, la jurisprudencia de este Tribunal (Exp. N.° 415987-AA/TC, 555-99-AA/TC y 150-2000-AA/TC); o se produce la extinción de
la relación laboral con vicio de voluntad (Exp. N.° 628-2001-AA/TC) o
mediante la "fabricación de pruebas".
En estos supuestos, al no existir realmente causa justa de despido ni, al
menos, hechos respecto de cuya trascendencia o gravedad corresponda
dilucidar al juzgador o por tratarse de hechos no constitutivos de causa
justa conforma a la ley, la situación es equiparable al despido sin
invocación de causa, razón por la cual este acto deviene lesivo del
derecho constitucional al trabajo.
16. En mérito a todo lo expuesto, el Tribunal Constitucional estima que
la protección adecuada contra el despido arbitrario previsto en el artículo
27° de la Constitución ofrece dualmente una opción reparadora
(readmisión en el empleo) o indemnizatoria (resarcimiento por el daño
causado), según sea el caso.
185
Esta orientación jurisprudencial del Tribunal Constitucional en materia
laboral no conlleva a la estabilidad laboral absoluta, sino plantea el
reforzamiento de los niveles de protección a los derechos del trabajador
frente a residuales prácticas empresariales abusivas respecto al poder
para extinguir unilateralmente una relación laboral.
V. Despido y derechos fundamentales en el ámbito laboral
17. Evidentemente, cualquiera sea la opción que adopte un trabajador
con el fin de obtener una "protección adecuada" contra el despido
arbitrario, ésta parte de una consideración previa e ineludible. El despido
arbitrario, por ser precisamente "arbitrario", es repulsivo al ordenamiento
jurídico.
No es este el lugar donde el Tribunal Constitucional deba de indicar que
el principio de razonabilidad, implícitamente derivado del principio de
igualdad, y expresamente formulado en el artículo 200° de la
Constitución, no tolera ni protege que se realicen o expidan actos o
normas arbitrarias. Razonabilidad, en su sentido mínimo, es lo opuesto a
la arbitrariedad y a un elemental sentido de justicia.
Por ello, cuando el artículo 27° de la Constitución establece que, contra
el despido arbitrario, la ley dispensará una "protección adecuada", tal
disposición no puede entenderse en el sentido de que con ella se está
constitucionalizando el derecho del empleador de despedir
arbitrariamente, como parece entenderlo la demandante. Al amparo de un
acto arbitrario, como el despido inmotivado, no puede reclamarse el
reconocimiento de derecho constitucional alguno. Simplemente el
ordenamiento sanciona la realización de actos arbitrarios, aunque, como
se ha visto, esa sanción al despido arbitrario pueda tener, en
determinadas circunstancias, tanto una protección de eficacia restitutoria
como de eficacia resarcitoria.
18. Manuel Alonso García
Curso de Derecho del Trabajo, Editorial
unilateral de la voluntad del empresario por virtud del cual, éste, decide
poner fin a la relación de Trabajo".
Ante la proclividad del ejercicio abusivo de la facultad de despedir, el
derecho ha impuesto a esta institución la exigencia de la causalidad. Así,
cuando la extinción unilateral del vínculo laboral no se funda en una
causa justa previamente establecida en la ley, los órganos
jurisdiccionales tienen competencia para calificar el despido como
justificado o injustificado.
19. En ese orden de ideas, el artículo 22° del Decreto Legislativo N.° 728
establece las situaciones en donde se considera la existencia de causa
justa de despido. Entre las causas relativas a la capacidad del trabajador
aparecen el detrimento de facultades o ineptitud sobrevenida; el
rendimiento deficiente; la negativa injustificada del trabajador a
186
someterse a exámenes médicos o a cumplir la medidas profilácticas o
curativas prescritas. Entre las causas relativas a la conducta del
trabajador aparecen el incumplimiento de obligaciones y desobediencia;
la paralización intempestiva de las labores; la disminución deliberada y
reiterada del rendimiento; la falta de honradez; la violación del deber de
buena fe laboral; la violación del secreto; la información falsa; la
sustracción o utilización no autorizada de documentos de la empresa; la
competencia desleal; la violación de los deberes de conducta; la violencia
grave, indisciplina, injuria o faltamiento de palabra grave; el sabotaje; el
abandono de trabajo; las inasistencias injustificadas e impuntualidad
reiterada; la condena penal por delito doloso, la inhabilitación para el
ejercicio de una actividad; etc.
De esta forma, un despido será justificado o injustificado, legal o
arbitrario, en tanto la voluntad extintiva de la relación laboral
manifestada por el empleador se lleve a cabo con expresión o sin
expresión de causa; con el cumplimiento o incumplimiento de las
formalidades procedimentales; con probanza o no probanza de la causa –
en caso de haber sido ésta invocada- en el marco de un proceso.
Asimismo, la competencia y actuación de la vía jurisdiccional –ordinaria
o constitucional- y los alcances de la protección jurisdiccional –
reposición o indemnización- dependen de la opción que adopte el
trabajador despedido, así como de la naturaleza de los derechos
supuestamente vulnerados.
El Tribunal Constitucional estima que frente al despido arbitrario, en
función a sus competencias y responsabilidades, le cabe determinar la
existencia o inexistencia de respeto al orden constitucional. Y en esa
perspectiva –ya sea por defecto de las normas infraconstitucionales o por
las conductas de los sujetos de una relación laboral-, si se ha producido
el respeto o la afectación de los derechos fundamentales allí consagrados.
20. Por tal motivo, este Colegiado cumple con precisar las consecuencias
que se deriven de la pluralidad de acciones anteriormente descritas.
El Tribunal Constitucional estima que la extinción unilateral de la
relación laboral, fundada única y exclusivamente en la voluntad del
empleador, está afectada de nulidad –y por consiguiente el despido
carecerá de efecto legal- cuando se produce con violación de los
derechos fundamentales de la persona, reconocidos por la Constitución o
los tratados relativos a la promoción, defensa y protección de los
derechos humanos.
El despido en el Derecho
Laboral Peruano
riterio que
este Tribunal comparte, la afirmación de tales derechos en el ámbito
laboral supone el " superar la noción tradicional según la cual el contrato
de trabajo acotaba a favor del empleador una < zona franca y segregada
de la sociedad civil > en la que los derechos civiles y libertades del
187
trabajador quedaban en la < puerta de la fábrica > careciendo, por
consiguiente, de relevancia en la vida de la relación de trabajo ".
La pérdida de toda eficacia legal de cierto tipo de despidos, deriva de la
conexión directa e inmediata entre el acto de extinción de la relación
laboral y la contravención de la Constitución o los tratados en materia de
derechos humanos. Así, se encontrará afectada de plena nulidad toda
aquella voluntad de empleador que restrinja, limite, disminuya, impida o
conculque el goce de los referidos derechos a uno o más de sus
dependientes.
En este singular caso, la naturaleza misma del acto inconstitucional es la
que determina la ineficacia legal del despido, en razón de que el
principio de primacía constitucional, contenido en el artículo 51° de
nuestra Norma Fundamental, no admite que puedan reputarse como
legítimas y eficaces aquellas conductas y actuaciones que importan la
vulneración de los derechos que dicho conjunto normativo consagra.
En efecto, la lesión de los derechos fundamentales de la persona
constituye, per se, un acto inconstitucional, cuya validez no es en modo
alguno permitida por nuestro supra ordenamiento. En ese contexto, y, al
amparo de la Constitución, el Tribunal Constitucional tiene la obligación
de disponer a favor del agraviado la tutela más amplia, efectiva y rápida
posible, restituyéndole en el goce integral y en el ejercicio pleno de su
derecho amenazado o vulnerado; lo que se conseguirá mediante la
cesación del acto lesivo y la privación de efecto legal alguno que por
arbitrariedad el empleador quisiese consumar.
Ese es el sentido de la línea jurisprudencial establecida por el Tribunal
Constitucional desde la sentencia del 2 de octubre de 1995 (Caso Pucalá,
Expediente N.° 2004-94-AA/TC, Lambayeque), en resguardo de los
derechos fundamentales de la persona frente a actos de despido
constitucionalmente arbitrarios. Allí se ordenó la reposición de un
trabajador separado de la Cooperativa Agraria Pucalá, en atención a la
necesidad de defender los contenidos establecidos en el artículo 22° y
conexos de la Constitución. De los mismos alcances es la sentencia del
21 de enero de 1999 (Caso Cossío, Expediente N.° 1112-98-AA/TC), en
donde expresamente se señaló que "este Tribunal no realiza en el
presente caso una calificación de despido arbitrario en los términos
establecidos en el artículo 67° del Texto Único de la Ley de Fomento del
Empleo, D.S. N.° 05-95-TR, para que pueda discutirse si procede su
reposición o la indemnización, sino la evaluación de un acto, el despido,
que, eventualmente, resulte lesivo de los derechos fundamentales: Por
tanto, de verificarse este extremo, ineludiblemente deberá pronunciar su
sentencia conforme al efecto restitutorio propio de las acciones de
garantía, tal cual lo prescribe el artículo 1° de la Ley N.° 23506". [Debe
advertirse que similar criterio fue expuesto en la sentencia de fecha 22 de
julio de 1999 (Caso Ordoñez Huatuco, Expediente N.° 482-99-AA/TC )].
188
VI. Análisis del caso concreto
21. Así las cosas, este Tribunal Constitucional es competente, ratione materiae,
para evaluar la controversia que se le ha sometido mediante el recurso
extraordinario.
El recurrente ha sostenido que su despido se originó a raíz de la comunicación
dirigida por el propietario del Hostal "Latino" a la demandada, mediante la cual
le informo que la sobrevaloración del monto de la Factura N.° 009641, por
concepto de alojamiento del recurrente, se debió a su propia solicitud y
exigencia.
La demandante alega que esta falta grave constituye un motivo para terminar la
relación de trabajo con el recurrente. Por su parte, éste sostiene que es falso que
se haya alterado el importe real de la factura a la que antes se ha hecho
referencia, y que afirmándose tal hecho se ha violado su derecho al honor y a la
buena reputación.
Con el objeto de acreditar esta última situación, el actor ha adjuntado copia
simple de un acta de comparendo seguido con el propietario del Hostal Latino,
donde se aprobó la conciliación entre ambas partes, y en donde además consta la
afirmación de don Nolberto Gutiérrez Vargas en el sentido de que el monto
pagado por el recurrente, por concepto de alojamiento y otros servicios, es el que
está consignado en la factura N°. 009641.
Con el objeto de justificar el despido efectuado, en fecha posterior a la vista de
la causa –realizada el 21 de agosto de 2001- y después de que se expidiera la
sentencia recaída en el Exp. N.° 1001-2002-A/TC, la demandada, con fecha 25
de noviembre de 2002, ha presentado ante este Tribunal copia simple de la
comunicación enviada por el gerente del Hostal Latino, de fecha 16 de enero de
2001, donde se informa la razón de la sobrevaloración de la factura N.° 009641,
en la que se afirma, literalmente, que "la explicación a la diferencia real o
sobrevaloración de los gastos se debe a la solicitud y exigencia de dichos
señores, quienes indicaron la cantidad que debía ponerse de lo contrario se
hospedarían en otro hotel".
Aunque este caso sea similar, en los hechos, al que resolvió este Tribunal con la
sentencia recaída en el Exp. N°. 1001-2002-AA/TC, es de advertir que, por las
especiales circunstancias que se han derivado de la presentación de los
documentos a los que en el párrafo anterior se ha hecho referencia, la
dilucidación de la controversia requiere de medios de prueba adicionales que no
se pueden actuar en este proceso, que carece de estación probatoria, por lo que al
desestimarse la pretensión, debe dejarse a salvo el derecho del actor para que lo
haga valer conforme a ley.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones conferidas
por la Constitución Política del Perú y su Ley Orgánica,
189
FALLA
REVOCANDO la recurrida que, confirmando la apelada, declaró infundada la
demanda. REFORMÁNDOLA declara IMPROCEDENTE la Acción de Amparo
interpuesta. Dispone la notificación a las partes, su publicación en el diario oficial El
Peruano y la devolución de los actuados.
SS
ALVA ORLANDINI
BARDELLI LARTIRIGOYEN
REY TERRY
REVOREDO MARSANO
GONZALES OJEDA
GARCIA TOMA
EXP. N.° 0206-2005-PA/TC
HUAURA
M. CÉSAR ANTONIO
BAYLÓN FLORES
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 28 días del mes de noviembre de 2005, el Tribunal Constitucional en
sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Alva Orlandini,
Presidente; Bardelli Lartirigoyen, Vicepresidente; Gonzales Ojeda, García Toma,
Vergara Gotelli y Landa Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por don César Antonio Baylón
Flores contra la sentencia de la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Huaura, de
fojas 461, su fecha 9 de diciembre de 2005, que declaró infundada la acción de amparo
de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 21 de abril de 2004, el recurrente interpone demanda de amparo
contra la E.P.S. EMAPA HUACHO S.A. y don Víctor Manuel Hacen Bernaola, en su
calidad de Gerente General de la citada empresa, solicitando que se declaren
inaplicables la carta notarial de imputación de cargos de fecha 3 de marzo de 2004 y la
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carta notarial de despido de fecha 17 de marzo de 2004; y que, por consiguiente, se lo
reponga en el puesto de asistente de control patrimonial, con el pago de sus
remuneraciones dejadas de percibir. Asimismo, solicita que los demandados le paguen
una indemnización de daños y perjuicios equivalente a 10,000.00 nuevos soles y que se
disponga la apertura de instrucción al Gerente General por ser responsable de la
agresión sufrida.
Manifiesta haber sido despedido debido a que, con posterioridad a la época en
que ocupó el cargo de Jefe del Equipo de Facturación, se detectaron una serie de
irregularidades con motivo del “Examen especial sobre presuntas irregularidades
efectuadas en la manipulación del sistema SICI” llevado a cabo por el órgano de control
de la empresa. Al respecto, refiere que no se hizo una adecuada calificación de la causa
justa de despido y que no se observó el principio de inmediatez, contemplado en el
artículo 31.º del Decreto Supremo N.º 003-97-TR, TUO de la Ley de Productividad y
Competitividad Laboral, toda vez que el despido se produjo mucho tiempo después de
la fecha en que ocurrieron los hechos por los cuales fue despedido. Agrega que tales
actos vulneran sus derechos constitucionales su derecho constitucional al trabajo, a la
adecuada protección contra el despido arbitrario y al debido proceso.
E.P.S. EMAPA HUACHO S.A. propone la excepción de incompetencia por
razón de la materia, aduciendo que la vía del amparo no resulta idónea para este tipo de
casos, pues existe una vía laboral donde se puede dilucidar mejor la controversia con el
despliegue de una amplia actuación de material probatorio. Sostiene que en el caso del
actor se procedió a su despido por la gravedad de las faltas cometidas, respetándose, en
todo momento, el debido proceso y sus derechos constitucionales, por lo que solicita
que la demanda sea declarada infundada.
El codemandado Víctor Manuel Hacen Bernaola solicita que la demanda sea
declarada infundada, alegando que no le une vínculo alguno con el actor y que la
sanción impuesta se debió única y exclusivamente a la configuración de una falta grave
cometida por el recurrente. Manifiesta que el proceso de despido del demandante se
realizó sin mala fe, dolo y arbitrariedades.
El Tercer Juzgado Civil de Huaura, con fecha 5 de julio de 2004, declara
infundada la excepción propuesta considerando que el proceso de amparo tiene carácter
alternativo, es decir, que ante la violación de un derecho constitucional, el demandante
puede escoger dicha vía para defender sus derechos constitucionales; e, infundada la
demanda argumentando que el actor cometió las faltas graves que se le imputan,
observándose para su despido el debido proceso que establece la ley.
La recurrida confirma la apelada, por los mismos fundamentos.
FUNDAMENTOS
1. 1.
En el caso sobre la Ley Marco del Empleo Público, Exp. N.º 0008-2005PI/TC, (Fundamentos 17 a 42), este Tribunal precisó una serie de criterios
jurisprudenciales relativos a los principios laborales constitucionales, tales como
indubio pro operario, la igualdad de oportunidades, la no discriminación en materia
laboral y la irrenunciabilidad de derechos. Igualmente, en el citado caso, se hizo
referencia a los derechos colectivos de los trabajadores que reconoce la
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Constitución, entre los que destacan de libertad sindical, de sindicación, de
negociación colectiva y de huelga. Al respecto, se sostuvo que tales disposiciones,
con las particularidades y excepciones que ella misma prevé, se aplican tanto al
régimen laboral privado como al público. El Tribunal Constitucional se ratifica en
tales criterios y reitera su carácter vinculante para la resolución de los casos en
materia laboral que se resuelvan en sede constitucional u ordinaria.
2. 2. En esta oportunidad y complementando la jurisprudencia constitucional en
materia laboral individual, emitida en los casos derivados del régimen laboral
privado (en particular los casos Sindicato Unitario de Trabajadores de Telefónica
del Perú S.A. y Fetratel, Exp. N.º 1124-2001-AA/TC, y Eusebio Llanos Huasco,
Exp. N.º 976-2001-AA/TC), así como en los casos vinculados al régimen laboral
público, se formularán determinados criterios jurisprudenciales para la aplicación
del artículo 5.2 del Código Procesal Constitucional, referidos a las vías igualmente
satisfactorias para la protección del derecho constitucional al trabajo y derechos
conexos, que, conforme al artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal
Constitucional, constituirán precedentes vinculantes.
Vía procedimental igualmente satisfactoria para la protección del derecho al trabajo y
derechos conexos en el régimen laboral privado
3. 3.
La vigencia del Código Procesal Constitucional supone un cambio en el
régimen legal del proceso de amparo ya que establece, entre otras cosas, la
subsidiariedad para la procedencia de las demandas de amparo. Con ello se cambia
el anterior régimen procesal del amparo que establecía un sistema alternativo. En
efecto, conforme al artículo 5.°, inciso 2 del Código Procesal Constitucional, no
proceden las demandas constitucionales cuando existan vías procedimentales
específicas, igualmente satisfactorias, para la protección del derecho
constitucional amenazado o vulnerado.
4. 4.
Al respecto, este Colegiado precisó que “(...) tanto lo que estableció en su
momento la Ley N.° 23506 y lo que prescribe hoy el Código Procesal
Constitucional, respecto al Amparo Alternativo y al Amparo Residual, ha sido
concebido para atender requerimientos de urgencia que tienen que ver con la
afectación de derechos directamente comprendidos dentro de la calificación de
fundamentales por la Constitución Política del Estado. Por ello, si hay una vía
efectiva para el tratamiento de la temática propuesta por el demandante, esta no es la
excepcional del Amparo que, como se dijo, constituye un mecanismo
extraordinario”. (Exp. N.° 4196-2004-AA/TC, Fundamento 6).
5. 5.
En efecto, en la jurisdicción constitucional comparada es pacífico asumir que
el primer nivel de protección de los derechos fundamentales le corresponde a los
jueces del Poder Judicial a través de los procesos judiciales ordinarios. Conforme al
artículo 138.º de la Constitución, los jueces administran justicia con arreglo a la
Constitución y las leyes, puesto que ellos también garantizan una adecuada
protección de los derechos y libertades reconocidos por la Constitución. Sostener lo
contrario significaría firmar que solo el amparo es el único medio para salvaguardar
los derechos constitucionales, a pesar de que a través de otros procesos judiciales
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también es posible obtener el mismo resultado. De igual modo, debe tenerse
presente que todos los jueces se encuentran vinculados por la Constitución y los
tratados internacionales de derechos humanos; más aún, la Constitución los habilita
a efectuar el control difuso conforme a su artículo 138º.
6. 6.
Consecuentemente, solo en los casos en que tales vías ordinarias no sean
idóneas, satisfactorias o eficaces para la cautela del derecho, o por la necesidad de
protección urgente, o en situaciones especiales que han de ser analizadas, caso por
caso, por los jueces, será posible acudir a la vía extraordinaria del amparo,
correspondiendo al demandante la carga de la prueba para demostrar que el proceso
de amparo es la vía idónea y eficaz para restablecer el ejercicio de su derecho
constitucional vulnerado, y no el proceso judicial ordinario de que se trate.
7. 7.
El Tribunal Constitucional estima que esta nueva situación modifica
sustancialmente su competencia para conocer de controversias derivadas de materia
laboral individual, sean privadas o públicas. Sin embargo, los criterios
jurisprudenciales establecidos en el caso Eusebio Llanos Huasco, Exp. N.º 9762004-AA/TC, para los casos de despidos incausados (en los cuales no exista
imputación de causa alguna), fraudulentos y nulos, se mantendrán en esencia. En
efecto, si tal como hemos señalado, el contenido del derecho constitucional a una
protección adecuada contra el despido arbitrario supone la indemnización o la
reposición según corresponda, a elección del trabajador, entonces, en caso de que en
la vía judicial ordinaria no sea posible obtener la reposición o la restitución del
derecho vulnerado, el amparo será la vía idónea para obtener la protección adecuada
de los trabajadores del régimen laboral privado, incluida la reposición cuando el
despido se funde en los supuestos mencionados.
8. 8.
Respecto al despido sin imputación de causa, la jurisprudencia es abundante y
debe hacerse remisión a ella para delimitar los supuestos en los que el amparo se
configura como vía idónea para reponer el derecho vulnerado. En cuanto al despido
fraudulento, esto es, cuando se imputa al trabajador hechos notoriamente
inexistentes, falsos o imaginarios, o se le atribuye una falta no prevista legalmente,
sólo será procedente la vía del amparo cuando el demandante acredite fehaciente e
indubitablemente que existió fraude, pues en caso contrario, es decir, cuando haya
controversia o duda sobre los hechos, corresponderá a la vía ordinaria laboral
determinar la veracidad o falsedad de ellos.
9. 9.
Con relación al despido nulo, si bien la legislación laboral privada regula la
reposición y la indemnización para los casos de despido nulo conforme a los
artículos 29.º y 34.º del Decreto Supremo N.º 003-97-TR, TUO del Decreto
Legislativo N.º 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, el Tribunal
Constitucional ratifica los criterios vertidos en el caso Eusebio Llanos Huasco, en el
punto referido a su competencia para conocer los casos de urgencia relacionados con
la violación de los derechos constitucionales que originan un despido nulo, dadas las
particularidades que reviste la protección de los derechos involucrados.
10. 10. En efecto, la libertad sindical y el derecho de sindicación reconocidos por el
artículo 28.º, inciso 1 de la Constitución (Exp. N.º 0008-2005-PI/TC, fundamentos
26, 27 y 28), e interpretados conforme a la Cuarta Disposición Final y Transitoria de
la Constitución y al artículo V del Título Preliminar del Código Procesal
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Constitucional, imponen la obligación estatal de adoptar las medidas necesarias y
apropiadas para garantizar a los trabajadores y empleadores el libre ejercicio del
derecho de sindicación e impedir todo acto de discriminación tendiente a
menoscabar la libertad sindical, tales como condicionar el empleo de un trabajador a
que no se afilie o a que deje de ser miembro de un sindicato; o despedir a un
trabajador o perjudicarlo en cualquier forma a causa de su afiliación sindical o a su
participación en actividades sindicales fuera de las horas de trabajo o, con el
consentimiento del empleador, durante las horas de trabajo (artículo 11.º del
Convenio N.º 87 de la OIT, sobre libertad sindical y protección del derecho de
sindicación, artículo 1.º del Convenio N.º 98 de la OIT, relativo a la aplicación de
los principios del derecho de sindicación y de negociación colectiva).
11. 11. En la misma línea argumentativa, en el citado Exp. N.° 0008-2005-PI/TC, se
dejó establecido que la libertad sindical no sólo tiene una dimensión individual,
relativa a la constitución de un sindicato y a su afiliación, sino también una
dimensión plural o colectiva que se manifiesta en la autonomía sindical y en su
personería jurídica (Fundamento 26). Esta dimensión de la libertad sindical se
justifica por cuanto el artículo 3.1. del Convenio N.° 87 de la OIT, anteriormente
citado, precisa que las organizaciones de trabajadores tienen el derecho de elegir
libremente a sus representantes, de organizar su administración y sus actividades y
formular su programa de acción, en tanto que el artículo 1.2. del Convenio N.° 98 de
la OIT, como ya se dijo, establece la protección a los trabajadores sindicalizados
contra todo acto que tenga por objeto despedirlo o perjudicarlo de cualquier otra
forma a causa de su afiliación sindical o por su participación en actividades
sindicales.
12. 12. Por tanto, debemos considerar que la libertad sindical, en su dimensión plural o
colectiva, también protege la autonomía sindical, esto es, que los sindicatos
funcionen libremente sin injerencias o actos externos que los afecten. Protege,
asimismo, las actividades sindicales que desarrollan los sindicatos y sus afiliados,
así como a los dirigentes sindicales, para garantizar el desempeño de sus funciones y
que cumplan con el mandato para el que fueron elegidos. Sin esta protección no
sería posible el ejercicio de una serie de derechos y libertades, tales como el derecho
de reunión sindical, el derecho a la protección de los representantes sindicales para
su actuación sindical, la defensa de los intereses de los trabajadores sindicalizados y
la representación de sus afiliados en procedimientos administrativos y judiciales.
Del mismo modo, no sería posible un adecuado ejercicio de la negociación colectiva
y del derecho de huelga.
13. 13. Es por ello que, a criterio del Tribunal Constitucional, la dimensión plural o
colectiva de la libertad sindical garantiza no sólo la protección colectiva de los
trabajadores sindicalizados (como fue reconocido por este Colegiado en el Exp. N.°
1124-2001-AA/TC, Fundamento 11), sino que también reconoce una protección
especial para los dirigentes sindicales, toda vez que estos últimos, libremente
elegidos, detentan la representación de los trabajadores sindicalizados a fin de
defender sus intereses. Consecuentemente, todo acto lesivo, no justificado e
irrazonable, que afecte a los trabajadores sindicalizados y a sus dirigentes y que
haga impracticable el funcionamiento del sindicato, deberá ser reparado.
14. 14.
Este Tribunal Constitucional, en opinión coincidente con el Tribunal
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Constitucional Español, estima que las garantías descritas se justifican por cuanto
los sindicatos son formaciones con relevancia social que integran la sociedad
democrática (STC 292/1993, fundamento 5, del 9 de noviembre de 1993), añádase,
para la protección y promoción de sus intereses (artículo 8.1.a. del Protocolo
Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de
Derechos Económicos, Sociales o Culturales o “Protocolo de San Salvador”).
Consiguientemente, los despidos originados en la lesión a la libertad sindical y al
derecho de sindicación siempre tendrán la tutela urgente del proceso de amparo, aun
cuando las vías ordinarias también puedan reparar tales derechos.
15. 15. Del mismo modo, los despidos originados en la discriminación por razón de
sexo raza, religión, opinión, idioma o de cualquier otra índole, tendrán protección a
través del amparo, así como los despidos producidos con motivo del embarazo, toda
vez que, conforme al artículo 23° de la Constitución, el Estado protege
especialmente a la madre. Deber que se traduce en las obligaciones estatales de
adoptar todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer
en la esfera del empleo, prohibiendo, en especial, bajo pena de sanciones, el despido
por motivo de embarazo o licencia de maternidad, así como la discriminación sobre
la base del estado civil y prestar protección especial a la mujer durante el embarazo
(artículo 11 numerales 1 y 2 literales a y d de la Convención sobre la eliminación de
todas las formas de discriminación contra la mujer de Naciones Unidas).
Igualmente, el proceso de amparo será el idóneo frente al despido que se origina en
la condición de impedido físico mental, a tenor de los artículos 7° y 23° de la
Constitución que les garantiza una protección especial de parte del Estado. En
efecto, conforme al artículo 18° del Protocolo adicional a la Convención Americana
de Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales o
“Protocolo de San Salvador”, sobre protección de los minusválidos, toda persona
afectada por una disminución en sus capacidades físicas o mentales tiene derecho a
recibir una atención especial con el fin de alcanzar el máximo desarrollo de su
personalidad.
16. 16. Por tanto, cuando se formulen demandas fundadas en las causales que
configuran un despido nulo, el amparo será procedente por las razones expuestas,
considerando la protección urgente que se requiere para este tipo de casos, sin
perjuicio del derecho del trabajador a recurrir a la vía judicial ordinaria laboral, si
así lo estima conveniente.
17. 17. Por otro lado, la Ley Procesal del Trabajo, N.º 26636, prevé en su artículo 4.º la
competencia por razón de la materia de las Salas Laborales y Juzgados de Trabajo.
Al respecto, el artículo 4.2 de la misma ley establece que los Juzgados de Trabajo
conocen, entre las materias más relevantes de las pretensiones individuales por
conflictos jurídicos, las siguientes:
1. a)
Impugnación de despido (sin reposición).
2. b)
Cese de actos de hostilidad del empleador, incluidos los actos de
hostigamiento sexual, conforme a la ley sobre la materia.
3. c)
Incumplimiento de disposiciones y normas laborales cualquiera fuera
su naturaleza.
4. d) Pago de remuneraciones y beneficios económicos.
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18. 18. A su turno, el artículo 30.º del Decreto Supremo N.º 003-97-TR, TUO del
Decreto Legislativo N.º 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral,
considera que constituyen actos de hostilidad:
III. a)
La falta de pago de la remuneración en la oportunidad
correspondiente, salvo razones de fuerza mayor o caso fortuito debidamente
comprobados por el empleador.
IV. b)
La reducción inmotivada de la remuneración o de la categoría.
V. c)
El traslado del trabajador a lugar distinto de aquel en el que preste
habitualmente servicios, con el propósito de ocasionarle perjuicio.
VI. d)
La inobservancia de medidas de higiene y seguridad que pueda afectar
o poner en riesgo la vida y la salud del trabajador.
VII. e)
El acto de violencia o el faltamiento grave de palabra en agravio
del trabajador o de su familia.
VIII. f)
Los actos de discriminación por razón de sexo, raza, religión,
opinión o idioma.
IX. g) Los actos contra la moral y todos aquellos que afecten la dignidad del
trabajador.
Consecuentemente, los amparos que se refieran a la materias descritas
(fundamentos 17 y18), que por mandato de la ley son competencia de los
jueces de trabajo, serán declaradas improcedentes en la vía del amparo.
19. 19. De otro lado, conforme a la línea jurisprudencial en materia de derechos
laborales de carácter individual (por todas Exp. N.º 2526-2003-AA), se ha
establecido que el amparo no es la vía idónea para el cuestionamiento de la causa
justa de despido imputada por el empleador cuando se trate de hechos
controvertidos, o cuando, existiendo duda sobre tales hechos, se requiera la
actuación de medios probatorios a fin de poder determinar la veracidad, falsedad o
la adecuada calificación de la imputación de la causa justa de despido, que
evidentemente no pueden dilucidarse a través del amparo. En efecto, es claro que, en
este supuesto, para que se produzca certeza en el juzgador, respecto de los puntos
controvertidos, y pueda así sustentar su fallo en determinado sentido,
necesariamente tendrá que desarrollar la actividad probatoria a través de sus
diversas etapas, en particular respecto de la actuación y valoración de la prueba que,
entre otras muchas, se relacionarán con declaraciones de parte, testigos, documentos
(libros de planillas, informes), peritajes y, especialmente, las pruebas de oficio.
20. 20. Por tanto, aquellos casos que se deriven de la competencia por razón de materia
de los jueces de trabajo, los actos de hostilidad y aquellos derivados del
cuestionamiento y calificación del despido fundado en causa justa que se refieran a
hechos controvertidos, mencionados en los puntos precedentes, no serán tramitados
en el proceso de amparo, sino en el proceso laboral de la jurisdicción laboral
ordinaria, a cuyos jueces corresponde, en primer lugar, la defensa de los derechos y
libertades constitucionales y de orden legal que se vulneren con ocasión de los
conflictos jurídicos de carácter individual en el ámbito laboral privado. Sólo en
defecto de tal posibilidad o atendiendo a la urgencia o a la demostración objetiva y
fehaciente por parte del demandante de que la vía laboral ordinaria no es la idónea,
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corresponderá admitir el amparo.
Vía procedimental igualmente satisfactoria para la protección del derecho al trabajo y
derechos conexos en el régimen laboral público
21. 21. Con relación a los trabajadores sujetos al régimen laboral público, se debe
considerar que el Estado es el único empleador en las diversas entidades de la
Administración Pública. Por ello, el artículo 4.º literal 6) de la Ley N.º 27584, que
regula el proceso contencioso administrativo, dispone que las actuaciones
administrativas sobre el personal dependiente al servicio de la administración
pública son impugnables a través del proceso contencioso administrativo.
Consecuentemente, el Tribunal Constitucional estima que la vía normal para
resolver las pretensiones individuales por conflictos jurídicos derivados de la
aplicación de la legislación laboral pública es el proceso contencioso administrativo,
dado que permite la reposición del trabajador despedido y prevé la concesión de
medidas cautelares.
22. 22. En efecto, si en virtud de la legislación laboral pública (Decreto Legislativo N.º
276, Ley N.º 24041 y regímenes especiales de servidores públicos sujetos a la
carrera administrativa) y del proceso contencioso administrativo es posible la
reposición, entonces las consecuencias que se deriven de los despidos de los
servidores públicos o del personal que sin tener tal condición labora para el sector
público (Ley N.º 24041), deberán dilucidarse en la vía contenciosa administrativa
por ser la idónea, adecuada e igualmente satisfactoria, en relación al proceso de
amparo, para resolver las controversias laborales públicas.
23. 23. Lo mismo sucederá con las pretensiones por conflictos jurídicos individuales
respecto a las actuaciones administrativas sobre el personal dependiente al servicio
de la administración pública y que se derivan de derechos reconocidos por la ley,
tales como nombramientos, impugnación de adjudicación de plazas,
desplazamientos, reasignaciones o rotaciones, cuestionamientos relativos a
remuneraciones, bonificaciones, subsidios y gratificaciones, permisos, licencias,
ascensos, promociones, impugnación de procesos administrativos disciplinarios,
sanciones administrativas, ceses por límite de edad, excedencia, reincorporaciones,
rehabilitaciones, compensación por tiempo de servicios y cuestionamiento de la
actuación de la administración con motivo de la Ley N.º 27803, entre otros.
24. 24. Por tanto, conforme al artículo 5.°, inciso 2.° del Código Procesal
Constitucional, las demandas de amparo que soliciten la reposición de los despidos
producidos bajo el régimen de la legislación laboral pública y de las materias
mencionadas en el párrafo precedente deberán ser declaradas improcedentes, puesto
que la vía igualmente satisfactoria para ventilar este tipo de pretensiones es la
contencioso administrativa. Sólo en defecto de tal posibilidad o atendiendo a la
urgencia o a la demostración objetiva y fehaciente por parte del demandante de que
la vía contenciosa administrativa no es la idónea, procederá el amparo. Igualmente,
el proceso de amparo será la vía idónea para los casos relativos a despidos de
servidores públicos cuya causa sea: su afiliación sindical o cargo sindical, por
discriminación, en el caso de las mujeres por su maternidad, y por la condición de
197
impedido físico o mental conforme a los fundamentos 10 a 15 supra.
25. 25. El Tribunal Constitucional estima que, de no hacerse así, el proceso de amparo
terminará sustituyendo a los procesos judiciales ordinarios como el laboral y el
contencioso administrativo, con su consiguiente ineficacia, desnaturalizando así su
esencia, caracterizada por su carácter urgente, extraordinario, residual y sumario.
N. Análisis del presente caso
26. 26. El recurrente fue despedido el 17 de marzo de 2004, previo procedimiento de
despido, imputándosele las faltas graves previstas en los incisos a) y c) del artículo
25.º del Decreto Supremo N.º 003-97-TR, concordadas con los incisos a), d) y f) del
artículo 74.º del Reglamento Interno de Trabajo de la E.P.S. EMAPA HUACHO
S.A. A tal efecto, en autos se advierte que se le cursó la carta de pre aviso y que
pudo efectuar sus descargos; de manera que la empleadora cumplió con la ley
laboral atinente a este tipo de procesos. Consiguientemente, no se advierte
vulneración del debido proceso.
27. 27. De otro lado, el demandante sostiene que se habría vulnerado el principio de
inmediatez. Sobre este punto debe precisarse que la causa de despido se origina en
el Informe N.º 009-2003 EPS EMAPA-HUACHO-OCI “Examen especial: sobre
presuntas irregularidades efectuadas en la manipulación del SICI”, sistema
informático comercial integrado, llevado a cabo por el órgano de control interno de
la empresa demandada, en el que se concluyó que se favoreció a terceras personas
en la facturación del servicio de agua en perjuicio de la empresa. Dicho informe
determinó la responsabilidad administrativa del recurrente, así como la de otros
empleados.
28. 28. Si bien es cierto que los hechos se produjeron durante el periodo 2002-2003, en
que el demandante ocupó el cargo de Jefe del Equipo de Facturación, no lo es menos
que las responsabilidades por las irregularidades sólo se pudieron conocer una vez
que culminó el informe llevado a cabo por el órgano de control de la empresa, y que
fue comunicado a la alta dirección en enero de 2004, previa investigación en la que
el recurrente también ejerció su derecho de defensa. Consiguientemente, el Tribunal
Constitucional estima que el procedimiento de despido, recomendado por el asesor
legal externo, no vulneró el principio de inmediatez, toda vez que se inició dentro de
un plazo razonable (Exp. N.º 0585-2003-AA). Por tal razón, este extremo de la
demanda también debe desestimarse.
29. 29. Asimismo, el recurrente cuestiona los hechos que se invocan como causas justas
de despido. Entre otros, que la demandada, apoyándose en el informe del órgano de
control interno de la empresa, concluye que el demandante concedió, de manera
irregular, rebajas al usuario Línea Interprovincial de Transportistas S.A.-LITSA; que
se emitieron facturas a la empresa EMSAL cuando tales servicios ya habían sido
cancelados, con su consiguiente ingreso en el registro de ventas de la empresa; que
se hizo una rebaja en el cobro del servicio al señor Estanislao Loyola Hurtado; y que
se cometieron irregularidades en la facturación del cliente Molitalia S.A. por la
instalación de un medidor y la conexión de agua.
30. 30. El recurrente niega tales imputaciones y afirma que se deben a los defectos del
198
sistema informático; asimismo, refiere que a nivel de la Fiscalía se decidió archivar
la denuncia penal por los mismos hechos, puesto que no se comprobó
responsabilidad penal alguna. Independientemente de las responsabilidades civiles o
penales, el Tribunal Constitucional estima que, en el presente caso, de los actuados
se advierte la existencia de hechos controvertidos, relativos a la declaración de
responsabilidad del demandante en la causa justa de despido, cuya dilucidación no
es posible en el proceso de amparo por su anotado carácter sumario. Por tanto, este
extremo de la demanda debe declararse improcedente.
31. 31. Con relación a los pedidos de pago de remuneraciones dejadas de percibir y de
indemnización por daños y perjuicios, deben ser declarados improcedentes, pues el
amparo no es la vía idónea para resolver tales reclamos. Lo mismo debe declararse
sobre la solicitud de que se denuncie penalmente al gerente general de la
demandada.
O. Precedente vinculante
32. 32. Hasta la fecha de dilucidación del presente caso los criterios de la jurisdicción
constitucional habían sido sumamente flexibles y amplios en la evaluación de una
gran variedad de controversias laborales de carácter individual, sea en el ámbito
laboral privado o en el público, sobre la base del carácter alternativo del proceso
constitucional del amparo. Sin embargo, y dentro del marco de la función de
ordenación del Tribunal Constitucional, se hace indispensable, para los casos de
materia laboral individual, privada o pública, tramitados en la vía del proceso de
amparo, la aplicación de los criterios establecidos en el presente caso, con relación
al carácter residual del proceso de amparo y de los criterios jurisprudenciales
sustantivos relativos a los derechos laborales desarrollados a través de la
jurisprudencia de este Tribunal Constitucional, a fin de no desnaturalizar el carácter
extraordinario, breve y expeditivo del proceso de amparo.
33. 33. Por ello, de conformidad con lo dispuesto en el artículo VII del Título
Preliminar del Código Procesal Constitucional, los criterios contenidos en los
fundamentos 7 a 25 supra, constituyen precedente vinculante, puesto que son
indispensables para determinar la procedencia de la vía del proceso constitucional
de amparo.
34. 34. Con ello el Tribunal Constitucional busca perfeccionar el proceso de amparo a
fin de que sea realmente eficaz y expeditivo. Por tanto, el precedente establecido
será de vinculación inmediata a partir del día siguiente de su publicación en el diario
oficial El Peruano, de modo que toda demanda que sea presentada y que no reúna
las condiciones del precedente, o las que se encuentren en trámite e igualmente no
reúnan tales condiciones, deberán ser declaradas improcedentes.
Vía procedimental específica y reglas procesales aplicables a los procesos de amparo en
materia laboral en trámite
35. 35. A partir de la expedición de la sentencia del caso Manuel Anicama Hernández
(Exp. N.° 1417-2005-AA/TC), el Tribunal Constitucional estableció los casos de
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materia pensionaria que conocería, encausándose a la vía contenciosa administrativa
las demandas que, por tal razón, se declarasen improcedentes.
36. 36. Consecuentemente, y por la aplicación de similares criterios respecto a la
reconducción de procesos, las demandas de amparo que sobre las materias laborales
de carácter individual, sean del régimen laboral público o privado descritos en la
presente sentencia, deberán ser encausadas a través de las vías igualmente
satisfactorias para resolver las controversias individuales de carácter laboral,
privadas o públicas, y que son:
a. a)
El proceso laboral ordinario, para las controversias de carácter laboral
individual privado.
b. b)
El procedimiento especial contencioso administrativo (artículos 4.º
inciso 6 y 25 de la Ley N.° 27584), para las materias de carácter laboral
individual de carácter público).
37. 37. Por lo tanto, haciendo uso de las funciones de ordenación y pacificación
inherentes a este Tribunal Constitucional, se dispone que las demandas de amparo
sobre materia laboral, que en aplicación de los criterios previstos en los
fundamentos 21 a 25 supra, de la presente sentencia, sean declaradas improcedentes,
deberán seguir las reglas procesales establecidas en los fundamentos 53 a 58 y 60 a
61 del caso Manuel Anicama Hernández (Exp. N.° 1417-2005-AA/TC), con las
adaptaciones necesarias a la materia laboral pública.
38. 38. Para los casos de procesos de amparo en materia laboral individual privada,
fundamentos 7 a 20 supra, los jueces laborales deberán adaptar tales demandas
conforme al proceso laboral que corresponda según la Ley N.º 26636, observando
los principios laborales que se hubiesen establecido en su jurisprudencia laboral y
los criterios sustantivos en materia de derechos constitucionales que este Colegiado
ha consagrado en su jurisprudencia para casos laborales.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la
Constitución Política del Perú
HA RESUELTO
1. 1.
Declarar INFUNDADA la demanda en el extremo que denuncia la
vulneración del principio de inmediatez.
2. 2.
Declararla IMPROCEDENTE en los demás extremos, por cuanto el amparo
no es la vía idónea para esclarecer hechos controvertidos sometidos a probanza no
para determinar montos por daños y perjuicios.
3. 3.
Declarar que los criterios de procedibilidad de las demandas de amparo en
materia laboral, previstos en los fundamentos 7 a 25, supra, constituyen precedente
vinculante inmediato de conformidad con el artículo VII del Título Preliminar del
CPConst.; motivo por el cual, a partir del día siguiente de la publicación de la
presente sentencia en el diario oficial El Peruano, toda demanda de amparo que sea
presentada o que se encuentre en trámite y que no cumpla con tales condiciones,
debe ser declarada improcedente.
200
4. 4. Declarar que las reglas procesales de aplicación a las demandas de amparo en
materia laboral pública que a la fecha de publicación de esta sentencia se encuentren
en trámite, serán las previstas en los fundamentos 53 a 58 y 60 a 61 del caso Manuel
Anicama Hernández (Exp. N.° 1417-2005-AA/TC), de modo que serán vinculantes
tanto para los jueces que conocen los procesos de amparo, como para los jueces que
resulten competentes para conocer las demandas contencioso administrativas a que
se refiere la Ley N.° 27584.
5. 5.
Declarar que las demandas de amparo de materia laboral individual privada,
precisadas en los fundamentos 7 a 20 supra, deberán ser adaptadas al proceso
laboral que corresponda según la Ley N.º 26636 por los jueces laborales conforme a
los principios laborales que han establecido en su jurisprudencia laboral y a los
criterios sustantivos en materia de derechos constitucionales que este Colegiado ha
establecido en su jurisprudencia para casos laborales.
Publíquese y notifíquese.
SS.
ALVA ORLANDINI
BARDELLI LARTIRIGOYEN
GONZALES OJEDA
GARCÍA TOMA
VERGARA GOTELLI
LANDA ARROYO
201
Tema 6
Tipos de sentencias en los procesos de inconstitucionalidad
EXP. N.º 010-2002-AI/TC
LIMA
MARCELINO TINEO SILVA Y MÁS DE 5,000 CIUDADANOS
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 3 de días del mes de enero de 2003, reunido el Tribunal
Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los Magistrados Alva
Orlandini, Presidente; Bardelli Lartirigoyen, Vicepresidente, Rey Terry, Aguirre Roca,
Revoredo Marsano, Gonzales Ojeda y García Toma, pronuncia la siguiente sentencia;
con los fundamentos de voto, adjuntos, de los Magistrados Rey Terry y Aguirre Roca; y
los votos discrepantes, adjuntos, respecto del artículo 13.°, incisos a) y c), del Decreto
Ley N.° 25475 de los Magistrados Aguirre Roca y Revoredo Marsano.
ASUNTO
Acción de inconstitucionalidad interpuesta por más de cinco mil ciudadanos, con
firmas debidamente certificadas por el Registro Nacional de Identificación y Estado
Civil, contra los Decretos Leyes N.os 25475, 25659, 25708 y 25880, así como sus
normas complementarias y conexas.
ANTECEDENTES
Los demandantes manifiestan que las disposiciones legales que impugnan no
sólo transgreden la Constitución actual y los tratados internacionales, sino que violan en
el fondo y la forma la Constitución Política del Perú de 1979, vigente a la fecha en que
el llamado Gobierno de Emergencia y Reconstrucción Nacional los promulgó.
Además de argumentos políticos, los demandantes refieren que el 5 de abril de
1992 se produjo la quiebra del Estado de Derecho en el Perú; pero que el Decreto Ley
Nº 25418, dictado en esa fecha, no podía derogar total o parcialmente ni suspender la
vigencia de la Constitución de 1979, por mandato de su artículo 307º. Consideran que
son nulos todos los actos practicados como consecuencia del golpe de Estado de 5 de
abril de 1992, por cuanto la dictadura instaurada en el país arrasó y demolió el
ordenamiento jurídico existente. Indican que, en cualquier Estado del mundo, la
Constitución es la ley fundamental de la organización política y jurídica y en ella están
reconocidos los derechos fundamentales de las personas.
Refieren que durante el Gobierno de Transición, presidido por el doctor Valentín
Paniagua Corazao, se expidió la Resolución Suprema N.º 281-2000-JUS que creó la
Comisión de Estudio y Revisión de la legislación emitida desde el 5 de abril de 1992 y
202
que por Resolución Ministerial Nº 191-2001-JUS, de 8 de junio de 2001, se autorizó la
publicación del Informe Final de la citada Comisión, en el cual se expresa:
“Quizá uno de los temas más sensibles durante el régimen precedente en la materia
que venimos analizando, es el de la vulneración de principios constitucionales y
Derechos Fundamentales a través de la emisión de normas legales de naturaleza
penal y, en gran medida, en relación con la lucha antisubversiva. Como resultado de
ello, se han expedido ciertas normas que colisionan en forma directa con la
Constitución de 1993, además (...) de violar derechos fundamentales de las
personas, consagrados no sólo explícitamente por la propia Constitución, sino en
forma implícita por la citada norma, y también por Tratados Internacionales de los
cuales el Perú también es signatario.”
“Las normas antiterroristas y las que regulan el tema de terrorismo especial,
vulneran reiteradamente derechos fundamentales y principios constitucionales
consagrados.”
Los demandantes arguyen que los Tratados Internacionales, de conformidad con
el artículo 101º de la Constitución de 1979, vigente cuando se expidieron los Decretos
Leyes, forman parte del Derecho Nacional y que, igualmente, la Cuarta Disposición
Final y Transitoria de la actual Constitución indica que:
“Las normas relativas a los derechos y las libertades que la Constitución
reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de
Derechos Humanos y con los Tratados y Acuerdos Internacionales sobre
las mismas materias ratificados por el Perú.”
En cuanto a los Decretos Leyes N.os 25475, 25659, 25708 y 25880, los
demandantes indican que son inconstitucionales por contravenir en el fondo a la
Constitución Política del Perú y no haber sido aprobados, promulgados y publicados en
la forma que ella establece; y que contradicen y violan los derechos fundamentales de la
persona humana establecidos en la Constitución de 1993 y en los Tratados
Internacionales suscritos por el Perú.
Respecto del principio de legalidad sostienen que, en el parágrafo “d” del inciso
24) del artículo 2º, la Constitución prescribe: “Nadie será procesado ni condenado por
acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de
manera expresa e inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con pena no
prevista en la ley.” Los demandantes enfatizan que el artículo 2º del Decreto Ley N.º
25475 define el llamado delito de terrorismo de manera abstracta violando el principio
de legalidad. Solicitan que este Tribunal tenga presente, al resolver, el Informe Anual de
la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) de la Organización de los
Estados Americanos (OEA) de 1993.
Con relación al Decreto Ley Nº 25659, que tipifica el llamado delito de traición
a la patria, en realidad –dicen– no tipifica ninguna figura nueva de delito, no es sino
una modalidad agravada del delito de terrorismo establecido en el artículo 2º del
Decreto Ley N.º 25475; y que su objetivo fue trasladar arbitraria e
inconstitucionalmente el procesamiento y juzgamiento de civiles al fuero militar, no
203
permitido por la Constitución de 1979, con lo cual también se ha violado el principio de
legalidad.
Las modalidades delictivas descritas en los Decretos Leyes N.os 25475 y 25659,
según los demandantes, están comprendidas indistintamente tanto dentro del delito de
terrorismo como del delito de traición a la patria. Consideran que se ha violado, de esa
manera, el principio de legalidad previsto en las Constituciones de 1979 y 1993 y en la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, suscrita en San José de Costa Rica el
22 de noviembre de 1969. La demanda, también, se funda en el derecho de ser juzgado
por un tribunal independiente e imparcial, lo que no podía ocurrir por cuanto los
miembros de las Fuerzas Armadas estaban encargados de reprimir y combatir
directamente a una de las partes del conflicto armado interno, siendo los militares la otra
parte. Agregan que es el Poder Ejecutivo el que nombra a los jueces militares, quienes
actúan con sujeción a la obediencia a sus superiores, vulnerándose el principio de que
nadie puede ser castigado sino en virtud de un juicio legal.
Consideran los demandantes que los Decretos Leyes que impugnan impiden el
ejercicio del derecho de defensa, que es una garantía constitucional, al no permitir que
los abogados defensores patrocinen simultáneamente a más de un encausado, así como
el derecho a la presunción de inocencia, por cuanto imponen al Juez Penal que dicte el
auto apertorio de instrucción con orden de detención. También sostienen los accionantes
que se viola los derechos constitucionales a la jurisdicción predeterminada por la ley, al
debido proceso y la tutela jurisdiccional, a no ser incomunicado sino tan sólo por el
tiempo necesario, a la pluralidad de instancias, entre otros.
Los demandantes, igualmente, invocan el artículo 8º, inciso 1), del Pacto de San
José de Costa Rica y la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de
San José de Costa Rica, en el caso de Jaime Castillo Petruzzi y otros, en que se “Ordena
al Estado Peruano adoptar las medidas apropiadas para reformar las normas que han
sido declaradas violatorias de la Convención en la presente sentencia y asegurar el goce
de los derechos consagrados en la Convención a todas las personas que se encuentran
bajo su jurisdicción sin excepción alguna”.
Finalmente, los demandantes estiman que los Decretos Leyes materia de la
acción de inconstitucionalidad violan los derechos constitucionales a las libertades de
información, expresión, opinión y difusión del pensamiento, de respeto de la integridad
física, psíquica y moral de las personas, de privación de la libertad mediante cadena
perpetua, por ser inhumana, cruel y degradante, de proporcionalidad de las penas, de
negación de los beneficios penitenciarios y del derecho internacional humanitario.
El apoderado del Congreso de la República contesta la demanda, la misma que
se limita exclusivamente a solicitar que, revocándose el auto admisorio de la demanda,
se declare inadmisible la acción de inconstitucionalidad presentada. Sostiene que el 24
de junio de 1996, fecha en que quedó constituido el Tribunal Constitucional, el plazo de
prescripción de las acciones de inconstitucionalidad era de 6 meses, por lo que,
tratándose de decretos leyes publicados antes de dicho mes, el plazo para interponer la
demanda contra las normas impugnadas prescribió el 24 de diciembre de 1996.
204
FUNDAMENTOS
I. La posición institucional y la delimitación del petitorio
1. 1.
La acción terrorista en nuestro país se convirtió en la lacra más dañina para la
vigencia plena de los derechos fundamentales de la persona y para la consolidación
y promoción de los principios y valores que sustentan la vida en democracia.
Los execrables actos de violencia terrorista, que han costado irreparables pérdidas
de miles de vidas humanas y la significativa depredación de los bienes públicos y
privados, expresan la magnitud y el horror sumo que generan las conductas
brutalizadas, en su afán de "construir", para sí, una sociedad donde se asiente el
fanatismo irracional, la exclusión, la intolerancia y la supresión de la dignidad
humana como condición básica y elemental para la convivencia dentro de la
comunidad.
2. Tras las atrocidades de las agrupaciones violentistas apareció también,
residualmente, un comportamiento estatal innoble a la causa de los derechos
humanos, infecundo para la cimentación de los valores democráticos y ofensivo a
las leyes del Creador.
En las actuales circunstancias, es un imperativo histórico reencauzar la lucha contra
la violencia sin distinción de signo, origen o fuente de inspiración. Para tal efecto, el
respeto a la dignidad de la persona debe ser el parámetro que oriente tal
reformulación de la política antisubversiva.
Consustancial a ello es, también la necesidad de conocer la verdad y la búsqueda de
la justa sanción a los responsables de hechos ignominiosos. El Estado está obligado
ética y jurídicamente a investigar la violación de los derechos humanos cometidos a
lo largo de estos luctuosos años. Para que ello ocurra civilizadamente, se requiere,
entre otras medidas, adecuar la normatividad de conformidad con los estándares
establecidos por la comunidad internacional.
3. No es parte de esta demanda de inconstitucionalidad, ni sería atribución del Tribunal
Constitucional, la aplicación del artículo 307º de la Constitución Política del Perú de
1979, para sancionar a quienes participaron o se beneficiaron con el golpe de Estado
del 5 de abril de 1992. La referida Carta estuvo vigente hasta el 31 de diciembre de
1993, fecha en que fue sustituida por la actual Constitución, conforme a su
Decimosexta Disposición Final y Transitoria. Sin embargo, ello no es óbice para
que los agentes de los actos de fuerza y los principales funcionarios del Gobierno de
Emergencia y Reconstrucción Nacional no sean pasibles de ser juzgados por los
ilícitos penales que hayan perpetrado, sin mengua de que el Congreso de la
República pueda decretar, mediante acuerdo aprobado por la mayoría absoluta de
sus miembros, la incautación de todos o de parte de los bienes de esas mismas
personas y de quienes se hayan enriquecido al amparo de la usurpación para resarcir
a la República de los perjuicios que se le hayan causado.
En ese contexto, se dictaron los decretos leyes impugnados. Tales actos emanados
del gobierno de facto encabezado por el ingeniero Alberto Fujimori Fujimori, fueron
convalidados, posteriormente, por el Congreso Constituyente Democrático, así
como el referéndum del 31 de octubre de 1993, y sucesivos procesos electorales, de
cuya transparencia, el Tribunal Constitucional, en este proceso, no se pronuncia.
205
II. La separación y la usurpación de poderes
4. De acuerdo con la Ley de Bases de la Constitución, de 17 de diciembre de 1822, el
Perú se organizó como República con sujeción al principio de separación de poderes.
Sin embargo, la agitada y dramática realidad de nuestra patria acredita también que,
en casi dos terceras partes de su vida independiente, fue gobernada por regímenes
emanados del golpe militar o del fraude electoral.
5. En los últimos cien años, se han advertido los siguientes hechos, que conspiran
contra aquel principio:
a) a)
El 4 de febrero de 1914, el Congreso de la República “Tributa un voto de
aprobación y de gratitud pública al Jefe del Estado Mayor General del Ejército,
coronel don Óscar R. Benavides, a los jefes y oficiales y a los soldados todos del
Ejército y de la Armada que les han secundado en el restablecimiento del orden
institucional, por su conducta y abnegación en los acontecimientos que han
puesto término a la reciente dictadura”, y nombra una Junta de Gobierno
integrada por los señores Óscar R. Benavides, J. Matías Manzanilla, Arturo
Osores, José Balta, Rafael Grau y Benjamín Boza, que el mismo día es
reemplazada por la Presidencia Provisoria del coronel Óscar R. Benavides, según
la Resolución Legislativa N.º 1858.
b) El 4 de julio de 1919, el electo Presidente de la República, Augusto B. Leguía,
depone al Presidente José Pardo y Barreda; e instaura un gobierno de facto,
denominado Gobierno Provisional, y convoca a elecciones de una Asamblea
Nacional.
c) Dicha Asamblea, efectivamente, por Ley N.º 3083, de 25 de setiembre de 1919,
aprueba “todos los actos practicados por el Gobierno Provisional para hacerse
cargo del Poder, para convocar al pueblo al plebiscito nacional y para conservar
el orden”.
d) d)
Sin sujeción a la Carta Política de 1920 y para dar término al oncenio de
Leguía, un autodenominado gobierno revolucionario inició su gestión con el
Decreto Ley N.º 6874, de 2 de setiembre de 1930, y concluyó con el Decreto Ley
N.º 7475, de 25 de noviembre de 1931.
e) e) Como consecuencia del golpe militar del 27 de octubre de 1948, violando la
misma Carta de 1933, se dictaron los Decretos Leyes N.os 10889 a 11488,
validados por la Ley N.º 11490, de 28 de julio de 1950.
f) f)
Luego del golpe militar del 18 de julio de 1962, bajo la nominal vigencia
de la propia Constitución de 1933, se expidieron los Decretos Leyes N.os 14167 a
14627.
g) g)
Transgrediendo la Constitución Política de 1979, con el golpe de Estado de
5 de abril de 1992, se rompió el sistema democrático mediante el Decreto Ley N.º
25418 y concluyó con el Decreto Ley N.º 26162.
h) h)
Los Decretos Leyes dictados por el autodenominado “Gobierno de
Emergencia y Reconstrucción Nacional” fueron validados por la llamada Ley
Constitucional de 9 de enero de 1993.
6. 6.
En ese sentido, el Tribunal Constitucional considera que los Decretos Leyes
impugnados tienen origen ilegítimo; pero han sido y siguen siendo aplicados. Su
expedición se realiza cada vez que se ha quebrado el orden constitucional, esto es,
206
bajo un régimen de facto. Son normas que se introducen con violación del
ordenamiento señalado en la Constitución. Es decir, se trata de actos de gobierno
que, por su propia naturaleza, son dictados en oposición a las normas
constitucionales que disciplinan el ejercicio de la función legislativa.
III. La legislación antiterrorista
7. 7.
El Congreso de la República delegó facultades legislativas en el Presidente de
la República mediante la Ley N.º 23230, publicada el 15 de diciembre de 1980, de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 188º de la Constitución Política de 1979.
En uso de esa atribución constitucional delegada fue expedido el Decreto
Legislativo N.º 46, de 10 de marzo de 1981, por el cual se establecieron severas
sanciones para quienes, con propósito de intimidación, alterasen la paz interna o el
orden público empleando explosivos o bombas hasta llegar al extremo de poner en
peligro la vida o la salud de las personas o causarles la muerte. Dicho Decreto
Legislativo sustituyó al Decreto Ley N.º 20828 y tuvo por objeto “acondicionar las
normas represivas y procesales a los principios del Derecho Procesal Liberal, que
garanticen una justa aplicación de la Ley punitiva, con mayor razón cuando la
República ha retornado irrenunciablemente al cauce de su vida constitucional y
democrática”.
8. 8.
Diez años después, también por delegación de facultades legislativas al
Presidente de la República, a través de la Ley N.º 25280, publicada el 30 de octubre
de 1990, se promulgó el Código Penal, mediante el Decreto Legislativo N.º 635, de
3 de abril de 1991, en cuyos artículos 319.º a 324.º se tipificó el delito de terrorismo
en sus diversas modalidades. Estas normas, por lo tanto, sustituyeron a las que
contenía el Decreto Legislativo N.º 46.
Cuando el Código Penal cumplía un año de vigencia, se produjo el golpe de Estado
de 5 de abril de 1992 que, mediante los cuatro Decretos Leyes materia de esta
demanda de inconstitucionalidad, abrogaron la legislación precedente.
IV. El control de constitucionalidad de los Decretos Leyes expedidos con anterioridad
a la Constitución de 1993
9.
Los Decretos Leyes aluden a disposiciones de naturaleza jurídica sui géneris
dictadas por un poder de facto que ha reunido para sí –contra lo establecido en el
ordenamiento constitucional– las funciones parlamentarias y ejecutivas. Se trata de
disposiciones surgidas de la voluntad de operadores del órgano ejecutivo que
carecen de título que los habilite para ejercer la potestad legislativa, las mismas
que, con prescindencia de las formalidades procesales establecidas en la
Constitución, regulan aspectos reservados a la ley. Son, pues, expresiones
normativas de origen y formalidad espurios, que, empero, se encuentran amparadas
en la eficacia de una acción de fuerza.
§4.1. El problema de la vigencia de los Decretos Leyes
10. El tema del reconocimiento, aplicabilidad y exigibilidad del cumplimiento de los
Decretos Leyes es observado, según la doctrina, en función del “tiempo político”
que se vive dentro de una comunidad política. En ese sentido, se plantean dos
207
problemas: la vigencia de los Decretos Leyes durante la existencia de un gobierno
de facto y la vigencia y validez de los Decretos Leyes al restaurarse el Estado de
Derecho. Como es obvio, corresponde detenerse en el análisis del segundo caso.
11. La doctrina establece que durante el período que sigue a la desaparición de un
gobierno de facto, la vigencia de los Decretos Leyes se procesa de conformidad con
la teoría de la caducidad, la teoría de la revisión o la teoría de la continuidad.
12. La teoría de la caducidad –que plantea que una vez restaurado el Estado de
Derecho, dichas normas dejan ipso facto de tener vigencia– no ha tenido aceptación
en nuestro país; al extremo de haber sido utilizada una sola vez, a través de la ley
del 20 de diciembre de 1895, que declaró inexistentes los actos gubernativos y las
leyes aprobadas durante el período 1894-1895.
13. En cambio, la teoría de la continuidad utilizada en amplios momentos de nuestra
historia y la teoría de la revisión son las que han permitido afrontar el delicado
problema de la vigencia de los Decretos Leyes.
Según la teoría de la continuidad, los Decretos Leyes perviven o mantienen su
vigencia –surtiendo todos los efectos legales– no obstante producirse la
restauración del Estado de Derecho. Estos solo perderán vigencia en caso de que el
Congreso posterior a un gobierno de facto dicte leyes que los abroguen, modifiquen
o sustituyan, según el caso.
Esta teoría se sustenta en la necesidad de preservar uno de los fines básicos del
derecho: la seguridad jurídica. En el caso de los Decretos Leyes, dicho fin implica
resguardar el desenvolvimiento de la vida cotidiana y la de los bienes jurídicos
(vida, propiedad, honor, etc.) que se encuentran amparados por ellos, sin mengua de
reconocer que este amparo haya sido establecido de manera no formal.
14. En efecto, durante el interregno del Estado de Derecho –como consecuencia de la
imposición de un gobierno de facto– surgen inevitablemente relaciones
interpersonales reguladas por Decretos Leyes. No aceptar la continuidad de la
vigencia sui géneris de estos, sería abrir un largo, oscuro e inestable “paréntesis
jurídico” que dejaría en la orfandad al cúmulo de beneficios, facultades, derechos o
prerrogativas nacidos de dicha legislación, así como también quedarían privados de
exigencia las cargas públicas, deberes, responsabilidades, penalidades, etc., que el
Estado hubiese establecido en su relación con los ciudadanos. Desde ambas
perspectivas –la ciudadanía y la organización estatal–, se perpetraría un inmenso
perjuicio para la vida coexistencial y la normal marcha del cuerpo político.
15. Así, el desconocimiento a priori y genérico de la totalidad de los Decretos Leyes,
luego de restaurarse el Estado de Derecho, generaría incertidumbre, caos, desorden,
riesgo y amenaza para las relaciones entre los ciudadanos y entre estos y el Estado.
16. Por su parte, la teoría de la revisión plantea que una vez restaurado el Estado de
Derecho, los Decretos Leyes deben ser objeto de un examen de vigencia. Para tal
efecto, el Congreso de la República se pronuncia por el mantenimiento o no en el
sistema jurídico.
208
§4.2. Los Decretos Leyes y la impugnación por vicios de forma
17. Dos son las cuestiones adjetivas que se suscitan de la impugnación de los Decretos
Leyes N.os 25475, 25659, 25708 y 25880:
a. a.
La competencia del Tribunal Constitucional para juzgar la validez
constitucional de los Decretos Leyes en cuanto normas no enunciadas en el
inciso 4) del artículo 200.° de la Constitución; y,
b. b.
Los alcances del control de constitucionalidad en tanto normas anteriores
a la Constitución de 1993.
18. Con relación al primer aspecto, el Tribunal Constitucional considera que los
Decretos Leyes constituyen un fenómeno sui géneris, ya que son producto de la
violación de las normas sobre producción jurídica señalada en la Constitución; y
mantienen relación con la vida jurídica sólo por las razones expuestas al
fundamentar la teoría de la continuidad.
19. En el caso particular de los Decretos Leyes impugnados, la singularidad del
problema, más allá de su origen (antes analizado), se centra en la “convalidación”
efectuada por la Ley Constitucional de 9 de enero de 1993 y sus alcances.
A juicio del Tribunal Constitucional, tal “convalidación” no debe entenderse en el
sentido de que su contenido haya quedado “constitucionalizado” ni que no se pueda
intentar reforma legislativa sobre ellas una vez disuelto el CCD, o, a su turno, que
hayan quedado inmunes a un control posterior. No sólo porque ese no es el sentido
del artículo 2° de la referida Ley Constitucional, sino también porque tales Decretos
Leyes deben considerarse como actos con jerarquía de ley y, por lo tanto,
susceptibles de ser modificados o derogados por otras de su mismo valor y rango; y,
por ende, sujetos al control de la constitucionalidad.
20. Por ello, el Tribunal Constitucional juzga que dicha Ley Constitucional sólo ha
tenido el propósito de señalar que se trata de normas que “pertenecen” al
ordenamiento jurídico nacional, esto es, que existen, pese a su origen espurio. Sin
embargo, la pertenencia de una norma jurídica al ordenamiento no es sinónimo de
validez.
21. 21. Por lo demás, esa ha sido la línea jurisprudencial mantenida por este Colegiado
desde el inicio de sus actividades. En efecto, el Tribunal no sólo ha tenido
oportunidad de pronunciarse sobre la compatibilidad constitucional de los Decretos
Leyes, pese a que no se encuentran comprendidos entre las normas que señala el
inciso 4) del artículo 200° de la Constitución, sino que, además, ha entendido,
implícitamente, que las normas comprendidas en dicho dispositivo constitucional
sólo tienen un carácter enunciativo y no taxativo de las normas que son susceptibles
de ser sometidas al control en una acción de inconstitucionalidad. Por ejemplo, con
relación a un Decreto Ley (el N.º 25967), el Tribunal Constitucional dictó ya la
sentencia de 23 de abril de 1997, publicada en el diario oficial El Peruano el 26 del
mismo mes (Exp. N.° 007-96-I/TC).
El Tribunal Constitucional es, pues, competente para determinar la
constitucionalidad de los Decretos Leyes impugnados, en su condición de órgano de
control de la constitucionalidad (art. 1° de la LOTC).
209
V. Los Decretos Leyes y las cuestiones de orden material
22. Los demandantes han alegado la inconstitucionalidad, desde su origen, de los
Decretos
Leyes N.os 25475, 25659, 25708 y 25880, por cuanto no fueron
aprobados y promulgados en la forma establecida por la Constitución de 1979. El
Tribunal Constitucional considera, a la luz de lo expuesto precedentemente, que el
problema planteado respecto de tales Decretos Leyes no radica tanto en determinar
si estos se introdujeron respetándose los límites formales impuestos por la
Constitución de 1979, sino en examinar si son compatibles, por el fondo, con la
Constitución de 1993.
23. A este respecto, ya se ha precisado que mediante la Ley Constitucional del 9 de
enero de 1993 se declaró que los Decretos Leyes expedidos por el gobierno de facto
mantenían plena vigencia en tanto no fueran derogados, modificados o revisados,
por lo que no puede efectuarse un control formal de constitucionalidad de acuerdo
con la Carta de 1979.
Además, al plantearse la demanda de inconstitucionalidad contra dichos Decretos
Leyes, ya no se encontraba en vigencia la Constitución de 1979, sino la de 1993.
Por lo tanto, el Tribunal Constitucional considera que sustituido el canon o
parámetro de control, cualquier control sobre la legislación preconstitucional debe
resolverse conforme a las disposiciones sustantivas previstas por la nueva
Constitución, esto es por la Carta de 1993.
24. No obstante no es ajeno al Tribunal Constitucional que, tratándose del control de la
legislación preconstitucional, el juicio de compatibilidad entre la Ley anterior (o
Decreto Ley) y la Constitución actual, no se resuelve únicamente en un control de
validez bajo los alcances del principio de jerarquía, sino, incluso, en uno de mera
vigencia. En efecto una vez que entra en vigencia una nueva Constitución, ésta es
capaz de derogar tácitamente la legislación “preconstitucional” que se le oponga,
pues también en este caso es de aplicación el principio “lex posterior derogat
priori”. Sin embargo, lo anterior no impide que, en el seno de una acción de
inconstitucionalidad, este Tribunal pueda declarar su inconstitucionalidad en caso
de ser incompatible con la nueva Constitución.
25. Es cierto que el supuesto de derogación tácita y la declaración de
inconstitucionalidad por el Tribunal Constitucional no son operaciones análogas y
de efectos similares. Mientras que la primera la realiza el Juez y tiene efectos
interpartes; la segunda es competencia del Tribunal Constitucional y, en virtud de
los efectos de sus sentencias, tiene alcance general –erga omnes- y vincula a todos
los poderes públicos, incluido obviamente al propio Poder Judicial.
Por lo tanto, habiéndose promovido una acción de inconstitucionalidad contra leyes
preconstitucionales, el Tribunal Constitucional es competente para pronunciarse
sobre su compatibilidad, por el fondo, con la Constitución de 1993.
VI. EL CARÁCTER Y ALCANCE DE LA SENTENCIA
210
§6.1.Conceptos Previos
26. Teniendo en cuenta la trascendencia de la presente acción de inconstitucionalidad en
la vida social y jurídica del país, es necesario que el Tribunal Constitucional
proceda a efectuar una explicación del tipo de sentencia que hoy dicta, con varios
registros en la jurisprudencia comparada y fecundo desarrollo en la doctrina de la
jurisdicción constitucional.
27. El Tribunal Constitucional, por mandato de la Constitución del Estado, tiene la
potestad de declarar la inconstitucionalidad de las normas con rango de ley, ya sea
por vicios de forma o fondo; además, el artículo 35° de la Ley N.° 26435, Ley
Orgánica del Tribunal Constitucional, establece que sus fallos son vinculantes para
todos los poderes públicos, y de manera específica para los jueces, pues estos, de
conformidad con la primera disposición general de la ley acotada, “(...) interpretan
y aplican las leyes y toda norma con rango de ley y los reglamentos según los
preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos
que resultan de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo
de procesos”.
28. 28. Aún cuando en “cada país y casi cada autor, tienden a elaborar tipologías
diferentes” de sentencias (E. Aja y M. Gonzáles, “Conclusiones generales”, en Las
tensiones entre el Tribunal Constitucional y el legislador en la Europa actual,
Ariel, Barcelona, 1998, pág. 275), tradicionalmente, según se acoja o rechace el
petitorio de la demanda, las sentencias del Tribunal Constitucional pueden
clasificarse en sentencias “estimatorias” o “desestimatorias”; sin embargo, el
dinámico contexto social de nuestro país ha obligado a este Colegiado, como a su
turno lo hicieron otros tribunales análogos al nuestro (como los de Italia, España y
Alemania), a dictar resoluciones que en cierta medida se apartan de esta distinción
clásica, innovando de ese modo la tipología de sus sentencias.
29. Es el caso de las sentencias denominadas interpretativas. Mediante tales sentencias,
los tribunales constitucionales evitan crear vacíos y lagunas de resultados funestos
para el ordenamiento jurídico. Son abundantes los testimonios de las ventajas de
esta clase de sentencias en el derecho y la jurisprudencia constitucional
comparados, ya que, además, permiten disipar las incoherencias, galimatías,
antinomias o confusiones que puedan contener normas con fuerza o rango de ley.
Las sentencias interpretativas, cuyo fallo se pronuncia fundamentalmente
respecto al contenido normativo, pueden ser, a su vez, estimatorias y
desestimatorias. Mediante ellas se dispone que una disposición legal no es
inconstitucional si es que ésta puede ser interpretada conforme a la Constitución.
Como tal, presupone la existencia, en una disposición legal, de al menos dos
opciones interpretativas, una de las cuales es conforme con la Constitución y la otra
incompatible con ella. En tal caso, el Tribunal Constitucional declara que la
disposición legal no será declarada inconstitucional en la medida en que se la
interprete en el sentido que es conforme a la Constitución.
30. Por el contrario, mediante las sentencias denominadas aditivas, se declara la
inconstitucionalidad de una disposición o una parte de ella, en cuanto se deja de
mencionar algo (“en la parte en la que no prevé que (...)”) que era necesario que se
previera para que ella resulte conforme a la Constitución. En tal caso, no se declara
la inconstitucionalidad de todo el precepto legal, sino sólo de la omisión, de manera
211
que, tras la declaración de inconstitucionalidad, será obligatorio comprender dentro
de la disposición aquello omitido.
31. A diferencia de estas, las sentencias sustitutivas se caracterizan por el hecho de que
con ellas el Tribunal Constitucional declara la inconstitucionalidad de una ley en la
parte en la que prevé una determinada cosa, en vez de prever otra. En ese caso, la
decisión sustitutiva se compone de dos partes diferentes: una que declara la
inconstitucionalidad de un fragmento o parte de la disposición legal impugnada, y
otra que la “reconstruye”, a través de la cual el Tribunal Constitucional procede a
dotar, a la misma disposición, de un contenido diferente, de acuerdo con los
principios constitucionales vulnerados. Tales decisiones –las aditivas y las
sustitutivas–, en realidad, no innovan el ordenamiento jurídico, si es que con ello se
quiere expresar el acto por el cual el Poder Legislativo innova el ordenamiento
jurídico “escribiendo” y poniendo en vigencia nuevas disposiciones legales, pues
evidentemente, el Tribunal Constitucional no tiene capacidad para hacerlo.
32. Finalmente, también existen las sentencias exhortativas, que son aquellas en virtud
de las cuales, al advertirse una manifestación de inconstitucionalidad en un
determinado dispositivo legal, sin embargo, el Tribunal Constitucional solo declara
su mera incompatibilidad y exhorta al legislador para que, en un plazo razonable,
introduzca aquello que es necesario para que desaparezca el vicio meramente
declarado (y no sancionado).
33. En cualquiera de los casos, detrás de dichas sentencias se halla la necesidad de no
crear vacíos legislativos o generar peores efectos que los que se podrían producir
con la declaración de la inconstitucionalidad de una disposición legal. Al igual que
cualquier sentencia constitucional, ellas también vinculan a los poderes públicos, y
si bien no determinan un plazo concreto o determinado dentro del cual deba
subsanarse la omisión, sin embargo, transcurrido un plazo de tiempo razonable, a
propósito de la protección de derechos constitucionales, pueden alcanzar por
completo sus efectos estimatorios, hasta ahora solo condicionados.
Así expuesto el carácter de esta sentencia, bien puede decirse que la presente es
una sentencia “estipulativa”, puesto que expone los conceptos, alcances y efectos de la
sentencia, de manera que, más adelante, ya no tenga que volver a explicarlos.
§6.2. La legitimidad de las sentencias interpretativas
34. La existencia de toda esta clase de sentencias del Tribunal Constitucional es posible
sólo si se tiene en cuenta que, entre “disposición” y “norma”, existen diferencias
(Riccardo Guastini, “Disposizione vs. norma”, en Giurisprudenza Costituzionale, 1989,
pág. 3 y ss.). En ese sentido, se debe subrayar que en todo precepto legal se puede
distinguir:
a) a)
El texto o enunciado, es decir, el conjunto de palabras que integran un
determinado precepto legal (disposición); y,
b) b) El contenido normativo, o sea el significado o sentido de ella (norma).
35. 35.
Siendo objeto del examen de constitucionalidad el texto y su sentido
normativo, el análisis deberá necesariamente realizarse en el marco de una realidad
concreta, tanto jurídica como social, es decir, con la perspectiva analítica del
derecho en acción, vivo, y la aplicación específica de la norma.
212
El Tribunal, por lo demás, enfatiza que el fundamento y la legitimidad de
uso de este tipo de sentencias radica en el principio de conservación de la ley y en
la exigencia de una interpretación conforme a la Constitución, a fin de no lesionar
el principio básico de la primacía constitucional; además, se deberá tener en cuenta
el criterio jurídico y político de evitar en lo posible la eliminación de disposiciones
legales, para no propender a la creación de vacíos normativos que puedan afectar
negativamente a la sociedad, con la consiguiente violación de la seguridad jurídica.
Por tales razones, el Tribunal Constitucional sostiene que dictar en el presente caso
una sentencia interpretativa, además, aditiva , sustitutiva, exhortativa y estipulativa,
no solamente es una potestad lícita, sino fundamentalmente constituye un deber,
pues es su obligación la búsqueda, vigencia y consolidación del Estado
Constitucional de Derecho, siempre fundada en los principios y normas
constitucionales y los valores que configuran la filosofía jurídico-política del
sistema democrático.
VII. La inconstitucionalidad del tipo penal de traición a la patria
36. El Tribunal Constitucional comparte el criterio sostenido por los demandantes en
relación con el tipo penal para el delito de traición a la patria. En efecto, este delito
no es sino una modalidad agravada del delito de terrorismo tipificado en el artículo
2.º del Decreto Ley N.° 25475. Ello fluye del texto mismo del artículo 1.º del
Decreto Ley N.°. 25659, cuando indica que “Constituye delito de traición a la
patria la comisión de los actos previstos en el artículo 2º del Decreto Ley N.º
25475” (...). Similar criterio se deriva de un examen comparativo de las
modalidades previstas en los artículos 1º y 2º del Decreto Ley N.° 25659 con las
especiales características que se exigen en los artículos 3º y 4º del Decreto Ley N.°
25475. En esencia, pues, un mismo hecho está regulado bajo dos tipos penales
distintos.
37. En la misma situación se encuentran los siguientes casos: el inciso a) del artículo
1.º y el inciso a) del artículo 2.º del Decreto Ley N.° 25659, los que se asimilan a
los artículos 2º y 3°, inciso a), primer párrafo, del Decreto Ley N.° 25475,
respectivamente. El inciso b) del artículo 2.º del Decreto Ley N.° 25659 se asimila
al artículo 3.°, inciso a), segundo párrafo, del Decreto Ley N.° 25475. El inciso c)
del artículo 2.º del Decreto Ley N.° 25659 se asimila al inciso a) del artículo 4.º del
Decreto Ley N.° 25475. Y, finalmente, el inciso b) del artículo 1.º del Decreto Ley
N.° 25659 se asimila al inciso e) del artículo 4.º del Decreto Ley N.° 25475.
38. En este contexto, si la totalidad de los supuestos de hecho descritos en el tipo penal
de traición a la patria se asimilan a las modalidades de terrorismo preexistentes;
hay, pues, duplicación del mismo contenido. En esencia, el legislador sólo ha
reiterado el contenido del delito de terrorismo en el tipo relativo al de traición a la
patria, posibilitando con ello que un mismo hecho pueda indistintamente ser
subsumido en cualquiera de los tipos penales y que, en su caso, con la elección del
tipo penal aplicable, su juzgamiento pueda ser realizado, alternativamente, por los
tribunales militares o por la jurisdicción ordinaria.
39. A juicio del Tribunal Constitucional, ello afecta el principio de legalidad penal, ya
que da lugar a un inaceptable grado de discrecionalidad del Ministerio Público y las
autoridades judiciales, quienes podrían subsumir la comisión de un mismo delito en
213
distintos tipos penales. Ese ha sido también el criterio de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, que ha sostenido: “(...) las conductas típicas descritas en los
Decretos Leyes N.os 25475 y 25659 –terrorismo y traición a la patria– (...) podrían
ser comprendidas indistintamente dentro de un delito como de otro, según los
criterios del Ministerio Público y de los jueces respectivos. (...) La imprecisión en
el deslinde entre ambos tipos penales afecta la situación jurídica de los inculpados
en diversos aspectos: la sanción aplicable, el tribunal de conocimiento y el proceso
correspondiente” (Caso Castillo Petruzzi, párrafo 119).
40. Además, el Tribunal Constitucional considera que, en el caso de las disposiciones
impugnadas (artículos 1º y 2º del Decreto Ley N.° 25659), es posible detectar un
vicio de irrazonabilidad de la ley, ya que mientras el legislador perseguía regular el
tipo penal del delito de traición a la patria, sin embargo, al final, terminó regulando
–en realidad, repitiendo– el tipo penal del delito de terrorismo. Y todo ello, con el
propósito de sustraer a la competencia de los jueces de la jurisdicción ordinaria su
juzgamiento, y, al mismo tiempo, modificar el régimen de las penas aplicables.
41. El Tribunal Constitucional estima, por lo tanto, que debe declararse la
inconstitucionalidad de los artículos 1.° y 2.° del Decreto Ley N.° 25659 y, por
conexión, debe extender sus efectos a los artículos 3.°, 4.°, 5.° y 7.° del mismo
Decreto Ley N.° 25659.
Asimismo, por idéntica razón, son inconstitucionales los artículos 2°, 3° y 4° del
mismo Decreto Ley N.° 25744. Finalmente, en lo que se refiere al artículo 8° del
referido Decreto Ley N.° 25659, se debe precisar que, habiéndose declarado la
inconstitucionalidad de los artículos 1° y 2° del Decreto Ley N.° 25659, el delito de
traición a la patria previsto en el artículo 325.º del Código Penal mantiene su plena
eficacia, puesto que, como expresa el referido artículo 8.° del Decreto Ley N.°
25659, este no fue derogado sino quedó en suspenso.
42. Con relación al artículo 6.º del Decreto Ley N.º 25659, relativo a las acciones de
hábeas corpus, por conexión, también es inconstitucional la frase “o traición a la
patria”, por lo que dicho precepto subsistirá de la siguiente manera: “La acción de
habeas corpus es procedente en los supuestos previstos en el artículo 12.º de la Ley
N.º 23506, en favor de los detenidos, implicados o procesados por los delitos de
terrorismo, debiendo observarse las siguientes normas de procedimiento: (...)”. Este
último precepto, en los términos antes mencionados, no impide la interposición del
hábeas corpus cuando una persona se encuentre procesada por el delito de traición a
la patria previsto en el artículo 325º del Código Penal, en cuyo caso se aplicarán las
reglas previstas en las Leyes N.os 23506 y 25398.
P. VIII.
El principio de legalidad respecto del tipo penal de terrorismo
43. Los demandantes consideran que el artículo 2.º del Decreto Ley N.º 25475, que
contiene el tipo base del delito de terrorismo, vulnera el principio de legalidad
penal reconocido en el artículo 2.°, inciso 24), literal “d”, de la Constitución. En
efecto, sostienen que, “en contra de esta disposición constitucional, que consagra
el principio de legalidad, el artículo 2º del Decreto Ley 25475 define el llamado
delito de terrorismo de manera abstracta, general e imprecisa, pues dice “realiza
214
actos” pero no dice qué tipo de actos. El mismo artículo dice “empleando
materias” pero no precisa qué tipo de materias, para luego agregar “o artefactos
explosivos” como si materia y artefacto explosivo fueran lo mismo. Del mismo
modo dice “cualquier otro medio”.
El texto legal del artículo en cuestión es el siguiente:
“El que provoca, crea o mantiene un estado de zozobra, alarma o
temor en la población o en un sector de ella, realiza actos contra la
vida, el cuerpo, la salud, la libertad y seguridad personales o contra el
patrimonio, contra la seguridad de los edificios públicos, vías o
medios de comunicación o de transporte de cualquier índole, torres de
energía o transmisión, instalaciones motrices o cualquier otro bien o
servicio, empleando armamentos, materias o artefactos explosivos o
cualquier otro medio capaz de causar estragos o grave perturbación de
la tranquilidad pública o afectar las relaciones internacionales o la
seguridad de la sociedad y del Estado, será reprimido con pena
privativa de libertad no menor de veinte años.”
Adicionalmente, afirman que el legislador “ha dejado el libre camino para
interpretaciones extensivas inapropiadas, abusivas y arbitrarias, violatorias del
principio de legalidad, base del ordenamiento penal”.
§8.1. Alcances y límites del principio de legalidad penal (artículo 2.°, inciso 24),
literal “d”, de la Constitución)
44.
El principio de legalidad penal ha sido consagrado en el literal “d” del inciso 24)
del artículo 2.º de la Constitución Política del Perú, según el cual “Nadie será
procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté
previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como
infracción punible (...)”. Igualmente, ha sido recogido por los principales
instrumentos del Derecho Internacional de los Derechos Humanos (Declaración
Universal de Derechos Humanos, artículo 11.°, numeral 2; Convención
Americana sobre Derechos Humanos, artículo 9.°; Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, artículo 15.°.
45.
El principio de legalidad exige no sólo que por ley se establezcan los delitos, sino
también que las conductas prohibidas estén claramente delimitadas en la ley. Esto
es lo que se conoce como el mandato de determinación, que prohíbe la
promulgación de leyes penales indeterminadas, y constituye una exigencia
expresa en nuestro texto constitucional al requerir el literal “d” del inciso 24) del
artículo 2° de la Constitución que la tipificación previa de la ilicitud penal sea
“expresa e inequívoca” (Lex certa).
46.
El principio de determinación del supuesto de hecho previsto en la Ley es una
prescripción dirigida al legislador para que éste dote de significado unívoco y
preciso al tipo penal, de tal forma que la actividad de subsunción del hecho en la
norma sea verificable con relativa certidumbre.
Esta exigencia de “lex certa” no puede entenderse, sin embargo, en el sentido de
exigir del legislador una claridad y precisión absoluta en la formulación de los
conceptos legales. Ello no es posible, pues la naturaleza propia del lenguaje, con
215
sus características de ambigüedad y vaguedad, admiten cierto grado de
indeterminación, mayor o menor, según sea el caso. Ni siquiera las formulaciones
más precisas, las más casuísticas y descriptivas que se puedan imaginar, llegan a
dejar de plantear problemas de determinación en algunos de sus supuestos, ya que
siempre poseen un ámbito de posible equivocidad. Por eso se ha dicho, con razón,
que “en esta materia no es posible aspirar a una precisión matemática porque ésta
escapa incluso a las posibilidades del lenguaje” (CURY URZUA: Enrique: La ley
penal en blanco. Temis, Bogotá, 1988, p. 69).
47.
En definitiva, la certeza de la ley es perfectamente compatible, en ocasiones, con
un cierto margen de indeterminación en la formulación de los tipos y así, en
efecto, se ha entendido por la doctrina constitucional. (FERNÁNDEZ SEGADO,
Francisco: El Sistema Constitucional Español, Dykinson, Madrid, 1992, p. 257).
El grado de indeterminación será inadmisible, sin embargo, cuando ya no permita
al ciudadano conocer qué comportamientos están prohibidos y cuáles están
permitidos. (En este sentido: BACIGALUPO, Enrique: Manual de Derecho
Penal, Parte General. Temis. Bogotá, 1989, p.35). Como lo ha sostenido este
Tribunal en el Caso “Encuesta a boca de urna” (Exp. N.° 002-2001-AI/TC),
citando el Caso Conally vs. General Cons. de la Corte Suprema Norteamericana,
“una norma que prohíbe que se haga algo en términos tan confusos que hombres
de inteligencia normal tengan que averiguar su significado y difieran respecto a su
contenido, viola lo más esencial del principio de legalidad” (Fundamento Jurídico
N.° 6).
48.
Esta conclusión también es compartida por la jurisprudencia constitucional
comparada. Así, el Tribunal Constitucional de España ha sostenido que “la
exigencia de “lex certa” no resulta vulnerada cuando el legislador regula los
supuestos ilícitos mediante conceptos jurídicos indeterminados, siempre que su
concreción sea razonablemente factible en virtud de criterios lógicos, técnicos o
de experiencia, y permitan prever con suficiente seguridad, la naturaleza y las
características esenciales de las conductas constitutivas de la infracción
tipificada” (STC 69/1989).
49.
En esta perspectiva, el Derecho Penal admite la posibilidad de que existan tipos
abiertos que, frente a la indeterminación, sobre todo de los conceptos valorativos,
delegan al juzgador la labor de complementarlos mediante la interpretación.
50.
Así resulta del examen del Código Penal promulgado mediante el Decreto
Legislativo N.° 635, de 3 de abril de 1991, que usa figuras penales abiertas en los
artículos 145.° y 179.° “cualquier otro medio”, 154.° “u otro medio”, 157.° “u
otros aspectos”, 161° “u otro documento de naturaleza análoga”, 170.°, 171.°,
172.°, 173.°, 174.° y 176.° “u otro análogo”, 185.° “o cualquier otra conducta”,
190.° “ otro título semejante”, 192.° “cualquier otro motivo”, 196.° “otra forma
fraudulenta”, 198.° “ cualquier medio fraudulento”, el 210° “cualquier otro acto” ,
233°, 237°, 253° y 345° “de cualquier manera”, 238° “cualquier medio”, 268°
“cualquier artificio”, 273° “cualquier clase”, 276° y 280° “cualquier otro medio
análogo”, 277° “otros medios”, 283° “similares”, 330° “cualquier otro móvil
innoble”, 393°, 394°, 398°, 398°- A y 400° “cualquier otra ventaja” y 438° “de
cualquier otro modo”.
216
51.
El límite de lo admisible, desde el punto de vista constitucional, quedará
sobrepasado en aquellos casos en que el tipo legal no contenga el núcleo
fundamental de la materia de prohibición y, por lo tanto, la complementación ya
no sea solo cuantitativa, sino eminentemente cualitativa (BUSTOS R., Juan:
Introducción al Derecho Penal. Temis. Bogotá, 1986, p. 62; VILLAVICENCIO
TERREROS, Felipe: Lecciones de Derecho Penal. Parte General. Cultural Cuzco
S.A. Editores. Lima, 1990, p.61).
52.
Nuevamente, en la jurisprudencia constitucional comparada se ha legitimado la
existencia de esta indeterminación típica con relación a los elementos o conceptos
normativos, los mismos que pueden tener “un cierto carácter de indeterminación
(pues bajo el término “concepto jurídico indeterminado” se incluyen multitud de
supuestos), pero debe tenerse en cuenta que no vulnere la exigencia de la lex
certa (...) la regulación de tales supuestos ilícitos mediante conceptos jurídicos
indeterminados, siempre que su concreción sea razonablemente factible en virtud
de criterios lógicos, técnicos y de experiencia, y permitan prever, por
consiguiente, con suficiente seguridad, la naturaleza y las características
esenciales de las conductas constitutivas de la infracción típificada (...)” (STC de
29 de setiembre de 1997).
Q.
R. §8.2.
Examen de constitucionalidad de las normas cuestionadas con
relación al principio de legalidad
53.
Dentro de los criterios expuestos corresponde al Tribunal Constitucional analizar
los dispositivos impugnados en la demanda.
54.
La primera objeción de constitucionalidad que se hace a la norma en análisis
radica en que define el delito de terrorismo de manera “abstracta, general e
imprecisa”. Sobre este particular, debe tenerse presente que tanto las normas
jurídicas, en general, como los tipos penales, en especial, tienen, por su propia
naturaleza, un carácter abstracto y general; por lo que tales características, per se,
no vulneran norma constitucional alguna.
55.
Diferente es el caso del carácter “impreciso” de la norma penal que también se
cuestiona; pues, como se ha indicado, el legislador, por mandato constitucional,
debe tipificar los delitos de manera expresa e inequívoca, por lo que cabe analizar
cada uno de los conceptos cuestionados a fin de verificar si se ha observado esta
garantía.
56.
Respecto a la frase “realiza actos”, cuestionada por los demandantes en razón de
que “no precisa de qué tipo de actos se trata”, este Tribunal considera que esta
supuesta imprecisión del tipo origina una aparente vulneración del principio de
legalidad. Sin embargo, el Tribunal Constitucional aprecia que tal hecho no es
suficiente para excluir, por inconstitucional, del tipo penal la palabra “actos”, ya
que tales “actos” son los que están dirigidos a afectar la vida, el cuerpo, la salud,
etc., con el objeto de crear zozobra o pánico en la comunidad. Es decir, este
Tribunal entiende que ella, como se desprende por lo demás de una interpretación
lógica del precepto analizado, se refiere a la comisión de “delitos (...)”. Así
delimitado el alcance de la norma bajo análisis, presenta un grado de
determinación razonable, suficiente para delimitar el ámbito de la prohibición y
217
para comunicar a los ciudadanos los alcances de la prohibición penal, por lo que, a
juicio del Tribunal Constitucional, no vulnera el principio de legalidad.
57.
También se alega vulneración del principio de legalidad penal puesto que la
norma en referencia utiliza la expresión “empleando materias”. Se sostiene que
es inconstitucional, pues no precisa qué tipo de materias, para luego agregar “o
artefactos explosivos (...), como si materia y artefacto explosivo fueran lo
mismo. Al respecto, este Tribunal debe señalar que, si bien es cierto que la norma
utiliza la frase “empleando (...) materias o artefactos explosivos”, lo importante
es evaluar si ella puede ser interpretada de manera que la prohibición penal quede
adecuadamente determinada.
58.
58.
En este sentido, incluso desde una interpretación gramatical, es
perfectamente posible concluir que el tipo penal se refiere a dos medios distintos:
“materias explosivas” y “artefactos explosivos”. Ambas expresiones tienen un
significado distinto: la “materia explosiva” está referida a aquellas sustancias con
potencialidad explosiva per se, que no requiere de mecanismos complejos en su
elaboración; en cambio, el artefacto explosivo está referido a aquellos aparatos
para cuya elaboración se requiere de conocimientos especiales. Adicionalmente,
debe señalarse que la norma en cuestión no considera suficiente el uso de
cualquier materia explosiva o artefacto explosivo, sino que requiere que éstas sean
de una entidad tal que resulten capaces de causar cualquiera de los siguientes
efectos: “estragos o grave perturbación de la tranquilidad pública o afectar las
relaciones internacionales o la seguridad de la sociedad y del Estado”.
59.
Así precisado el alcance de la norma bajo análisis, presenta un grado de
determinación razonable, suficiente, para delimitar el ámbito de la prohibición y
para comunicar a los ciudadanos los alcances de la prohibición penal, por lo que, a
juicio del Tribunal Constitucional, no vulnera el principio de legalidad.
Desde luego, una interpretación distinta de la que se acaba de exponer, que amplíe
el alcance de la prohibición penal por encima de los límites trazados (malam
parten), resultaría contraria al principio de legalidad.
§8.3 Examen de la acción típica
60.
Del texto del artículo 2º del Decreto Ley N.° 25475 citado, se observa que el
legislador ha previsto tres modalidades de conductas básicas: provocar, crear o
mantener un estado de zozobra, alarma o temor en la población o un sector de
ella; y actos contra la vida, el cuerpo, la salud, la libertad y seguridad personales o
contra el patrimonio, contra la seguridad de los edificios públicos, vías o medios
de comunicación o de transporte de cualquier índole, torres de energía o
transmisión, instalaciones motrices o cualquier otro bien o servicio y el empleo de
medios idóneos para causar esos estragos, es decir, debe tenerse presente que esas
2 modalidades per se no constituyen delito de terrorismo, sino que se requiere,
además, de la actuación a través de los medios típicos previstos en la ley
(“empleando armamentos, materias o artefactos explosivos o cualquier otro
medio capaz de causar estragos o grave perturbación de la tranquilidad pública o
afectar las relaciones internacionales o la seguridad de la sociedad y del
Estado”). Estos medios típicos deben ser interpretados restrictivamente, según se
establece más adelante.
218
61.
La primera modalidad de la acción: atemorizar a la población. La acción de
provocación, creación o mantenimiento de un estado de zozobra, alarma o temor
en la población o en un sector de ella, ha sido prevista por el legislador como una
exigencia objetiva (elemento del tipo objetivo), a diferencia de la legislación
antiterrorista previa, que lo consideraba como un elemento subjetivo (es el caso
del Decreto Legislativo N.° 46 que en su artículo 1º hace referencia al “propósito
de provocar o mantener un estado de zozobra, alarma o terror en la población o
un sector de ella”).
62.
Una interpretación que considere que la acción bajo comentario tiene la condición
de elemento objetivo resulta atentatoria del principio de culpabilidad, que, como
exigencia de la cláusula del Estado de Derecho, se deriva como un principio
constitucional implícito que limita la potestad punitiva del Estado. Por ende, no
basta la sola afectación o puesta en peligro de determinados bienes jurídicos que
el Derecho Penal protege. El principio según el cual “no hay pena sin dolo o
culpa” exige que el actor haya actuado con voluntad de afectarlos. Ese criterio
está recogido en el artículo 12.º del Código Penal de 1991.
63.
Sin embargo, tal omisión de ese elemento subjetivo no es razón suficiente para
declarar la inconstitucionalidad de todo el enunciado del artículo 2º del Decreto
Ley N.° 25475, por no preverla o contemplarla. Únicamente cabría declarar la
inconstitucionalidad de la “norma implícita”, esto es, del sentido interpretativo
que se deriva de la omisión aludida, considerando que, entre “disposición” y
“norma”, existen diferencias. Así, mientras que por “disposición” debe entenderse
‘al enunciado de un precepto legal’; por “norma”, en cambio, debe entenderse ‘el
sentido o los sentidos interpretativos que de dicho enunciado se puedan derivar’
(Crisafulli, Vezio, “Disposicione e norma”, en Enciclopedia del Diritto, Vol. XIII,
1964, pág. 195 y ss.).
Es decir, es inconstitucional el sentido interpretativo que excluye del tipo
cualquier referencia a la responsabilidad o culpabilidad del sujeto. Por lo tanto, los
jueces no pueden condenar, al amparo de dicho artículo 2º del Decreto Ley N.°
25475, a una persona por el solo hecho de que se haya lesionado o puesto en
peligro los bienes jurídicos señalados en la misma disposición legal sin tomar en
cuenta el análisis de su culpabilidad.
64.
El principio de culpabilidad es una garantía y al mismo tiempo un límite a la
potestad punitiva del Estado; por consiguiente, la aplicación del artículo 2º del
Decreto Ley N.° 25475 queda supeditada a que, al infringirse los bienes jurídicos
señalados por la norma penal, ello se haya realizado con intención del agente. A
mayor abundamiento, la prohibición de que la pena sólo pueda basarse en un tipo
de responsabilidad objetiva se encuentra prevista en el artículo VII del Título
Preliminar del Código Penal, según el cual “La pena requiere de la
responsabilidad penal del autor. Queda proscrita toda forma de responsabilidad
objetiva”.
65.
Por ello, el Tribunal considera que es inconstitucional la norma implícita que se
deriva de la frase “El que provoca, crea o mantiene”, en la medida en que no
prevé la responsabilidad subjetiva, esto es, la intención del agente como la
susceptible de reprocharse penalmente; por lo que tal frase, extendiendo los
219
alcances del artículo VII del Título Preliminar del Código Penal sobre el artículo
2º del Decreto Ley N.° 25475, subsistirá con el mismo texto, con el sentido
interpretativo antes anotado: “El que (intencionalmente) provoca, crea o
mantiene un estado de zozobra, alarma o temor en la población o en un sector de
ella (...)”.
66.
Asimismo, el Tribunal Constitucional señala que la formulación subsistente del
tipo penal contemplado en el artículo 2º del Decreto Ley N.° 25475, no afecta
tampoco al principio de reserva legal ni, su aplicación para casos pasados,
constituye una infracción del principio de irretroactividad de la ley o, acaso, al
propio principio de legalidad penal.
67.
En efecto, la norma que exige la responsabilidad subjetiva como condición para
imponerse una pena, se encuentra comprendida en el ordenamiento penal, de
manera que cuando este Tribunal Constitucional adiciona, con la finalidad de
reducir los márgenes de aplicación del tipo penal, en realidad no crea nada, sino
simplemente se limita a reducir los alcances del supuesto de hecho previsto en la
ley penal (bonam parten), ya previsto en el ordenamiento, esto es, en el artículo
VII del Título Preliminar del Código Penal (Cf. Crisafulli, Vezio, “La Corte
Costituzionale ha vent´anni”, en Nicola Occhiocupo, La Corte Costituzionale tra
norma giuridica e realtá sociale. Bilancio di vent´anni di attivitá, Cedam, Padova
1984, pág. 85). Aún así, este Tribunal Constitucional debe señalar que, en la
noción de ley, a la cual se refiere el principio de legalidad penal, para reservar la
determinación de las hipótesis del delito, incluso, debe considerarse las sentencias
del Tribunal Constitucional” que, por su propia naturaleza, tienen valor de ley.
(Pizzorusso, Alessandro, “Las sentencias ´manipulativas´ del Tribunal
Constitucional italiano”, en AA.VV. El Tribunal Constitucional, Instituto de
Estudios Fiscales, Madrid 1981, pág. 292).
68.
La segunda modalidad de la acción: actos contra bienes o servicios. Las
cláusulas de interpretación analógica “medios de comunicación o de
transporte de cualquier índole” y “cualquier otro bien o servicio”. Esta
modalidad de acción típica ha sido individualizada por el legislador en los
siguientes términos: “realiza actos contra la vida, el cuerpo, la salud, la libertad y
seguridad personales o contra el patrimonio, contra la seguridad de los edificios
públicos, vías o medios de comunicación o de transporte de cualquier índole,
torres de energía o transmisión, instalaciones motrices o cualquier otro bien o
servicio”.
69.
Se observan dos cláusulas abiertas: La primera, referida a los medios de transporte
“de cualquier índole”, y, la segunda, a “cualquier otro bien y servicio” como
objeto del atentado terrorista. En estos casos, el legislador ha utilizado las
denominadas “cláusulas de interpretación o de extensión analógica”, que son
aquellas que dejan abierta la posibilidad de que el juzgador complete el tipo
aplicando un razonamiento analógico.
70.
Un primer aspecto a dilucidar es la adecuación al principio lex certa de las
“cláusulas de extensión analógica”. Para ello debe distinguirse dos supuestos
diferentes: i) los casos de integración normativa, en los que, frente a un vacío
normativo, el juzgador, utilizando la analogía con otras normas similares, crea una
220
norma jurídica; y, ii) aquellos casos de interpretación jurídica en los que existe
una norma, cuyo sentido literal posible regula el caso concreto, y el juzgador se
limita a delimitar su alcance a través de un razonamiento analógico.
71.
La analogía como integración normativa está proscrita en el Derecho Penal por
mandato constitucional (artículo 139.°, inciso 9), Constitución). En cambio, sí se
reconoce la legitimidad del razonamiento analógico en la interpretación (En este
sentido, Hurtado Pozo: A propósito de la interpretación de la ley penal. En
Derecho N.º 46, PUCP, 1992, p. 89).
Las cláusulas de interpretación analógica no vulneran el principio de lex certa
cuando el legislador establece supuestos ejemplificativos que puedan servir de
parámetros a los que el intérprete debe referir otros supuestos análogos, pero no
expresos. (BACIGALUPO: El conflicto entre el Tribunal constitucional y el
Tribunal Supremo. En: Revista Actualidad Penal, N.º 38, 2002). Este es
precisamente el caso de las cláusulas sub exámine, por lo que no atentan contra el
principio de lex certa.
72.
Afirmada la constitucionalidad de las cláusulas en examen, en razón de la no
afectación de la lex certa, en aras de contribuir con una tutela cabal del principio
de legalidad, es importante que este Tribunal Constitucional precise los límites
admisibles de interpretación de las cláusulas en examen (lex stricta).
En esta perspectiva, del texto de la norma se observa que ambas cláusulas (“de
cualquier índole” y “cualquier otro bien y servicio”) están precedidas de la
indicación de diferentes bienes, los que tienen la condición de bienes jurídicos
penalmente tutelados por la respectiva normatividad penal. En consecuencia, la
interpretación de la cláusula “contra la seguridad de (...) vías o medios de
comunicación o de transporte de cualquier índole” debe limitar su alcance a las
conductas constitutivas del delito contra la seguridad pública que afecten a vías o
medios de transporte o comunicación.
73.
Por las mismas razones, la cláusula “contra la seguridad de (...) cualquier otro
bien o servicio” debe interpretarse en el sentido de que se refiere únicamente a
bienes o servicios que posean tutela penal específica en las diferentes modalidades
de delitos contra la seguridad pública, previstos en el Título XII del Libro
Segundo del Código Penal.
74.
Tales pautas interpretativas, una vez más es preciso indicarlo, no afectan el
principio de legalidad penal, pues se derivan de la propia formulación del precepto
penal impugnado; de manera que, cuando este Tribunal Constitucional adiciona
un sentido interpretativo, con la finalidad de reducir los márgenes de aplicación
del tipo penal, en realidad no crea nada, sino simplemente se limita a reducir los
alcances del supuesto de hecho previsto en la ley penal (bonam parten).
§8.4. Tercera modalidad: Examen de los medios típicos
75.
La norma se refiere a los “armamentos” como medio para la comisión del delito
de terrorismo. Si bien una lectura superficial podría llevar a incluir dentro del
alcance de esta expresión a cualquier instrumento vulnerante o contundente que
sirva para causar un daño mayor que el que se podría causar con las manos; sin
embargo, la propia norma limita los alcances del término comprendiendo sólo a
221
aquellas armas que sean capaces de “causar estragos o grave perturbación de la
tranquilidad pública o afectar las relaciones internacionales o la seguridad de la
sociedad y del Estado”. (Véase PEÑA CABRERA, Traición a la Patria y
Arrepentimiento Terrorista. Grijley, Lima, p. 75). Una interpretación que no tenga
en consideración la potencialidad dañosa que debe tener el armamento, vulneraría
el principio de legalidad.
76.
Con relación a la frase “cualquier otro medio” puede suscitarse, prima facie,
algún cuestionamiento, pues, ella individualmente considerada, parecería tratarse
de una cláusula indeterminada. Sin embargo, la propia norma permite determinar
el contenido de los medios típicos por dos aspectos: en primer lugar, debe tratarse
de un medio equivalente a los “armamentos, materia o artefactos explosivos” y,
en segundo lugar, su idoneidad para “causar estragos o grave perturbación de la
tranquilidad pública o afectar las relaciones internacionales o la seguridad de la
sociedad y del Estado”. En ese sentido, el Tribunal Constitucional juzga que una
interpretación que extienda la prohibición al uso de cualquier medio, sin
consideración a su equivalencia racional con “armamentos, materias o artefactos
explosivos” y su potencial referido sólo a los casos de grave dañosidad, vulneraría
el principio de lex stricta.
77.
Por todo ello, el Tribunal Constitucional considera que el texto del artículo 2º del
Decreto Ley N.° 25475 emite un mensaje que posibilita que el ciudadano conozca
el contenido de la prohibición, de manera que pueda diferenciar lo que está
prohibido de lo que está permitido. Solo existe indeterminación en el tipo penal en
relación con la necesidad de precisar el alcance de la expresión “actos” que debe
ser entendida como hechos ilícitos, para precisar una más exacta delimitación
conceptual. Dentro de los márgenes de indeterminación razonable que contiene
esta norma, la aplicación de este dispositivo debe orientarse en el sentido indicado
en las pautas interpretativas de esta sentencia, por lo que las interpretaciones que
inobserven estas pautas vulneran el principio de legalidad (lex stricta).
78.
En consecuencia, el artículo 2º de Decreto Ley 25475 subsiste con su mismo
texto, el mismo que deberá ser interpretado de acuerdo con los párrafos anteriores
de esta sentencia: “El que provoca, crea o mantiene un estado de zozobra, alarma
o temor en la población o en un sector de ella, realiza actos contra la vida, el
cuerpo, la salud, la libertad y seguridad personales o contra el patrimonio, contra
la seguridad de los edificios públicos, vías o medios de comunicación o de
transporte de cualquier índole, torres de energía o transmisión, instalaciones
motrices o cualquier otro bien o servicio, empleando armamentos, materias o
artefactos explosivos o cualquier otro medio capaz de causar estragos o grave
perturbación de la tranquilidad pública o afectar las relaciones internacionales o
la seguridad de la sociedad y del Estado, será reprimido con pena privativa de
libertad no menor de veinte años.”
78bis.Finalmente, el Tribunal Constitucional debe señalar que el delito previsto en el
artículo 2° del Decreto Ley N°. 25475, exige necesariamente la concurrencia de
los tres elementos o modalidades del tipo penal, además de la intencionalidad del
agente. En efecto, como antes se ha descrito, el artículo 2 en referencia establece
un tipo penal que incorpora tres elementos objetivos, los cuales deben concurrir
222
necesariamente para la configuración del delito de terrorismo. La falta de uno de
ellos, hace imposible la tipificación.
IX. La apología del terrorismo y las libertades de información, expresión,
opinión y difusión del pensamiento
79.
Los demandantes plantean la inconstitucionalidad del delito de apología del
terrorismo, previsto tanto en el artículo 7º del Decreto Ley N.° 25475 como en el
artículo 1º del Decreto Ley N.° 25880, argumentando que tales previsiones
vulneran el derecho constitucional a la libertad de expresión y difusión del
pensamiento.
80.
El Decreto Ley N.° 25475, en su artículo 7º, precisa que “Será reprimido con
pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de doce años, el que,
públicament,e a través de cualquier medio hiciere la apología del terrorismo o de
la persona que lo hubiere cometido. El ciudadano peruano que cometa este delito
fuera del territorio de la República, además de la pena privativa de libertad, será
sancionado con la pérdida de la nacionalidad peruana.”
81.
Igualmente, el Decreto Ley N.° 25880, en su artículo 1º, sanciona la apología de
terrorismo realizada por docente, en los siguientes términos: “El que valiéndose
de su condición de docente o profesor influye en sus alumnos haciendo apología
del terrorismo, será considerado como autor de delito de traición a la Patria,
reprimiéndosele con la pena máxima de cadena perpetua, quedando la pena
mínima a discreción del Juez, de acuerdo con la gravedad de la acción delictiva.
Asimismo será de aplicación la pena accesoria de inhabilitación conforme a los
incisos 2), 4), 5) y 8) del artículo 36º del Código Penal”.
82.
Por su parte, la Constitución Política consagra el derecho a “las libertades de
información, opinión, expresión y difusión del pensamiento mediante la palabra
oral o escrita o la imagen, por cualquier medio de comunicación social, sin
previa autorización ni censura ni impedimento algunos, bajo las
responsabilidades de ley” (artículo 2.”, inciso 4).
Concierne a este Tribunal examinar la compatibilidad entre las figuras de apología
referidas y el derecho constitucional a las libertades de información, opinión,
expresión y difusión del pensamiento.
83.
En este sentido, debe considerarse que las referidas libertades no son absolutas,
sino que, por autorización del propio texto constitucional, pueden ser limitadas
por ley (“bajo las responsabilidades de ley”). La limitación de estos derechos
constitucionales solo se justifica si existen otros valores de igual rango que deben
ser protegidos.
La apología supone una “alabanza o argumentos defensores del hecho que se
elogia” (LAMARCA PÉREZ, Carmen: Tratamiento jurídico del terrorismo.
Centro de Publicaciones del Ministerio de Justicia, Madrid, 1985, p. 289). “La
apología es la exaltación sugestiva, el elogio caluroso, es alabar con entusiasmo”
(PEÑA CABRERA, Traición a la Patria y Arrepentimiento Terrorista, Grijley,
Lima, 1994, p. 97). En consecuencia, los tipos penales en referencia sancionan la
manifestación pública en términos de elogio o exaltación de determinadas
acciones terroristas tipificadas en el Decreto Ley N.° 25475.
223
84.
Cabe precisar que la apología no consiste en un acto de instigación, pues no busca
determinar a otro para que se decida a cometer el delito. La instigación se realiza
con relación a un sujeto determinado y para la perpetración de un hecho concreto.
En cambio, en el caso de la apología no existe un sujeto concreto receptor del
apologista.
De lo expuesto se colige que cuando la conducta consiste en incitar a la comisión
de un nuevo delito terrorista, ya sea a través del elogio o de cualquier otra forma
directa o indirecta, es de aplicación el tipo penal de incitación previsto en el
artículo 6º del Decreto Ley N.º 25475.
85.
Si bien la apología no tiene por finalidad provocar nuevas acciones; sin embargo,
su dañosidad social radica en que acentúa las consecuencias del terrorismo,
contribuyendo a legitimar la acción delictiva y, sobre todo, la estrategia de los
propios grupos armados. Ese propósito de legitimación constituye un objetivo
fundamental del terrorismo. (LAMARCA PÉREZ, op. cit. 292). Las actividades
delictivas cometidas por grupos armados o elementos terroristas crean un peligro
efectivo para la vida y la integridad de las personas y para la subsistencia del
orden democrático constitucional (STC 199/1987). La apología del terrorismo no
es una conducta irrelevante desde el punto de vista de los bienes jurídicos
atacados por esos delitos.
86.
Que, en abstracto, el legislador haya previsto como un ilícito penal la apología del
terrorismo, no es, per se, inconstitucional, toda vez que se persigue, garantiza y
protege otros derechos constitucionales, como el libre desenvolvimiento de la
personalidad de los estudiantes, a la par que bienes y valores constitucionalmente
protegidos, como la preservación del orden democrático constitucional, sin el cual
no sería posible el ejercicio de los demás derechos constitucionales.
El Tribunal Constitucional, además, destaca el hecho de que la apología del delito
está tipificada en el artículo 316º del Código Penal de 1991, que dispone:
“El que, públicamente, hace la apología de un delito o de la persona que haya
sido
condenada como su autor o partícipe, será reprimido con pena privativa de
libertad
no menor de uno ni mayor de cuatro años.
Si la apología se hace de delito contra la seguridad y tranquilidad públicas, contra
el Estado y la defensa nacional, o contra los Poderes del Estado y el orden
constitucional, la pena será no menor de cuatro ni mayor de seis años.”
87.
No obstante, como ya antes este Tribunal Constitucional ha sostenido, siguiendo a
la Corte Interamericana de Derechos Humanos, las libertades de información y
expresión son consustanciales al régimen democrático-constitucional, pues
contribuyen con la formación de una opinión pública libre. En consecuencia, al
mismo tiempo de garantizarlas, el Estado está legitimado a reprimir a aquellas
conductas que, con su ejercicio, busquen destruir el propio sistema democrático,
ámbito natural donde es posible el goce y el ejercicio de todos los derechos
fundamentales del ser humano.
Sin embargo, aún en esos casos, la represión penal de esas manifestaciones u
expresiones, deben realizarse con el escrupuloso respeto de los límites a los que el
224
ius puniendi estatal está sometido, de tal manera que sus efectos intimidatorios no
terminen por negar u obstaculizar irrazonablemente el ejercicio de estas libertades
preferidas.
88.
En ese sentido, el Tribunal Constitucional considera que el artículo 7 del Decreto
Ley N°. 25475 y, por extensión, el artículo 1 del Decreto Ley N°. 25880, son
inconstitucionales en cuanto tipifican el delito de apología del terrorismo, en su
versión genérica y agravada. En efecto, dichos tipos penales no describen con
precisión el objeto sobre el que ha de recaer la apología y lo que debe entenderse
por ella. Ello constituye, por un lado, una infracción al principio de legalidad
penal y simultáneamente una violación de la libertad de información y expresión,
pues conjuntamente considerados permiten una limitación desproporcionada e
irrazonable de dichas libertades.
En ese sentido, el Tribunal Constitucional considera que, en este supuesto, no es
preciso delimitar interpretativamente el supuesto prohibido en ambas
disposiciones legales, toda vez que ella es expresión de una innecesaria
sobrecriminalización, al encontrarse contemplado dicho ilícito en el artículo 316
del Código Penal, que obviamente queda subsistente.
Finalmente, no es ajeno al Tribunal Constitucional que, detrás de tipos penales de
esta naturaleza, en ocasiones se ha pretendido silenciar la expresión de grupos
minoritarios u opositores al régimen de turno. Por ello, el Tribunal considera que,
en el resguardo de esta libertades, los jueces del Poder Judicial deben ser
especialmente sensibles en su protección, y por lo tanto, deberán aplicar estos
tipos penales de conformidad con el artículo 20 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos y el artículo 13. 5 de la Convención Americana de
Derechos Humanos, esto es, en el sentido de que lo prohibido es la apología que
constituya incitación a la violencia o a cualquier otra acción ilegal.
En consecuencia, la aplicación de este artículo 316 del Código Penal ha de
realizarse tomando en consideración los criterios de merecimiento de pena en
función de la gravedad del hecho. De ahí que no cualquier expresión de opinión
favorable sobre un acto terrorista, o su autor, constituya delito; sino que deben
respetarse ciertos límites. Estos son:
a) a) Que la exaltación se refiera a un acto terrorista ya realizado;
b) b)
Que cuando la apología se refiera a la persona que haya cometido el
delito, esta debe tener la condición de condenada por sentencia firme;
c) c)
Que el medio utilizado por el apologista sea capaz de lograr la
publicidad exigida por el tipo penal, es decir, que debe tratarse de una vía
idónea para propalar el elogio a un número indeterminado de personas; y,
d) d)
Que la exaltación afecte las reglas democráticas de pluralidad, tolerancia
y búsqueda de consenso.
X. El derecho al debido proceso
§10.1. El derecho de acceso a la justicia
89.
Como ha señalado el Tribunal, detrás de la constitucionalización de procesos
como el hábeas corpus, el amparo o el hábeas data, nuestra Carta Magna ha
reconocido el derecho (subjetivo-constitucional) a la protección jurisdiccional de
los derechos y libertades fundamentales (Caso Tineo Cabrera. Exp. N.° 12302002-HC/TC). Un planteamiento en contrario conllevaría la vulneración del
225
derecho a la tutela jurisdiccional o derecho de acceso a la justicia reconocido por
el artículo 139.°, inciso 3), de la Constitución.
90.
Si bien los demandantes, en el punto 3.13 de su demanda, hacen referencia a la
vulneración del derecho constitucional de protección jurisdiccional de los
derechos y libertades fundamentales, pues el artículo 6° del Decreto Ley N.°
25659 proscribía el acceso a las acciones de garantía en los casos de terrorismo y
traición a la patria, lo cierto es que, como los propios demandantes reconocen,
dicha disposición fue derogada del ordenamiento con la promulgación de la Ley
N.° 26248, de 25 de noviembre de 1993. En efecto, el artículo 2° de dicha Ley
modifica el artículo 6° del Decreto Ley N.° 25659, y estipula que la acción de
hábeas corpus también es procedente para aquellos individuos implicados o
procesados por los delitos de terrorismo y traición a la patria. Por ello, respecto de
este punto específico de la pretensión, existe sustracción de la materia.
91. Sin embargo, el Tribunal Constitucional considera pertinente evaluar el inciso 4) del
artículo 6° del Decreto Ley N.° 25659, modificado por el artículo 2.° de la Ley N.°
26248, y analizar su constitucionalidad a la luz del derecho de acceso a la justicia y,
específicamente, del derecho a un recurso sencillo, rápido y efectivo ante los tribunales
frente a actos que violan los derechos fundamentales, reconocido en el artículo 25.°,
numeral 1, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
El precepto aludido del Decreto Ley N.° 25659 señala:
“La acción de hábeas corpus es procedente en los supuestos
previstos en el artículo 12° de la Ley N.° 23506, a favor de los detenidos,
implicados o procesados por los delitos de terrorismo o traición a la
Patria, debiendo observarse las siguientes normas de procedimientos:” (...)
4) No son admisibles las acciones de hábeas corpus sustentadas en
los mismos hechos o causales, materia de un procedimiento en trámite o
ya resuelto.”
92. Un sentido interpretativo de la norma en cuestión podría desembocar en la idea de
que, no obstante la modificación realizada, aún existe una desproporcionada
restricción del derecho de acceso a la justicia, pues es difícil concebir sustento en la
interposición de una acción de hábeas corpus que no encuentre razón de ser en los
hechos que son materia de procedimiento. Con lo cual, aun si existiera afectación
del derecho a la libertad individual, si esta afectación se deduce de una irrazonada y
desproporcionada valoración de los hechos que dan lugar al procedimiento, no
habría lugar a la interposición del hábeas corpus. Evidentemente, así interpretada la
disposición, al dejar en estado de indefensión al justiciable, sería inconstitucional.
93. Sin embargo, si se interpreta en el sentido de que el precepto sub exámine evita que
el detenido, implicado o procesado, a través del hábeas corpus, busque que el juez
constitucional, basándose en el análisis de los hechos por los que es procesado,
emita juicio en torno a su inocencia o culpabilidad en la causa que se le sigue, la
disposición no es inconstitucional. En efecto, mientras que el primer sentido
interpretativo significaría una inaceptable intromisión en una labor que es exclusiva
de la jurisdicción penal ordinaria; en cambio, interpretada del segundo modo, el
artículo 6°, inciso 4) del Decreto Ley N.° 25659 es compatible con el derecho al
recurso sencillo, rápido y efectivo del artículo 25.°, numeral 1, de la Convención
226
Americana sobre Derechos Humanos, como este Tribunal Constitucional ha
expresado en el Caso Tineo Cabrera antes citado.
§10.2. El derecho al juez natural
a) Juzgamiento de civiles por tribunales militares
94. Conforme se desprende de la demanda, los demandantes cuestionan la
constitucionalidad de los Decretos Leyes que regulan el delito de traición a la
patria, entre otras razones, porque atribuyen competencia a los tribunales militares
para juzgar a los civiles que hayan cometido dicho delito, lo que consideran
atentatorio del derecho al juez natural.
95. Independientemente de que este Tribunal ya se haya pronunciado sobre la
inconstitucionalidad del delito de traición a la patria, considera ineludible, en
primer término, efectuar un análisis del primer párrafo del artículo 173.° de la
Constitución. Este precepto establece: “En caso de delitos de función, los miembros
de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional están sometidos al fuero respectivo
y al Código de Justicia Militar. Las disposiciones de éste no son aplicables a los
civiles, salvo en el caso de los delitos de traición a la patria y de terrorismo que la
ley determina. La casación a que se refiere el artículo 141º sólo es aplicable cuando
se imponga la pena de muerte”.
96. La doctrina y la jurisprudencia nacional consideran que la norma aludida
autorizaría la competencia de la justicia militar para conocer los procesos seguidos
contra civiles en los casos de delitos de terrorismo y traición a la patria. Tal criterio,
por otra parte, en cierta forma es fiel a lo que en su momento se sostuvo en el
Congreso Constituyente Democrático. Aunque no puede dejarse de advertir que,
incluso en esos debates, muchos de sus miembros advertían la preocupación de que,
pese a tratarse de una norma que pretendía regular una situación coyuntural, ella (el
artículo 173º de la Constitución) se incorporase en el corpus de la Constitución. A
su juicio, por la naturaleza coyuntural del tema, esta autorización para que militares
puedan juzgar a los civiles debió regularse en una disposición transitoria.
97. Sin embargo, más allá de estos antecedentes y de su interpretación histórica, sabido
es que, una vez que entra en vigencia la norma, ésta tiene vida propia, por lo que, su
interpretación puede (e incluso debe) encontrarse más allá de cuál haya sido la
voluntad del legislador al expedirla.
98. También los órganos de protección supranacional de los derechos humanos (tanto
la Corte como la Comisión Interamericana de Derechos Humanos) han sido
especialmente críticos con esta forma de comprender el artículo 173º de la
227
Constitución y, en particular, con su desarrollo y aplicación por la legislación de
menor jerarquía.
Por ejemplo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, a través de reiterados
pronunciamientos, ha señalado que no es posible que los tribunales militares sean
competentes para juzgar a civiles, pues ello lesiona el derecho al juez natural
reconocido en el artículo 8.°, numeral 1, de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos. Así, en la sentencia del 30 de mayo de 1999, la Corte indicó
que “el traslado de competencias de la justicia común a la justicia militar (...)
supone excluir al juez natural para el conocimiento de estas causas. En efecto, la
jurisdicción militar no es la naturalmente aplicable a civiles que carecen de
funciones militares y que por ello no pueden incurrir en conductas contrarias a
deberes funcionales de ese carácter. Cuando la justicia militar asume competencia
sobre un asunto que debe conocer la justicia ordinaria, se ve afectado el derecho al
juez natural y, a fortiori, el debido proceso” (Caso Castillo Petruzzi. Párrafo 128).
99. De otro lado, en la sentencia del 18 de agosto de 2000, la Corte consideró que: “(...)
la imparcialidad del juzgador resulta afectada por el hecho de que las Fuerzas
Armadas tengan la doble función de combatir militarmente a los grupos insurgentes
y de juzgar e imponer penas a dichos grupos” (Caso Cantoral Benavides. Párrafo
114). Según la Corte, cuando las Fuerzas Armadas sean las encargadas de combatir
a aquellos individuos que posteriormente son acusados de la comisión de los delitos
de traición a la patria o terrorismo, estos no pueden ser, a su vez, competentes para
procesarlos y juzgarlos, ya que la primera es una facultad “natural” de la institución
castrense, mientras la segunda no.
100.Finalmente, considerando la manera como está legislado el sistema de
nombramiento de los jueces militares en el Perú, la Corte cuestionó la
independencia de estos en el procesamiento de civiles. En efecto, en la ya aludida
sentencia del 30 de mayo de 1999, la Corte señaló que, “de conformidad con la Ley
Orgánica de la Justicia Militar, el nombramiento de los miembros del Consejo
Supremo de Justicia Militar, máximo órgano dentro de la justicia castrense, es
realizado por el Ministro del Sector pertinente. Los miembros del Consejo Supremo
de Justicia Militar son quienes, a su vez, determinan los futuros ascensos,
incentivos profesionales y asignación de funciones de sus inferiores. Esta
constatación pone en duda la independencia de los jueces militares” (Caso Castillo
Petruzzi. Párrafo 130). La Corte, asimismo, ha señalado que las Fuerzas Armadas y
la Policía Nacional están íntimamente vinculadas al Poder Ejecutivo, siendo su Jefe
Supremo el Presidente de la República, razón por la que entre ellos existe una
relación de obediencia manifiesta, no existiendo motivo por el que se pueda
suponer que esta relación desaparezca cuando los miembros de la institución
castrense cumplen labores jurisdiccionales.
101.De similar criterio ha sido la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, la
que, incluso, en su Informe correspondiente al año 1996 hizo notar sus
observaciones con los alcances del artículo 173° de la Constitución, recomendando
al Estado peruano su modificación (recomendación N.° 2), por ser incompatible con
la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
228
En el Informe sobre Terrorismo y Derechos Humanos, de 22 de octubre de 2002, la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos de la OEA, sostuvo que “El
derecho internacional de los derechos humanos requiere que, para que el proceso en
un tribunal competente, independiente e imparcial sea justo, debe ir acompañado de
ciertas debidas garantías que otorgan a la persona una oportunidad adecuada y
efectiva de defenderse de los cargos que se le imputan. Si bien el principio rector
en todo proceso debe ser siempre el de la justicia y aun cuando puede ser necesario
contar con garantías adicionales en circunstancias específicas para garantizar un
juicio justo, se ha entendido que las protecciones más esenciales incluyen el
derecho del acusado a la notificación previa y detallada de los cargos que se le
imputan; el derecho a defenderse personalmente o mediante la asistencia de
abogado de su elección y –en los casos que así lo requiera la justicia– librarse de
cargos, así como a comunicarse libre y privadamente con su defensor. Estas
protecciones también incluyen un tiempo y medios adecuados para la preparación
de su defensa, a interrogar a los testigos presentes en el tribunal y la obtención de la
comparecencia, como testigos, de expertos y otras personas que puedan arrojar luz
sobre los hechos”.
102.El Tribunal Constitucional comparte tales preocupaciones. La autorización para que
los tribunales militares juzguen a civiles por los delitos de traición a la patria y
terrorismo, en efecto, son lesivas del derecho al juez natural.
103.El derecho al juez natural está reconocido en el artículo 139°, inciso 3), de la
Constitución, según el cual “Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción
predeterminada por la ley (...)”. La disposición exige que la competencia del juez
llamado a conocer el proceso penal deba ser determinado a partir de reglas
preestablecidas en base a distintas consideraciones (materia, territorio, grado, etc.),
de forma que quede garantizada su independencia (principio que, a su vez, es
recogido en el inciso 2) del mismo artículo 139°) e imparcialidad en la resolución
de la causa.
Constituye, a la vez de un derecho subjetivo, parte del “modelo constitucional del
proceso” recogido en la Carta Fundamental, cuyas garantías mínimas siempre
deben ser respetadas para que el proceso pueda tener calidad de debido. En ese
sentido, considera el Tribunal Constitucional que toda norma constitucional en la
que pueda reconocerse algún grado de implicancia en el quehacer general del
proceso debe ser interpretada de manera que, aquellas mínimas garantías, recogidas
fundamentalmente en el artículo 139° de la Constitución, sean, siempre y en todos
los casos, de la mejor forma optimizadas, aun cuando dichas normas establezcan
algún criterio de excepción.
104.En ese sentido, el Tribunal Constitucional considera que si bien el artículo 173º de
la Constitución puede ser interpretado en el sentido en que se ha venido efectuando
(y que ha cuestionado tanto la Corte como la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos), no es esa la única lectura interpretativa que de dicha cláusula
constitucional pueda efectuarse.
En efecto, una interpretación literal del artículo 173º de la Constitución, no
incompatible con lo expresado por la Corte Interamericana, es aquella según la cual
229
dicho precepto constitucional, en realidad, no autoriza a que los civiles sean
juzgados por los tribunales militares, sino solo a que, mediante ley, se disponga que
ciertas disposiciones del Código de Justicia Militar puedan ser utilizadas en el
procesamiento de civiles acusados de la comisión de los delitos de terrorismo y
traición a la patria en el ámbito de la jurisdicción ordinaria.
105.Tal interpretación de la norma constitucional de conformidad con los tratados sobre
derechos humanos, por otra parte, exigida por la Cuarta Disposición Final y
Transitoria de la Constitución, exige, pues, no considerar que sean los tribunales
militares los facultados para conocer los procesos seguidos contra civiles, aun en
los casos de delitos por terrorismo y traición a la patria, pues ello implicaría una
afectación del derecho constitucional al juez natural.
106.En ese sentido, el Tribunal Constitucional estima que las disposiciones del Código
de Justicia Militar que pueden ser recogidas por la ley, a efectos de ser utilizadas en
el procesamiento de civiles acusados de la comisión de los delitos de terrorismo y
traición a la patria, en ningún caso podrán entenderse como referidas al “órgano”,
sino sólo a reglas de procedimiento para ser utilizadas por la justicia ordinaria, y
siempre que estas, a su vez, sean acordes con las garantías mínimas del debido
proceso previstas en la Constitución.
107.Además, el Tribunal Constitucional considera que esta ultima posibilidad no debe
entenderse como regla general, sino siempre como una hipótesis de naturaleza
excepcional, toda vez que, por su propia naturaleza, las disposiciones del Código de
Justicia Militar no tienen por finalidad regular –ni siquiera en el procedimiento– los
delitos e infracciones cometidos por civiles, sino las cometidas por militares en
situación de actividad. Los términos en los que este Tribunal Constitucional ha
interpretado este dispositivo constitucional sólo han tenido el propósito de hallarle
un sentido hermeneútico que no sea incompatible con la Convención Americana
sobre Derechos Humanos, denunciada por la Corte, entre tanto, el legislador adecua
el artículo 173.° de la Constitución a la referida Convención.
108.Por ello, el Tribunal Constitucional estima que, incluso al dictarse una ley con el
propósito de regular este régimen excepcional sobre la base del primer párrafo del
artículo 173° de la Constitución, su aplicación se encuentra condicionada a que
dichas reglas del procedimiento sean compatibles con la Constitución y, de manera
particular, con el debido proceso.
109.En ese sentido, al haberse previsto que tribunales militares puedan ser competentes
para juzgar a civiles, así se trate del delito de traición a la patria o de terrorismo, el
Tribunal Constitucional considera inconstitucionales el artículo 4° del Decreto Ley
N.° 25659 y el artículo 2° del Decreto Ley N.° 25880 y, por conexión, también los
artículos 2° y 3° del Decreto Ley N.° 25708.
b). Tribunales “sin rostro”
230
110. Los demandantes también solicitan la declaración de inconstitucionalidad del
artículo 15° Decreto Ley N.° 25475 que disponía que la identidad de los
magistrados y los miembros del Ministerio Público, así como la de los auxiliares
de justicia que intervinieran en el juzgamiento de los delitos de terrorismo será
secreta. Este artículo, en efecto, fue el que permitió la institucionalización de los
denominados jueces “sin rostro”.
111. Respecto de este punto, la Ley N.° 26671 ha derogado, tácitamente, tanto el
artículo 15° como todas aquellas disposiciones que, conexamente, impedían al
justiciable la posibilidad de conocer la identidad de aquellos que intervenían en su
procesamiento. En efecto, el artículo único de la Ley N.° 26671 previó que, a
partir del 15 de octubre de 1997, los magistrados encargados del juzgamiento de
los acusados por los delitos de terrorismo serán aquellos que correspondan
“conforme a las normas procesales y orgánicas vigentes”; y, del mismo modo, se
indica que “los magistrados serán debidamente designados e identificados”.
Por lo expuesto, este Tribunal considera que carece de objeto pronunciarse por
haberse producido la sustracción de la materia.
c). El derecho a la recusación de los jueces
112. Asimismo, y como es lógico, no basta que el derecho al juez natural sea recogido
por los textos constitucionales, sino que es necesario instaurar aquellos institutos
que doten a los justiciables de los medios para llevar el uso del derecho al terreno
práctico. El instituto de la recusación está destinado justamente a cuestionar la
imparcialidad e independencia del juez en la resolución de la causa. Aun cuando
exista un abierto reconocimiento constitucional del derecho al juez natural, si se
restringiera irrazonablemente la posibilidad de recusar a los jueces del proceso, el
ejercicio del derecho no encontraría posibilidad de manifestarse en los hechos.
113. Por eso, el inciso h) del artículo 13° del Decreto Ley N.° 25475, al proscribir en
forma absoluta la posibilidad de recusar a los magistrados y auxiliares de justicia
intervinientes en la causa, incurre en una desproporcionada e irrazonable
restricción del derecho al juez natural y es también inconstitucional.
§10.3. El Derecho de defensa
114. Por otro lado, se alega que los Decretos Leyes en referencia violan el inciso 14)
del artículo 139º de la Constitución Política del Perú. Tal impugnación se ha
planteado desde una doble perspectiva: En primer término, se sostiene, con
carácter general, que todos los Decretos Leyes impugnados “transgreden
abiertamente el derecho de defensa, lo niegan, por lo que los procesos realizados
al amparo de estas normas acarrean la nulidad absoluta e insalvable de los
mismos”. En segundo lugar, esta vez, de manera especifica, se precisa: a) que el
inciso f) del artículo 12.° del Decreto Ley N.° 25475 es inconstitucional al
establecer que “el defensor sólo podrá intervenir a partir del momento en que el
detenido rinda su manifestación”; y, b) el inciso c) del artículo 2º del Decreto Ley
N.° 25744 prohíbe que los abogados defensores patrocinen a más de un encausado
a nivel nacional, con excepción de los abogados de oficio, prohibición que, en su
momento, también disponía el artículo 18º del Decreto Ley N.° 25475, hoy
derogado por la Ley N.° 26248.
231
a) a)
Generalidad de la impugnación y deber de tener un mínimo de
argumentación jurídico-constitucional en la pretensión
115. Con relación al primer extremo planteado que, como se señaló en el párrafo
anterior, tiene por propósito que este Tribunal declare la inconstitucionalidad de
todos los Decretos Leyes –y no sólo de algunas disposiciones–, es preciso indicar
que, recayendo el juicio de validez material sobre concretas disposiciones de una
fuente con rango de ley, no solo es preciso que se identifiquen esas disposiciones
de la fuente impugnada, sino, además, que se detallen los argumentos jurídicoconstitucionales por los que, a su juicio, se debería expulsar del ordenamiento
jurídico. Como ha expresado el Tribunal Constitucional de España, “cuando lo
que está en juego es la depuración del ordenamiento jurídico, es carga de los
demandantes no sólo la de abrir la vía para que el Tribunal pueda pronunciarse,
sino también la de colaborar con la justicia del Tribunal en un pormenorizado
análisis de las graves cuestiones que se suscitan. Es justo, por ello, hablar, de una
carga del recurrente y en los casos que aquella no se observe, de una falta de
diligencia procesalmente exigible, que es la diligencia de ofrecer la
fundamentación que razonablemente es de esperar” (Fund. Jur. 3, STC 11/1981).
116. No obstante lo anterior, y los términos generales de la impugnación realizada por
los demandantes, también hay en ella la identificación de algunas disposiciones de
ciertos Decretos Leyes sobre los cuales se ha formulado concretos argumentos, y
en torno a los cuales es preciso que este Colegiado tenga que detenerse. Antes, sin
embargo, debe recordarse que, en un proceso como el presente, este Tribunal no
se pronuncia sobre la validez de los procesos realizados en el ámbito de la
jurisdicción ordinaria, donde eventualmente se hayan aplicado las normas hoy
impugnadas, aun cuando estas, con posterioridad, son declaradas no conformes a
la Constitución; sino, concretamente, sobre la validez de la norma impugnada. Y
ello es así, pues, por su propia naturaleza, si algo caracteriza al modelo de
jurisdicción constitucional concentrada, ese algo es precisamente que se trata de
un control abstracto entre dos normas de distinto rango, con independencia de las
situaciones fácticas donde estas se vayan a aplicar.
b) Inciso f) del artículo 12 del Decreto Ley N.° 25475 y derecho de defensa
117. El inciso f) del artículo 12º del Decreto Ley N.° 25475 señala que: “En la
investigación de los delitos de terrorismo, la Policía Nacional del Perú observará
estrictamente lo preceptuado en las normas legales sobre la materia y,
específicamente, las siguientes:
“(...) f) Los encausados tienen derecho a designar su
abogado defensor, el mismo que sólo podrá intervenir a partir del
momento en que el detenido rinda su manifestación en presencia
del representante del Ministerio Público. Si no lo hicieren, la
autoridad policial les asignará uno de oficio, que será
proporcionado por el Ministerio de Justicia”.
118. A juicio de los demandantes, dicho dispositivo es inconstitucional porque
establece que “el defensor sólo podrá intervenir a partir del momento en que el
232
detenido rinda su manifestación”, impidiéndosele que pueda contar con asistencia
letrada antes de que ella se recabe.
119. El Tribunal Constitucional ha señalado que uno de los derechos constitucionales
procesales más relevantes es el derecho de defensa, reconocido en el inciso 14)
del artículo 139º de la Constitución. “Por virtud de él se garantiza que las
personas, en la determinación de sus derechos y obligaciones, cualquiera sea su
naturaleza (civil, mercantil, penal, laboral, etc.), no queden en estado de
indefensión” (Caso Tineo Cabrera, Exp. N.° 1230-2002-AA/TC).
120. Sin embargo, como expresa el mismo inciso 14) del artículo 139º de la
Constitución, no solo se trata de un derecho subjetivo, sino también de un
principio constitucional que informa la actividad jurisdiccional del Estado, a la
vez que constituye uno de los elementos básicos del modelo constitucional de
proceso previsto por nuestra Norma Fundamental.
Uno de sus contenidos es el derecho a comunicarse personalmente con un
defensor, elegido libremente, y a ser asesorado por este. Como expresa dicho
dispositivo constitucional, se garantiza el “(...) no ser privado del derecho de
defensa en ningún estado del proceso (...)” y el “derecho a comunicarse
personalmente con un defensor de su elección y a ser asesorado por éste desde que
es citada o detenida por cualquier autoridad”.
121. Si bien una interpretación literal de la primera parte del inciso 14) del artículo
139º de la Constitución parecería circunscribir el reconocimiento del derecho de
defensa al ámbito del proceso, una interpretación sistemática de la última parte del
mismo precepto constitucional permite concluir que ese derecho a no ser privado
de la defensa debe entenderse, por lo que hace al ámbito penal, como comprensivo
de la etapa de investigación policial, desde su inicio; de manera que el derecho a
ser asesorado por un defensor, libremente elegido, no admite que, por ley o norma
con valor de ley, este ámbito pueda reducirse y, en ese sentido, disponerse que el
derecho a ser asistido por un profesional del derecho no alcance el momento
previo a la toma de la manifestación.
122. El contenido constitucionalmente protegido del derecho de defensa garantiza que
toda persona sometida a detención, policial o judicial, deba ser informada
irrestrictamente de las razones que lo promueven, y que, desde su inicio, hasta su
culminación, pueda ser asistida por un defensor libremente elegido.
123. No obstante todo lo anterior, el Tribunal Constitucional considera que esta
disposición impugnada no puede ser declarada inconstitucional, toda vez que fue
derogada tácitamente por el artículo 2.° de la Ley N.° 26447, a tenor del cual:
Los presuntos implicados por delitos de terrorismo señalados en el
artículo precedente tienen derecho a designar un abogado defensor de su elección
y a ser asesorados por éste desde el inicio de la intervención policial.
La participación del abogado defensor en las investigaciones policiales y
la entrevista con su patrocinado no podrá limitarse, aun cuando se hubiera
dispuesto la incomunicación del detenido.
Es obligatoria la presencia del abogado defensor y del representante del
Ministerio Público en la manifestación policial del presunto implicado. Si éste no
nombra abogado defensor, la autoridad policial, en coordinación con el
233
Ministerio Público, le asignará uno de oficio que será proporcionado por el
Ministerio de Justicia”.
c) Inciso c) del artículo 2º del Decreto Ley N°. 25744 y limitación del
derecho de defender
124. Los demandantes sostienen que el inciso c) del artículo 2º del Decreto Ley N.°
25744 es inconstitucional, ya que prohíbe que los abogados defensores patrocinen
a más de un encausado a nivel nacional, con excepción de los abogados de oficio.
Refieren, asimismo, que similar prohibición, en su momento, la establecía
también el artículo 18º del Decreto Ley N.° 25475, que hoy se encuentra derogado
por la Ley N.° 26248.
125. Como es obvio, nada ha de decir este Tribunal Constitucional respecto al artículo
18º
del Decreto Ley N.° 25475, pues, como se ha sostenido, en la actualidad se
encuentra derogado. Sí ha de detenerse, sin embargo, en el análisis del inciso c)
del artículo 2º del Decreto Ley N.° 25744, que modifica el Decreto Ley N.°
25475, según el cual:
“Durante la investigación policial, la Instrucción y el Juicio, así
como en el cumplimiento de la condena de los delitos de traición a
la Patria a que se refiere el Decreto Ley N.º 25659, se observará,
en lo que fuere pertinente, lo establecido en los artículos 12º, 13º,
17º, 18º, 19º y 20º y Sétima Disposición Final y Transitoria del
Decreto Ley N.º 25475, con las siguientes modificaciones:
(...)
c) Los abogados defensores no podrán patrocinar
simultáneamente a más de un encausado a nivel nacional, en
ninguna de las etapas sea Investigación Policial, Instrucción o el
Juicio. Están exceptuados de esta disposición los abogados
defensores de Oficio".
126. A primera vista, pareciera que la limitación que establece el inciso c) del artículo
2º del Decreto Ley N.° 25744 no incide, en realidad, sobre el derecho de defensa,
sino, por el contrario, sobre la libertad del ejercicio de la profesión, en este caso,
de los profesionales del derecho. La verdad, sin embargo, es que tratándose de una
restricción sobre tal libertad, también lo es sobre el derecho de defensa, que si,
como antes se ha dicho, también garantiza que el encausado pueda elegir
libremente a su defensor, restringe las posibilidades de esa libre elección, en la
medida que una vez que el letrado se constituya como defensor de una persona
determinada, ya no podrá encargársele y/o aceptar la defensa de otra.
127. Se trata, desde luego, de una limitación del derecho, en un doble sentido: por un
lado, al derecho de elegir libremente un abogado, y, por otro, a la libertad en el
ejercicio de la profesión de abogado. En cuanto disposición limitativa del ejercicio
de derechos constitucionales, per se, no es inconstitucional, pues como ha tenido
oportunidad de advertir este Tribunal, en el Estado Constitucional de Derecho, por
regla general, no hay derechos cuyo ejercicio pueda realizarse de manera absoluta,
pues éstos pueden ser limitados, ya sea en atención a la necesidad de promover o
234
respetar otros derechos constitucionales, ya sea porque su reconocimiento se
realiza dentro de un ordenamiento en el cual existen también reconocidos una
serie de principios y valores constitucionales.
128. Y es que para que una limitación del derecho no sea incompatible con los
derechos constitucionales a los que restringe, ésta debe respetar su contenido
esencial. En ese sentido, el Tribunal Constitucional no considera que la limitación
sobre el ejercicio del derecho de elegir libremente un defensor afecta su núcleo
duro, esto es, la posibilidad de que el encausado en un procedimiento
investigatorio, o en un proceso judicial, esté en la capacidad de elegir y, por lo
tanto, que no se le imponga un letrado. Y es que si la disposición cuestionada
limita las opciones de la elección (el defensor de uno ya no podrá ser elegido por
otro), ello, en principio y con carácter general, no genera indefensión, toda vez
que tal elección podrá realizarse entre otros letrados.
129. Ese ha sido el mismo criterio de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, al
sostener, en relación al precepto impugnado, que “La disposición que niega la
posibilidad de que un mismo defensor asista a más de un inculpado, limita las
alternativas en cuanto a la elección del defensor, pero no significa, per se, una
violación del artículo 8.2.d. de la Convención” (Caso Castillo Petruzzi, párrafo.
147).
130. No es ajeno a este Tribunal que esa negación de la incompatibilidad, per se, del
inciso c) del artículo 2º del Decreto Ley N.° 25744 con la Convención Americana
sobre Derechos Humanos, no puede sino entenderse en los alcances generales con
los cuales está formulado dicho precepto legal, pero que, en su aplicación
concreta, especialmente en un ámbito territorial donde no haya la posibilidad de
elección entre diversos profesionales del derecho, por su ausencia, tal aplicación –
ya que no la disposición– sí pueda lesionar el derecho en cuestión.
131. Otro tanto cabría, ahora, señalar respecto a la limitación de la libertad de ejercicio
de la profesión que, como contenido implícito de la libertad de trabajo, se
encuentra reconocida en el inciso 15) del artículo 2.° de la Constitución. Tal
libertad de trabajo no puede considerarse vulnerada en su contenido esencial
porque, en el ámbito concreto de un tipo especial de delitos, se limite que el
profesional en derecho pueda hacerse cargo de la defensa de más de un
encausado. Y es que tal limitación, concretamente referida a un único delito, no
significa que tal profesional del derecho pueda tenerla para asumir otras figuras
delictivas.
No deja de preocupar a este Tribunal, por otro lado, que, so pretexto de la
gravedad de ciertos delitos, las medidas bajo análisis puedan extenderse a otras
figuras reguladas por el Código Penal. Por ello, considera este Supremo Intérprete
de la Constitución, que medidas de esa naturaleza no pueden configurarse como
una regla general, sino de manera excepcional y siempre que los fines que con
tales medidas se persigan alcanzar sean estrictamente proporcionales con la
restricción impuesta.
§10.4. La presunción de inocencia
235
132. Por otro lado, se acusa que el inciso a) del artículo 13º del Decreto Ley N.° 25475,
modificado a su vez por la Ley N.° 26248, viola el principio de presunción de
inocencia reconocido en el literal “e” del inciso 24) del artículo 2º de la
Constitución, ya que establece que:
“Formalizada la denuncia por el Ministerio Público, los detenidos serán
puestos a disposición del Juez Penal quien dictará el auto apertorio de
instrucción con orden de detención, en el plazo de veinticuatro horas,
adoptándose las necesarias medidas de seguridad. Durante la
instrucción no procede ningún tipo de libertad con excepción de la
libertad incondicional”.
a) El derecho a la protección jurisdiccional de los derechos, autonomía judicial e
interpretación sistemática de la ley procesal penal
133. Señalan los demandantes que dicho precepto legal afectaría el principio de
independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional y el derecho reconocido
en los artículos 7.°, numeral 6 y 8.°, numeral 1 de la Convención Americana de
Derechos Humanos, en el sentido de que dichos dispositivos garantizan el derecho
de la persona a recurrir ante un juez o tribunal competente a fin de que éstos
decidan, sin demora, sobre la legalidad de su arresto o detención y ordenen su
libertad si fueron ilegales.
134. Con referencia a esta impugnación del artículo 2º, inciso c), del Decreto Ley N.°
25744, considera este Tribunal Constitucional que, en principio, de él no es
posible inferir, en ningún modo, que se impida, obstaculice o disuada, que el
afectado con la prisión preventiva pueda recurrir la decisión que afecta su libertad
locomotora. Este Supremo Intérprete de la Constitución es consciente que, hasta
hace poco, en ciertos sectores de la comunidad jurídica nacional prevalecía la idea
de que, con excepción del ejercicio de los recursos dentro del mismo proceso
penal, el mandato de detención no podía ser cuestionado en otro tipo de procesos
y, particularmente, en el ámbito del hábeas corpus. Sin embargo, como ya ha
tenido oportunidad de señalar este Tribunal (entre otros, en el Caso Tineo
Cabrera, Exp. N.° 1230-2002-HC/TC), el artículo 8.° numeral 1 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos garantiza el derecho a la protección
jurisdiccional de todos los individuos y, en consecuencia, nadie puede ser
impedido de acceder a un tribunal de justicia para dilucidar si un acto, cualquiera
sea el órgano estatal del que provenga, afecta o no sus derechos reconocidos en la
Constitución o en la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
Pero una cosa es que se haya considerado en ciertos sectores de la comunidad
jurídica nacional que determinados actos, como el mandato de detención, no
puedan ser objeto de control mediante el hábeas corpus, y otra, muy distinta, que
la disposición impugnada lo prohíba per se. La primera es un problema de
interpretación. La segunda, en cambio, de validez.
135. Distinta es la situación, en cambio, de la alegación sobre la afectación del
principio de inocencia que contendría el inciso a) del artículo 13º del Decreto
Ley N.° 25475. No tanto por los términos en los que se plantea esa impugnación,
esto es, en el sentido de que aquella disposición, al obligar al juez a abrir auto de
instrucción con mandato de detención, expresa una “declaratoria de
responsabilidad penal”.
236
A juicio del Tribunal, que el juez dicte el auto de apertura de instrucción no
significa que emita una declaración anticipada de responsabilidad penal del
procesado. Con dicho acto procesal sólo se abre el proceso penal, en cuyo seno
se determinará finalmente si el encausado es o no responsable del delito por el
que se le juzga, previo desarrollo del proceso conforme a las reglas del derecho
al debido proceso penal. Ese dispositivo, pues, no admite ser interpretado en el
sentido que los demandantes lo han hecho, pues no sólo no se infiere ello de su
enunciado, sino tampoco de una interpretación de él conforme a la naturaleza de
la institución procesal.
136. Sí, en cambio, podrían abrigarse ciertas dudas de inconstitucionalidad si el
precepto impugnado se interpretase en sentido literal, tal y como lo han
denunciado los demandantes; esto es, en el sentido de que una vez formalizada la
denuncia por el representante del Ministerio Público, el juez penal
irremediablemente deberá de abrir instrucción, sin posibilidad de calificar si, en
cada caso concreto, existen suficientes y objetivos elementos de que, contra quien
se abre instrucción, ha cometido un ilícito penal. Pero, en tal supuesto, no es el
principio de presunción de inocencia el que se vería afectado, sino el de
autonomía de los jueces, en la medida que un mandato de esta naturaleza no les
permitiría realizar un análisis del caso, sino abrir, mecánicamente, la referida
instrucción.
137. No obstante, el Tribunal Constitucional considera que una eventual
inconstitucionalidad del inciso a) del artículo 13º del Decreto Ley N.° 25475
puede perfectamente ser evitada si, lejos de una interpretación literal, tal
dispositivo se interpreta sistemáticamente con el artículo 77.º del Código de
Procedimientos Penales. Y, en ese sentido, se entiende que el inciso a) del
artículo 13º del Decreto Ley N.° 25475 autoriza al Juez penal abrir la
instrucción si es que, formalizada la denuncia penal por el representante del
Ministerio Público, concurren los requisitos establecidos en el artículo 77º del
Código de Procedimientos Penales, esto es, “si considera que el hecho
denunciado constituye delito, que se ha individualizado a su presunto autor y que
la acción penal no haya prescrito”, para lo cual “el auto contendrá en forma
precisa, la motivación y fundamentos, y expresará la calificación de modo
específico del delito o los delitos que se imputan al denunciado...”.
En verdad, en este caso, más que la realización de una interpretación, conforme
a la Constitución, del inciso a) del artículo 13º del Decreto Ley N.° 25475 y, por
consiguiente, la declaración de inconstitucionalidad de uno de sus sentidos
interpretativos, se trata de comprenderlo de acuerdo con los criterios
tradicionales de interpretación jurídica y, particularmente, bajo los alcances del
denominado criterio de interpretación sistemática. En ese sentido, el Tribunal
Constitucional considera que no es inconstitucional el inciso a) del artículo 13º
del referido Decreto Ley N.° 25475.
b) El mandato de detención y presunción de inocencia
138. Especial atención se debe prestar a los términos en que se formula la
impugnación del inciso a) del artículo 13º del Decreto Ley N.° 25475 porque
supuestamente viola el principio de presunción de inocencia. De los argumentos
expuestos por los demandantes, parece desprenderse que la lesión sobre tal
237
principio se generaría, además, por el hecho de que, pese a presumirse la
inocencia del procesado, la disposición impugnada obligaría al juez a dictar
mandato de detención, invirtiendo de ese modo la presunción de inocencia por la
de culpabilidad.
139. Este criterio no es compartido por el Tribunal Constitucional. En efecto, como ya
se ha tenido oportunidad de apreciar (así, por ejemplo, en los Casos Grace
Riggs, Tineo Cabrera, etc.), el mandato de detención o, lo que es lo mismo, la
detención judicial preventiva, no constituye una sanción punitiva, pues se trata,
en esencia, de una medida cautelar, de carácter excepcional, cuyo dictado sólo
puede decretarse bajo el escrupuloso respeto de las condiciones legales que
autorizan su dictado, que, como se sabe, se halla regulado básicamente por el
artículo 135º del Código Procesal Penal.
140. El problema, no obstante, aparentemente es otro. Que de una lectura literal de
dicho precepto legal pareciera desprenderse la obligación del juez penal, al
dictar el auto apertorio de instrucción, y sin tomar en consideración las causas
legalmente establecidas en el artículo 135º del Código Procesal Penal, de
decretar automáticamente el mandato de detención contra los procesados por el
delito de terrorismo. Según este punto de vista, la detención judicial preventiva
ya no constituiría una medida cautelar que deba dictarse cuando se ponga en
riesgo la actividad probatoria o la misma eficacia del resultado del proceso
penal, sino, en realidad, una medida de seguridad, susceptible de dictarse
teniendo en consideración la gravedad del delito materia de investigación, que,
en el caso de la disposición impugnada, es el delito de terrorismo.
141. Si ese fuera el sentido del inciso a) del artículo 13º del Decreto Ley N.° 25475,
esto es, que la detención judicial preventiva se ha de ver legitimada sólo en
atención a la naturaleza reprochable y las consecuencias socialmente negativas
del delito de terrorismo, ésta sería violatoria del principio de presunción de
inocencia, pues como lo ha expresado la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos, la justificación de la detención de una persona en base a la
peligrosidad o a la naturaleza del delito, “podría incluso considerarse (como)
que se le impone un castigo anticipado, sin que el juez competente se haya
pronunciado aún sobre su culpabilidad. Asimismo, esta situación puede dar
origen a la aplicación arbitraria y desviada de la prisión preventiva, con fines
distintos a los previstos en la propia ley” (Informe N.° 02/97, párrafo 51).
Y es que la detención preventiva, constituyendo una restricción de la libertad
individual pese a que durante el proceso se presume que el encausado es
inocente, sólo puede ser dispuesta si, en un asunto determinado, ésta es juzgada
indispensable; lo que presupone, consiguientemente, que no se pueda establecer
legislativamente el carácter obligatorio de su dictado. Este último criterio se
deriva directamente de lo señalado en el artículo 9.3 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, según el cual “la prisión preventiva de las personas
no debe ser la regla general”, pues, como ha afirmado la Corte Interamericana
de Derechos Humanos, ello “sería lo mismo que anticipar una pena a la
sentencia, lo cual está en contra de principios generales del derecho
universalmente reconocidos”.
142. Sin embargo, más allá de lo que hasta aquí ha expresado este Tribunal
238
Constitucional, al igual que lo ha sostenido respecto a la alegación de violación
del principio de autonomía judicial, dicha disposición puede también entenderse
en un contexto sistemático, esto es, que la atribución de dictar mandato de
detención, regulada por el inciso a) del artículo 13º del Decreto Ley N.° 25475,
necesariamente debe entenderse bajo los alcances del artículo 135º del Código
Procesal Penal. Desde este punto de vista, la apertura de instrucción penal
contra el encausado, eventualmente, podría terminar con el dictado de una
medida cautelar, como la detención judicial preventiva, si es que se cumplen los
presupuestos legales allí regulados y no porque el juez penal esté obligado a
hacerlo.
Y es que, de conformidad con el artículo 7.° numeral 2 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, la validez de la detención judicial
preventiva no sólo está condicionada a la observancia del principio de legalidad,
esto es, que las causales de su dictado sean previstas en el derecho interno, sino,
además, a que dichas razones de justificación se encuentren conformes con la
Constitución, ya que nadie puede ser privado de su libertad física “salvo por las
causas y en las condiciones fijadas de antemano por las constituciones políticas
de los Estados partes o por las leyes dictadas conforme a ellas”. Lo que quiere
decir que no sólo basta con que las razones que puedan dar origen a la detención
judicial preventiva estén señaladas en la ley, sino, además, que ellas se
encuentren conformes con la Constitución.
143. En torno a ello, el Tribunal Constitucional debe recordar, especialmente
teniendo en consideración los graves problemas ocasionados por las prácticas
terroristas en nuestro país durante los últimos años, que además de las razones
previstas en el artículo 135º del Código Procesal Penal, el legislador puede
introducir otras razones adicionales para decretar la detención judicial
preventiva. En particular, las que tienen que ver con el riesgo de la comisión de
nuevos delitos o, excepcionalmente, con la finalidad de preservar el orden
público.
No obstante, si se introdujera la primera de las causales de justificación
señaladas, no debe olvidarse que, como lo ha expresado la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos, “cuando las autoridades judiciales
evalúan el peligro de reincidencia o comisión de nuevos delitos por parte del
detenido, deben tener en cuenta la gravedad del crimen. Sin embargo, para
justificar la prisión preventiva, el peligro de reiteración debe ser real y tener en
cuenta la historia personal y la evaluación profesional de la personalidad y el
carácter del acusado. Para tal efecto, resulta especialmente importante
constatar, entre otros elementos, si el procesado ha sido anteriormente
condenado por ofensas similares, tanto en naturaleza como en gravedad”
(Informe N.° 02/97, párrafo 32).
144. Y, en lo que se refiere a la necesidad de preservar el orden público, no debe
perderse de vista las especiales advertencias que, sobre el particular, ha
efectuado la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, según las cuales
“en circunstancias muy excepcionales, la gravedad especial de un crimen y la
reacción del público ante el mismo pueden justificar la prisión preventiva por un
cierto periodo, por la amenaza de disturbios del orden público que la liberación
del acusado podría ocasionar” (Informe N.° 02/97, párrafo 36).
239
145. No obstante, como también ha señalado la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos, “cabe enfatizar que para que constituya una justificación
legítima, dicha amenaza debe seguir siendo efectiva mientras dure la medida de
restricción de la libertad del procesado”, y que, “en todos los casos en que se
invoque la preservación del orden público para mantener a una persona en
prisión preventiva, el Estado tiene la obligación de probar en forma objetiva y
concluyente que tal medida se justifica exclusivamente con base en esa causal”
(Informe N.° 02/97, párrafos 36 y 37). En cualquier caso, esta posible extensión
de los motivos de justificación de la detención judicial preventiva, a fin de ser
considerados judicialmente, previamente requieren ser incorporados a la
legislación nacional, por expresa exigencia del artículo 7.° numeral 2 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, según se ha dicho.
146. Más allá de estos dos últimos párrafos, el Tribunal Constitucional considera que
el inciso a) del artículo 13º del Decreto Ley N°. 25475 no es, per se,
inconstitucional, lo que no quiere decir que, en su aplicación, no pueda juzgarse
la validez de una detención judicial preventiva que resulte incompatible con la
Constitución y los tratados internacionales en materia de derechos humanos.
§10.5. Medios probatorios
147. Por otro lado, se cuestiona la constitucionalidad del inciso c) del artículo 13° del
Decreto Ley N.º 25475, sobre la afirmación de que, “con la prohibición al
encausado de ofrecer como testigos a quienes intervinieron por razón de sus
funciones en la elaboración del Atestado Policial se impide contradecir lo
afirmado por la policía, dándole al atestado el valor de prueba plena”. Por
conexidad el cuestionamiento aquí formulado alcanzaría a su vez a la norma
contenida en el inciso b) del artículo 2° del Decreto Ley 25744. Sin embargo,
habiéndose declarado la inconstitucionalidad de esta última norma –aunque por
razón distinta (véase apartado III de esta misma sentencia)–, el juicio de
constitucionalidad que realiza el Tribunal Constitucional solamente comprende a
la primera disposición mencionada.
El texto legal de la citada norma, es el siguiente:
“Artículo 13º.- Normas para la Instrucción y el Juicio. Para la instrucción
y el juicio de los delitos de terrorismo a que se refiere el presente Decreto
Ley, se observarán las siguientes reglas: (...) c). En la instrucción y en el
juicio no se podrán ofrecer como testigos a quienes intervinieron por
razón de sus funciones en la elaboración del Atestado Policial”.
148. En primer término, este Tribunal Constitucional debe recordar que el derecho a la
prueba goza de protección constitucional, pues se trata de un contenido implícito
del derecho al debido proceso, reconocido en el artículo 139º, inciso 3), de la
Constitución Política del Perú.
El derecho a “interrogar a los testigos presentes en el Tribunal y de obtener la
comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz
240
sobre los hechos”, como se enuncia en el literal “f”, numeral 2), del artículo 8.° de
la Convención Americana sobre Derechos Humanos debe ser interpretado
conforme a la IV Disposición Final y Transitoria de la Constitución.
149. Como todo derecho constitucional, el de la prueba también se encuentra sujeto a
restricciones o limitaciones, derivadas tanto de la necesidad de que sean
armonizados en ejercicio con otros derechos o bienes constitucionales, como de la
propia naturaleza del derecho en cuestión.
En términos generales, el derecho a la prueba se encuentra sujeto a determinados
principios, como son que su ejercicio se realice de conformidad con los valores de
pertinencia, utilidad, oportunidad y licitud. Ellos constituyen principios que
informan la actividad probatoria y, al mismo tiempo, límites inmanentes a su
ejercicio, esto es, derivados de la propia naturaleza del derecho.
150. Sin embargo, lo anterior no quiere decir que no puedan establecerse otra clase de
límites, derivados esta vez de la necesidad de armonizarse su ejercicio con otros
derechos o bienes constitucionales, siempre que con ellos no se afecte su
contenido esencial o, en su caso, los principios de razonabilidad y
proporcionalidad. En cualquier caso, la posibilidad de justificar válidamente estos
otros límites debe basarse en la necesidad de proteger otros derechos y bienes de
la misma clase que aquel que se limita. Como expresa San Martín Castro “en
cuanto se trata de un derecho fundamental, destinado a la protección de todos
aquellos que acuden al órgano jurisdiccional en defensa de sus derechos e
intereses legítimos, la ley ordinaria no puede impedir la actuación de medios de
prueba sustanciales para la defensa, ni priorizar otros intereses o bienes
jurídicos, que no tengan expresa relevancia constitucional o igual nivel” (San
Martín Castro, César: “Derecho Procesal Penal”, Volumen I, Grijley, 1999. Pág.
61).
151. Es en este contexto en el que el Tribunal Constitucional considera que debe
analizarse los alcances del límite al derecho a la prueba previsto en el artículo 13º,
inciso c), del Decreto Ley N°. 25475. Dicho precepto, como antes se ha
recordado, señala que: “En la instrucción y en el juicio no se podrán ofrecer como
testigos a quienes intervinieron por razón de sus funciones en la elaboración del
Atestado Policial”.
Se trata, como se observa, de un límite al derecho de interrogar a los testigos que,
en concreto, por razón de sus funciones, hayan participado en la elaboración del
atestado policial. Es decir, no se trata de una prohibición generalizada para
interrogar a los testigos de cargo, cualquiera sea su clase, sino sólo circunscrita a
quienes participaron en la elaboración del atestado policial, esto es, a los
miembros de la Policía Nacional del Perú.
152. En consecuencia, cabe analizar si tal limitación, por ser irrazonable, no respeta el
contenido esencial del derecho reconocido en el literal “f”, numeral 2), del
artículo 8º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. A juicio del
241
Tribunal Constitucional, dos son cuando menos los sentidos en los que cabe
entender tal restricción:
a) a)
Por un lado, impedir, sin más, que los acusados por el delito de
terrorismo puedan interrogar a su captores.
b) b)
Restringir tal interrogatorio, pues con ello se persigue proteger la vida
e integridad de los miembros de la Policía Nacional del Perú y las de sus
familiares.
153. Evidentemente, si la razón para justificar tal limitación se amparase sólo en la
primera de las razones, la restricción impuesta al derecho en cuestión sería
inconstitucional, por adolecer de razones objetivas y razonables que la justifiquen.
No es la misma situación, sin embargo, si se trata de comprender tal limitación
con la perspectiva de los fines constitucionales que con ella se persiguen alcanzar
y que son expuestos en el apartado “b”, antes enunciado.
Aunque en la acción de inconstitucionalidad el Tribunal Constitucional no
considera hechos, pues su razonamiento es abstracto entre la norma con rango de
ley impugnada y la Constitución, no ignora la abundante prueba documental
existente sobre asesinatos cometidos por los delincuentes terroristas contra
miembros de la Policía Nacional y de las Fuerzas Armadas que participaron en la
lucha contra la subversión.
154. En consecuencia, el Tribunal Constitucional estima que, si bien la realización de
un proceso con las debidas garantías es un derecho que se debe respetar en toda
circunstancia, también lo es que, la limitación de determinados contenidos, como
el de interrogar a los que elaboran el atestado policial, se encuentra perfectamente
justificada si es que, con tal limitación, el legislador persigue proteger derechos
fundamentales tan valiosos como la vida y la integridad personal.
155. No es ajeno a este Tribunal Constitucional lo que, a propósito de este derecho, la
Corte Interamericana de Derechos Humanos ha tenido oportunidad de expresar, en
particular, en el Caso Castillo Petruzzi: “la legislación aplicada al caso
imposibilita el derecho a interrogar a los testigos que fundamentaron la acusación
contra las supuestas víctimas. Por una parte, se prohibe el interrogatorio de
agentes, tanto de la Policía como de las Fuerzas Armadas, que hayan participado
en las diligencias de investigación. Por otra, la falta de intervención del abogado
defensor hasta el momento en que declara el inculpado hace que aquél no pueda
controvertir las pruebas recabadas y asentadas en el atestado policial. La Corte
entiende que la imposición de restricciones a los abogados defensores de las
víctimas vulnera el derecho, reconocido por la Convención, de la defensa de
interrogar testigos y hacer comparecer a personas que puedan arrojar luz sobre los
hechos” (párrafos 153-155).
156. No obstante ello, los fundamentos expuestos por este Tribunal con relación a la
validez de la limitación contenida en el artículo 13º del Decreto Ley N.° 25475 no
deben entenderse como opuestos a lo declarado por la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, en particular, por las siguientes razones:
242
a) a)
El pronunciamiento de la Corte en el sentido indicado se realizó en un caso
concreto y no de manera abstracta, donde a la limitación del derecho reconocido
en el literal “f”, del numeral 2), artículo 8º de la Convención se sumó la
violación del derecho a contar con un defensor desde el momento en que el
procesado rindió su manifestación; este último tema sobre el cual el Tribunal
antes ha tenido oportunidad de pronunciarse. Es decir, según la Corte, la
violación del artículo 8º, numeral 2), literal “f”, de la Convención se produjo
como consecuencia de la vulneración conjunta al derecho a ser asistido por un
abogado defensor antes de su manifestación.
b) b)
En nuestro ordenamiento interno, y concretamente, en el proceso penal, no
existe el sistema de la prueba tasada o prueba plena, pues conforme a lo
dispuesto por el artículo 283° del Código de Procedimientos Penales, existe la
libertad de apreciación por el juez de todas las pruebas, la que deberá efectuarse
bajo el criterio de conciencia.
157. En ese sentido el atestado policial no tiene, ni ha tenido en el pasado, el carácter
de prueba plena. Excepcionalmente, el artículo 62° del mismo cuerpo adjetivo le
ha conferido la calidad de elemento probatorio, siempre que en la investigación
policial hubiera intervenido el representante del Ministerio Público, en cuyo caso
su apreciación se sujeta a la norma anteriormente indicada.
158. En esa medida, el Tribunal Constitucional entiende que la justificación de las
limitaciones al derecho en referencia, también impone al juez penal una carga
adicional, que se deriva implícitamente de la limitación; es decir, que cualquier
sentencia condenatoria que se pudiera expedir no sólo puede sustentarse en la
versión del atestado policial, sino que debe ser corroborada con otros tipos o
medios de pruebas.
159. Por todo ello, el Tribunal Constitucional considera que la limitación al derecho
probatorio establecida por la norma cuestionada, dentro del marco del proceso que
regula este tipo de delitos, es razonable, ya que: i) atiende a la necesidad de
proteger o resguardar los derechos constitucionales de las personas que hayan
intervenido en la investigación policial, como su derecho a la vida o integridad
física, etc, ii) salvo tal limitación, se mantiene incólume la posibilidad de ofrecer y
actuar toda la amplia gama de medios probatorios pertinentes; iii) conforme ya se
mencionó anteriormente, el atestado policial, cuando en la investigación ha
intervenido un representante del Ministerio Público, es un elemento probatorio
más, lo que no quiere decir que sea el único o que tenga la calidad de prueba
plena, pues en su caso éste deberá ser merituado por el Juez, conjuntamente con
los demás medios probatorios, conforme a su criterio de conciencia (artículos 62°
y 283° del Código de Procedimientos Penales); y iv) si de lo que se trata es
cuestionar el contenido del atestado policial a través del interrogatorio a sus
autores, la limitación no comprende el derecho de tacha que eventualmente
pueden hacerse valer contra él.
160. El Tribunal Constitucional considera necesario señalar, en los casos que
corresponda, que las pruebas actuadas en los procesos ante la jurisdicción militar
243
no resultan viciadas o inutilizables por el hecho de que se haya violado el derecho
al juez competente. En efecto, la eventual lesión de tal derecho constitucional no
afecta de manera automática la validez de los medios de prueba que hubiesen sido
recopilados o actuados antes de que se declare la existencia de ese vicio.
161. Existen determinados elementos referidos al tema probatorio, y, específicamente,
a la obtención, valoración y actuación de las pruebas en el proceso que deberían
ser analizados en cada caso concreto, por lo que, en principio, no correspondería
analizar tal temática en una sentencia como la presente, cuyo propósito es realizar
un control en abstracto de la constitucionalidad de las normas impugnadas.
Empero, de modo excepcional, y dada la especial trascendencia que la presente
sentencia reviste, este Tribunal considera pertinente realizar un breve análisis
acerca de la validez de las pruebas a la luz de los casos concretos que pudieran
presentarse en el corto plazo.
162. Al respecto es conveniente realizar la diferenciación entre lo que son la fuentes de
prueba y los medios de prueba. Según César San Martín (“Efectos Procesales de
la Sentencia N.° 1011-2002-HC/TC”, inédito), mientras que las primeras son
realidades extra procesales cuya existencia es independiente al proceso, los
segundos son actos procesales y por ende constituyen una realidad interna del
proceso. De este modo las fuentes de prueba ingresan al proceso para dar lugar a
los medios de prueba, pero la nulidad del proceso, dada la diferenciación recién
expuesta, sólo puede acarrear la invalidez de los medios de prueba, es decir, la
proposición, admisión, práctica y valoración de las pruebas en el proceso, pero no
la invalidez de las fuentes de prueba. La validez o invalidez de una fuente de
prueba depende exclusivamente de que su obtención se haya llevado a cabo con
estricto respeto de los derechos fundamentales.
163. Por último, es pertinente recordar la opinión, respecto a la valoración de la prueba
por el Juez penal, que hiciera el ilustre Presidente del Tribunal Constitucional
español, trágicamente desaparecido, don Francisco Tomás y Valiente: “Es muy
frecuente el reconocimiento explícito de la necesidad de respetar la valoración de
la prueba hecha por el juzgador porque es de su exclusiva incumbencia. Al
llevarla a cabo el Juez penal, según su conciencia, o íntima convicción, la
comprometida función de fijar los hechos probados, a los que se anuda, en su
caso, la calificación penal y los efectos inherentes a ella”. (“Escritos sobre y
desde el Tribunal Constitucional”, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid,
1993, pág. 129).
§10.6. El derecho a un proceso que dure un plazo razonable: Art. 1º del Decreto
Ley N.º 25708
164. Por otro lado, se cuestiona la constitucionalidad del artículo 1° del Decreto Ley
N.º 25708, según el cual:
244
“En los delitos de traición a la patria previstos en el Decreto Ley N°.
25659, se aplicará el procedimiento sumario establecido en el
Código de Justicia Militar para los juicios en el Teatro de
Operaciones. El juez instructor expedirá sentencia en el término
máximo
de
diez
(10)
días
naturales,
pudiendo
emplear
supletoriamente en la sustanciación de los procesos las normas
contenidas en el artículo 13º del Decreto Ley N°. 25475”.
165.
Sobre el particular, el Tribunal Constitucional considera que, habiéndose
declarado la inconstitucionalidad del delito de traición a la patria regulado por el
Decreto Ley N°. 25659, y tratándose el artículo 1° del Decreto Ley N°. 25708 de
una norma cuya finalidad fue establecer un procedimiento conforme al cual se
debió juzgar aquel delito, por extensión éste también es inconstitucional, en la
medida que, además, prevé un plazo extremadamente breve para la realización
del
procedimiento
investigatorio,
vulnerando
así
el
contenido
constitucionalmente protegido del derecho a ser oído con las debidas garantías
“dentro de un plazo razonable”, reconocido en el artículo 8º, numeral 1), de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos.
166.
En efecto, aunque la duración excesiva de los procesos sea el supuesto más
común de violación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, tal
derecho también garantiza al justiciable frente a procesos excesivamente breves,
cuya configuración esté prevista con la finalidad de impedir una adecuada
composición de la litis o de la acusación penal. Y es que, como expresa Nicolo
Trocker, en afirmación válida, mutatis mutandis, “Razonable es un término que
expresa una exigencia de equilibrio en el cual estén moderados armoniosamente,
por un lado, la instancia de una justicia administrada sin retardos y, por otro, la
instancia de una justicia no apresurada y sumaria” (Trocker Nicolo: “Il nuovo
articolo 111 della Costituzione e il ´giusto processo´ in materia civile: profili
generali”. En: Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, N°. 2,
2001citado, p. 407).
167.
El Tribunal Constitucional considera que un proceso concebido con una
duración extremadamente sumaria o apresurada, cuyo propósito no sea el de
alcanzar que la litis se satisfaga en términos justos, sino ofrecer un ritual formal
de sustanciación “de cualquier acusación penal”, vulnera el derecho a un proceso
“con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable”. El factor
razonabilidad aquí no está destinado a garantizar la duración excesiva del
proceso, sino a cuestionar la desproporcionada perentoriedad con que éste ha
sido configurado por el legislador. Tales alcances del derecho, por lo demás, se
derivan directamente del artículo 25º, numeral 1), de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos, según el cual “Toda persona tiene derecho a un
245
recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o
tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos
fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente convención
(...)”.
168.
En el “Informe sobre Terrorismo y Derechos Humanos”, de fecha 22 de octubre
de 2002, la Comisión Interamericana señaló que “Los componentes
fundamentales del derecho al debido proceso y a un juicio justo incluyen
también el derecho a ser oído dentro de un plazo razonable. Si bien el concepto
de plazo razonable no es fácil de definir, se han articulado ciertos requisitos
previos en éste y en otros sistemas de derechos humanos que se consideran
necesarios para dar debido efecto a este derecho. Se ha sostenido en particular
que el plazo razonable abarca todo el proceso en cuestión, desde el primer acto
del proceso hasta que se dicta una sentencia definitiva y firme, incluyendo toda
apelación que se hubiere interpuesto”.
§10.7. El derecho de no ser incomunicado
169. Asimismo, se cuestiona la constitucionalidad del inciso d) del artículo 12º del
Decreto Ley N.° 25475 por violar el literal “g” del inciso 24 del artículo 2° de la
Constitución. Dicho precepto impugnado establece que:
“En la investigación de los delitos de terrorismo, la Policía
Nacional del Perú observará estrictamente lo preceptuado en las
normas legales sobre la materia y, específicamente, las siguientes:
(...)
d) Cuando las circunstancias lo requieran y la complejidad de las
investigaciones así lo exija, para el mejor esclarecimiento de los
hechos que son materia de investigación, podrá disponer la
incomunicación absoluta de los detenidos hasta por el máximo de
ley, con conocimiento del Ministerio Público y de la autoridad
jurisdiccional respectiva”.
170. Se sostiene que dicho precepto viola el derecho “de toda persona de no ser
incomunicada”, ya que dispone “la incomunicación absoluta de los detenidos”,
produciéndose “la negación absoluta del derecho de defensa”. Consideran los
demandantes que “sólo el juez tiene facultad para disponer la incomunicación de
un detenido, pero sólo en caso indispensable para el esclarecimiento de un delito y
246
respetando el derecho que tiene el detenido para comunicarse con su abogado
defensor”.
171. Dos son los temas que, a juicio del Tribunal Constitucional, son imprescindibles
analizar: a) Los alcances del derecho a no ser incomunicado; y b) la autoridad
responsable para disponerla.
172. En lo que atañe al primer aspecto, nuevamente el Tribunal Constitucional ha de
recordar que el derecho a no ser incomunicado no es un derecho absoluto, sino
susceptible de ser limitado, pues como el mismo literal “g”, inciso 24), del
artículo 2° de la Constitución se encarga de precisar, tal incomunicación puede
realizarse en los casos indispensables para el esclarecimiento de un delito, y en la
forma y por el tiempo previstos por la ley. En tal supuesto, “la autoridad está
obligada bajo responsabilidad a señalar, sin dilación y por escrito, el lugar donde
se halla la persona detenida”.
En consecuencia, no hay un derecho absoluto a no ser incomunicado. Éste puede
efectuarse, excepcionalmente, en los casos indispensables, y siempre que con ello
se persiga el esclarecimiento de un delito, considerado como muy grave. Además,
el Tribunal Constitucional considera que cuando la Constitución alude a la
existencia de un “caso indispensable”, con ello exige la presencia de una razón
objetiva y razonable que la justifique. Pero, a su vez, sea cual fuere esa base
objetiva y razonable, tal incomunicación no puede practicarse para otros fines que
no sean el esclarecimiento de un delito, en la forma y plazo que la ley establezca.
Como lo ha expresado la Corte Interamericana de Derechos Humanos, “la
incomunicación es una medida de carácter excepcional que tiene como propósito
impedir que se entorpezca la investigación de los hechos” (Caso Suárez Rosero.
Ecuador, párrafo 51).
173. En segundo lugar, aunque el literal “g”, inciso 24), del artículo 2° de la
Constitución no indique expresamente la autoridad responsable para decretar la
incomunicación, el Tribunal Constitucional entiende que ella debe ser efectuada
necesariamente por el Juez penal, en tanto que se trata de una medida limitativa de
un derecho fundamental.
174. Por ello, a juicio de este Supremo Intérprete de la Constitución, el inciso d) del
artículo 12º del Decreto Ley N°. 25475 es inconstitucional.
175. Finalmente, el Tribunal Constitucional considera que con la incomunicación de un
detenido por el delito de terrorismo no se afecta el derecho de defensa, ya que
conforme se expresa en el segundo párrafo del artículo 2° de la Ley N.° 26447,
éste garantiza la participación del abogado defensor en las investigaciones
policiales y la entrevista con su patrocinado, la que no podrá limitarse, “aun
cuando se hubiera dispuesto la incomunicación del detenido”.
§10.8. El derecho de ser puesto, sin demora, a disposición del juez y el plazo de
detención policial
176. Aunque por conexión, ya se haya declarado la inconstitucionalidad de todo el
artículo 2º del Decreto Ley N.° 25744, el inciso a) de dicho artículo es
247
inconstitucional también de manera directa, ya que autoriza a que la Policía
Nacional del Perú pueda disponer que el plazo de detención se extienda por un
“término mayor de quince días”, con la posibilidad de ser prorrogado por un
periodo igual a solicitud de la misma Policía, cuando el literal f), inciso 24), del
artículo 2º de la Constitución establece un plazo máximo de detención de quince
días, tratándose de los delitos de terrorismo, espionaje y tráfico ilícito de drogas.
§10.9. El derecho a la pluralidad de instancias
177. Se ha cuestionado, asimismo, la violación del inciso 6) del artículo 139º de la
Constitución, esto es, el principio de pluralidad de instancias. Alegan los
demandantes que dicho principio exige la existencia de “un tribunal superior que
funcione ajustado a las garantías del debido proceso, lo que no se cumple por
cuanto todas las instancias judiciales están sujetas a la legislación antiterrorista
vigente (por lo) que son violatorias del derecho”.
No obstante, los demandantes no precisan qué disposición o disposiciones legales
violan tal derecho. Como es obvio, y este Tribunal antes lo ha recordado, una
afirmación tan general, como la realizada, que no individualiza la disposición
legal que la pueda afectar, impide que este Colegiado pueda realizar
pronunciamiento alguno. Si la impugnación se apoya, como parece ser, en que tal
violación se produciría como consecuencia de la vigencia de todos los Decretos
Leyes y cada una de las materias que allí se regulan, este Tribunal Constitucional
se ha pronunciado y seguirá pronunciándose sobre cada uno de los dispositivos
impugnados de dichos Decretos Leyes.
XI. La cadena perpetua y la reincorporación del penado a la sociedad
178. Los demandantes cuestionan la validez constitucional de la aplicación de la pena
de cadena perpetua, por considerarla incompatible con el numeral 2) del artículo
5º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el artículo 139º,
inciso 2), de la Constitución.
248
179. Al margen de la ardua polémica sobre el tema de los fines de la pena, es claro que
nuestro ordenamiento ha constitucionalizado la denominada teoría de la función
de prevención especial positiva, al consagrar el principio según el cual, el
“régimen penitenciario tiene por objeto la reeducación, rehabilitación y
reincorporación del penado a la sociedad”, en armonía con el artículo 10.3 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que señala que “el régimen
penitenciario consistirá en un tratamiento cuya finalidad esencial será la reforma y
la readaptación social de los penados”.
180. Se trata, naturalmente, de un principio constitucional-penitenciario, que no por su
condición de tal, carece de eficacia. Comporta, por el contrario, un mandato de
actuación dirigido a todos los poderes públicos comprometidos con la ejecución
de la pena y, singularmente, al legislador, ya sea al momento de regular las
condiciones cómo se ejecutarán las penas o, por lo que ahora importa rescatar, al
establecer el cuántum de ellas y que los jueces pueden aplicar para sancionar la
comisión de determinados delitos.
Desde esa perspectiva, el inciso 22) del artículo 139º de la Constitución constituye
un límite al legislador, que incide en su libertad para configurar el cuántum de la
pena: en efecto, cualquiera sea la regulación de ese cuántum o las condiciones en
la que ésta se ha de cumplir, ella debe necesariamente configurarse en armonía
con las exigencias de “reeducación”, “rehabilitación” y “reincorporación” del
penado a la sociedad.
181. 181. La única excepción a tal límite constitucional es la que se deriva del
artículo 140º de la propia Constitución, según la cual el legislador, frente a
determinados delitos, puede prever la posibilidad de aplicar la pena de muerte. Sin
embargo, como se deduce de la misma Norma Fundamental, tal regulación ha de
encontrarse condicionada a su conformidad con los tratados en los que el Estado
peruano sea parte y sobre, cuyos concretos alcances de aplicación, la Corte
Interamericana de Derechos Humanos ha tenido oportunidad de pronunciarse, en
la Opinión Consultiva N.° 14/94, del 9 de diciembre de 1994.
182. A juicio del Tribunal, de las exigencias de “reeducación”, “rehabilitación” y
“reincorporación” como fines del régimen penitenciario se deriva la obligación
del legislador de prever una fecha de culminación de la pena, de manera tal que
permita que el penado pueda reincorporarse a la vida comunitaria. Si bien el
legislador cuenta con una amplia libertad para configurar los alcances de la pena,
sin embargo, tal libertad tiene un límite de orden temporal, directamente
relacionado con la exigencia constitucional de que el penado se reincorpore a la
sociedad.
183. La denominada “cadena perpetua”, en su regulación legal actual, es intemporal; es
decir, no está sujeta a límites en el tiempo, pues si tiene un comienzo, sin embargo
carece de un final y, en esa medida, niega la posibilidad de que el penado en algún
momento pueda reincorporarse a la sociedad.
a) La cadena perpetua y los principios de dignidad y libertad
184. Sin embargo, a juicio del Tribunal Constitucional, el establecimiento de la pena de
cadena perpetua no sólo resiente al principio constitucional previsto en el inciso
249
22) del artículo 139º de la Constitución. También es contraria a los principios de
dignidad de la persona y de libertad.
185. En primer lugar, es contraria al principio de libertad, ya que si bien la imposición
de una pena determinada constituye una medida que restringe la libertad personal
del condenado, es claro que, en ningún caso, la restricción de los derechos
fundamentales puede culminar con la anulación de esa libertad, pues no solamente
el legislador está obligado a respetar su contenido esencial, sino, además,
constituye uno de los principios sobre los cuales se levanta el Estado
Constitucional de Derecho, con independencia del bien jurídico que se haya
podido infringir. Por ello, tratándose de la limitación de la libertad individual
como consecuencia de la imposición de una sentencia condenatoria, el Tribunal
Constitucional considera que ésta no puede ser intemporal sino que debe contener
límites temporales.
186. En segundo lugar, este Colegiado considera que detrás de las exigencias de
“reeducación”, “rehabilitación” y “reincorporación” como fines del régimen
penitenciario, también se encuentra necesariamente una concreción del principio
de dignidad de la persona (artículo 1º de la Constitución) y, por tanto, éste
constituye un límite para el legislador penal.
Dicho principio, en su versión negativa, impide que los seres humanos puedan ser
tratados como cosas o instrumentos, sea cual fuere el fin que se persiga alcanzar
con la imposición de determinadas medidas, pues cada uno, incluso los
delincuentes, debe considerarse como un fin en sí mismo, por cuanto el hombre es
una entidad espiritual moral dotada de autonomía.
187. En el ámbito penitenciario, la proyección del principio de dignidad comporta la
obligación estatal de realizar las medidas adecuadas y necesarias para que el
infractor de determinados bienes jurídicos-penales pueda reincorporarse a la vida
comunitaria, y que ello se realice con respeto a su autonomía individual,
cualquiera sea la etapa de ejecución de la pena. Sin embargo, y aunque no se
exprese, detrás de medidas punitivas de naturaleza drástica como la cadena
perpetua subyace una cosificación del penado, pues éste termina considerado
como un objeto de la política criminal del Estado, sobre el cual -porque nunca
tendrá la oportunidad de ser reincorporado-, tampoco habrá la necesidad de
realizar las medidas adecuadas para su rehabilitación.
188. El carácter rehabilitador de la pena tiene la función de formar al interno en el uso
responsable de su libertad. No la de imponerle una determinada cosmovisión del
mundo ni un conjunto de valores que, a lo mejor, puede no compartir. Pero, en
cualquier caso, nunca le puede ser negada la esperanza de poderse insertar en la
vida comunitaria. Y es que al lado del elemento retributivo, ínsito a toda pena,
siempre debe encontrarse latente la esperanza de que el penado algún día pueda
recobrar su libertad. El internamiento en un centro carcelario de por vida, sin que
la pena tenga un límite temporal, aniquila tal posibilidad.
Como antes se ha expresado, no sólo anula la esperanza de lograr la libertad.
También anula al penado como ser humano, pues lo condena, hasta su muerte, a
transcurrir su vida internado en un establecimiento penal, sin posibilidad de poder
alcanzar su proyecto de vida trazado con respeto a los derechos y valores ajenos.
Lo convierte en un objeto, en una cosa, cuyo desechamiento se hace en vida. La
250
cadena perpetua, en sí misma considerada, es repulsiva con la naturaleza del ser
humano. El Estado Constitucional de Derecho no encuentra justificación para
aplicarla, aun en el caso que el penado, con un ejercicio antijurídico de su libertad,
haya pretendido destruirlo o socavarlo.
189. El sistema material de valores del Estado de Derecho impone que cualquier lucha
contra el terrorismo (y quienes lo practiquen), se tenga necesariamente
que
realizar respetando sus principios y derechos fundamentales. Aquellos deben
saber que la superioridad moral y ética de la democracia constitucional radica en
que ésta es respetuosa de la vida y de los demás derechos fundamentales, y que las
ideas no se imponen con la violencia, la destrucción o el asesinato. El Estado de
Derecho no se puede rebajar al mismo nivel de quienes la detestan y, con sus
actos malsanos, pretenden subvertirla. Por ello, si el establecimiento de la pena se
encuentra sujeta a su adecuación con el principio de proporcionalidad, tal
principio no autoriza a que se encarcele de por vida.
190. Sin embargo, el Tribunal Constitucional no considera que la inconstitucionalidad
de la cadena perpetua lo autorice a declarar la invalidez de la disposición que la
autoriza, pues ciertamente tal incompatibilidad podría perfectamente remediarse si
es que el legislador introdujese una serie de medidas que permitan que la cadena
perpetua deje de ser una pena sin plazo de culminación. Además porque, so
pretexto de declararse la inconstitucionalidad de tal disposición, podrían generarse
mayores efectos inconstitucionales que los que se buscan remediar. En ese
sentido, al tenerse que expedir una sentencia de “mera incompatibilidad” en este
punto, el Tribunal Constitucional considera que corresponde al legislador
introducir en la legislación nacional los mecanismos jurídicos que hagan que la
cadena perpetua no sea una pena sin plazo de culminación.
191. Sobre el particular el Tribunal Constitucional debe de recordar que, actualmente,
para supuestos análogos, como es el caso de la cadena perpetua en el Estatuto de
la Corte Penal Internacional, ya se ha previsto la posibilidad de revisar la
sentencia y la pena, luego de transcurrido un determinado número de años. Y si
bien dicho instrumento normativo no es aplicable para el caso de los sentenciados
por los delitos regulados por los decretos leyes impugnados, el legislador nacional
puede adoptar medidas de semejante naturaleza a fin de contrarrestar los efectos
inconstitucionales de no haberse previsto una fecha de culminación con la pena de
cadena perpetua.
192. En ese sentido, debe recordarse que el Estatuto en referencia forma parte del
derecho nacional, al haber sido ratificado mediante Decreto Supremo N.° 079251
2001-RE, y ella contempla la posibilidad de disponer la reducción de la pena, la
que puede efectuarse sólo después de que el recluso haya cumplido las 2/3 partes
de la pena o 25 años de prisión en el caso de la cadena perpetua.
193. Por otro lado, también el legislador nacional puede introducir un régimen legal
especial en materia de beneficios penitenciarios, de manera que se posibilite la
realización efectiva de los principios de dignidad de la persona y resocialización.
Ese es el caso, por ejemplo, de la legislación italiana, que, con el objeto de que la
cadena perpetua pueda ser compatibilizada con los principios de resocialización y
de dignidad de la persona, a través de la Ley N.º 663 del 10 de octubre de 1986 ha
posibilitado que, luego de quince años de prisión, el condenado pueda acceder al
beneficio de la semilibertad y, luego, a la libertad condicional. Similar situación
sucede en la mayoría de países europeos y también en algunos latinoamericanos,
como en el caso argentino, donde la pena de cadena perpetua en realidad no es
ilimitada, esto es, intemporal, pues como dispuso la Ley N.º 24660, el reo
condenado a cadena perpetua goza de libertad condicional a los veinte años, y
antes de esta posibilidad, del régimen de salidas transitorias y de semilibertad que
pueden obtenerse a los quince años de internamiento. Incluso, puede considerarse
la edad del condenado como uno de los factores importantes al momento de
establecer los límites temporales.
194. En definitiva, el establecimiento de la pena de cadena perpetua sólo es
inconstitucional si no se prevén mecanismos temporales de excarcelación, vía los
beneficios penitenciarios u otras que tengan por objeto evitar que se trate de una
pena intemporal, por lo que si en un plazo razonable el legislador no dictase una
ley en los términos exhortados, por la sola eficacia de esta sentencia, al cabo de 30
años de iniciada la ejecución de la condena, los jueces estarán en la obligación de
revisar las sentencias condenatorias.
XII. Proporcionalidad de las penas.
195. El principio de proporcionalidad es un principio general del derecho expresamente
positivizado, cuya satisfacción ha de analizarse en cualquier ámbito del derecho.
En efecto, en nuestro ordenamiento jurídico, éste se halla constitucionalizado en
el último párrafo del artículo 200 de la Constitución. En su condición de
principio, su ámbito de proyección no se circunscribe sólo al análisis del acto
restrictivo de un derecho bajo un estado de excepción, pues como lo dispone dicha
disposición constitucional, ella sirve para analizar cualquier acto restrictivo de un
atributo subjetivo de la persona, independientemente de que aquel se haya
declarado o no. Y las penas, desde luego, constituyen actos que limitan y
restringen esos derechos de la persona.
196. Sin embargo, el principio de proporcionalidad tiene una especial connotación en
el ámbito de la determinación de las penas, ya que opera de muy distintos modos,
ya sea que se trate de la determinación legal, la determinación judicial o, en su
caso, la determinación administrativa-penitenciaria de la pena.
En el presente caso, se ha cuestionado la desproporcionalidad de las penas
establecidas en el Decreto Ley N.º 25475; esto es, la impugnación de
inconstitucionalidad gira sobre uno de los ámbitos de la determinación de la pena.
En concreto, sobre la denominada “determinación legal”.
252
197. En la medida que el principio de proporcionalidad se deriva de la cláusula del
Estado de Derecho, él no sólo comporta una garantía de seguridad jurídica, sino
también concretas exigencias de justicia material. Es decir, impone al legislador el
que, al momento de establecer las penas, ellas obedezcan a una justa y adecuada
proporción entre el delito cometido y la pena que se vaya a imponer. Este
principio, en el plano legislativo, se encuentra en el artículo VII del título
preliminar del Código Penal, que señala que “la pena no puede sobrepasar la
responsabilidad por el hecho (...)”.
198. El Tribunal Constitucional considera que, en materia de determinación legal de la
pena, la evaluación sobre su adecuación o no debe partir necesariamente de
advertir que es potestad exclusiva del legislador junto los bienes penalmente
protegidos y los comportamientos penalmente reprensibles, el tipo y la cuantía de
las sanciones penales, la proporción entre las conductas que pretende evitar, así
como las penas con las que intenta conseguirlo. En efecto, en tales casos el
legislador goza, dentro de los límites de la Constitución, de un amplio margen de
libertad para determinar las penas, atendiendo no sólo al fin esencial y directo de
protección que corresponde a la norma, sino también a otros fines o funciones
legítimas, como los señalados en el inciso 22) del artículo 139º de la Constitución.
199. Corresponde al ámbito del legislador, al momento de determinar las penas,
evaluar factores tales como la gravedad del comportamiento o la percepción social
relativa a la adecuación entre delito y pena. Mientras que a dicho órgano le
corresponde evaluar los elementos y circunstancias antes señaladas y de
conformidad con ellas, establecer, entre otros supuestos, las penas aplicables para
determinados delitos; al Tribunal Constitucional, en cambio, le corresponde
indagar si los bienes o intereses que se tratan de proteger son de naturaleza
constitucional y por tanto, son socialmente relevantes; asimismo, evaluar si la
medida es idónea y necesaria para alcanzar los fines de protección que se
persiguen, por no existir otras penas menos aflictivas de la libertad y, finalmente,
juzgar si existe un desequilibrio manifiesto, esto es, excesivo o irrazonable entre
la sanción y la finalidad de la norma.
200. Los demandantes sostienen que son inconstitucionales las penas establecidas (y
aunque no lo señalen expresamente, habría que entender que se trata de las
previstas en el Decreto Ley N.º 25475), porque “existe una gran desproporción
entre el hecho delictuoso y la sanción aplicada al agente responsable. Son penas
draconianas” y que “ sólo se han previsto penas privativas de libertad” ,
excluyéndose las demás.
201. No comparte, desde luego, tal criterio este Tribunal Constitucional. En efecto, y
conforme se ha adelantado en la primera parte de esta sentencia, al Tribunal
Constitucional no le cabe duda que el Terrorismo constituye un delito muy grave,
como también son muy graves los derechos y bienes constitucionalmente
protegidos que se afectan con su comisión, pues, sin importarle los medios, tiene
la finalidad de afectar la vida, la libertad, la seguridad y la paz social, con el
objeto de destruir el sistema constitucional.
253
202. Asimismo manifiestan, sostiene que no se ha establecido ni un máximo ni un
mínimo de las penas previstas, por lo que el juzgador las aplica a su libre albedrío,
sin tener en cuenta el grado de participación y la responsabilidad del procesado y
tampoco las especificaciones contenidas en los artículos 45º y 46º del Código
Penal y, dentro de ellas, los móviles que pueda tener el agente sentenciado.
Desde esta última perspectiva, dos son los aspectos que, en relación al tema
propuesto, deben señalarse. En primer lugar, que hay que entender la impugnación
planteada por los demandantes como referida a los artículos 2º, 3º, literales “b” y
“c”, 4º y 5º, del Decreto Ley N.º 25475, pues en los regulados por los artículos
subsiguientes sí se han previsto límites máximos y mínimos de las penas. Y, en
segundo lugar, que es inexacto que las disposiciones impugnadas no prevean un
mínimo de pena, pues conforme se observa de todos y cada uno de los preceptos
antes aludidos, allí se indican límites mínimos de pena.
203. Por tanto, el Tribunal Constitucional considera que la cuestión es: ¿la ausencia de
límites máximos es inconstitucional porque afecta el principio de
proporcionalidad?
Naturalmente, la absolución de la interrogante en esos términos, parte de un dato
previo; esto es, da por supuesto que no existe, como lo alegan los demandantes,
un plazo máximo de penas que el juez debe aplicar.
204. Sobre el particular, el Tribunal Constitucional debe advertir que, en efecto, en la
actualidad no existe un plazo máximo de determinación de la pena. Pero esa
inexistencia es sólo temporal, pues debe computarse a partir del día siguiente que
este mismo Tribunal (Exp. N.º 005-2001-AI/TC) declaró inconstitucional el
Decreto Legislativo N.º 895, cuya Quinta Disposición Final modificó el artículo
29º del Código Penal, que señalaba que tratándose de las penas privativas de
libertad temporales, éstas se extendían, con carácter general, entre dos días, como
mínimo, a 35 años, como máximo.
Por tanto, el Tribunal Constitucional considera que la inconstitucionaldad de los
preceptos enunciados tiene un carácter temporal, esto es, que se originó a partir
del día siguiente en que se publicó la sentencia en mención.
205. No obstante lo anterior, la inconstitucionalidad temporal advertida no está referida
a lo que dichas disposiciones legales establecen, sino a la parte en que no prevén
los plazos máximos de pena. Por ello, considera el Tribunal que, análogamente a
lo que ha sostenido en cuanto al tratamiento de la pena de cadena perpetua, debe
exhortarse al legislador para que, dentro de un plazo razonable, cumpla con
prever plazos máximos de pena en cada una de la figuras típicas reguladas por los
artículos 2º, 3º literales “b” y “c”, 4º y 5º del Decreto N.º Ley 25475.
XIII. La negación de beneficios penitenciarios
206. Igualmente se cuestiona la constitucionalidad de las normas que establecen la
prohibición de beneficios penitenciarios en los delitos de terrorismo y traición a la
patria, esto es, el artículo 19° del Decreto Ley N.º 25475 y el artículo 3°.”a” del
Decreto Ley N.º 25744, respectivamente. Con relación a la segunda norma, es
preciso aclarar que, aunque por razón diferente al cuestionamiento en examen,
este Supremo Tribunal Constitucional ya se pronunció sobre su carácter
inconstitucional.
254
El artículo 19° del Decreto Ley N.º 25475 textualmente señala: “Los
procesados o condenados por delitos de terrorismo, no podrán
acogerse a ninguno de los beneficios que establecen el Código
Penal y el Código de Ejecución Penal”.
207.
En el Estado Democrático de Derecho, el régimen penitenciario tiene por objeto
la reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad, lo
cual, conforme a nuestra Constitución Política, artículo 139°, inciso 22),
constituye uno de los principios del régimen penitenciario, que, a su vez, es
congruente con el artículo 10.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, que señala “el régimen penitenciario consistirá en un tratamiento
cuya finalidad esencial será la reforma y la readaptación social de los
penados”.
208. Como antes se ha expuesto, no por su condición de principio carece de eficacia,
ya que comporta un mandato de actuación dirigido a todos los poderes públicos
comprometidos con la ejecución de la pena y, singularmente, al legislador, ya sea
al momento de regular las condiciones cómo se ejecutarán las penas o al momento
de establecer el cuántum de ellas.
Dentro de la condiciones cómo se ejecutará la pena, se encuentra, desde luego, la
posibilidad de que el legislador autorice la concesión de determinados beneficios
penitenciarios, pues ello obedece y es compatible con los conceptos de
reeducación y rehabilitación del penado. En ese sentido, el Tribunal
Constitucional considera que estos principios suponen, intrínsecamente, la
posibilidad de que el legislador pueda autorizar que los penados, antes de la
culminación de las penas que les fueron impuestas, puedan recobrar su libertad si
los propósitos de la pena hubieran sido atendidos. La justificación de las penas
privativas de libertad es, en definitiva, proteger a la sociedad contra el delito. Tal
protección sólo puede tener sentido, “si se aprovecha el periodo de privación de
libertad para lograr, en lo posible, que el delincuente una vez liberado no
solamente quiera respetar la ley y proveer a sus necesidades, sino también que sea
capaz de hacerlo”.
209. Sin embargo, la no concesión de determinados beneficios penitenciarios para los
condenados por el delito de terrorismo u otros de lesa humanidad, no es, per se,
contrario al inciso 22) del artículo 139º de la Constitución. No se deriva, en
efecto, de dicho dispositivo constitucional, un mandato al legislador para que los
prevea en la ley, en cuya ausencia, negación u omisión, éste pueda incurrir en un
vicio de inconstitucionalidad.
210. El problema, a juicio del Tribunal Constitucional, se presenta una vez que el
legislador los ha previsto para el caso de los condenados por determinados delitos,
y, no obstante ello, los niega para los condenados por otros. Pero, en ese caso, el
problema de la validez constitucional de la prohibición ya no se deriva de su
infracción del artículo 139º, inciso 22, de la Constitución, sino de su conformidad
o no con el artículo 2°, inciso 2°, de la misma Constitución, esto es, de su
compatibilidad (o no) con el principio de igualdad jurídica.
211. En ese contexto, y recordando una doctrina consolidada por este Tribunal
Constitucional, debe de señalarse que el principio de igualdad no garantiza que
255
siempre y en todos los casos deba tratarse por igual a todos, sino que las
diferenciaciones que el legislador eventualmente pueda introducir, obedezcan a
razones objetivas y razonables. Es decir, no está prohibido que el legislador
realice tratamientos diferenciados. Lo que sí está prohibido es que dicha
diferenciación en el trato sea arbitraria, ya sea por no poseer un elemento objetivo
que la justifique o una justificación razonable que la respalde.
Desde esta perspectiva, independientemente de los que antes se han sostenido en
relación a la cadena perpetua, el Tribunal Constitucional no considera que la no
concesión de los beneficios penitenciarios para los condenados por el delito de
terrorismo infrinja per se, el principio de igualdad, toda vez que se justifican en
atención a la especial gravedad del delito en cuestión y a los bienes de orden
público constitucional que, con su dictado, se persiguen proteger.
212. Por otro lado, el Tribunal Constitucional debe de observar que la restricción para
acceder a los beneficios penitenciarios no posee carácter general, sino
únicamente-está referida a los beneficios previstos en los Códigos Penal y de
Ejecución Penal. Lo que no quiere decir que a los sentenciados por delito de
terrorismo les esté negado, a priori, cualquier eventual beneficio penitenciario,
sino sólo los que están establecidos en los citados cuerpos legales,
correspondiendo al legislador la posibilidad de regular determinados beneficios
penitenciarios de acuerdo con la gravedad de los delitos por los cuales sus
beneficiarios hubieran sido condenados.
XIV. El derecho a la nacionalidad
213. El derecho de nacionalidad es el derecho que posee toda persona por el hecho de
haber nacido dentro del territorio de la República del Perú, denominándose
peruanos de nacimiento. También son peruanos de nacimiento los nacidos en el
exterior de padre o madre peruanos, inscritos en el registro correspondiente
durante su minoría de edad. Son también peruanos los que adquieren la
nacionalidad por naturalización o por opción, siempre que tengan residencia en el
Perú.
Este derecho está reconocido por el artículo 2º, inciso 21), de la Constitución
Política, según el cual toda persona tiene derecho a la nacionalidad y nadie puede
ser despojado de ella. El párrafo segundo del artículo 53º de la propia
Constitución señala que la nacionalidad peruana no se pierde, salvo por renuncia
expresa ante autoridad peruana.
214. En los instrumentos internacionales suscritos por el Perú también se declara el
derecho a la nacionalidad. Así, el artículo XIX de la Declaración Americana de
los Derechos y Deberes del Hombre, menciona que: “ Toda persona tiene derecho
a la nacionalidad que legalmente le corresponda”. La Declaración Universal de
Derechos Humanos, en su artículo 15º, indica: “Toda persona tiene derecho a una
nacionalidad. A nadie se le privará arbitrariamente de su nacionalidad ni del
derecho a cambiar de nacionalidad”. La Convención Americana sobre Derechos
Humanos, a su vez, se refiere a este tema en el numeral 3), artículo 20º: “A nadie
se privará arbitrariamente de su nacionalidad”.
215. Uno de los casos previstos en el artículo 7º del Decreto Ley N.º 25475 es el delito
de apología cometido fuera del territorio peruano, caso que va en la misma línea
256
preventivista general, en la que accesoriamente a la pena privativa de libertad se
sanciona con la pérdida de la nacionalidad.
216. En nuestro medio, la pérdida de la nacionalidad funciona respecto de los
ciudadanos peruanos por nacimiento y extranjeros naturalizados. El artículo 7º del
Decreto Ley N.º 25475 parece que ha creado un nuevo tipo de pena, aumentado el
catálogo de penas diseñado en el Código Penal. Así los artículos 30º y 31º
enumeran los casos de penas. La pérdida de la nacionalidad en tanto pena no se
encuentra prevista en dichos artículos.
En conclusión, la pena de pérdida de la nacionalidad es violatoria de lo previsto
en la Constitución Política y los tratados internacionales, debiendo declararse su
inconstitucionalidad.
XV. El derecho a la integridad personal
217. La dignidad de la persona humana es el presupuesto ontológico para la existencia
y defensa de sus derechos fundamentales. El principio genérico de respeto a la
dignidad de la persona por el sólo hecho de ser tal, contenido en la Carta
Fundamental, es la vocación irrestricta con la que debe identificarse todo Estado
Constitucional y Democrático de Derecho. En efecto, este es el imperativo que
transita en el primer artículo de nuestra Constitución.
218. Como el Tribunal Constitucional ha señalado en reiterada jurisprudencia, ningún
derecho fundamental es absoluto y, por ello, en determinadas circunstancias son
susceptibles de ser limitados o restringidos. No obstante ello, en ningún caso
puede ser permitido desconocer la personalidad del individuo y, por ende, su
dignidad. Ni aun cuando el sujeto se encuentre justificadamente privado de su
libertad es posible dejar de reconocerle una serie de derechos o atribuciones que
por su sola condición de ser humano le son consubstanciales. La dignidad, así,
constituye un minimum inalienable que todo ordenamiento debe respetar, defender
y promover.
219. El respeto al contenido esencial del derecho a la integridad personal, tanto en lo
que respecta al ámbito físico como en lo que atañe al ámbito espiritual y psíquico
de la persona, transita entre aquellos atributos que constituyen la esencia mínima
imperturbable en la esfera subjetiva del individuo. Inclusive en aquellos casos en
que pueda resultar justificable el uso de medidas de fuerza, éstas deben tener lugar
en circunstancias verdaderamente excepcionales, y nunca en grado tal que
conlleven el propósito de humillar al individuo o resquebrajar su resistencia física
o moral, dado que esta afectación puede desembocar incluso en la negación de su
condición de persona, supuesto inconcebible en un Estado Constitucional de
Derecho. Así lo ha establecido la Corte Interamericana de Derechos Humanos al
establecer que “todo uso de la fuerza que no sea estrictamente necesario por el
propio comportamiento de la persona detenida constituye un atentado contra la
dignidad humana”. (Caso Loayza Tamayo, Párrafo 57).
220. Es cierto, que así como el ius puniendi del Estado puede manifestarse en distintas
intensidades, pues el grado de severidad sancionadora puede variar en proporción
directa a la gravedad del delito cometido, también es posible que las condiciones
257
en que el individuo debe cumplir la pena puedan ser distintas en atención a las
particulares circunstancias que rodean el caso de cada sentenciado, es decir, en
atención al margen de peligrosidad que pueda ser deducido de sus características
personales, su comportamiento, antecedentes penales, especial gravedad del ilícito
cometido, etc. No obstante, en ningún caso puede justificarse la degradación del
ser humano, de lo contrario el Estado, lejos de actuar cómo promotor de la
reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad (artículo
139°, inciso 22) de la Constitución), se convertiría en un colaborador del
acrecentamiento de la desviación social del condenado, negándole incluso su
condición de persona humana.
221. La calificación de una pena como inhumana o degradante y, por lo tanto, como
atentatoria del derecho a la integridad personal, depende, en buena cuenta, del
modo de ejecución de misma. No puede desatenderse que, aunque proporcional, la
simple imposición de la condena ya implica un grado importante de sufrimiento
en el delincuente, por ello sería inconcebible que ésta venga aparejada, a su vez,
de tratos crueles e inhumanos que provoquen la humillación y envilecimiento en
la persona.
Dicho trato inhumano bien puede traducirse en una duración injustificada de
aislamiento e incomunicación del delincuente. Siendo el ser humano un ser social
por naturaleza, la privación excesiva en el tiempo de la posibilidad de relacionarse
con sus pares genera una afectación inconmensurable en la psiquis del individuo,
con la perturbación moral que ello conlleva. Dicha medida no puede tener otro fin
más que la humillación y el rompimiento de la resistencia física y moral del
condenado, propósito, a todas luces, inconstitucional.
222. El artículo 20° del Decreto Ley N.° 25475 dispone que los condenados por
terrorismo cumplirán la pena “con aislamiento celular continuo durante el primer
año de su detención”. Asimismo, establece que “en ningún caso (...) los
sentenciados podrán compartir sus celdas unipersonales, régimen disciplinario que
estará vigente hasta su excarcelación”. Esta misma línea fue seguida por el inciso
b) del artículo 3° del Decreto Ley N.° 25744, declarado anteriormente
inconstitucional.
223. El Tribunal Constitucional considera, en atención a lo ya expuesto, que someter a
un sentenciado a una pena que suponga el aislamiento absoluto durante el período
de un año constituye una medida irrazonable y desproporcionada, constitutiva de
una trato cruel e inhumano. Lo propio acontece con la exigencia de mantener al
recluso en celdas unipersonales durante todo su período de confinamiento en un
centro penitenciario. Por ello, los preceptos referidos, en cuanto consignan dichas
medidas, son violatorios del artículo 2°, inciso 1) de la Constitución y del artículo
5°, incisos 1), 2) y 6), de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, al
afectar el derecho a la libertad personal.
224. En ese sentido, el Tribunal Constitucional considera que son inconstitucionales las
frases “con aislamiento celular continuo durante el primer año de su detención y
258
luego”, así como “En ningún caso, y bajo responsabilidad del director del
Establecimiento, los sentenciados podrán compartir sus celdas unipersonales,
régimen disciplinario que estará vigente hasta su excarcelación”, por lo que el
artículo 20° del Decreto Ley N.° 25475 subsiste, redactado de la siguiente forma:
“Artículo 20° (Decreto Ley N°. 25475): Las penas privativas de
libertad establecidas en el presente Decreto Ley se cumplirán,
obligatoriamente, en un centro de reclusión de máxima seguridad,
con trabajo obligatorio por el tiempo que dure su reclusión.
Los sentenciados por delito de terrorismo tendrán derecho a un
régimen de visita semanal estrictamente circunscrito a sus familiares
más cercanos. El Sector Justicia reglamentará el régimen de visita
mediante Resolución Ministerial”.
XVI. El derecho internacional humanitario y la legislación antiterrorista
225. Por otro lado, se han cuestionado los Decretos Leyes materia del petitorio de la
demanda, señalando que “violan flagrantemente las prohibiciones establecidas en
el artículo 3° Común a los Convenios de Ginebra, los mismos que contienen el
respeto a los derechos fundamentales que también están consagrados en la
Constitución Política del Perú”. En ese sentido, se denuncia específicamente
vulneración de las garantías constitucionales del debido proceso, al haberse creado
jueces y tribunales de excepción en el fuero civil y fuero militar, desviando la
jurisdicción de los civiles al fuero militar, así como el sistema de penas y
penitenciario establecidos; en este último aspecto se menciona que no se ha
respetado la prohibición de los tratos crueles, humillantes y degradantes,
atentatorios de la dignidad personal.
El artículo 3° de los Convenios de Ginebra, señala:
“En caso de conflicto armado que no sea de índole internacional y
que surja en el territorio de una de las Altas Partes Contratantes,
cada una de las Partes en Conflicto tendrá la obligación de aplicar,
como mínimo, las siguientes disposiciones:
1. Las personas que no participen directamente de las hostilidades,
incluidos los miembros de las fuerzas armadas que hayan depuesto
las armas y las personas puestas fuera de combate por enfermedad,
herida, detención o por cualquier otra causa, serán en todas las
circunstancias, tratadas con humanidad, sin distinción alguna de
índole desfavorable basada en la raza, el color, la religión o la
creencia, el sexo, el nacimiento o la fortuna, o cualquier otro
criterio análogo.
226. A este respecto, se prohíben, en cualquier tiempo y lugar, por lo que atañe a las
personas arriba indicadas:
259
a. a.
Los atentados contra la vida y la integridad corporal, especialmente el
homicidio en todas sus formas, las mutilaciones y los tratos crueles, la tortura
y los suplicios;
b. b.
La toma de rehenes;
c. c.
Los atentados contra la dignidad personal, especialmente los tratos
humillantes y degradantes;
d. d.
Las condenas dictadas y las ejecuciones sin previo juicio, ante un
tribunal legítimamente constituido, con garantías judiciales reconocidas como
indispensables por los pueblos civilizados.
(...)”.
227. En principio, desde el punto de vista estrictamente normativo, debe considerarse
que la hipótesis fáctica de aplicación de la citada norma es la existencia de un
conflicto armado no internacional que haya surgido en el territorio de un país
contratante, en cuyo caso, a las partes en conflicto le están prohibidos los actos
que ella describe; en ese sentido, en forma previa a cualquier pronunciamiento que
se refiera a esta norma, ello requiere de una previa determinación de si los hechos
provocados por el accionar de las organizaciones subversivas tienen o no la
calidad de conflicto armado, lo que ciertamente al Tribunal Constitucional no le
compete; a lo que debe agregarse que las prohibiciones reguladas en la citada
norma internacional están referidas a actos concretos, lo cual tampoco puede ser
objeto de pronunciamiento por este Tribunal dentro de la acción de
inconstitucionalidad, la ella está sujeta al juicio de constitucionalidad entre dos
normas: la constitucional y la norma legal.
228. No obstante, y sin que ello signifique reconocimiento de calidad de conflicto
armado, pues se trata simplemente de la represión de un delito reprochable por el
ordenamiento jurídico, el Tribunal Constitucional advierte que la legislación
antiterrorista nacional cuestionada no vulnera las disposiciones de la normativa
internacional en referencia, pues no autoriza, a sus agencias del control punitivo,
ninguna de las prohibiciones taxativamente establecidas en la citada norma,
máxime que en el fundamento precedente (XI de la presente sentencia) se
consideró inconstitucional el artículo 20° del Decreto Ley N.º 25475, por cuanto
el modo de ejecución de la pena venía aparejada de aislamiento e incomunicación
del delincuente, lo que suponía trato cruel e inhumano.
XVII. Realización de nuevos procesos
229.
Como en diversas ocasiones se ha tenido oportunidad de advertir en esta misma
sentencia al juzgar la validez constitucional de las leyes, este Tribunal
Constitucional está en la obligación de prever las consecuencias de sus
decisiones y, por lo tanto, modular los efectos que sus decisiones generarán en el
ordenamiento. En ese sentido, el artículo 40 de la Ley Orgánica del Tribunal
Constitucional precisa que las sentencias declaratorias de inconstitucionalidad
no permiten revivir procesos fenecidos en los que se haya hecho aplicación de
las normas declaradas inconstitucionales, salvo en las materias previstas en el
segundo párrafo del artículo 103 (retroactividad benigna en materia penal) y
último párrafo del artículo 74 de la Constitución.
260
230.
Considera el Tribunal Constitucional que tal regla al autorizar la eventual
realización de un nuevo juzgamiento, no limita la posibilidad del Tribunal
Constitucional de modular los efectos en el tiempo de su decisión. Es decir, de
autorizar que el propio Tribunal, en su condición de intérprete supremo de la
Constitución, pueda disponer una vacatio setentiae, y de esa manera permitir que
el legislador democrático regulen en un plazo breve y razonable, un cauce
procesal que permita una forma racional de organizar la eventual realización de
un nuevo proceso para los sentenciados por el delito de traición a la patria.
En ese sentido, el Tribunal Constitucional declara que la presente sentencia no
anula automáticamente los procesos judiciales donde se hubiera condenado por
el delito de traición a la patria al amparo de los dispositivos del Decreto Ley N°.
25659 declarados inconstitucionales. Tampoco se deriva de tal declaración de
inconstitucionalidad que dichos sentenciados no puedan nuevamente ser
juzgados por el delito de terrorismo, pues como expone este Tribunal en los
fundamentos N.os 36, 37 y 38, los mismos supuestos prohibidos por el decreto
ley 25659 se encuentran regulados por el decreto ley 25475.
En consecuencia, una vez que el legislador regule el cauce procesal señalado en
el párrafo anterior, la posibilidad de plantear la realización de un nuevo proceso
penal, ha de estar condicionada en su realización a la previa petición del
interesado.
Por ello, el Tribunal Constitucional exhorta al Poder Legislativo a dictar en un
plazo razonable la forma y el modo con el que se tramitarán, eventualmente, las
reclamaciones particulares a las que antes se ha hecho referencia.
XVIII. La excepción de prescripción de la acción
231.Finalmente, el Tribunal Constitucional debe declarar que las cuestiones planteadas
en la excepción de prescripción de la acción fueron resueltas en el auto de
admisibilidad.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que le
confieren la Constitución Política del Perú y su Ley Orgánica,
S.
T. FALLA
Declarando INFUNDADA la excepción de prescripción y FUNDADA, en parte, la
acción de inconstitucionalidad interpuesta y, en consecuencia: decláranse
inconstitucionales el artículo 7 y el inciso h) del artículo 13.° del Decreto Ley N.° 25475
así como la frase “con aislamiento celular continuo durante el primer año de su
detención y luego” y “En ningún caso, y bajo responsabilidad del Director del
establecimiento, los sentenciados podrán compartir sus celdas unipersonales, régimen
disciplinario que estará vigente hasta su excarcelación” del artículo 20º del Decreto Ley
N.° 25475. También es inconstitucional el inciso d) del artículo 12.° del mismo Decreto
Ley 25475.
Asimismo, son inconstitucionales los artículos 1º, 2º, 3º, 4º, 5º y 7º del Decreto Ley N.°
25659. También la frase “o traición a la patria” del artículo 6º del mismo Decreto Ley
261
N.° 25659 y los artículos 1º, 2º y 3° del Decreto Ley N.° 25708; los artículos 1 y 2º del
Decreto Ley N.° 25880. Finalmente, son también inconstitucionales los artículos 2º, 3º,
y 4º del Decreto Ley N°. 25744.
DECLARA que carece de objeto pronunciarse sobre el fondo de la controversia por
haberse producido la sustracción de la materia, en relación con el inciso f) del artículo
12º conforme a lo expuesto en el fundamento jurídico N.° 123; así como en relación con
el artículo 18º, conforme a lo expuesto en los fundamentos 124 y 125; con los artículos
15º, 16° y la Primera Disposición Final y Transitoria del Decreto Ley N.º 25475, según
se expuso en el fundamento N.° 111 de esta sentencia;
E INFUNDADA, por mayoría, la demanda en lo demás que contiene, formando parte
integrante de la parte resolutiva de esta sentencia los fundamentos jurídicos N.os. 56, 58,
59, 62, 63, 65, 66, 72, 73, 74, 75, 76, 77, 88, 93, 104, 106, 107, 128, 130, 131, 135, 137,
142, 146, 154, 159, 172 y 174, y, en consecuencia, son vinculantes para todos los
operadores jurídicos dichos criterios de interpretación.
ASIMISMO, exhorta al Congreso de la República para que, dentro de un plazo
razonable, reemplace la legislación correspondiente a fin de concordar el régimen
jurídico de la cadena perpetua con lo expuesto en esta sentencia en los fundamentos
jurídicos N.os 190 y 194 así como establezca los límites máximos de las penas de los
delitos regulados por los artículos 2º, 3º, incisos b) y c); y 4º, 5º y 9º del Decreto Ley
N.° 25475, conforme a lo expuesto en el fundamento jurídico N.° 205 de esta sentencia.
Finalmente, a regular la forma y el modo como se tramitarán las peticiones de nuevos
procesos, a los que se refieren los fundamentos 229 y 230 de esta sentencia.
Indica que esta sentencia no genera derechos de excarcelación para los procesados y
condenados por la aplicación de las normas declaradas inconstitucionales en esta
sentencia.
DISPONE la notificación a las partes, su publicación en el diario oficial El Peruano
dentro de las 48 horas siguientes a su expedición, de conformidad con lo dispuesto por
el artículo 34º de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional; y su archivamiento.
SS.
ALVA ORLANDINI
BARDELLI LARTIRIGOYEN
REY TERRY
AGUIRRE ROCA
REVOREDO MARSANO
GONZALES OJEDA
GARCÍA TOMA
Lima, 03 de enero de 2003
262
FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO SEÑOR GUILLERMO REY
TERRY
NO ESTOY DE ACUERDO CON MIS HONORABLES COLEGAS EN LA PARTE
DE LA SENTENCIA, QUE SE REFIERE, INNECESARIAMENTE, AL GOBIERNO
DE DON AUGUSTO B. LEGUÍA, POR CUANTO DISCREPO DE LOS JUICIOS DE
VALOR, QUE EN RELACIÓN AL REFERIDO MANDATARIO, SE ENCUENTRAN
EN LA SENTENCIA.
EXP. N.° 010-2002-AI/TC
LIMA
MARCELINO TINEO SILVA Y MAS DE 5,000 CIUDADANOS
FUNDAMENTO DEL VOTO DEL MAGISTRADO AGUIRRE ROCA
En la demanda de inconstitucionalidad formulada contra los Decretos Leyes Nos
25475, 25659, 25708 y 25880, en el que se incluye su discrepancia respecto del artículo
13°, literales a) y c), del Decreto Ley N.° 25475, por considerar que ambos atentan
contra las reglas del debido proceso.
Estando de acuerdo con el FALLO o parte dispositiva propiamente dicha de esta
sentencia, he procedido a suscribirla, pues comparto el pronunciamiento detallado que
en él se hace respecto de los artículos de los Decretos Leyes impugnados, con excepción
del relacionado con el artículo 13°, literales a) y c), del Decreto Ley N.° 25475, respecto
de los cuales mi voto es por la inconstitucionalidad. Sin embargo, debo dejar expresa
constancia de que estimo que la llamada Ley Constitucional, del seis (6) de enero de
1993, que declara que los Decretos Leyes que motivan la demanda mantienen su
vigencia mientras no sean “(...) revisados, modificados o derogados por el Congreso
Constituyente Democrático”, no puede retirar o borrar la inconstitucionalidad formal y
congénita de los mencionados dispositivos, los mismos que, en consecuencia, siguen
siendo —y siempre lo serán— inconstitucionales, por no reunir los requisitos mínimos y
sine qua non que exige la constitucionalidad de los preceptos jurídicos en nuestro
Estado de Derecho. Si en otra ocasión hubiese emitido opinión distinta, ahora la corrijo,
pues me asiste la convicción de que lo mal nacido no puede mudar de naturaleza, por lo
menos en el ámbito de la cuestión sub-judice.
Sin embargo, como la citada Ley Constitucional, de 06 de enero de 1993, ha
declarado “vigentes” a los Decretos Leyes impugnados, este TRIBUNAL puede
avocarse al examen de la compatibilidad, por el fondo, del articulado respectivo con la
actual Constitución. Considero que el TRIBUNAL no se encuentra en la obligación de
hacerlo, porque su cometido —que es su razón de ser— consiste en velar, dentro de su
competencia, por el imperio de la Constitución, de modo que con la declaración de
inconstitucionalidad solicitada, cumple ya con su deber, y puede dejar en manos de
quien corresponda, la tarea de pronunciarse sobre la “vigencia” eventual de la norma
263
declarada inconstitucional. Al respecto, valga recordar que el TRIBUNAL opera en el
mundo del “deber ser”, de la “validez” normativa, y no en el del “ser”, que corresponde
a la “eficacia”, o “vigencia” del precepto. Los asuntos relacionados con la “eficacia” y
la “vigencia” son problemas reales, de orden político, histórico o sociológico —insertos
en el mundo del “ser”, y no del “deber ser”— que toca resolver al gobierno, y, en su
caso, al Legislativo, y no, por cierto, al TRIBUNAL. En cambio, la “validez”, que es
asunto distinto, pues está referido a la conformidad de la norma con la Constitución, y
que se plantea, por tanto, en el mundo del “deber ser”, sí constituye, por antonomasia, el
problema propio de este Colegiado.
Empero, si bien el TRIBUNAL no está obligado, por lo dicho, a pronunciarse
sino sobre la “validez” o “constitucionalidad” (o “inconstitucionalidad”) de la norma
impugnada; cuando, como en el caso, la inconstitucionalidad detectada resulta de
razones sólo formales, que no tocan —por definición— el contenido de las normas
impugnadas, no existe, a mi juicio, impedimento constitucional para que, ampliando el
radio de su análisis, aborde también el examen de la constitucionalidad, por el fondo, de
las normas respectivas. Y menos puede existirlo cuando tales normas están vigentes y
han venido aplicándose, ininterrumpidamente, desde su nacimiento hasta la fecha, y,
además, no sólo cuentan con el aval —en cuanto a su “vigencia”— de una Ley
Constitucional, sino que se encuentran en el ojo de la tormenta de un preocupante y
crucial problema que afecta la paz social del país.
Por lo dicho, aunque a mi criterio este Colegiado podría haber concluido su tarea
declarando inconstitucionales, por la forma, a los Decretos Leyes impugnados, estimo
procedente y correcto que haya ingresado en el examen de la inconstitucionalidad, por
el fondo, del articulado de los mismos. Tal es la razón que me lleva a suscribir la
presente sentencia, pese a considerar, según aquí lo expreso, que la misión del
TRIBUNAL pudo haber quedado cumplida con la simple declaración de
inconstitucionalidad formal de los preceptos que han motivado la demanda de autos, la
cual, sin embargo, no ha sido hecha en esta Sentencia.
SR.
U. AGUIRRE ROCA
VOTO SINGULAR DE LA MAGISTRADA REVOREDO MARSANO RESPECTO AL ARTICULO
13°. INCISO A) DEL DECRETO LEY N.° 25475.
Discrepo con la resolución de constitucionalidad recaída en el art. 13 a) del D.L. 25475.
Dicho dispositivo, impugnado en la demanda, establece que “... los detenidos serán
puestos a disposición del juez penal QUIEN DICTARÁ EL AUTO APERTORIO DE
INSTRUCCIÓN CON ORDEN DE DETENCIÓN EN EL PLAZO DE 24 HORAS,
adoptándose las necesarias medidas de seguridad. Durante la instrucción no procede
ningún tipo de libertad con excepción de la libertad incondicional”.
En el fundamento N° 136 mis colegas aceptan que “podrían abrigarse ciertas dudas de
inconstitucionalidad si el precepto se interpreta en su sentido literal”, es decir, que el
juez no tiene la opción de ordenar la libertad del sospechoso de terrorismo, sino que
debe, necesariamente, ordenar la detención y dictar el auto de instrucción.
264
Buscan, entonces, una interpretación del mismo que sea constitucional. Interpretan, así,
que la norma impugnada no dice lo que en verdad expresa en forma muy clara, sino
más bien , lo que modificó y quiso suprimir.
En efecto, la mayoría indica a modo de interpretación que el art. 13 a) del Decreto Ley
N°. 25475, arriba transcrito, “autoriza al juez penal a abrir instrucción si es que,
formalizada la denuncia penal por el representante del Ministerio Público, concurren los
requisitos establecidos en el artículo 77° del Código de Procedimientos Penales, esto es,
si considera que el hecho denunciado constituye delito, que se ha individualizado a su
presunto autor y que la acción penal no haya prescrito, para lo cual el auto contendrá en
forma precisa la motivación y fundamentos, y expresará la calificación de modo
específico del delito o los delitos que se imputan al denunciado ...”.
Si como interpretan mis colegas, la nueva norma –la impugnada- no pretendió modificar
en nada a la antigua (CPP), no alcanzo a entender por qué ni para qué fue promulgada.
Es obvio que el legislador pretendió privar a los jueces de su potestad de decidir si en
cada caso concreto procedía la libertad o la detención, y por eso reguló la obligatoriedad
del juez de detener a todo denunciado por terrorismo y de abrirle instrucción,
vulnerando con ello la autonomía jurisdiccional del Poder Judicial y los derechos
fundamentales del denunciado.
Nótese que el inciso a) impugnado dispone que el juez penal “dictará el auto apertorio
de instrucción con orden de detención en el plazo de 24 horas” ¿dónde está la frase o el
resquicio que permita al juez ordenar la libertad?
Por otro parte, no estoy de acuerdo con la frase del fundamento N° 137 de que la
“eventual inconstitucionalidad del inciso a) del artículo 13° del Decreto Ley N° 257475
puede perfectamente ser evitada si lejos de una interpretación literal ...”. Considero que
mi misión como magistrada del Tribunal Constitucional no es “evitar” la declaración de
inconstitucionalidad de las normas, sino mas bien, declarar tal inconstitucionalidad
cuando así estime que procede.
Por otra parte, el art. 13° a) del Decreto Ley 25475 transcrito, en verdad , no deja opción
al juez para ordenar la libertad del detenido, en los casos que considere ilegal el arresto
o detención. No cabe la esperanza del arbitrariamente detenido de que el juez lo deje en
libertad, por lo que el período de detención se prolonga inconstitucionalmente. En
efecto, según la Constitución, los detenidos por terrorismo sólo pueden ser detenidos un
máximo de 15 días antes de ser llevados ante un juez. Pero el constituyente lo dispuso
así, en el entendimiento que ese juez, de inmediato, resolvería si la detención era o no
era arreglada a derecho, a fin de garantizar la libertad personal. Si el juez, en cambio,
está obligado a mantener la detención, se incumple la intención del constituyente y se
vulnera la autonomía del poder judicial.
Mi voto es, entonces, por la declaración de inconstitucionalidad del inciso 13° a) del
decreto ley N° 25475.
265
VOTO
SINGULAR
DE
LA
MAGISTRADA
REVOREDO
MARSANO
RESPECTO AL ARTICULO 13°, INCISO C) DEL DECRETO LEY N.° 25475.
Los demandantes cuestionan la constitucionalidad del inciso “c”, artículo 13° del D.
Ley 25475, sosteniendo que, “con la prohibición al encausado de ofrecer como testigos
a quienes intervinieron por razón de sus funciones en la elaboración del Atestado
Policial se impide contradecir lo afirmado por la policía, dándole al atestado el valor
de prueba plena”.
El texto legal de la citada norma, es el siguiente:
“Artículo 13.- Normas para la Instrucción y el Juicio. Para la instrucción
y el juicio de los delitos de terrorismo a que se refiere el presente Decreto
Ley, se observarán las siguientes reglas: (...) c). En la instrucción y en el
juicio no se podrán ofrecer como testigos a quienes intervinieron por
razón de sus funciones en la elaboración del Atestado Policial”.
1.-
En el fundamento N° 151 mis colegas expresan, respecto a la prohibición del
artículo 13° c), que “No se trata de una prohibición generalizada, para interrogar
a los testigos ... sino sólo circunscrita a quienes participaron en la elaboración
del atestado policial, vale decir, a los miembros de la PNP”. Pero ocurre que,
precisamente, los testigos más importantes en estos casos, son los que
intervinieron en el atestado policial y es obvio que el derecho de defensa no
puede tener lugar en condiciones de plenitud si se impide de modo absoluto a
alguna de las partes traer al proceso los medios justificativos o demostrativos de
las propias alegaciones o los que desvirtúan las alegaciones de la parte contraria.
En este caso, cuando no se permite contradicción de la prueba, se produciría una
situación de indefensión material, constitucionalmente inadmisible.
Siguiendo a César San Martín Castro, la actuación de las pruebas, en tanto
derecho de configuración “legal”, es posible que sea limitada por diversas
consideraciones de relevancia “constitucional”, y entonces sí cabe que la ley
pueda instituir determinadas limitaciones o restricciones a la actuación de la
prueba pertinente. Tal limitación nunca supone, sin embargo, su denegación
absoluta, aun cuando se invoquen razones de seguridad o de protección de la
integridad personal de los testigos o peritos (art. 2°, 1) de la Constitución). Estas
razones no pueden conducir a impedir, de pleno derecho, que las partes
interroguen a un efectivo policial, cuando éste intervino en una actuación de
investigación concreta, especialmente si su versión constituye la noticia criminal
e integra el fundamento fáctico de la acusación. Dentro de esta consideración,
sin duda alguna, es factible que cuando existan razonables riesgos o peligros
contra la seguridad o integridad de un testigo o perito, valorables por el órgano
jurisdiccional, puedan articularse otras limitaciones y especificaciones para su
protección, que respeten el derecho a la defensa.
266
2.-
Mis colegas expresan en el fundamento 156 a) de la sentencia que la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, si bien declaró contrario a la Convención
a este artículo 13° c), lo hizo porque se refería a un caso concreto (Castillo
Petruzzi) y nosotros como Tribunal Constitucional, nos referimos de manera
abstracta a la legislación; indican además, que la Corte se refirió a la violación
conjunta con el derecho de ser asistido por un abogado antes de la manifestación.
En realidad, la Corte distinguió ambos impedimentos: “Por una parte”, expresó,
“se prohibe el interrogatorio de agentes, tanto de la Policía como de las Fuerzas
Armadas que hayan participado en las diligencias de investigación. Por otra
(parte) la falta de intervención del abogado defensor ...”.
Considero que son 2 vulneraciones distintas y separadas al derecho de defensa.
Mis propios colegas parecen pensarlo así, pues han tratado como temas distintos
y separados el interrogatorio a los testigos (art. 13° c) y la prohibición de contar
con abogado antes de la manifestación (art. 12°, f, del mismo decreto ley).
Respecto al derecho a ofrecer testigos, el art. 8°, 2) de la Convención
Interamericana de Derechos Humanos prescribe claramente que es una garantía
mínima del proceso, el derecho de la defensa a “interrogar a los testigos
presentes en el tribunal y de obtener la comparencia, como testigos o peritos, de
otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos”.
3.-
La mayoría de miembros del Tribunal Constitucional considera que la
prohibición de interrogar a testigos se justifica porque es el modo de proteger a
los miembros de la PNP que intervinieron en las investigaciones.
Pero ocurre que el Derecho Comparado nos ofrece técnicas de protección por
parte del Estado a los testigos cuya vida o integridad física o psicológica está o
puede estar amenazada. Una de esas técnicas consiste en permitir que los
testigos intervengan sólo en la etapa de instrucción, actuándose un “incidente
probatorio” del cual se sienta un acta, que servirá como prueba del testimonio.
Otra técnica es la del video-conferencia, en la cual el testigo no es directamente
confrontado con el sospechoso, pero rinde su declaración y ésta puede ser
contradicha luego. Algunos países permiten que el testimonio sea rendido sólo
ante el juez y el abogado del acusado, en privado y exigiendo estricta
confidencialidad. También existen los programas de protección de testigos, que
les ofrecen total anonimato después de la declaración testimonial, protegiéndolos
de eventuales venganzas por parte de los perjudicados con tal declaración. En
nuestro país, en cierta medida, se ha brindado un tipo de protección parecida en
los casos de “colaboración eficaz” con la justicia.
Como se ve, frente a la prohibición de ofrecer como testigos a quienes
intervinieron en la elaboración del atestado, a fin de proteger a éstos de posibles
267
venganzas, hay otros modos de protegerlos que limitan en menor grado el
derecho a la defensa.
Lo expuesto significa, en principio, que no es posible una prohibición absoluta al
derecho a la prueba pertinente, cuando caben soluciones intermedias para lograr
la finalidad de la norma, por lo que el artículo 13° c) del decreto ley N.° 25475,
desde esa perspectiva y en mi opinión, carece de amparo constitucional. Empero,
igualmente, es constitucional incorporar precisas limitaciones a la actividad
probatoria, en tanto no se impida de modo absoluto a la defensa interrogar a los
testigos y contradecirlos, pues de lo contrario se lesionará el derecho de
contradicción y la propia inmediación judicial, fundamentos esenciales de la
regulación constitucional de la prueba.
El derecho legal a la prueba integra el contenido esencial del derecho
constitucional de defensa (art. 139°, 14) de la Constitución) y no puede, en
consecuencia, ser limitado en la forma que lo hace el art. 13 c) del decreto Ley
N° 25475, por lo que, en mi opinión, éste es inconstitucional.
Por último no comparto lo expresado en el primer párrafo del fundamento 230 (vacatio
sententiae)
V. Sra.
REVOREDO MARSANO
268
EXP. N.º 0030-2005-PI/TC
LIMA
MÁS DEL 25% DEL NÚMERO
LEGAL DE MIEMBROS DEL
CONGRESO DE LA REPÚBLICA
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 2 días del mes de febrero de 2006, el Tribunal Constitucional, en sesión
de Pleno Jurisdiccional, integrado por los magistrados García Toma, presidente;
Gonzales Ojeda, vicepresidente; Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Vergara Gotelli
y Landa Arroyo, con el fundamento de voto del magistrado Alva Orlandini, pronuncia
la siguiente sentencia
I. ASUNTO
Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por más del 25% del número legal de
miembros del Congreso de la República contra la Ley N.º 28617, que modifica los
artículos 20º y 87º de la Ley N.º 26859 —Ley Orgánica de Elecciones—, y el artículo
13º, inciso a), de la Ley N.º 28094 —Ley de Partidos Políticos—.
II. DATOS GENERALES
Tipo de proceso:
Proceso de inconstitucionalidad.
Demandantes:
35 Congresistas de la República.
269
Norma sometida a control:
Ley N.º 28617.
Bienes constitucionales cuya afectación se alega:
El derecho a participar, en forma individual o asociada, en la vida política de la
Nación (artículo 2º, inciso 17); el derecho de los ciudadanos de ser elegidos y de elegir
libremente a sus representantes (artículo 31º); de ejercer sus derechos individualmente,
o a través de organizaciones políticas, y que tales organizaciones concurran en la
formación y manifestación de la voluntad popular (artículo 35º); haber excedido de los
requisitos previstos constitucionalmente para ser congresista (artículos 90º y 91º); el
principio de que el sistema electoral tiene por finalidad asegurar que las votaciones
traduzcan la expresión auténtica, libre y espontánea de los ciudadanos, y que los
escrutinios sean reflejo exacto y oportuno de la voluntad del elector expresada en las
urnas por votación directa (artículo 176º); el derecho a que el escrutinio de los votos se
realice en acto público e ininterrumpido sobre la mesa de sufragio (artículo 85º); el
sistema de representación proporcional de las elecciones pluripersonales (artículo 187º).
Petitorio:
Que se declare la inconstitucionalidad de la Ley N.º 28617, que modifica los
artículos 20º y 87º de la Ley Orgánica de Elecciones y el artículo 13º de la Ley de
Partidos Políticos. Asimismo, que, por conexión o consecuencia, se extienda la
declaración de inconstitucionalidad a las demás normas legales que se relacionen con la
norma impugnada y se dicten después de interpuesta la demanda.
III. NORMA CUESTIONADA
La norma impugnada es la Ley N.° 28617, que dispone:
Artículo 1º.- Modifícanse los artículos 20º y 87º de la Ley Orgánica de Elecciones,
los mismos que quedarán redactados de la siguiente manera:
Artículo 20º.- Las Elecciones para Congresistas se realizan conjuntamente
con las elecciones para Presidente y Vicepresidentes de la República.
Para acceder al procedimiento de distribución de escaños del Congreso de
la República se requiere haber alcanzado al menos seis (6) representantes
al Congreso en más de una circunscripción electoral, es decir cinco por
ciento (5%) del número legal de sus miembros o haber alcanzado al menos
el cinco por ciento (5%) de los votos válidos en el ámbito nacional.
Artículo 87º.- Los partidos políticos y las alianzas que para el efecto se
constituyan pueden presentar fórmulas de candidatos a Presidente y
Vicepresidentes, y listas de candidatos a congresistas en caso de
Elecciones Generales, siempre que estén inscritos o tengan inscripción
vigente en el Jurado Nacional de Elecciones. Se considera vigente la
inscripción de los partidos políticos y alianzas de partidos que hayan
obtenido representación parlamentaria en el último proceso de Elecciones
Generales.
270
Los partidos políticos que no hayan obtenido representación parlamentaria
mantendrán vigencia temporalmente por espacio de un (1) año, al
vencimiento del cual se cancelará su inscripción.
W. Artículo 2º.- Modifícase el artículo 13º de la Ley de Partidos Políticos, que
quedará redactado como sigue:
Artículo 13.- El Registro de Organizaciones Políticas, de oficio o a pedido
de los personeros legales, cancela la inscripción de un partido en los
siguientes casos:
a) Al cumplirse un año de concluido el último proceso de elección general,
si no hubiese alcanzado al menos seis (6) representantes al Congreso en
más de una circunscripción electoral, es decir el cinco por ciento (5%) del
número legal de miembros del Congreso o haber alcanzado al menos el
cinco por ciento (5%) de los votos válidos a nivel nacional.
(...).
DISPOSICIÓN TRANSITORIA ÚNICA.- Para las elecciones presidenciales y
parlamentarias del año 2006 se entenderá que el número de parlamentarios previsto
en la modificatoria del artículo 20 de la Ley Orgánica de Elecciones será de cinco
(5) y el porcentaje de los votos válidos a nivel nacional será de cuatro por ciento
(4%).
Igualmente para el mismo proceso electoral relacionado en esta Disposición
Transitoria se entenderá que el número de parlamentarios previsto en la
modificatoria del inciso a) del artículo 13 de la Ley de Partidos Políticos será de
cinco (5) y el porcentaje de los votos válidos a nivel nacional será de cuatro por
ciento (4%).
IV. ANTECEDENTES
1. 1.
Demanda
Con fecha 10 de noviembre de 2005, 35 Congresistas de la República interponen
demanda de inconstitucionalidad contra la Ley N.° 28617, cuyo artículo 1º modifica los
artículos 20º y 87º de la Ley Orgánica de Elecciones (en adelante, LOE), y cuyo artículo
2º modifica el artículo 13º de la Ley de Partidos Políticos (en adelante, LPP).
Los fundamentos de la demanda son los siguientes:
a) a)
La Ley cuestionada, al referir que para ingresar al procedimiento de
distribución de escaños del Congreso de la República se requiere haber alcanzado al
menos 6 representantes al Congreso en más de una circunscripción electoral, es
decir, 5% del número legal de sus miembros, o haber alcanzado al menos el 5% de
los votos válidos a nivel nacional, vulnera el derecho fundamental a ser elegido
representante (artículo 31º de la Constitución), pues establece condiciones para su
ejercicio que rebasan los lineamientos que la Constitución ha establecido en sus
artículos 90º (que establece que para ser congresista se requiere ser peruano de
271
b)
c)
d)
e)
f)
g)
h)
nacimiento, haber cumplido 25 años y gozar de derecho de sufragio) y 91º (que
enumera a los funcionarios que no pueden ser elegidos congresistas si no han dejado
el cargo 6 meses antes de la elección).
b)
Condicionar el acceso al cargo de congresista a que el partido político al que
se pertenece alcance un mínimo de representantes, vulnera directamente los citados
artículos constitucionales.
c)
La “barrera electoral” vulnera la libertad con la que los ciudadanos deben
ejercer su derecho fundamental a elegir a sus representantes (artículo 31º de la
Constitución), pues aún cuando un candidato obtenga un número de votos que le
permita encontrarse entre los 120 candidatos más votados, ello no lo hará merecedor
del cargo de congresista, pues dicho acceso estará supeditado al porcentaje de votos
alcanzado por su partido político. La Ley da lugar a una inconstitucionalidad, pues
los 120 parlamentarios no serán necesariamente los 120 candidatos que obtuvieron
el mayor número de votos.
d)
El derecho de sufragio tiene naturaleza personal, de modo que no es posible
que pueda ser compatible con una ley que establezca un condicionamiento respecto
de la participación de un determinado partido político en el Congreso.
e)
El límite es irrazonable, pues no se desprende del propio texto constitucional;
en concreto, no deriva de sus artículos 30º (que establece los requisitos para ser
ciudadano) y 33º (que establece las causas por las que se suspende la ciudadanía).
f)
La Ley impugnada evita que las elecciones al Congreso sean expresión fiel de
la voluntad de la ciudadanía, tal como lo exige el artículo 176º de la Constitución.
Se da prioridad al interés de un partido político antes que al interés del pueblo.
g)
La Ley cuestionada resta la participación de las minorías y se deja sentadas las
bases para el establecimiento de un antipluralismo político, generándose un clima de
desincentivo para la formación de nuevos partidos políticos y fortaleciendo
peligrosamente a los grupos mayoritarios, lo que puede repercutir en un forzado
triunfo de las oligarquías partidarias.
h)
La modificación del artículo 87º de la LOE, conforme a la cual los partidos
que no hayan obtenido representación parlamentaria mantendrán vigente su
inscripción temporalmente por espacio de un año, al vencimiento del cual será
cancelada, afecta directamente al Estado social y democrático de derecho,
sustentado en un sistema democrático, ya que lo que se pretende es la desaparición
de cualquier tipo de representación de las minorías.
2. 2.
Contestación de la demanda
Con fecha 11 de enero de 2006, el apoderado del Congreso de la República contesta la
demanda solicitando que sea declarada infundada, por los siguientes fundamentos:
a) a)
La Ley dificulta a los partidos pequeños el acceso a las curules, fomenta las
alianzas y coaliciones partidarias, y disuade la proliferación de pequeños partidos.
Evita la dispersión electoral que debilita la gobernabilidad y la estabilidad del
sistema político nacional. Favorece el sistema de partidos políticos.
b) b)
No existe afectación del artículo 176º de la Constitución, pues lo que los
demandantes entienden como “la expresión fiel de la voluntad de la ciudadanía
reflejada en las urnas”, de ninguna manera puede entenderse como la adopción de
una determinada técnica electoral para traducir los votos en escaños. Corresponde al
legislador, a través de las normas electorales, elegir o modificar los mecanismos,
técnicas y métodos para convertir los votos en escaños, sin más límites que los que
el marco constitucional ha dispuesto.
272
c) c)
No es cierto que la Ley priorice el interés de un partido político al interés del
pueblo, porque lo que prioriza es la gobernabilidad y el desempeño adecuado del
órgano parlamentario, representante de la voluntad popular.
d) d)
No solamente la Constitución establece los requisitos o condiciones para ser
elegido congresista, sino que también lo hace, por encargo de ella misma (artículos
2º, inciso 17, y 31º), la LOE.
e) e)
Le corresponde a la ley y no a la Constitución —según establecen los artículos
2º, inciso 17; 31º; 176º, y 187º— definir la forma de convertir los votos en escaños.
De manera tal que estas leyes pertenecen al bloque de constitucionalidad, razón por
la cual resulta errónea la afirmación de que la Ley incoada vulnere el derecho
fundamental a elegir y ser elegido.
f) f)
En el hipotético y negado caso de que nos halláramos ante una excesiva
intervención del Estado con respecto al derecho fundamental al sufragio, la norma
no vulnera el principio de proporcionalidad, pues tiene un fin constitucional
(reforzar el Estado democrático) y es una medida idónea para alcanzarlo. A lo que
se agrega que el legislador debe disponer de libertad de apreciación de la realidad, a
efectos de definir qué medida es necesaria en aras de alcanzar un determinado fin
constitucional.
g) g)
Un gobierno democrático no se caracteriza únicamente por dotar de
facultades efectivas a sus ciudadanos para ejercitar sus derechos fundamentales,
como el de sufragio, sino que además debe contar con instituciones jurídicas que
permitan hacer efectiva la democracia.
h) h)
El carácter personal del voto (artículo 31º de la Constitución), no es vulnerado
por la “barrera electoral”, pues dicha cualidad implica que éste sea ejercido por el
ciudadano mismo sin representante alguno.
i) i)
No es cierto afirmar que los 120 parlamentarios electos son aquellos 120
candidatos que obtuvieron el mayor número de votos, pues nuestro sistema electoral
emplea el mecanismo de la cifra repartidora que, inevitablemente, lleva a que
algunos miembros de un partido no lleguen al Parlamento pese a haber obtenido más
votos preferenciales que los de otro partido.
j) j)
La Ley impugnada no niega el derecho de participación política de los
ciudadanos, ni desconoce la importancia de los partidos políticos, sino que, por el
contrario, reconociendo su gravitante finalidad (ser intermediarios entre la población
y el Estado), les asigna un tratamiento complementario. Resulta de esencial
importancia la consolidación de un sistema de partidos en el país, y para ello es
necesario tomar medidas que atenúen la fragmentación y la polarización del mismo.
k) k)
Los partidos políticos deben tener presencia y organización nacional, motivo
por el cual se les exige un mínimo de representación parlamentaria o votación a
nivel nacional. Uno de los objetivos de la Ley cuestionada es, precisamente, no
mantener vigente la inscripción de organizaciones políticas que no sean
representativas y que no puedan cumplir con aquella labor esencial de ser
canalizadoras de la voluntad popular. Los partidos políticos son personas jurídicas
de derecho privado, pero con una función pública. La existencia de numerosos
grupos de representación pequeños imposibilita la consecución de los intereses e
ideales de la Nación y de los ciudadanos que la conforman.
V. MATERIAS CONSTITUCIONALES RELEVANTES
273
1. 1.
Determinar el rol del principio democrático en el Estado social y
democrático de derecho. Para tales efectos, deberán abordarse las siguientes
materias:
1.1 1.1 La democracia representativa.
1.2 1.2 El principio democrático como fundamento del Estado social y
democrático de derecho.
1.3 1.3 El principio democrático como principio articulador en el Estado social
y democrático de derecho.
2. Determinar si la ley vulnera el derecho fundamental a ser elegido representante.
Para tales efectos deberán abordarse las siguientes materias:
2.2 2.2 El derecho fundamental a ser elegido representante y la unidad de la
Constitución.
2.3 2.3 El derecho a ser elegido representante como derecho de configuración
legal.
3. Determinar si la ley afecta el sistema de representación proporcional. Para tales
efectos deberán abordarse las siguientes materias:
3.1 3.1 Principio de representación por mayoría.
3.2 3.2 Principio de representación proporcional.
3.3 3.3 Finalidad de la “barrera electoral”.
4. Determinar si la ley vulnera el derecho fundamental de los ciudadanos a elegir a
sus representantes.
5. 5.
Determinar si la ley vulnera la función constitucionalmente encomendada
a los partidos políticos.
IV. FUNDAMENTOS
§1. Delimitación del petitorio.
1.
1. La demanda tiene por objeto que se declare la
inconstitucionalidad de la Ley N.º 28617 —Ley que establece la Barrera Electoral—,
por afectar los artículos 2º, inciso 17; 30º, 31º, 33º, 35º, 90º, 91º, 176º, 185º y 187º de
la Constitución.
Dicha Ley consta de dos artículos y una disposición transitoria. Los demandantes no
han especificado qué cláusulas son las inconstitucionales. Sin embargo, del tenor de
la demanda es posible advertir que, en concreto, consideran inconstitucional su
artículo 1º en el extremo que, modificando el artículo 20º de la Ley N.º 26859 —Ley
Orgánica de Elecciones (LOE)—, establece que:
Para acceder al procedimiento de distribución de escaños del Congreso de la
República se requiere haber alcanzado, al menos, seis (6) representantes al
Congreso en más de una circunscripción electoral; es decir, cinco por ciento
(5%) del número legal de sus miembros o haber alcanzado al menos el cinco por
ciento (5%) de los votos válidos a nivel nacional.
274
Asimismo, consideran inconstitucional ese mismo artículo 1º, en el extremo que,
modificando el artículo 87º de la LOE, establece que:
Los partidos políticos que no hayan obtenido representación parlamentaria
mantendrán vigencia temporalmente por espacio de un (1) año, al vencimiento
del cual se cancelará su inscripción.
Por otra parte, consideran inconstitucional su artículo 2º, en el extremo que,
modificando el artículo 13º, inciso a), de la Ley N.º 28094 —Ley de Partidos
Políticos (LPP)—, dispone que:
Al cumplirse un año de concluido el último proceso de elección general, si no
hubiese alcanzado al menos seis (6) representantes al Congreso en más de una
circunscripción electoral, es decir el cinco por ciento (5%) del número legal de
miembros del Congreso o haber alcanzado al menos el cinco por ciento (5%) de
los votos válidos a nivel nacional.
2.
2.
La Disposición Transitoria Única de la cuestionada
Ley, dispone que:
Para las elecciones presidenciales y parlamentarias del año 2006 se entenderá
que el número de parlamentarios previsto en la modificatoria del artículo 20º de
la Ley Orgánica de Elecciones será de cinco (5) y el porcentaje de los votos
válidos a nivel nacional será de cuatro por ciento (4%).
Igualmente, para el mismo proceso electoral relacionado en esta Disposición
Transitoria, se entenderá que el número de parlamentarios previsto en la
modificatoria del inciso a) del artículo 13º de la Ley de Partidos Políticos será de
cinco (5) y el porcentaje de los votos válidos a nivel nacional será de cuatro por
ciento (4%).
Si bien los demandantes no han realizado referencia alguna a esta disposición, es
evidente que, en tanto ella se limita a reducir mínimamente —para las elecciones
parlamentarias del año 2006— el margen de la “barrera electoral”, establecida en las
normas que son objeto de impugnación, también se encuentra siendo cuestionada.
Sin embargo, es precisamente esta esencial vinculación entre la Disposición Única
Transitoria y los artículos incoados, la que exige precisar que en el juicio de
constitucionalidad que se realizará sobre éstos, implícitamente, se estará enjuiciando
también la constitucionalidad de aquélla.
§2. Constitución y democracia.
3.
3. Los demandantes acusan que la Ley impugnada
afecta el artículo 31º de la Constitución, que reconoce los derechos fundamentales de
275
los ciudadanos de ser elegidos y elegir libremente a sus representantes. Asimismo,
consideran vulnerados otros bienes constitucionales de singular relevancia para el
funcionamiento, estabilidad y pervivencia de la democracia. Por su parte, el
Procurador del Congreso de la República ha sustentado la validez constitucional de
la “barrera electoral” afirmando, entre otras cosas, que ella favorece la
gobernabilidad y la estabilidad del sistema político nacional.
De ahí que exista la necesidad, ante todo, de establecer el rol y las manifestaciones
del principio democrático representativo en nuestro Estado social y democrático de
derecho, así como las relaciones de dicho principio con la gobernabilidad.
2.1 La democracia representativa.
4.
4. Desde que se comprendió que el fundamento y la
legitimidad de las competencias y los poderes del Estado residen en la voluntad
general del pueblo, se suscitaron inconvenientes de significativa relevancia al
momento de sustentar y configurar el modo en el que debía manifestarse y articularse
el principio democrático al interior del Estado.
Fue el propio Rousseau quien, en su Contrato Social, sostuvo —bajo la premisa de
que la soberanía del pueblo no podía ser representada (convencido de que ello
devendría en su pérdida y la consecuente sumisión popular a la voluntad de los
representantes)— que, dada la diversidad de condiciones necesarias para conseguirla,
jamás existiría una verdadera democracia. Incluso hoy se acepta que dada la
complejidad del Estado moderno, es imposible que éste pueda desenvolverse,
exclusivamente, a través de mecanismos de democracia directa. Considerar que en
las sociedades modernas los ciudadanos tienen la capacidad de deliberar y decidir
sobre la cosa pública, sin la participación de intermediarios elegidos para tal efecto,
es simple ficción.
Sin embargo, es la teoría de la representación (ordinaria y extraordinaria) de Sieyés,
expuesta en su obra ¿Qué es el Tercer Estado?, la que concede posibilidad de
materialización práctica al principio democrático, bajo la figura de un concepto ideal
de Nación, del sufragio (restringido) y de unos representantes que no son la
traducción específica de la voluntad de los representados, sino que expresan la
voluntad política ideal de la Nación.
5.
5. Descartada la posibilidad de que una sociedad se rija
de una vez y para siempre en base a la manifestación directa de su voluntad para la
adopción de todas las decisiones que le atañen, es la democracia representativa el
principio que articula la relación entre gobernantes y gobernados, entre
representantes y representados. Ella rige nuestro Estado social y democrático de
derecho, encontrándose reconocida en el artículo 45º de la Constitución, en cuanto
señala que
El poder del Estado emana del pueblo. Quienes lo ejercen lo hacen con las
limitaciones y responsabilidades que la Constitución y las leyes establecen (...).
276
Consiguientemente, la Norma Fundamental es la combinación de dos principios
mutuamente dependientes: el principio político de soberanía popular y el principio
jurídico de supremacía constitucional.
6.
6. La democracia representativa también se encuentra recogida en diversos
artículos constitucionales, como el 43º (nuestro gobierno “es representativo”), el 93º
(“Los congresistas representan a la Nación”), los artículos 110º y 111º (el Presidente
de la república personifica a la Nación y es elegido por sufragio directo), los artículos
191º y 194º (elección por sufragio directo de los gobiernos regionales y locales),
entre otros.
7.
7. Por su parte —como señala Pedro de Vega—, si la esencia de la política
parlamentaria es la deliberación, y ésta no es posible bajo la forma de mandato
imperativo alguno, el mandato representativo constituye una exigencia ineludible del
sistema76[1]. Y por ello, si bien el artículo 93º de la Constitución dispone que los
congresistas representan a la Nación, a renglón seguido prevé que
no están sujetos a mandato imperativo ni a interpelación.
De esta manera, son notas distintivas de la democracia representativa, de un lado,
que los representantes no son meros portavoces de sus representados, sino
conformantes de un órgano con capacidad autónoma e independiente de decisión,
previa deliberación; y de otro, que lo son no de simples intereses particulares
(policys), sino generales (politics).
8.
8. Sin perjuicio de ello, nuestra Constitución ha consagrado también
determinados mecanismos de democracia directa o semidirecta como el referéndum,
la iniciativa legislativa, la remoción y revocación de autoridades y la demanda de
rendición de cuentas (artículo 31º de la Constitución), que –como se sustentará luego,
y aunque resulte paradójico– son el complemento idóneo para dotar de estabilidad a
la democracia representativa.
9.
9.
La democracia representativa es la que, en definitiva, permite la
conjugación armónica del principio político de soberanía popular con un cauce
racional de deliberación que permita atender las distintas necesidades de la
población. Empero, dicha deliberación racional y, en suma, la gobernabilidad del
Estado, pueden situarse en serio riesgo si a la representación no se le confiere las
garantías para que pueda “formar voluntad”. La representación indebidamente
comprendida y articulada, es la matriz potencial de un desequilibrio que, si no es
adecuadamente conjurado, puede impedir que el Estado atienda su deber primordial
de “promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo
integral y equilibrado de la nación” (artículo 44º de la Constitución), y con ello,
DE VEGA, Pedro. “Democracia, representación y partidos políticos”. En: Pensamiento
Constitucional. N.º 2, 1995, p.17
76[1]
277
desencadenar el colapso del sistema representativo en su conjunto, y con él, el del
propio Estado social y democrático de derecho. Tales peligros son descritos a
continuación.
10.
10. Dejada de lado la idea de que en la sociedad reside una única verdad
homogénea susceptible de ser descubierta por la razón, se comprende que, por el
contrario, a la sociedad es inherente una fragmentación de distintas dimensiones,
desencadenante, a su vez, de un pluralismo materializado en distintos ámbitos. De
esta forma, a diferencia de lo que pudo haber concebido el primer liberalismo,
puede afirmarse que a las sociedades contemporáneas no es inherente la
uniformidad, sino, por el contrario, el pluralismo.
Aunque utilizando como ejemplo a la sociedad italiana, Norberto Bobbio explica en
estos términos la realidad internamente heterogénea de las sociedades
contemporáneas, singularmente descriptiva, por cierto, de la realidad social peruana:
[s]e trata de una sociedad articulada en grupos diferentes y contrapuestos, entre
los cuales anidan tensiones profundas, se desencadenan conflictos lacerantes y
se desarrolla un proceso constante de composición y descomposición. Existe el
pluralismo en el nivel económico allí donde todavía hay en parte una economía
de mercado, muchas empresas en competencia, un sector público diferente del
sector privado, etc.; pluralismo político, porque hay muchos partidos o muchos
movimientos políticos que lucha entre ellos, con votos o con oros medios, por
el poder en la sociedad y en el Estado; pluralismo ideológico, desde el
momento en que no existe una sola doctrina de Estado, sino diferentes
corrientes de pensamiento, diversas versiones del mundo, diferentes programas
políticos que tienen una libre actividad y que dan vida a la opinión pública
heterogénea variada y polifacética77[2].
11.
11. Bien puede decirse que hemos ingresado —hace tiempo ya— a un escenario
de “democratización de la sociedad” en el que, si bien cobran singular protagonismo
los mecanismos de democracia directa, un primer peligro consistiría en creer que lo
hacen como si fueran la antítesis de la democracia representativa, cuando no son
más que su natural complemento.
No puede olvidarse que la defensa cerrada de los mecanismos de democracia directa
en contraposición a los supuestos perjuicios generados por la democracia
representativa, ha sido, finalmente, el recurrente argumento de las dictaduras para
pretender fundamentar la supuesta validez de sus organizaciones totalitarias de
partido único, en las que por vía de la argucia de una aparente mayor participación
ciudadana en los asuntos públicos, en los hechos y las decisiones terminan siendo
monopolio del dictador, en la mejor muestra recreada de la fórmula hobbesiana:
Auctoritas, non veritas facit legem (La autoridad —no la verdad— hace la ley).
77[2]
BOBBIO, Norberto. El futuro de la democracia. México D.F: Fondo de Cultura Económica,
2001, pp. 68 y 69.
278
12.
12. Siendo el pluralismo ideológico y social una constatación fáctica de las
libertades políticas y de expresión, es sencillo advertir que no se trata de un
pluralismo institucional, sino atomizado o fragmentario. En su estado puro, dicho
pluralismo no es más que la suma de intereses particulares urgidos por traducir el
margen de control social alcanzado en control político. De ahí que los partidos y
movimientos políticos tengan la obligación de ser organizaciones que “concurran en
la formación y manifestación de la voluntad popular”, tal como lo exige el artículo
35º de la Constitución. Es decir, tienen la obligación de ser un primer estadío de
institucionalización en el que la fragmentación resulte sustancialmente aminorada y
encausada, a afectos de generar centros de decisión que puedan proyectar una
voluntad institucionalizada de la sociedad al interior del Parlamento, que, aunada a
otras, permita concurrir en el consenso, asegurando la gobernabilidad y racionalidad
en la composición, organización y decisiones parlamentarias.
13.
13. Los partidos políticos, tienen por función, entre otras, evitar que la legitima
pero atomizada existencia de intereses, al interior de la sociedad, se proyecte en
igual grado de fragmentación al interior Congreso de la República, pues, si ello
ocurre, resultará minada la capacidad deliberativa y, con ella, la posibilidad de
adoptar oportuna y consensuadamente decisiones para afrontar los distintos
problemas políticos, sociales y económicos del país.
14.
14. De esta manera, siendo el pluralismo y la democracia dos valores inherentes
y consustanciales del Estado social y democrático de derecho, es imprescindible que
sean debidamente articulados, pues de ello depende la gobernabilidad en el sistema
representativo. Por ello, con razón manifiesta se ha afirmado que
La fragmentación [llevada al Parlamento] produce competencia entre los
poderes y termina por crear un conflicto entre los mismos sujetos que deberían
resolver los conflictos, una especie de conflicto a la segunda potencia. Mientras
el conflicto social dentro de ciertos límites es fisiológico, el conflicto entre
poderes es patológico, y termina también por hacer patológica, exasperándola,
la conflictualidad social normal78[3].
15.
15. El hecho de que la gobernabilidad implique la generación de consensos no
significa que en la democracia resulte proscrito el disenso. Por el contrario, la
democracia implica el consenso de las mayorías, con pleno respeto frente al disenso
de la minoría. Aunque el gobierno democrático es un gobierno de mayorías, éste
pierde sustento constitucional si no se encuentran plenamente garantizados los
derechos fundamentales de las minorías. De ahí la necesidad del establecer distintos
mecanismos de control al gobierno que, inevitablemente, se presentan como vías,
por así decirlo, “contramayoritarias”. Sólo así se encuentra plenamente asegurada la
libertad (en igualdad) de todas las personas al interior del Estado social y
democrático de derecho.
78[3]
BOBBIO, Norberto. Liberalismo y democracia. México D.F: Fondo de Cultura Económica,
1989, p. 106.
279
La tolerancia ha sido reconocida por este Tribunal como “valor superior y principio
rector de un sistema democrático”79[4], en la medida que
[e]l poder ejercido por la mayoría debe distinguirse de todo otro en que no sólo
presupone lógicamente una oposición, sino que la reconoce como legítima
desde el punto de vista político, e incluso la protege, creando instituciones que
garantizan un mínimo de posibilidades de existencia y acción a distintos grupos
religiosos, nacionales o económicos, aun cuando sólo estén constituidos por
una minoría de personas; o, en realidad, precisamente por constituir grupos
minoritarios. La democracia necesita de esta continuada tensión entre mayoría
y minoría, entre gobierno y oposición, de la que dimana el procedimiento
dialéctico al que recurre esta forma estatal en la elaboración de la voluntad
política. Se ha dicho, acertadamente, que la democracia es discusión. Por eso el
resultado del proceso formativo de la voluntad política es siempre la
transacción, el compromiso. La democracia prefiere este procedimiento a la
imposición violenta de su voluntad al adversario, ya que de ese modo se
garantiza la paz interna80[5].
16.
16. Sin duda, la democracia representativa es una democracia pluralista, pues la
representación encuentra en la soberanía popular a su fuente de poder y debe ser
seno de contrapesos y controles mutuos entre las distintas fuerzas políticas. Pero no
puede ser una democracia fragmentaria en la que no exista posibilidad de generar
consensos entre las mayorías y minorías parlamentarias. En otras palabras, no cabe
que so pretexto de identificar matemáticamente a la democracia representativa con
la representación “de todos”, se termine olvidando que, en realidad, de lo que se
trata es que sea una representación “para todos”.
De ahí la importancia de que los partidos y movimientos políticos concurran en la
formación y manifestación de la voluntad popular, tal como lo exige el artículo 35º
de la Constitución, y no sean simples asociaciones representativas de intereses
particulares.
17.
17. En ese sentido, se puede decir que el gobierno representativo está inspirado
por cuatro principios81[6], a saber: la elección de representantes a intervalos
regulares, la independencia parcial de los representantes, la libertad de la opinión
pública y la toma de decisiones tras el proceso de discusión.
18.
18. Así pues, al evaluarse la constitucionalidad de la “barrera electoral”, deberá
tenerse en cuenta, por un lado, que la gobernabilidad exige la participación política
plural, pero también que una representación atomizada elimina la posibilidad de
gobernar o, cuando menos, la posibilidad de hacerlo eficientemente.
79[4]
STC 0042-2004-AI, Fundamento 3.
80[5]
KELSEN, Hans. Esencia y valor de la democracia. Barcelona: Editorial Labor,
1977. p. 141.
81[6]
MANIN, Bernard. Los principios del gobierno representativo. Madrid: Alianza Editorial. p.
242.
280
2.2 El principio democrático como fundamento del Estado social y democrático de
derecho
19.
19. El artículo 43º establece que la República del Perú “es democrática”. La
democracia, etimológica y coloquialmente entendida como el “gobierno del
pueblo”, mal podría ser concebida como un atributo o característica más del Estado
social y democrático de derecho, pues, en estricto, Norma Constitucional y
Democracia, son dos factores que se condicionan de modo recíproco, al extremo de
que con verdad inobjetable se ha sostenido que la Constitución bien podría ser
definida como la juridificación de la democracia82[7]. En efecto, la Constitución es la
expresión jurídica de un hecho político democrático, pues es la postulación jurídica
de la voluntad del Poder Constituyente, como un totus social en el que subyace la
igualdad.
20.
20. Lo expuesto, desde luego, no significa que en el Estado social y
democrático de derecho exista algún soberano. Por el contrario, como ha tenido
oportunidad de referir este Colegiado,
[u]na vez expresada la voluntad del Poder Constituyente con la creación de
la Constitución del Estado, en el orden formal y sustantivo presidido por
ella, no existen soberanos, poderes absolutos o autarquías. Todo poder
[deviene] en un poder constituido por la Constitución y, por consiguiente,
limitado e informado, siempre y en todos los casos, por su contenido
jurídico-normativo.83[8]
Ocurre, sin embargo, que siendo la Constitución la expresión jurídica de la
soberanía popular, ésta otorga a aquélla su fundamento y razón de existencia, por lo
que una Constitución sólo es identificable como tal en la medida de que se
encuentre al servicio de los derechos fundamentales del pueblo. Ello ha llevado a
Rubio Llorente a sostener, con atino que
[n]o hay otra Constitución que la Constitución democrática. Todo lo demás es
(...) simple despotismo de apariencia constitucional.84[9]
De este modo, la voluntad política que da origen al Estado social y democrático de
derecho se proyecta en éste, no ya como un poder supremo, sino como el contenido
material del constitucionalismo concretizado en la necesidad de respetar, garantizar
y promover los derechos fundamentales de cada persona. El pueblo, como Poder
Constituyente, deposita su voluntad en la Constitución, se inserta en el Estado
social y democrático de derecho, y deja de ser tal para convertirse en un poder
constituido. La democracia episódica, fáctica, no reglada y desenvuelta en las
afueras del Derecho, da lugar a una democracia estable, jurídica y,
ARAGÓN Reyes, Manuel. “Estado y democracia”. En: AA. VV. El derecho público de finales
de siglo. Una perspectiva iberoamericana. Madrid: Civitas, 1997, pp. 31-45.
83[8] STC 5854-2005-PA, Fundamento 3.
84[9] “La Constitución como fuente de derecho”. En: La forma del poder. Madrid; Centro de
Estudios Constitucionales, 1993, p. 83.
82[7]
281
consecuentemente, reglada y desarrollada conforme a los límites establecidos en la
Constitución; da lugar, en otros términos, a la democracia constitucional.
Tales límites, por vía directa o indirecta, se reconducen a asegurar el respeto,
promoción y plena vigencia de los derechos fundamentales.
Por ello el artículo 44º establece como uno de los deberes primordiales del Estado
[g]arantizar la plena vigencia de los derechos humanos.
Y por esa misma razón se ha sostenido que
[e]n realidad, (...) no hay dos objetivos que la Constitución deba cumplir, sino
uno, puesto que sólo de una manera (mediante el Estado Constitucional) puede
el poder organizarse para preservar la libertad. El único fin de la Constitución
es, pues, la libertad (la libertad en igualdad); la división de poderes es sólo una
forma de asegurarla.85[10]
21.
21. Que los derechos fundamentales son la materialización del principio
democrático en su faz fundacional al interior del Estado social y democrático de
derecho, queda evidenciado cuando, sin perjuicio del reconocimiento expreso de una
amplia gama de derechos fundamentales, el artículo 3º de la Constitución, además
de la dignidad humana, reconoce a la soberanía popular y al Estado democrático
como sus fuentes legitimadoras.
2.3 El principio democrático como principio articulador en el Estado social y
democrático de derecho
22.
22. Sin embargo, tal como ha tenido ocasión de sostener este Tribunal86[11], el
principio democrático, inherente al Estado social y democrático de derecho, alude
no sólo al reconocimiento de que toda competencia, atribución o facultad de los
poderes constituidos emana del pueblo (principio político de soberanía popular) y
de su voluntad plasmada en la Norma Fundamental del Estado (principio jurídico
de supremacía constitucional), sino también a la necesidad de que dicho
reconocimiento originario se proyecte como una realidad constante en la vida social
del Estado, de manera tal que, a partir de la institucionalización de los cauces
respectivos, cada persona, individual o colectivamente considerada, goce
plenamente de la capacidad de participar de manera activa “en la vida política,
económica, social y cultural de la Nación”, según reconoce y exige el artículo 2º,
inciso 17, de la Constitución.
ARAGÓN Reyes, Manuel. “La Constitución como paradigma”. En: AA.VV. El significado
actual de la Constitución. México D.F: UNAM, 1998, p. 21.
86[11] Vid. STC 4677-2004-PA, Fundamento 12.
85[10]
282
La democracia se fundamenta pues, en la aceptación de que la persona humana y su
dignidad son el inicio y el fin del Estado (artículo 1º de la Constitución), por lo que
su participación en la formación de la voluntad político-estatal es presupuesto
indispensable para garantizar el máximo respeto a la totalidad de sus derechos
constitucionales.
Consustancial a tal cometido es el reconocimiento de un gobierno representativo
(artículo 45º de la Constitución) y del principio de separación de poderes (artículo
43º de la Constitución), de mecanismos de democracia directa (artículo 31º de la
Constitución), de organizaciones políticas (artículo 35º de la Constitución), del
principio de alternancia en el poder y de tolerancia; así como de una serie de
derechos fundamentales cuya vinculación directa con la consolidación y estabilidad
de una sociedad democrática hace de ellos, a su vez, garantías institucionales de ésta.
Entre éstos se encuentran los denominados derechos políticos, enumerados en los
artículos 2º, inciso 17 y 30º a 35º (entre ellos destaca, de modo singular, el derecho
de los ciudadanos a ser elegidos y de elegir libremente a sus representantes, de
acuerdo con las condiciones y procedimientos determinados por ley orgánica), los
derechos a las libertades de información, opinión, expresión y difusión del
pensamiento mediante la palabra oral o escrita o la imagen (artículo 2º, inciso 4), de
acceso a la información pública (artículo 2º, inciso 5), de reunión (artículo 2º, inciso
12) y de asociación (artículo 2º, inciso 13).
Una sociedad en la que no se encuentren plenamente garantizados estos derechos,
sencillamente, o no es una comunidad democrática, o su democracia, por incipiente y
debilitada, se encuentra, por así decirlo, “herida de muerte”.
23.
23. Así pues, el principio democrático se materializa a través de la
participación directa, individual o colectiva, de la persona como titular de una suma
de derechos de dimensión tanto subjetiva como institucional (derecho de voto,
referéndum, iniciativa legislativa, remoción, o revocación de autoridades, demanda
de rendición de cuentas, expresión, reunión, etc.), así como en su participación
asociada, a través de organizaciones orientadas a canalizar el pluralismo político.
Tales organizaciones son los partidos y movimientos políticos, reconocidos en el
artículo 35º de la Constitución.
Asimismo, el referido principio se materializa en la participación política indirecta de
la ciudadanía; es decir, a través de sus representantes libremente elegidos. La
democracia representativa es —como quedó dicho— el rasgo prevalente en nuestra
Constitución.
§3. La Constitución como unidad y el derecho fundamental de los ciudadanos a
elegir a sus representantes como derecho de configuración legal
24.
24. El argumento sobre el que gira toda la argumentación de los recurrentes
reside en una supuesta afectación de los derechos fundamentales de los ciudadanos
a elegir y ser elegidos representantes (artículo 31º), en este caso, al Congreso de la
República.
Se trata de dos derechos en correspondencia recíproca. Empero, en atención a que el
artículo 1º de la Ley impugnada, en el extremo que modifica el artículo 20º de la
283
LOE, se refiere directamente a la necesidad de superar una determinada “valla” a
efectos de poder acceder al procedimiento de distribución de escaños del Congreso,
este Tribunal considera pertinente, en primer lugar, centrar su análisis en la eventual
vulneración de derecho fundamental a ser elegido.
25. Luego de precisar lo señalado por los artículos 90º87[12] y 91º88[13] de la
Constitución, los recurrentes fundamentan así la supuesta afectación del derecho
fundamental a ser elegido representante:
25.
[e]xiste una manifiesta incompatibilidad entre el texto constitucional y el texto
legal, en tanto la Constitución ha establecido los parámetros dentro de los
cuales cualquier ciudadano puede ocupar el cargo de Congresista (...). El hecho
de condicionar el acceso al cargo de Congresista, a un mínimo de
representantes de un partido político (...) vulnera directamente los artículos
constitucionales reseñados, ya que la Constitución, en ningún ámbito, señala
que es impedimento para ocupar un escaño congresal la participación
porcentual de un partido político en el resultado de las elecciones. (...). Así las
cosas, el condicionamiento apuntado excede categóricamente los límites que ha
establecido la Constitución para ser elegido Congresista, porque vulnera
directamente el derecho de todo ciudadano a ser elegido representante y a la
vez, establece requisitos que sobrepasan los límites establecidos en la
Constitución para alcanzar un escaño del Congreso. (...).
26.
26. En estas afirmaciones subyace una equívoca comprensión, de un lado, de
los criterios de interpretación constitucional y, de otro, de la relación entre
Constitución y ley.
En efecto, en primer término, los demandantes pretenden determinar el contenido
constitucionalmente protegido del derecho a ser elegido congresista a partir de un
análisis positivista y aislado de los artículos 90º y 91º de la Constitución, en los que
se establecen determinadas condiciones para acceder al cargo. Sin embargo, tal como
ha destacado este Tribunal, la Constitución del Estado no puede ser concebida como
una suma desarticulada y atomizada de disposiciones, sino como una unidad. En
palabras de este Tribunal,
“Artículo 90º de la Constitución.- (...) Para ser elegido congresista se requiere ser peruano
de nacimiento, haber cumplido veinticinco años y gozar del derecho de sufragio.”
88[13] “Artículo 91º de la Constitución.- No pueden ser elegidos miembros del Parlamento
Nacional si no han renunciado al cargo seis (6) meses antes de la elección:
1. 1. Los ministros y viceministros de Estado, el Contralor General.
2. 2. Los miembros del Tribunal Constitucional, del Consejo Nacional de la Magistratura,
del Poder Judicial, del Ministerio Público, del Jurado Nacional de Elecciones, ni el
Defensor del Pueblo.
3. 3. El Presidente del Banco Central de Reserva, el Superintendente de Banca,
Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones, y el Superintendente
Nacional de Administración Tributaria.
4. 4. Los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional en actividad, y
5. 5. Los demás casos que la Constitución prevé."
87[12]
284
[l]a interpretación de la Constitución debe estar orientada a considerarla
como un `todo´ armónico y sistemático, a partir del cual se organiza el
sistema jurídico en su conjunto.89[14]
Por otra parte, los demandantes conciben implícitamente a la Constitución como una
norma reglamentaria y, consecuentemente, acabada en su contenido dispositivo. En
efecto, parecen entender la Carta Fundamental sólo desde una óptica positivista, de
modo tal que las relaciones entre la Constitución y las leyes queden reducidas a un
juicio de validez e invalidez, bajo el umbral exclusivo del principio de jerarquía, sin
tener en cuenta que, en una multiplicidad de casos, la ley es complemento necesario
de las cláusulas constitucionales. Así sucede de modo evidente, por ejemplo, en el
caso de los derechos fundamentales de configuración legal.
En dicha línea de razonamiento, cuando el Tribunal Constitucional ha debido
precisar el concepto de “sustento constitucional directo”, que, de conformidad con el
artículo 38º del Código Procesal Constitucional (CPConst.), debe caracterizar a los
derechos que merecen protección a través del proceso constitucional de amparo, ha
sostenido lo siguiente:
La noción de “sustento constitucional directo” a que hace referencia el artículo
38º del CPConst., no se reduce a una tutela normativa del texto constitucional
formal. Alude, antes bien, a una protección de la Constitución en sentido
material (pro homine), en el que se integra la Norma Fundamental con los
tratados de derechos humanos, tanto a nivel positivo (artículo 55º de la
Constitución), como a nivel interpretativo (Cuarta Disposición Final y
Transitoria de la Constitución); y con las disposiciones legales que desarrollan
directamente el contenido esencial de los derechos fundamentales que así lo
requieran. Tales disposiciones conforman el denominado canon de control
constitucional o “bloque de constitucionalidad.
De ahí que el artículo 79º del CPConst., establezca que
“[p]ara apreciar la validez constitucional de las normas, el Tribunal
Constitucional considerará, además de las normas constitucionales, las
leyes que, dentro del marco constitucional, se hayan dictado para
determinar (...) el ejercicio de los derechos fundamentales”.
Un derecho tiene sustento constitucional directo, cuando la Constitución
ha reconocido, explícita o implícitamente, un marco de referencia que
delimita nominalmente el bien jurídico susceptible de protección. Es decir,
existe un baremo de delimitación de ese marco garantista, que transita
desde la delimitación más abierta a la más precisa.
Correspondiendo un mayor o menor desarrollo legislativo, en función de la
opción legislativa de desarrollar los derechos fundamentales establecidos
por el constituyente.90[15]
89[14]
90[15]
STC 5854-2005-PA, Fundamento 12.
STC 1417-2005-AA, Fundamentos 9 y 10.
285
27.
27. Las erróneas premisas en la argumentación de los demandantes les han
llevado a olvidar dos cuestiones que resultan cruciales a efectos de determinar la
constitucionalidad o no de la ley impugnada:
a) a)
Las condiciones previstas en la propia Constitución para ocupar un escaño
en el Congreso no se agotan en aquellas previstas en los artículos 90º y 93º. En
efecto, considerando que la elección al Congreso es pluripersonal —además de
una de las manifestaciones vitales como se institucionaliza la democracia
representativa—, el acceso al cargo se encuentra condicionado, también, por el
principio de representación proporcional, previsto en el artículo 187º de la
Constitución, y por la necesaria pertenencia a un partido o movimiento político
para poder participar en la contienda electoral (artículo 35º), pues —tal como se
mencionó— sólo por vía de la pertenencia a estas organizaciones políticas es
posible institucionalizar la fragmentaria configuración de los intereses al interior
de la sociedad.
b) b)
El derecho fundamental a ser elegido representante es un derecho de
configuración legal. Ello es así no sólo porque el artículo 31º de la Constitución
establece que los ciudadanos tienen derecho a ser elegidos representantes, “de
acuerdo con las condiciones y procedimientos determinados por ley orgánica”,
sino también porque el principio de representación proporcional —entendido en
este caso como el mecanismo, regla o fórmula que permite traducir los votos en
escaños— recogido por el artículo 187º de la Constitución, queda determinado
“conforme al sistema que establece la ley”, según señala este mismo artículo. En
otras palabras, por voluntad del propio constituyente, la ley (orgánica) no sólo
puede, sino que debe culminar la delimitación del contenido constitucionalmente
protegido del derecho a acceder al cargo de congresista.
Desde luego, que el referido derecho fundamental sea de configuración legal, no
implica que la ley llamada a precisar determinadas delimitaciones a su contenido
protegido se encuentre exenta de un control de constitucionalidad. Significa, tan
sólo, que el constituyente ha querido dotar al legislador de un margen amplio de
apreciación en la determinación del ámbito normativo del referido derecho, lo
que debe ser tenido en cuenta por la jurisdicción constitucional al momento de
valorar la validez o invalidez constitucional de su actuación.
28.
28. Estas premisas son de singular relevancia a efectos de evaluar la
constitucionalidad de la Ley impugnada, motivo por el cual corresponde ahora
ingresar en la evaluación de los alcances del artículo 187º de la Constitución que
exige que las elecciones pluripersonales se rijan por el principio de representación
proporcional, y las implicancias generadas por el hecho de que el derecho
fundamental a ser elegido representante sea de configuración legal.
§4. El sistema electoral de representación proporcional
29.
29. Dependiendo de los alcances, amplios o restringidos, que se pretenda dar al
concepto de sistema electoral, este puede convertirse, en un extremo, en sinónimo
de “Derecho electoral”, con lo cual haría alusión a todos los aspectos relevantes
286
relacionados con la materia electoral (órganos electorales, proceso electoral,
mecanismos de elección, modalidades de sufragio, etc.). A este concepto amplio
hace alusión el artículo 176º de la Constitución cuando refiere que
[e]l sistema electoral tiene por finalidad asegurar que las votaciones traduzcan
la expresión auténtica, libre y espontánea de los ciudadanos; y que los
escrutinios sean reflejo exacto y oportuno de la voluntad del elector expresada
en las urnas por votación directa.
Tiene por funciones básicas el planeamiento, la organización y la ejecución de
los procesos electorales o de referéndum u otras consultas populares; el
mantenimiento y la custodia de un registro único de identificación de personas;
y el registro de los actos que modifican el estado civil.
Pero desde una óptica más restringida, que es la que interesa ahora destacar, el
sistema electoral es concebido como
[e]l modo según el cual el elector manifiesta por medio del voto el partido o
candidato de su preferencia, y según el cual esos votos se convierten en
escaños.91[16]
30.
30. Dicha representatividad puede lograrse a través de dos principios de
distintos alcances y finalidades: el principio mayoritario y el principio proporcional.
En el caso del principio mayoritario, la adjudicación de los escaños es dependiente
de que un candidato o partido haya alcanzado la mayoría absoluta o relativa de los
votos. De conformidad con esta fórmula sólo se determina al vencedor a vencedores,
a partir de un simple conteo de votos regido por la regla de la mayoría.
Por su parte, en el caso de la fórmula proporcional, la adjudicación de escaños resulta
del porcentaje de votos que obtienen los distintos partidos, procurando,
proporcionalmente, la representación de diversas fuerzas sociales y grupos políticos
en el Parlamento.
Cierto es que difícilmente en los distintos ordenamientos electorales encontraremos
alguna de estas fórmulas en estado “puro”. Usualmente, se suelen presentar ciertos
rasgos del sistema proporcional en sistemas predominantemente mayoritarios y
viceversa. Sin embargo, como bien afirma Dieter Nohlen, aún cuando los sistemas
electorales combinen elementos técnicos que a menudo se encuentran en sistemas
mayoritarios (por ejemplo, circunscripciones uninominales, candidaturas
uninominales, regla o fórmula de decisión mayoritaria) con elementos técnicos que
suelen hallarse en sistemas proporcionales (circunscripciones plurinominales,
candidaturas por lista, regla o fórmula de decisión proporcional), el sistema electoral
en su conjunto sólo puede asignarse a uno de los principios de representación: la
representación por mayoría o la representación proporcional92[17].
91[16]
NOHLEN, Dieter. Sistemas Electorales y Partidos Políticos. México D.F: Fondo de Cultura
Económica, 2004, p. 34.
92[17] NOHLEN, Dieter. “Sistemas electorales parlamentarios y presidenciales”. En: AA. VV.
Tratado de Derecho Electoral Comparado en América Latina. México: Instituto Interamericano
287
31.
31. Como quedó dicho, el artículo 187º de la Constitución exige que las
elecciones pluripersonales —como lo es la elección al Congreso— se rijan por la
fórmula proporcional y no por la de la mayoría, derivando a la ley la configuración
concreta del sistema proporcional que se adopte. De este modo, en criterio del
Tribunal Constitucional, la inconstitucionalidad del artículo 1º de la Ley cuestionada
(en cuanto modifica el artículo 20º de la LOE, estableciendo la “barrera electoral”)
sólo podría verificarse en el caso de que: a) desvirtúe el principio de representación
proporcional previsto en el artículo 187º de la Constitución, o b) carezca de
finalidad constitucionalmente válida.
32.
32. La regulación concreta del sistema proporcional puede variar dependiendo
de distintos factores, como por ejemplo, la fórmula de cálculo utilizada. Así, el
método D´Hondt y el de la cifra repartidora (que se fundamenta en el método de
D´Hondt), buscan fortalecer a los partidos o agrupaciones que hayan obtenido
mayor votación. El método Saint Lague, favorece a los partidos de menor
representatividad. Y el método Hare o de cuociente electoral, favorece a los partidos
situados entre ambos extremos. Todos, sin embargo, respetan el principio de
representación proporcional, por lo que resultan plenamente constitucionales.
33.
33. El artículo 30º de la LOE ha recogido la fórmula de la cifra repartidora. En
efecto, dicho artículo establece:
Artículo 30.- Para Elecciones de Representantes al Congreso de la República,
la Cifra Repartidora se establece bajo las normas siguientes:
a) Se determina el número de votos válidos obtenidos por cada lista de
candidatos;
b) El total de votos válidos obtenidos por cada lista se divide,
sucesivamente, entre 1, entre 2, entre 3, etc. según sea el número total de
Congresistas que corresponda elegir;
c) Los cuocientes parciales obtenidos son colocados en orden sucesivo de
mayor a menor, hasta tener un número de cuocientes igual al número de los
Congresistas por elegir; el cuociente que ocupe el último lugar constituye la
Cifra Repartidora;
d) El total de votos válidos de cada lista se divide entre la Cifra
Repartidora, para establecer el número de Congresistas que corresponda a cada
una de ellas;
de Derechos Humanos / Universidad de Heidelberg / Tribunal electoral del Poder Judicial de la
Federación / Instituto Federal Electoral / Fondo de Cultura Económica, 1998, p. 156.
288
e) El número de Congresistas de cada lista está definido por la parte
entera del cuociente obtenido a que se refiere el inciso anterior. En caso de no
alcanzarse el número total de Congresistas previstos, se adiciona la unidad a
quien tenga mayor parte decimal ; y,
f) El caso de empate se decide por sorteo entre los que hubieran obtenido
igual votación.
34.
34. Corresponde entonces preguntarse si la “barrera electoral” establecida en el
artículo 1º de la Ley cuestionada, desvirtúa la regla de la representación
proporcional que, de conformidad con el artículo 187º de la Constitución, ha sido
regulada en el artículo 30º de la LOE.
Dicha barrera impide que quienes hayan alcanzado cierto mínimo de
representatividad en las elecciones congresales ingresen al procedimiento de reparto
de escaños. Por ende, sólo podríamos llegar a una respuesta afirmativa a la pregunta
planteada si acaso este Colegiado entendiera que tras la regla de proporcionalidad
subyace el principio conforme al cual absolutamente todos los partidos intervinientes
en las elecciones, por el sólo hecho de participar en ellas, tienen derecho a obtener,
cuando menos, un escaño parlamentario.
Empero, si tal fuera el sentido de la regla de la proporcionalidad, devendrían también
en inconstitucionales las denominadas barreras “naturales”, sin cuya existencia la
representación proporcional se tornaría impracticable. Nos referimos, desde luego, a
la fórmula de porcentajes, el número de escaños, las circunscripciones, etc. Estos
elementos, en sí mismos, determinan que sea imposible identificar el sistema de
representación proporcional con una suerte de representación “total”, pues impiden
que todos los partidos participantes que hayan obtenido algún margen de votación
puedan necesariamente incluir a alguno de sus candidatos en el Congreso de la
República.
Es por ello que, con relación a una supuesta identidad entre el sistema de
representación proporcionalidad y un sistema de correspondencias proporcionales
exactas, o lo que podría denominarse un sistema “puro” de proporcionalidad, el
Tribunal Constitucional español ha señalado, en criterio que este Colegiado comparte
plenamente, que
[s]i con tal expresión se entiende que la única opción constitucionalmente
válida sería la que atribuyese, sin desviaciones, los escaños de modo
exactamente proporcional al porcentaje de votos conseguidos, debe decirse que
semejante sistema ni existe entre nosotros, desde luego, ni en el Derecho
comparado en parte alguna, ni acaso en sistema imaginable. La
proporcionalidad es más bien una orientación o criterio tendencial, porque
siempre, mediante su puesta en práctica, quedará modulada o corregida por
múltiples factores del sistema electoral, hasta el punto que puede afirmarse que
289
cualquier concreción o desarrollo normativo del criterio, para hacer viable su
aplicación, implica necesariamente un recorte a esa “pureza” de la
proporcionalidad abstractamente considerada.93[18]
35.
35. Así las cosas, siendo que la “barrera electoral” en modo alguno puede
considerarse, en sí misma, contraria al sistema de representación proporcional, sino
simplemente una variante más de dicho sistema, queda tan sólo por analizar si ella
se encuentra orientada a cumplir fines constitucionalmente válidos.
36. En criterio de este Colegiado, el establecimiento de una “barrera electoral”
resulta plenamente compatible con la Carta Fundamental, pues se encuentra
orientada a:
A) A) Evitar el acceso al Congreso de la República de agrupaciones políticas cuya
mínima o nula representatividad impida el cumplimiento de la finalidad que la
Constitución les encomienda en su artículo 35º; es decir, “concurrir a la
formación y manifestación de la voluntad popular”, institucionalizando la
representación de intereses que en los hechos aparecen atomizados a nivel social.
En efecto, en criterio de este Tribunal, el rol de los partidos políticos se dirige a
generar un margen de representatividad objetiva y no un mero interés de grupo,
incapaz, por su nimia significancia, de ser considerado como parte de la voluntad
general, sino, simplemente, como una suerte de portavoz de intereses particulares
o personales.
B) B) Conseguir que todos los partidos y movimientos políticos gocen siquiera de
la mínima representatividad que viabilice su trascendencia institucional en la
vida política del país, de modo tal que se establezcan las bases para la
configuración de un verdadero sistema de partidos, entendido como aquel en el
que —vía competencia, articulación e interacción— cada partido o movimiento
es, en cierto modo, dependiente de la función que los otros desempeñan en el
escenario político.
El sistema de partidos es parte de la vis externa del “funcionamiento
democrático”, que les exige el artículo 35º de la Constitución, frente a la vis
interna de ese mismo funcionamiento, constituida por su estructura y acción
organizacional interna.
36.
C) C) Evitar una fragmentación en la representatividad congresal que obstaculice
la gobernabilidad; el consenso entre las mayorías y minorías, y la toma de
decisiones oportunas y trascendentes en la vida política, social y económica del
país, pues, según quedó expuesto en los Fundamentos 4 a 18 supra, todos ellos
son elementos vitales para la estabilidad de la democracia representativa,
reconocida en el artículo 45º de la Constitución.
D) D) Impedir que, como consecuencia de la referida fragmentación, una mayoría
simple pueda resultar sustancialmente beneficiada por la ausencia de contrapesos
significativos en el Congreso.
37.
37. En consecuencia, establecida la compatibilidad de la “barrera electoral” con
el sistema de representación proporcional, y atendiendo a la validez constitucional
de las finalidades por ella perseguidas, este Tribunal Constitucional considera que
no existe vicio de inconstitucionalidad alguno en el artículo 1º de la Ley N.º 28617,
93[18]
Sentencia del Tribunal Constitucional español N.º 75/1985, Fundamento 5.
290
en el extremo que, modificando el artículo 20º de la Ley N.º 28617, establece que
para acceder al procedimiento de distribución de escaños del Congreso de la
República, se requiere haber alcanzado al menos seis (6) representantes al Congreso
en más de una circunscripción electoral; es decir, cinco por ciento (5%) del número
legal de sus miembros, o haber alcanzado al menos el cinco por ciento (5%) de los
votos válidos a nivel nacional.
§5. El Tribunal Constitucional como supremo intérprete de la Constitución
38.
38. Que, como se dijo, el derecho fundamental a ser elegido representante
(artículo 31º de la Constitución) sea un derecho de configuración legal, no excluye
la posibilidad de que este Tribunal realice un control constitucional de la ley
llamado a culminar su delimitación normativa, pero sí obliga a este Colegiado a
respetar el margen de apreciación política del Congreso de República al momento de
crear Derecho, dentro del marco constitucional.
5.1 La Constitución como norma jurídica y la interpretación que le es inherente
39.
39. Ello, desde luego, no desvirtúa la competencia de este Tribunal para
interpretar la Constitución, ni menos aún, para interpretar las leyes “de conformidad
con la Constitución”. La interpretación es una función inherente a la labor de todo
operador del Derecho; es decir, inherente a la labor del operador de las normas
jurídicas.
40.
40. La Constitución es la norma jurídica suprema del Estado, tanto desde un
punto de vista objetivo-estructural (artículo 51º), como desde el subjetivoinstitucional (artículos 38º y 45º). Consecuentemente, es interpretable, pero no de
cualquier modo, sino asegurando su proyección y concretización, de manera tal que
los derechos fundamentales por ella reconocidos sean verdaderas manifestaciones
del principio-derecho de dignidad humana (artículo 1º de la Constitución).
41.
41. En consecuencia, pretender que la Constitución no puede ser interpretada,
no sólo negaría su condición de norma jurídica –en directa contravención de sus
artículos 38º, 45º y 51º–, sino que desconocería las competencias inherentes del juez
constitucional como operador del Derecho, y sería tan absurdo como pretender que
el juez ordinario se encuentre impedido de interpretar la ley antes de aplicarla.
5.2 La jurisdicción constitucional, en general, y el Tribunal Constitucional, en
particular, como elementos de equilibrio en el Estado social y democrático de derecho
42.
42. A partir del momento en que la jurisdicción reconoce la fuerza normativa de
la Constitución y asume que su lealtad a la ley se desvanece cuando ésta contraviene
los postulados constitucionales, sucumbe el principio de soberanía parlamentaria y
se consolida el principio de supremacía constitucional. Esta verdad elemental niega
mérito a las tesis que pretenden sostener que el Poder Legislativo es superior al
Poder Jurisdiccional. Entre los Poderes Legislativo y Jurisdiccional no existen
relaciones de jerarquía, sino de complementación y equilibrio en la ejecución de sus
respectivas competencias.
291
Es por ello que el artículo 45º de la Constitución dispone que el poder del Estado
emana del pueblo y todo aquel que lo ejerce lo debe hacer con las limitaciones y
responsabilidades que la Constitución y las leyes establecen. Consiguientemente,
velar por el respeto de la supremacía de la Constitución y la plena vigencia de los
derechos fundamentales (artículo 2º del CPConst.) no son funciones que competan de
modo privativo al Congreso de la República, sino que las comparten, in suo ordine,
todos lo poderes públicos.
43.
43. De ahí que el artículo 38º prevea el poder-deber de los jueces de preferir la
Constitución a las leyes, en caso de que exista incompatibilidad insalvable entre
ambas (control difuso); y de ahí que los artículos 200º, inciso 4; 201º; 202º, inciso 1;
203º, y 204º hayan regulado el proceso de inconstitucionalidad ante el TC,
confiriendo a éste la capacidad de expulsar del ordenamiento jurídico las leyes
viciadas de inconstitucionalidad, cuando no sea posible interpretarlas de
conformidad con la Constitución (control concentrado). Las sentencias emitidas en
este proceso tienen efectos generales, vinculan a todos los poderes públicos y
adquieren calidad de cosa juzgada (artículos 81º y 82º del CPConst.).
44.
44. De este modo, la jurisdicción constitucional es el elemento de equilibrio que
garantiza el no retorno al absolutismo parlamentario, en el que, so pretexto de
representar a "la mayoría", se culmina por instaurar el dominio autocrático frente a
quienes, ajenos al poder, no participan de los idearios del gobierno de turno.
45.
45. Este poder de la jurisdicción constitucional (control difuso y concentrado de
las leyes) conlleva el deber de los jueces de comprender el mensaje normativo, tanto
de la Constitución como de las leyes, a través de la interpretación, a efectos de
determinar la compatibilidad o incompatibilidad entre ambas.
5.3 ¿Por qué el artículo 1º de la LOTC establece que el Tribunal Constitucional es el
supremo intérprete de la Constitución?
46.
46. Si bien entre los órganos constitucionales no existe una relación de
jerarquía, al interior del Poder Jurisdiccional sí existe una jerarquía constitucional,
pues aún cuando todo juez se encuentra obligado a preferir la Constitución frente a
las leyes (artículo 138º de la Constitución) y, consecuentemente, facultado a
interpretarlas, el Poder Constituyente ha establecido que el contralor, por
antonomasia, de la constitucionalidad es el Tribunal Constitucional (artículo 201º de
la Constitución).
En efecto, si es a través de los procesos constitucionales (artículo 200º) que se
garantiza jurisdiccionalmente la fuerza normativa de la Constitución, y es este
Tribunal el encargado de dirimir en última (en el caso de las resoluciones
denegatorias expedidas en los procesos de amparo, hábeas corpus, hábeas data y
cumplimiento) o única instancia (procesos de inconstitucionalidad y competencial)
tales procesos (artículo 203º), resulta que al interior del Poder Jurisdiccional —
llamado a proteger en definitiva (artículos 138º y 200º a 204º) la supremacía
normativa de la Constitución (artículos 38º, 45º y 51º)— el Tribunal Constitucional
292
es su órgano supremo de protección (artículo 201º) y, por ende, su supremo
intérprete. No el único, pero sí el supremo.
47.
47. Es por ello que así lo tiene estipulado actualmente el artículo 1º de su Ley
Orgánica —Ley N.º 28301— y el artículo 1º del Reglamento Normativo del TC. Y
es por ello que el artículo VI del Título Preliminar del CPConst., luego de recordar
el poder-deber de los jueces de inaplicar las leyes contrarias a la Constitución
(artículo 138º de la Constitución), establece que no pueden dejar de aplicar una
norma cuya constitucionalidad haya sido confirmada por este Colegiado en un
proceso de inconstitucionalidad, y que deben interpretar y aplicar las leyes o toda
norma con rango de ley y los reglamentos, según los preceptos y principios
constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las
resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional. Éstas no son creaciones ex
novo del legislador del CPConst., sino concretizaciones de una interpretación
conjunta de los artículos 138º, 201º y 203º de la Constitución.
48.
48. Desde luego, cuando se establece que determinados criterios dictados por
este Tribunal resultan vinculantes para todos los jueces, no se viola la independencia
y autonomía del Poder Judicial, reconocidas en el artículo 139º, inciso 2, de la
Constitución, sino que, simplemente, se consolida el derecho a la igualdad en la
aplicación del ordenamiento jurídico (artículo 2º, inciso 2); máxime, si es a partir
del reconocimiento de su supremacía normativa que la Constitución busca asegurar
la unidad y plena constitucionalidad del sistema jurídico y su consecuente aplicación
(artículos 38º, 45º y 51º de la Constitución). Debe recordarse que ninguna garantía
conferida a un órgano constitucional tiene su última ratio en la protección del poder
público en sí mismo, sino en asegurar la plena vigencia de los derechos
fundamentales como manifestaciones del principio-derecho de dignidad humana
(artículo 1º de la Constitución).
49.
49. De esta manera, deriva de la propia Constitución que al Tribunal
Constitucional corresponda la interpretación suprema de la Constitución, pues es la
única forma de asegurar, de un lado, la garantía jurisdiccional (artículo 200º) que es
inherente a su condición de norma jurídica suprema (artículos 38º, 45º y 51º), y, de
otro, el equilibrio necesario a efectos de impedir que los otros órganos
constitucionales —en especial, el Congreso de la República—, se encuentren
exentos de control jurisdiccional, lo que tendría lugar si pudiesen desvincularse de
las resoluciones dictadas en el proceso que tiene por objeto, justamente, controlar la
constitucionalidad de su producción normativa.
5.4 Fundamento constitucional y legitimidad de las sentencias interpretativas del
Tribunal Constitucional
50.
50. Al comprender que la Constitución es la norma jurídica suprema y que,
como tal, puede ser interpretada, se comprende también que la jurisdicción
constitucional no es solamente la negación o afirmación de la legislación, sino
también su necesario complemento. Dicho de otro modo, la jurisdicción
constitucional es una colaboradora del Parlamento, no su enemiga.
293
51.
51. El principio de separación de poderes, recogido en el artículo 43º de la
Constitución, busca asegurar que los poderes constituidos desarrollen sus
competencias con arreglo al principio de corrección funcional; es decir, sin interferir
con las competencias de otros, pero, a su vez, entendiendo que todos ejercen una
función complementaria en la consolidación de la fuerza normativa de la
Constitución, como Norma Suprema del Estado (artículos 38º, 45º y 51º).
52.
52. Dado que el artículo 201º de la Constitución establece que el Tribunal
Constitucional “es independiente y autónomo” en el ejercicio de sus competencias,
como intérprete supremo de la Constitución (artículo 201º, 202º de la Constitución y
1º de la LOTC) goza de un amplio margen en la determinación de los métodos
interpretativos e integrativos que le sean útiles para cumplir de manera óptima su
función de “órgano de control de la Constitución” (artículo 201º de la Constitución).
Todo ello, claro está, con pleno respeto por los límites que de la propia Norma
Fundamental deriven.
53.
53. Cada una de las distintas clases de sentencias interpretativas e integrativas
(Vid. STC 0004-2004-CC, Fundamento 3.3), según se expone a continuación,
encuentran su fundamento normativo en diversas disposiciones constitucionales.
Dado que al Parlamento asiste legitimidad democrática directa como representante
de la Nación (artículo 93º), el juez tiene el deber de presumir la constitucionalidad de
las leyes, de modo tal que sólo pueda inaplicarla (control difuso) o dejarla sin efecto
(control concentrado), cuando su inconstitucionalidad sea manifiesta; es decir,
cuando no exista posibilidad alguna de interpretarla de conformidad con la
Constitución. De esta manera, el fundamento constitucional de las sentencias
interpretativas propiamente dichas se encuentra en los artículos 38º, 45º y 51º de la
Constitución, que la reconocen como norma jurídica (suprema); ergo, interpretable;
así como en el principio de presunción de constitucionalidad de las leyes, derivado
del artículo 93º de la Constitución.
54.
54. Por otra parte, el Tribunal Constitucional tiene la obligación, de
conformidad con el artículo 45º de la Constitución, de actuar con las
responsabilidades que ésta exige. Por ello, advertido el vacío normativo que la
declaración de inconstitucionalidad de una norma puede generar, y la consecuente
afectación de los derechos fundamentales que de ella puede derivar, tiene el deber
—en la medida de que los métodos interpretativos o integrativos lo permitan— de
cubrir dicho vacío normativo a través de la integración del ordenamiento pues,
según reza el artículo 139º, iniciso 8, de la Constitución, los jueces no pueden dejar
de administrar justicia por vacío o deficiencia de la ley.
De otro lado, dado que en la generalidad de los casos las sentencias aditivas e
integrativas, buscan reparar la desigualdad derivada de aquello que se ha omitido
prescribir en la disposición sometida a control, el fundamento normativo para
declarar la inconstitucionalidad de la omisión descrita, a efectos de entender incluido
en el supuesto normativo de la disposición al grupo originalmente discriminado, se
encuentra en el artículo 2º, iniciso 2, de la Constitución, que proclama la igualdad
ante la ley y proscribe todo tipo de discriminación, en su artículo 200º in fine, que
294
reconoce el principio de razonabilidad (principio que transita y se proyecta a la
totalidad del ordenamiento jurídico), y en el artículo 51º, que exige la unidad
constitucional del ordenamiento jurídico.
55.
55. Sin duda, la jurisdicción no puede legislar desde un punto de vista formal;
es decir, no tiene la capacidad de creación jurídica ex novo dentro del marco
constitucional, pues dicha competencia ha sido reservada constitucionalmente al
Congreso (artículos 90º y 102º 1) y, en su caso, al Poder Ejecutivo, a través del
dictado de decretos legislativos (artículo 104º) o decretos de urgencia (artículo 188º,
inciso 19). Sin embargo, dado que la sentencia constitucional conlleva una función
interpretativa (concretizadora) de la Constitución y las leyes, es también fuente de
derecho, pues permite definir con carácter vinculante y efectos generales los
alcances normativos de sus disposiciones. Por ello, cuando los artículos 138º, 201º,
202º, inciso 1, y 204º, establecen el control difuso y concentrado de
constitucionalidad de las leyes, no reservan a la jurisdicción constitucional
solamente garantizar el respeto por la Constitución, sino también, en el marco del
proceso constitucional, promocionar y proyectar su postulado normativo (artículos
38º y 45º de la Constitución).
56.
56. De otro lado, las sentencias exhortativas propiamente dichas, en las que el
Tribunal Constitucional modula los efectos en el tiempo de sus sentencias de
manera tal que el Congreso de la República pueda, por vía legal, adoptar las
medidas que eviten las consecuencias inconstitucionales que puedan derivarse de la
expulsión de una ley del ordenamiento, no sólo tienen sustento constitucional en el
artículo 45º, que exige a este Tribunal medir resposablemente las consecuencias de
sus decisiones, sino también en la fuerza de ley de dichas sentencias, prevista en el
tercer párrafo del artículo 103º de la Constitución, y, en consecuencia, en los
distintos efectos temporales que aquellas pueden alcanzar, sobretodo cuando versan
sobre materias específicas, como la tributaria (artículo 74º) y penal (artículo 103º).
57.
57. Es indudable que si el TC no procediera de la forma descrita y, por el
contrario, se limitara a declarar la inconstitucionalidad de la norma, sin ningún tipo
de ponderación o fórmula intermedia, como la que ofrecen las referidas sentencias,
el resultado sería manifiestamente inconstitucional y entonces nos encontraríamos
en el escenario de un Tribunal que, con sus resoluciones, fomentaría un verdadero
clima de inseguridad jurídica, en nada favorable al Estado social y democrático de
derecho. Basta con imaginarse el drama en el que se hubiera situado al Congreso de
la República y al propio Poder Judicial si —sin ningún criterio interpretativo o de
modulación de efectos en el tiempo— este Tribunal hubiese declarado
inconstitucionales, por ejemplo, las normas que, años atrás, regulaban los procesos
seguidos contra el terrorismo (STC 0010-2002-AI) o ante la jurisdicción militar
(STC 0023-2003-AI).
58.
58. La Constitución normativa no sólo se hace efectiva cuando se expulsa del
ordenamiento la legislación incompatible con ella, sino también cuando se exige que
todos los días las leyes deban ser interpretadas y aplicadas de conformidad con ella
(sentencias interpretativas); cuando se adecua (o se exige adecuar) a éstas a la
Constitución (sentencias sustitutivas, aditivas, exhortativas); o cuando se impide que
295
la Constitución se resienta sensiblemente por una declaración simple de
inconstitucionalidad, no teniéndose en cuenta las consecuencias que ésta genera en
el ordenamiento jurídico (sentencias de mera incompatibilidad).
59.
59. El reconocimiento de que al Parlamento asiste la legitimidad directa del
pueblo (artículo 93º de la Constitución), el deber de concebir al ordenamiento
jurídico como una proyección unitaria y armónica de los valores constitucionales
(artículo 51º de la Constitución) y el deber de la jurisdicción constitucional de actuar
“con las limitaciones y las responsabilidades que la Constitución y las leyes
establecen” (artículo 45º de la Constitución), exigen que la sentencia constitucional,
no sólo pueda ser una afirmación o negación de la ley, sino también su
complemento, de modo tal que, por vía de la interpretación constitucional, se evite,
en la medida de lo posible, la expulsión de la ley del ordenamiento, si de ello se
pueden derivar inconstitucionalidades mayores a aquella en la que incurre.
5.5 Los límites de las sentencias interpretativas
60.
60. Aunque la labor interpretativa e integrativa de este Tribunal se encuentra al
servicio de la optimización de los principios y valores de la Constitución, tiene
también en las disposiciones de ésta a sus límites. Y es que, como resulta evidente,
que este Tribunal Constitucional sea el supremo intérprete de la Constitución
(artículo 201º y 202º de la Constitución y 1º de la Ley N.º 28301 —Ley Orgánica
del Tribunal Constitucional—), en nada relativiza su condición de poder constituido,
sometido, como todos, a los límites establecidos en la Constitución.
61.
61. Así como la fuerza normativa de la Constitución (artículo 51º) y las
responsabilidades constitucionales con las que deben actuar los poderes públicos
(artículo 45º de la Constitución) son las que, en última instancia, otorgan
fundamento constitucional al dictado de las sentencias interpretativas e integrativas
del Tribunal Constitucional, son, a su vez, las que limitan los alcances y oportunidad
de su emisión. De esta manera, y sin ánimo exhaustivo, los límites al dictado de las
sentencias interpretativas o integrativas denominadas “manipulativas” (reductoras,
aditivas, sustitutivas, y exhortativas) son, cuando menos, los siguientes:
a) a)
En ningún caso vulnerar el principio de separación de poderes, previsto en
el artículo 43º de la Constitución. Esto significa que, a diferencia de la
competencia del Congreso de la República de crear derecho ex novo dentro del
marco constitucional (artículos 90º y 102º, inciso a, de la Constitución), las
sentencias interpretativas e integrativas sólo pueden concretizar una regla de
derecho a partir de una derivación directa de las disposiciones de la Constitución
e incluso de las leyes dictadas por el Parlamento “conforme a ellas”. En suma,
deben tratarse de sentencias cuya concretización de normas surja de una
interpretación o analogía secundum constitutionem.
b) b)
No cabe dictarlas cuando, advertida la inconstitucionalidad en la que
incurra la ley impugnada, y a partir de una adecuada interpretación del texto
constitucional y del análisis de la unidad del ordenamiento jurídico, exista más de
296
una manera de cubrir el vacío normativo que la declaración de
inconstitucionalidad pueda generar. En dichos casos, corresponde al Congreso de
la República y no a este Tribunal optar por alguna de las distintas fórmulas
constitucionales que permitan reparar la inconstitucionalidad, en la que la ley
cuestionada incurre, por lo que sólo compete a este Tribunal apreciar si ella es
declarada de inmediato o se le concede al Parlamento un plazo prudencial para
actuar conforme a sus competencias y atribuciones.
c) c)
Sólo cabe dictarlas con las responsabilidades exigidas por la Carta
Fundamental (artículo 45º de la Constitución). Es decir, sólo pueden emitirse
cuando sean imprescindibles a efectos de evitar que la simple declaración de
inconstitucionalidad residente en la ley impugnada, genere una
inconstitucionalidad de mayores alcances y perversas consecuencias para el
Estado social y democrático de derecho.
d) d)
Sólo resultan legítimas en la medida de que este Colegiado argumente
debidamente las razones y los fundamentos normativos constitucionales que, a
luz de lo expuesto, justifiquen su dictado; tal como, por lo demás, ha ocurrido en
las contadas ocasiones en las que este Tribunal ha debido acudir a su emisión
(STC 0010-2002-AI, 0006-2003-AI, 0023-2003-AI, entre otras). De este modo,
su utilización es excepcional, pues, como se dijo, sólo tendrá lugar en aquellas
ocasiones en las que resulten imprescindibles para evitar que se desencadenen
inconstitucionales de singular magnitud.
e) e)
La emisión de estas sentencias requiere de la mayoría calificada de votos de
los miembros de este Colegiado.
Estos criterios constituyen precedentes vinculantes para todos los poderes públicos,
de conformidad con lo establecido en el artículo VII del Código Procesal
Constitucional.
§6. El derecho fundamental de los ciudadanos a elegir a sus representantes.
62.
62. Sin perjuicio de lo dicho en el punto §4 de esta sentencia, dado que los
recurrentes han considerado que el referido extremo del artículo 1º de la Ley
cuestionada vulnera también el derecho fundamental de los ciudadanos a elegir
libremente a sus representantes (artículo 31º de la Constitución), este Tribunal
considera necesario ocuparse sobre determinados alcances del referido derecho.
63.
63. El derecho fundamental de sufragio activo se manifiesta a través del voto
(tercer y cuarto párrafos del artículo 31º de la Constitución), y su titularidad se
encuentra reservada a los ciudadanos, es decir, a los mayores de 18 años, y siempre
que dicha ciudadanía se encuentre inscrita en el registro electoral correspondiente
(artículo 30º de la Constitución). Es así que la suspensión de la ciudadanía por
cualquiera de las causales previstas en el artículo 33º de la Norma Fundamental, da
lugar a la suspensión del ejercicio del derecho de voto.
297
64.
64. De conformidad con el artículo 31º de la Constitución, el derecho de voto
goza de las siguientes garantías inherentes a la delimitación de su contenido
protegido:
a) a)
Es personal: Debe ser ejercido directamente y, en ningún caso, a través de
interpósita persona.
Los demandantes han alegado que dado que el derecho de sufragio
[t]iene naturaleza personal, no [es] posible (...) que un derecho con tales
alcances pueda convivir con una ley que establezca un condicionamiento
respecto de la participación de un determinado partido político del
Congreso. (sic).
La manifiesta ausencia de nexo lógico entre aquello que protege el
requerimiento constitucional de que el voto sea personal, y este alegato de los
demandantes, releva a este Tribunal de mayor análisis sobre el particular.
b) b)
Es igual: Esta característica deriva del mandato previsto en el artículo 2º,
iniciso 2, de la Constitución, conforme al cual ninguna persona puede ser
discriminada por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión,
condición económica o de cualquier otra índole.
Siendo el derecho de voto una garantía institucional para la estabilidad y la
convivencia armónica en una sociedad democrática, en modo alguno puede
justificarse la restricción en su ejercicio por causas carentes de objetividad,
razonabilidad y proprcionalidad. Por el contrario, dichas restricciones deben ser
en todos los casos valoradas bajo el imperio del principio pro homine, de manera
tal que toda interpretación debe encontrarse orientada a procurar el ejercicio
pleno del derecho.
c) Es libre: Esta característica del derecho de voto merece un análisis conjunto con
su obligatoriedad hasta los setenta años. La libertad inherente al derecho de voto
debe ser comprendida en el sentido de que a nadie pueda conminarse a que se
manifieste en un determinado sentido, de manera tal que su orientación sea
consecuencia de una meditación personalísima, “espontánea” (artículo 176º) y
responsable entre las distintas opciones posibles. La “decisión”,
consiguientemente, jamás puede ser consecuencia de algún grado de incidencia
previa sobre la libertad de conciencia (artículo 2º, inciso 3) ni menos aún sobre
la integridad física, psicológica o moral (artículo 2º, inciso 1).
Sin embargo, en aras de forjar una identidad ciudadana con los principios
consubstanciales a la participación política y la democracia, el constituyente no
solamente ha estatuido el voto como un derecho, sino como un deber, de modo
tal ha optado por estatuir el voto obligatorio, dando lugar a que, sin perjuicio de
298
lo expuesto, ante la ausencia de causas justificadas, pueda derivarse alguna
sanción administrativa por no acudir a las urnas.
d)
d) Es secreto: Nadie puede ser obligado a revelar, sea con anterioridad o
posterioridad al acto de sufragio, el sentido del voto. Este componente del
derecho al voto deriva, a su vez, del derecho fundamental de toda persona a
mantener reserva sobre sus convicciones políticas (artículo 2º, inciso 18), y
constituye una garantía frente a eventuales intromisiones tendentes a impedir
que se forje una elección libre y espontánea.
65.
65. Pues bien, expuestos así los ámbitos protegidos por el derecho fundamental
de todo ciudadano a elegir a sus representantes, resulta evidente que el artículo 1º de
la Ley impugnada, al establecer la “barrera electoral”, no resulta contrario a este
derecho. En efecto, dicha disposición no impide el ejercicio personal del voto.
Tampoco genera discriminación de ningún tipo entre los votantes o entre los
partidos o movimientos participantes, pues absolutamente a todos les serán
aplicables las mismas reglas constitucionales y legales. No impide acudir libremente
a las urnas. Menos aún, exige revelar la identidad del candidato, partido,
movimiento, alianza o lista a la que se ha decidido apoyar.
66.
66. Los demandantes justifican así la razón por la que consideran afectado el
referido derecho fundamental:
[e]l condicionamiento porcentual para acceder a un escaño del Congreso,
contraviene manifiestamente el derecho de los ciudadanos a elegir a sus
representantes, ya que aún cuando el candidato obtenga un determinado
número de votos que le permita encontrarse entre los 120 candidatos con
mayor cantidad de votos para las elecciones al Congreso de la República, ello
no lo hace merecedor del cargo de congresista, sino que su acceso está
supeditado al resultado del porcentaje de representantes de su partido político,
con lo cual, de no alcanzarse el porcentaje recogido en la ley, el candidato
perdería la curul que legítimamente obtuvo, en tanto su elección es el reflejo de
la voluntad popular, que parte precisamente del derecho constitucional de los
ciudadanos de poder elegir a sus representantes.
67.
67. En tal sentido, no sólo resulta que los demandantes erróneamente
consideran que nuestro sistema electoral se encuentra regido por el principio de la
mayoría, conforme al cual quienes mayor cantidad de votos han alcanzados
excluyen, necesariamente, al resto (sin ninguna consideración de proporcionalidad
entre las fuerzas políticas participantes), sino que parecen sugerir que pertenece al
contenido protegido del derecho al voto, tener la garantía de que el candidato por el
que se ha votado, ocupe necesariamente un escaño en el Congreso, lo que a todas
luces constituye un despropósito; máxime si se tiene en cuenta que una vez elegidos,
todos los congresistas representan a la Nación (artículo 93º de la Constitución).
§7. Los requisitos para mantener vigente la inscripción de los partidos y
movimientos políticos
299
68.
68. Por otra parte, los demandantes también han cuestionado la
constitucionalidad del artículo 1º de la Ley N.º 26859, en el extremo que,
modificando el artículo 87º de la LOE, dispone que
[l]os partidos políticos que no hayan obtenido representación parlamentaria
mantendrán vigencia temporalmente por espacio de un (1) año, al vencimiento
del cual se concelará su inscripción.
Asimismo, cuestionan la constitucionalidad del artículo 2º de la Ley N.º 26859, que,
modificando el artículo 13º a) de la Ley N.º 28094, dispone:
Al cumplirse un año de concluido el último proceso de elección general, si no
hubiese alcanzado al menos seis (6) representantes al Congreso en más de una
circunscripción electoral, es decir el cinco por ciento (5%) del número legal de
miembros del Congreso o haber alcanzado al menos el cinco por ciento (5%)
de los votos válidos a nivel nacional.
69.
69. Sobre el particular, los demandantes
inconstitucionales los artículos citados, pues con ellos
sostienen
que
resultan
[s]e evidencia el verdadero objetivo de la ley de modificación: la cancelación
de las inscripciones de los partidos políticos que constituyen la minoría. Es
decir, se afecta directamente el Estado social y democrático de derecho,
sustentado en un sistema democrático, ya que, a fin de cuentas lo que se
pretende, de forma manifiesta y expresa, es la desaparición de cualquier tipo de
representación de las minorías.
70.
70. El Tribunal Constitucional no comparte tal criterio. En efecto, resulta
evidente que los reseñados artículos se encuentran orientados a cumplir similares
finalidades a las que cumple la “barrera electoral”, puesto que aún cuando la
democracia exija un gobierno de las mayorías con pleno respeto de los derechos
fundamentales de las minorías, tales minorías y, en concreto, las minorías
partidarias, sólo pueden ser consideradas relevantes en la formación y manifestación
de la voluntad general que permita la gobernabilidad y el consenso (artículo 35º de
la Constitución) en la medida de que gocen de un mínimo de institucionalidad
representativa, y la ausencia de ello queda evidenciado cuando no se tiene
representación parlamentaria, o se tiene una representatividad ínfima a nivel
nacional.
71.
71. Es por ese mismo motivo que la inscripción de los partidos, movimientos y
agrupaciones políticas en el Perú siempre se ha encontrado sujeta a cumplir con una
determinada cantidad de firmas de adherentes94[19].
94[19]
El Decreto Ley 11172, del 30 de setiembre de 1949, exigía 20 mil firmas de
adherentes para la inscripción del partido (2.57% del electorado aprox). La misma
300
72.
72. Por lo demás, la norma resulta acorde con el principio de proporcionalidad
(artículo 200º de la Constitución), en la medida de que otorga al partido el plazo de
un año para reestructurar sus bases y adoptar las medidas necesarias para poder
lograr a futuro una representatividad institucional que justifique su presencia en el
escenario del consenso político.
73.
73. Por todo lo dicho, el Tribunal Constitucional considera plenamente
constitucionales los extremos impugnados de los artículos 1º y 2º de la Ley N.º
28617; y, consecuentemente, dada su esencial vinculación con la Disposición
Transitoria Única de la misma Ley (a la que se hizo alusión en el Fundamento 2
supra), este Colegiado también considera constitucional dicha disposición.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la
Constitución Política del Perú,
HA RESUELTO
1.
1.
Declarar
INFUNDADA
la
demanda
de
inconstitucionalidad.
2.
2.
Los criterios expuestos en los fundamentos 60 y 61
de la presente sentencia constituyen precedentes vinculantes para todos los poderes
públicos, de conformidad con lo establecido en el artículo VII del Código Procesal
Constitucional.
Publíquese y notifíquese.
SS.
GARCÍA TOMA
cantidad de firmas fue exigida por los Decretos Leyes 13713 Decreto Ley 14250, este
último del 5 de diciembre de 1962. El Decreto Ley 21995, del 15 de noviembre de
1977, que rigió sólo para las elecciones de la Asamblea Constituyente de ese entonces,
modificó la cifra exigiendo 40 mil adherentes (0.59% del electorado aprox.). El Decreto
Ley 22652, del 27 de agosto de 1979, mantuvo la cifra. El 24 de agosto de 1984, se
expidió la Ley 23903, que elevó la valla hasta 100 mil firmas (1.19% del electorado
aprox). La Ley 25684, del 21 de agosto de 1992, mantuvo la vaya de 100 mil firmas
(0.99% del electorado aprox). La Ley 26859, del 29 de setiembre de 1997, establece el
requisito de 4% de firmas de adherentes (500 mil electores aprox). La Ley 27369, del 17
de noviembre de 2000, disminuye la valla al 1% de firmas de los votantes del último
proceso electoral (120 mil electores aprox). Finalmente, la Ley 28094, Ley de Partidos
Politicos, en concordancia con la Ley Orgánica de Elecciones establece el 1% de firmas
de los votantes del ultimo proceso electoral (120 mil electores aprox).
301
GONZALES OJEDA
ALVA ORLANDINI
VERGARA GOTELLI
LANDA ARROYO
EXP. N.º 0030-2005-PI/TC
LIMA
MÁS DEL 25% DEL NÚMERO
LEGAL DE MIEMBROS DEL
CONGRESO DE LA REPÚBLICA
FUNDAMENTO DEL VOTO DEL MAGISTRADO ALVA ORLANDINI
Considero que el Tribunal Constitucional, ante la coyuntura que confronta el país, que
rebasa el aspecto propiamente electoral, debe plantear algunos asuntos que corresponde
al Congreso de la República abordar y resolver, sea mediante reforma constitucional o
modificación legislativa, según corresponda.
La accidentada historia constitucional del Perú es fruto de la desorbitada
ambición de los militares que usaron la fuerza para usurpar el poder político,
con la colaboración de civiles ávidos de riqueza mal habida. La demanda
materia de este proceso de inconstitucionalidad es, por lo tanto, ocasión
propicia para enumerar sintéticamente los cambios que requiere la Ley
Fundamental del Estado.
La separación de Poderes. Desde que se dicta, el 17 de diciembre de 1822, la ley de
Bases de la Constitución Política de la República Peruana, se establece (2) que la
soberanía reside esencialmente en la Nación y no puede ser patrimonio de ninguna
persona ni familia; (4) que su gobierno es popular representativo; y (10) que el principio
más necesario para el establecimiento y la conservación de la libertad, es la división de
las tres principales funciones del poder nacional, llamadas comúnmente tres poderes.
La división, o separación, de las funciones ha existido formalmente en las doce
Constituciones del Perú; pero materialmente todas, sin excepción, fueron violadas. Se
usurpó el cargo de Presidente de la República; el Congreso fue disuelto, mutilado o
falseado; y se mantuvo el Poder Judicial manipulado, con jueces hechizos. No se
impuso pena privativa de la libertad a los usurpadores, ni a los que se enriquecieron a
expensas del país.
302
Caracteriza, pues, a nuestra historia política republicana la alternancia entre los golpes
de Estado y los fraudes electorales. Las elecciones limpias son excepción.
El proceso penal contra los autores de los delitos contra los Poderes del Estado y el
Orden Constitucional, perpetrados el 5 de abril de 1992 está aún sin sentencia, a pesar
de que los nombres de los principales agentes aparecen en el decreto ley Nº 25418.
Las atribuciones del Congreso. En los breves interregnos democráticos el Congreso,
además de legislar, ha cumplido, con mayor o menor eficiencia, su atribución de órgano
de control político. En algunos períodos, incluso, confundió la fiscalización con la
frecuente e inmotivada censura de los ministros de Estado. El enfrentamiento derivó en
el golpe de Estado de 27 de octubre de 1948.
La actual Carta exige, razonablemente, la mayoría absoluta de votos del número legal
de integrantes del Congreso, para censurar a uno o más ministros; y si la censura se
repite contra dos Gabinetes corresponde al Presidente de la República decretar la
disolución del Congreso y la convocatoria inmediata a elecciones (artículo 134º). Como
lo señaló este Colegiado, en sentencia de 1 de diciembre de 2003 (Exp. Nº 0006-2003AI/TC), la Constitución tiene un vacío respecto del número de votos para declarar la
vacancia del Presidente de la República por su permanente incapacidad moral o física,
razón por la cual exhortó al Congreso a reformar la Constitución y su Reglamento a
efecto de resolver tal situación. Acatando dicha sentencia, el Congreso corrigió su
Reglamento, hecho que fortalece el Estado Social y Democrático de Derecho.
Aunque la delegación de facultades legislativas es una novedad que introduce la
Constitución de 1979, restringida en la actual (que excluye la de leyes orgánicas), fue,
empero, utilizada anteriormente para los efectos de promulgar algunos códigos. La
delegación legislativa en el Presidente de la República debe tener la amplitud de la
Carta precedente, pues el Poder Ejecutivo dispone de un mayor número de técnicos y
especialistas; y el Congreso mantiene siempre su atribución de reformar, o derogar, las
leyes.
El Congreso debe reasumir la función de ratificar los altos mandos militares y policiales
y los embajadores del Perú en el exterior.
El abuso en el ejercicio del mandato no imperativo. Los representantes a Congreso
no están sujetos a mandato imperativo. Nadie les puede imponer la obligación de
desempeñar sus funciones con sujeción a directivas o consignas de los grupos de poder
o de las dirigencias partidarias. Empero, no debe confundirse ese atributo de la
representación parlamentaria con una suerte de patente de corso a efecto de que los
congresistas, olvidando programas partidarios, por los que votó el pueblo, actúen
rebasando los límites que impone la ética política.
En muchos períodos de la República se han producido migraciones de miembros del
Congreso de un sector político a otro; en algunas ocasiones –excepcionales- por causa
de servir mejor los intereses nacionales o locales.
La libertad de opinar y de votar de los parlamentarios no puede ser irrestricta y menos
abusiva e incontrolada. Es verdad que los debates de las leyes y de las mociones
políticas que al Parlamento corresponde, o no, aprobar implican el intercambio de
303
hechos, ideas e informaciones. Es posible que los argumentos de unos convenzan a
otros y, por lo tanto, la votación final refleje la opinión de la mayoría (o de la
unanimidad) del cuerpo legislativo. En tales supuestos, naturalmente, no se justifica
objetar el comportamiento del congresista.
El transfuguismo. Distinto es el caso de los tránsfugas. Elegidos para defender
determinados programas y mantener una línea política a la cual adhieren los electores,
los representantes al Congreso –como está acreditado documentalmente- celebran
compromisos, generalmente ocultos y remunerados, sea voluntaria o compulsivamente.
Los tránsfugas no sólo vulneran el principio de representación proporcional y
coadyuvan a formar mayorías ficticias en el Congreso (también puede ocurrir en otros
espacios de representación), sino que atentan contra la moral pública y crean la
desesperanza y la indignación de los ciudadanos.
Es difícil legislar sobre esta temática. Pero hay que hacerlo. Los partidos políticos deben
tener potestad para someter a consulta popular (referéndum revocatorio) a los
congresistas que actúan deslealmente. Si se produce la revocación, debe ingresar el
accesitario a efecto de que no se desequilibre la representación proporcional. Si el
sistema es distinto, el reemplazante debe emanar de una nueva elección.
Circunscripciones electorales. El Congreso ha sido bicameral a lo largo de nuestra
historia, con la excepción de las inaplicadas disposiciones de la Constitución de 1826
(que estableció las Cámaras de Tribunos, Senadores y Censores) y de 1827 (que creó el
Congreso unicameral). La Carta de 1993 integra el Congreso unicameral con 120
congresistas.
Los diputados eran elegidos por provincias y los senadores por Departamentos, hasta el
proceso de 1945. En las elecciones de 1950, 1956 y 1963 los diputados, al igual que los
senadores, fueron elegidos por Departamentos. En 1980, 1985 y 1990 los diputados
continuaron siendo elegidos por Departamentos y los Senadores por distrito único, que
abarcó toda la República.
Elección indirecta y elección directa. Senadores y Diputados fueron elegidos a través
de colegios electorales de parroquia y de provincia, o sea indirectamente. Los
ciudadanos con derecho a votar (el voto no fue universal) elegían a los electores de
parroquia y éstos a los de provincia, que sumían la función de elegir tanto a los
miembros del Congreso, como al presidente y vicepresidente de la República. A partir
de la Constitución de 1856 se dispuso la elección directa de unos y otros.
Calificación de las elecciones. Correspondió al propio Congreso calificar y proclamar a
los elegidos Presidente y Vicepresidentes, hasta 1919. La Constitución de 1920
transfirió esa atribución a la Corte Suprema de Justicia. A partir de 1931 se establece el
Jurado Nacional de Elecciones, al que denomina Poder Electoral la Constitución de
1933. Los más significativos fraudes electorales ocurrieron en 1950 y 2000. La
autonomía no es autarquía. Es inconstitucional que se pretenda cercenar el control
constitucional de los actos del JNE si violan derechos fundamentales.
Sistemas electorales. La elección de Diputados y Senadores se hizo conforme al
sistema de mayoría simple hasta 1945. Con ese sistema (y de mayoría y minoría, en
1950 y 1956), era suficiente alcanzar la mayor votación relativa para obtener un cargo
304
parlamentario.
Con tal sistema empírico, podía ocurrir (y de hecho ocurrió) que los candidatos
obtuvieran, por ejemplo, el 20 % de los votos para ser elegidos y proclamados. El 80%
de los ciudadanos que dispersaron sus votos entre los demás candidatos quedaban sin
representación. Con el referido sistema, el Congreso representaba sólo a la minoría.
El sistema de mayoría y minoría es, también, empírico. En efecto, la ley establece el
número de cargos que le corresponde a la mayoría y, también, a la minoría. Puede
ocurrir, por ejemplo, que la ley señale cinco cargos para la mayoría y un cargo para la
minoría. Producida la votación, la mayoría podría alcanzar cincuenta mil votos y la
minoría cuarenta y nueve mil. La primera lista tendría los cinco cargos y la segunda lista
sólo un cargo. No habría proporcionalidad. La situación sería más absurda si hay más
listas de candidatos y no alcanzarían ninguna representación, aunque, en conjunto,
superen a la primera lista e, incluso, tengan más votación que las que ocuparon el
primer y segundo lugares.
Para que no se retorne al manejo empírico de la elección parlamentaria clásica, siempre
que el Legislador (o el Constituyente) opinara por la sustitución del actual sistema, sería
indispensable que la reforma constitucional determine, sobre la base de distribución de
la población en el territorio nacional, que los distritos electorales a crearse tengan un
número de habitantes equivalente.
Sólo así se respetarían los principios
constitucionales y los tratados internacionales que regulan el Estado democrático de
derecho.
El decreto-ley Nº 14250 estableció el sistema de representación proporcional, con el
método de la cifra repartidora, a partir de 1963.
El sistema de representación proporcional apunta a dar más veracidad a la composición
del Congreso. Empero, no es una solución perfecta. Motiva la dispersión de los
ciudadanos en numerosos partidos políticos y conspira, en consecuencia, contra la
eficacia de las instituciones.
Con la Ley Nº 14669 (sobre elecciones municipales), los alcaldes, elegidos con
mayoría relativa, afrontaron dificultades insalvables para el gobierno municipal, por
cuanto tenía mayoría adversaria de regidores. Fue necesaria la Ley Nº 23903 para
afrontar esa situación. Tal ley dispuso que el alcalde victorioso tuviera la mitad más uno
de los regidores, aplicándose la cifra repartidora a las otras listas. Parecería aconsejable
que una nueva ley disponga se realice una segunda elección entre los dos candidatos
más votados, a efecto de que haya una efectiva representación vecinal.
El sistema de representación proporcional funciona adecuadamente sólo cuando el
número de cargos a elegir es relativamente elevado. Eso ocurrió, por ejemplo, cuando se
eligió la Asamblea Constituyente de 1978-79 y el Senado en 1980, 1985 y 1990. En
cambio, no puede ser idóneo en caso de que sólo se elija 2 o 3.
Con cualquier sistema electoral, los congresistas representan a la Nación (artículo 93º).
La igualdad ante la ley. El principio de igualdad ante la ley de que es titular toda
persona humana, se sustenta, además del artículo 2º-2 de la Constitución, en los
artículos 7º de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y II y 24 de la
305
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, entre otros convenios
internacionales.
La igualdad, en cuanto a participar en el gobierno del Estado, se traduce, asimismo, en
el principio “una persona, un voto”. De manera que, considerando que la población
censada del Perú es 26.600.000 habitantes y siendo el número de escaños en el actual
Congreso de 120, para recurrir al sistema uninominal habría que conformar distritos
electorales de poco más o menos 220,000 habitantes. Alternativamente, la distribución
de escaños podría implementarse sobre la base del Registro Electoral que sobrepasa los
16.000.000 de ciudadanos. Obviamente, el retorno al sistema de distritos uninominales
puede considerarse para el futuro. Sin embargo, para que no ocurra lo que padeció el
Perú hasta mediados del siglo 20, tendría que recurrirse, también, a la doble elección, tal
como se aplica para elegir el Presidente de la República (artículo 111º). De otra manera,
el Congreso estaría integrado por representantes de las minorías.
No debe perderse de vista, igualmente, que el artículo 21 de la Declaración Universal de
los Derechos Humanos indica que
“Toda persona tiene derecho a participar en el gobierno de su país, directamente o por
medio de representantes libremente escogidos.
Toda persona tiene el derecho de acceso, en condiciones de igualdad, a las funciones
públicas de su país.
La voluntad del pueblo es la base de la autoridad del poder público; esta voluntad se
expresará mediante elecciones auténticas que habrán de celebrarse periódicamente, por
sufragio universal e igual y por voto secreto u otro procedimiento equivalente que
garantice la libertad del voto.” (subrayado nuestro).
Los tratados internacionales forman parte del derecho nacional, según el artículo 55º de
la Constitución y se interpretan conforme a la Cuarta Disposición Final de la
Constitución de 1993.
Deviene inconstitucional, por lo tanto, toda norma que, prescindiendo del número de
habitantes o de electores, distribuya arbitrariamente los cargos de congresistas, por
cuanto los ciudadanos de algunas circunscripciones (actualmente departamentos) eligen
en mayor proporción que otros.
El número de electores, según el RENIEC, sobrepasa de 16.000.000. La representación
de éstos en el Congreso unicameral resulta insuficiente. Es la menor en nuestra vida
republicana.
La cédula única y el voto preferencial. La cédula única fue usada, por primera vez, en
el proceso electoral de 1963, de acuerdo al decreto-ley Nº 14250. Permite que los
nombres de todos los partidos y candidatos aparezcan en las cédulas impresas por
mandato del Jurado Nacional de Elecciones (actualmente la ONPE) y que lleguen hasta
las mesas de sufragio por conducto del órgano electoral. Los electores, por lo tanto,
tienen la posibilidad de marcar sus votos por los candidatos de su preferencia.
Antes de la cédula única, los candidatos debían mandar imprimir sus respectivas cédulas
(con formatos previamente aprobados) y distribuirlas hasta las mesas de sufragio, todo
lo cual requería tener una organización que abarcara todo el territorio nacional. Los
306
ciudadanos frecuentemente no podían votar por sus candidatos por falta de cédulas.
La Ley Orgánica de Elecciones (26859) se refiere a las cédulas de sufragio en sus
artículos 255º, 258º, 260º, 262º y 264º, entre otros. El artículo 262º indica que “...El
elector, en la cámara secreta y con el bolígrafo que se le proporciona, marca en la cédula
un aspa o una cruz dentro de los cuadrados impresos en ella, según corresponda...”
La cédula única, con dos o más secciones, contiene los símbolos que identifica a cada
lista inscrita, según el artículo 122º de la Ley 26859. O sea que hay tantos símbolos
como listas hayan sido inscritas. En el proceso político electoral del 9 de abril de 2006
la proliferación de listas obliga a que la cédula electoral sea de dimensión insólita.
Los Poderes del Estado tienen la inexcusable obligación de facilitar a los ciudadanos la
emisión de su voluntad electoral. En consecuencia, parece razonable que se modifique
las características de la cédula de sufragio, para simplificarla. La cédula podría tener los
cuadrados necesarios para que el elector marque, con números, sus votos a favor de la
fórmula presidencial, congresistas, etc.
Con ese objeto se tendría que suprimir el voto preferencial (que requiere el número del
respectivo candidato). El voto preferencial, introducido en la elección de la Asamblea
Constituyente y mantenido hasta el proceso electoral en curso, pues ha sido y es un
factor que atenta contra la unidad y armonía de los integrantes de las listas de
candidatos al Congreso.
Vigente ya la Ley de Partidos Políticos (28094) corresponde a estas agrupaciones
políticas determinar el orden de colocación de los candidatos, de acuerdo al cual se
haría la distribución de los cargos alcanzados.
Eventual inconstitucionalidad de la Ley. El panorama electoral de 2006 acredita la
existencia de cerca de 30 agrupaciones políticas que presentarán, separadamente o en
alianzas, un número apreciable de listas parlamentarias. La dispersión y fragmentación
de la votación, por lo tanto, puede ocurrir. En consecuencia, la ley materia de
impugnación debió prever la solución pertinente. No se ajustaría a la justicia electoral
que si, por ejemplo, superan la barrera electoral dos o tres agrupaciones, que en
conjunto, reciban el tercio de la votación, obtengan el cien por ciento de los escaños
parlamentarios. Los ciudadanos no estarían realmente representados en el Congreso. En
tal supuesto, la representación proporcional sería ilusoria.
La ley materia de la sentencia del TC tampoco resuelve el caso –difícil, pero no
imposible– de que ninguna de las listas de candidatos al Congreso supere la barrera
electoral.
El artículo 184º de la Constitución declara que
“El Jurado Nacional de Elecciones declara la nulidad de un proceso
electoral, de un referéndum o de otro tipo de consulta popular cuando los
votos nulos o en blanco, sumados o separadamente, superan los dos
tercios del número de votos emitidos. La ley puede establecer
proporciones distintas para las elecciones municipales.”
307
La lógica de ese precepto constitucional es que haya manifestación, clara y rotunda, de
la voluntad popular. En realidad, la nulidad debería ser declarada si la mitad más uno de
los votos emitidos son nulos o en blanco; pero el constituyente, conforme a precedentes
constitucionales, mantuvo la referida proporción.
Con el mismo criterio, tendría que ser nula la elección de congresistas si los votos a
favor de las listas que no sobrepasan la barrera electoral superan los dos tercios, puesto
que se habría vaciado de contenido al artículo 187º de la propia Constitución, según el
cual
“En las elecciones pluripersonales hay representación proporcional,
conforme al sistema que establece la ley. La ley contiene disposiciones
especiales para facilitar el voto de los peruanos residentes en el
extranjero.”
Habría, notoriamente, una falta de representación proporcional –y, por ende, flagrante
violación constitucional, si se produce el caso materia de esta reflexión.
Asimismo, la ley cuya inconstitucionalidad es materia de la demanda y de esta sentencia
no resuelve el caso de que, usando la facultad que le confiere el artículo 134º de la
Constitución, el Presidente de la República decrete la disolución del Congreso, si éste
ha censurado o negado su confianza a dos Consejos de Ministros, en el curso del primer
año del período parlamentario. ¿En ese supuesto, pueden participar las agrupaciones
políticas que en las elecciones generales no alcanzaron la barrera electoral? Y ¿cuál
sería la situación jurídica de tales agrupaciones –y de sus congresistas- si en las nuevas
elecciones superan la barrera electoral?
El Congreso de la República debe dictar la ley correspondiente, habida cuenta la
exquisita sensibilidad de alguno de sus integrantes, que –desconociendo la uniforme
doctrina universal- pretende recortar atribuciones al Tribunal Constitucional.
S.
ALVA ORLANDINI
308
Tema 7
La cosa juzgada constitucional
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
PLENO JURISDICCIONAL
006-2006-PC/TC
SENTENCIA
DEL PLENO JURISDICCIONAL DEL
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
De 12 de febrero de 2007
X. PROCESO COMPETENCIAL
Poder Ejecutivo (demandante) c. Poder Judicial (demandado)
SÍNTESIS
Demanda de conflicto de competencias interpuesta por el Poder Ejecutivo (Ministerio
de Comercio Exterior y Turismo), representado por la Procuradora Pública Ad Hoc a
cargo de los procesos judiciales relacionados con la explotación de casinos de juego y
máquinas tragamonedas, contra el Poder Judicial.
Magistrados firmantes:
LANDA ARROYO
GONZALES OJEDA
ALVA ORLANDINI
BARDELLI LARTIRIGOYEN
GARCÍA TOMA
VERGARA GOTELLI
MESÍA RAMÍREZ
EXP. N.° 0006-2006-PC/TC
LIMA
309
PODER EJECUTIVO
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 13 días del mes de febrero de 2007, el Tribunal Constitucional en sesión
de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Landa Arroyo, Gonzales
Ojeda, Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, García Toma, Vergara Gotelli y Mesía
Ramírez, pronuncia la siguiente sentencia con el fundamento del Magistrado Bardelli
Lartirigoyen.
Y. I. ASUNTO
Demanda de conflicto de competencias interpuesta por el Ministerio de Comercio
Exterior y Turismo, representado por la Procuradora Pública Ad Hoc a cargo de los
procesos judiciales relacionados con la explotación de casinos de juego y máquinas
tragamonedas, contra el Poder Judicial.
Z. II. ANTECEDENTES
1. Demanda
Con fecha 13 de octubre de 2006, Patricia del Carmen Velasco Sáenz, Procuradora
Pública Ad Hoc a cargo de la representación del Ministerio de Comercio Exterior y
Turismo en los procesos judiciales relacionados con casinos de juego y máquinas
tragamonedas, interpone demanda de conflicto de competencias contra el Poder Judicial
por considerar que, en sede judicial, se vienen afectando las esferas de competencia del
Poder Ejecutivo; concretamente, el artículo 118º, incisos 1 y 9 de la Constitución; así
como el artículo 121º y 128º de la Constitución95[1]. En consecuencia solicita: (1) que se
determine si el Poder Judicial tiene la facultad de declarar inaplicables normas legales
que regulan la actividad de juegos de casinos y máquinas tragamonedas, cuya
constitucionalidad ha sido ratificada por el Tribunal Constitucional en reiterados
pronunciamientos; (2) que se declare la nulidad de lo siguiente:
-
Resoluciones judiciales recaídas en procesos de amparo que declaran inaplicable el
Decreto Supremo N.° 04-94-MITINCI modificado por el Decreto Supremo 04-97MITINCI, y las resoluciones judiciales recaídas en procesos de cumplimiento que
ordenan al Ministerio de Industria, Turismo, Integración y Negociaciones
Comerciales Internacionales (MITINCI) y al Ministerio de Economía y Finanzas
(MEF) abstenerse de restringir o modificar la situación de las empresas que se
dedican a la actividad de juegos de casinos y máquinas tragamonedas.
-
Sentencias recaídas en procesos de amparo que declaran inaplicable el texto de la
Ley N.º 27153 con anterioridad a la publicación de la sentencia emitida por el
Tribunal Constitucional, recaída en el Expediente N.º 0009-2001-AI/TC.
95[1]
Fojas 14 del expediente.
310
-
Sentencias recaídas en procesos de amparo que declaran inaplicable el texto de la
Ley N.º 27153 con posterioridad a la publicación de la sentencia emitida del Tribunal
Constitucional, recaída en el Expediente N.º 0009-2001-AI/TC.
-
Sentencias recaídas en procesos de amparo que declaran inaplicable la Ley 27796,
norma que modificó la Ley N.º 27153.
-
Todos aquellos supuestos que, sin haber sido contemplados en esta relación,
originen conflicto de competencias entre el Poder Judicial y el Ministerio de
Comercio Exterior y Turismo (MINCETUR).
Fundamentos de la demanda: La demandante alega:
-
Que, después de la promulgación de la legislación que regula la actividad de
juegos de casino y máquinas tragamonedas, ciertos grupos empresariales recurrieron
al Poder Judicial con el objeto de sustraerse de los alcances de dicha regulación,
principalmente mediante la interposición de procesos constitucionales de amparo.
-
Que, al respecto, pueden identificarse dos escenarios; el primero de ellos está
determinado por la vigencia de la Ley N.º 27153 y la declaración de
inconstitucionalidad de sus artículos 38º y 39º, así como de su primera y segunda
disposiciones transitorias, estando las demás disposiciones de la Ley conformes a la
Constitución. El segundo tiene lugar desde la vigencia del texto que modifica la Ley
N.º 27153 –Ley N.º 27796– y se caracteriza por la reiterada jurisprudencia emitida
por el Tribunal Constitucional en procesos de amparo, la misma que se orienta a
convalidar el régimen tributario y administrativo de las normas que regulan la
actividad de juegos de casino y máquinas tragamonedas (Expedientes. N.º 42272005-PA/TC, N.º 9165-2005-PA/TC, N.º 1882-2004-AA/TC, N.º 0681-2004AA/TC, N.º 1594-2004-AA/TC, entre otros).
-
Que, en consecuencia, pese a que las normas que regulan la actividad de juegos de
casino y máquinas tragamonedas son constitucionales, el Ministerio de Comercio
Exterior y Turismo se ha visto imposibilitado de ejecutarlas debido a que un
importante número de operadores de dicha actividad cuenta con sentencias
favorables emitidas por el Poder Judicial, que pese a ser contrarias a los criterios
emitidos por el Tribunal Constitucional, han adquirido la calidad de cosa juzgada.
-
Que la Ley N.° 27153 –modificada por la Ley N.° 27796–, Ley de Juegos de
Casino y Máquinas Tragamonedas, confiere a la Dirección Nacional de Turismo
facultades para autorizar, fiscalizar, supervisar, evaluar y sancionar actividades
vinculadas a la explotación de juegos de casino y máquinas tragamonedas. Ello, en
virtud de que dicha actividad económica se permite excepcionalmente, como parte de
la actividad turística en nuestro país; siendo el MINCETUR el sector competente
para llevar a cabo funciones de administración, fiscalización y sanción en dicha
materia.
-
Y que, no obstante, el Poder Judicial viene otorgando licencias de funcionamiento
a través de sus sentencias, pese a que ello implica dejar sin efecto normas
convalidadas por el Tribunal Constitucional e, incluso, han implementado plazos de
adecuación distintos a los que la ley confiere. A ello se suma que algunos
funcionarios del Poder Ejecutivo han sido denunciados por operadores informales,
bajo el argumento de que cuentan con sentencias favorables; sin embargo, dichas
311
sentencias fueron emitidas sobre la base de normas que en la actualidad han perdido
vigencia y nuestro ordenamiento no contempla la aplicación ultractiva de las normas.
2.
Contestación de la demanda
Con fecha 30 de enero de 2007, el Presidente del Poder Judicial se apersona al proceso,
contesta la demanda y solicita que sea desestimada, por los siguientes fundamentos:
-
-
-
-
-
Que, de conformidad con lo establecido en la Constitución, el Código Procesal
Constitucional y las sentencias emitidas por el propio Tribunal Constitucional, en el
presente caso no se configura un supuesto de conflicto de competencias, pues de la
revisión de la demanda se desprende que lo que se pretende en este proceso es que
se lleve a cabo una nueva revisión de sentencias judiciales que han adquirido la
calidad de cosa juzgada y que son, por tanto, inmodificables, irrevisables y de
obligatorio cumplimiento.
Que dichas resoluciones fueron emitidas en el marco de procesos judiciales en los
cuales el MINCETUR pudo ejercer plenamente su derecho de defensa; y, en todo
caso, aun en el supuesto de que algunos jueces hubiesen fallado en un sentido
distinto a lo establecido en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, ello
configuraría un error de juzgamiento, pasible de ser cuestionado a través de los
medios impugnatorios regulados en cada tipo de proceso y no mediante un proceso
competencial.
Que no se ha arrogado indebidamente facultades; por el contrario, el Poder
Judicial se ha limitado a ejercer legítimamente el ejercicio de sus atribuciones
constitucionales de controlar jurídicamente los actos de gobierno (artículos 148° y
200°, inciso 2 de la Constitución), sin pretender, en ningún momento, asumir la
facultad de otorgar licencias de funcionamiento, puesto que resulta evidente que
dicha atribución le corresponde al Poder Ejecutivo en ejercicio de su potestad
administrativa.
Que el MINCETUR atribuye al Poder Judicial haberse arrogado competencias
que al primero no le han sido atribuidas ni por la Constitución ni por las leyes
orgánicas que delimitan los ámbitos propios de los poderes del Estado, sino por la
Ley N.° 27153, norma que no forma parte del bloque de constitucionalidad según
los criterios establecidos por el Tribunal Constitucional, con lo cual se incumple lo
establecido por el artículo 109° del Código Procesal Constitucional.
Y, finalmente, que la independencia de los jueces en el ejercicio de su potestad
jurisdiccional no sólo constituye una garantía de los ciudadanos, sino también un
derecho que la Constitución le reconoce expresamente a cada magistrado (artículo
139°, inciso 2), derecho que se pretende infringir mediante el proceso constitucional
incoado.
III. MATERIAS CONSTITUCIONALMENTE RELEVANTES
El Tribunal Constitucional estima que, para la resolución de la presente controversia,
será necesario responder las siguientes cuestiones de relevancia constitucional:
312
1)
¿El ejercicio de la función jurisdiccional, por parte del Poder Judicial, puede
afectar las competencias o atribuciones de otros poderes del Estado u órganos
constitucionales?
2)
¿Cuál es la competencia o atribución del Poder Ejecutivo afectada ilegítimamente
por el Poder Judicial en ejercicio de la función jurisdiccional?
IV. FUNDAMENTOS
§1. Delimitación del petitorio de la demanda
1.
Del análisis de la demanda y de los demás actuados se aprecia que el demandante
pretende que el Tribunal Constitucional se pronuncie sobre la presunta afectación de
las atribuciones constitucionales reconocidas al Poder Ejecutivo por los artículos
118º, incisos 1 y 9, y 121º y 128º de la Constitución96[2], y, como consecuencia, (1)
determine si el Poder Judicial tiene la facultad de declarar inaplicables normas
legales que regulan la actividad de juegos de casinos y máquinas tragamonedas,
cuya constitucionalidad ha sido ratificada por el Tribunal Constitucional en
reiterados pronunciamientos; y (2) declare la nulidad de las resoluciones judiciales
dictadas que contravienen dichos pronunciamientos.
2.
No obstante, antes de resolver la cuestión de fondo, este Colegiado considera
conveniente, en primer lugar, pronunciarse sobre las excepciones propuestas por el
demandado; y, en segundo lugar, realizar algunas consideraciones de relevancia
constitucional.
§2. Sobre las excepciones propuestas por el demandado
3.
El demandado, en la vista de la causa, ha propuesto las siguientes excepciones: 1)
de representación defectuosa y 2) de litispendencia.
Respecto a la primera, alega que el demandante no ha cumplido con adjuntar el
informe técnico legal que sustente la procedencia de la demanda, tal como lo
establece el artículo 1º del Decreto Supremo 060-2006-PCM97[3]. El Tribunal
Constitucional no comparte este argumento, por cuanto el hecho de que no se haya
acompañado el informe técnico legal a la demanda no implica que se haya
incumplido con lo establecido en dicho dispositivo legal; por el contrario, se
aprecia claramente del Oficio N.º 424-2006-SCM-PR98[4], de fecha 3 de octubre de
2006, que, antes de interponer la presente demanda, se han emitido los informes
técnicos respectivos.
96[2]
97[3]
98[4]
Fojas 14 de la demanda.
Publicado en el Diario Oficial El Peruano el 22 de setiembre de 2006.
Fojas 25 del expediente.
313
4.
Respecto a la segunda, el demandado sostiene que existen, por lo menos, dos
procesos constitucionales de amparo pendientes de resolver en los cuales ambos
poderes del Estado son parte y por tanto con el mismo interés en el objeto respecto
de la pretensión. Sobre este argumento el Tribunal Constitucional tampoco aviene
con el demandado. No debe perderse de vista, como ya lo ha dicho este
Colegiado99[5] que
si bien es cierto que el Derecho Procesal Constitucional recurre,
con frecuencia, a categorías e instituciones primigeniamente
elaboradas como parte de la Teoría General del Proceso, es el
Derecho Constitucional el que las configura y llena de contenido
constitucional. Esta posición, como es evidente, trasciende la
mera cuestión de opción académica o jurisprudencial; por el
contrario, significa un distanciamiento de aquellas posiciones
positivistas del Derecho y del proceso que han llevado a
desnaturalizar la vigencia efectiva de los derechos fundamentales,
al hacer depender la eficacia de estos a la aplicación de normas
procesales autónomas científicas y neutrales. De ahí que se haya
señalado que la estrechez de un instituto procesal es dinamitada
por reflexiones puntuales y objetivas, por parte del Tribunal
Constitucional a efectos de la realización de los fines de los
procesos constitucionales: garantizar la supremacía jurídica de la
Constitución y la vigencia efectiva de los derechos fundamentales
(artículo II del Título Preliminar del Código Procesal
Constitucional).
5.
Precisamente sobre la base de esta especificidad del Derecho Procesal
Constitucional es pertinente precisar que el competencial es un proceso
constitucional autónomo respecto de otros procesos judiciales o constitucionales y, a
diferencia del proceso de amparo, está orientado predominantemente a la tutela del
orden constitucional objetivo, el cual se asienta en los principios de redistribución
territorial del poder –división vertical– y en el de separación tanto de poderes como
de órganos constitucionales –división horizontal–, sin que ello implique omitir la
presencia de la dimensión subjetiva. Condicionar la resolución del presente proceso
competencial a lo que se resuelva en los procesos de amparo a los que hace
referencia el demandado, implicaría que este Colegiado abdique de su función de ser
el órgano encargado del control constitucional, según establece el artículo 201º de la
Constitución y, en particular, de la tutela de los fines de los procesos
constitucionales previstos en el artículo II del Título Preliminar del Código Procesal
Constitucional
Dilucidadas estas cuestiones, el Tribunal Constitucional ingresará al fondo de la
controversia.
§3. Presupuestos del proceso competencial
99[5]
STC 4903-2005-PHC/TC (fundamento 3)
314
6.
En sentencia anterior100[6] el Tribunal Constitucional ha señalado que, para que se
verifique la presencia de un conflicto de competencias o de atribuciones, debe
concurrir un elemento subjetivo y otro objetivo. Así, se ha señalado que el elemento
subjetivo implica que los sujetos involucrados en el conflicto cuenten con
legitimidad para obrar, siendo estos los órganos constitucionales, poderes del Estado
y gobiernos locales o regionales por expresa disposición hoy del art. 109 del Código
Procesal Constitucional. Es decir, se trata de un caso de legitimidad especial.
7.
Mientras que, de acuerdo al elemento objetivo, la materia del conflicto debe tener
una dimensión constitucional, es decir, deberá tratarse de competencias o
atribuciones derivadas de la Carta Fundamental o, prima facie, de las leyes
orgánicas respectivas, quedando, de este modo, fuera de la competencia de este
Tribunal cualquier conflicto de materia administrativa o de otra índole, ya sea
porque no existe coincidencia de sujetos o porque se advierte falta de materia
constitucional. Se reconoce, así, una reserva de jurisdicción constitucional de los
conflictos de competencia a favor del Tribunal Constitucional.
8.
En el caso de autos el elemento subjetivo se configura plenamente pues se trata de
dos Poderes del Estado cuya legitimación para actuar dentro de un proceso
competencial viene reconocida directamente por la Constitución (artículo 200º,
inciso 3) y por el artículo 109º del Código Procesal Constitucional, según el cual
“(...) el Tribunal Constitucional conoce de los conflictos
que se susciten sobre las competencias o atribuciones
asignadas directamente por la Constitución o las leyes
orgánicas que delimiten los ámbitos propios de los poderes
del Estado, los órganos constitucionales, los gobiernos
regionales o municipales, y que opongan: (...) 3) A los
poderes del Estado entre sí o con cualquiera de los demás
órganos constitucionales, o a éstos entre sí (...)”.
9.
En lo que toca al elemento objetivo, el demandante señala que las atribuciones
afectadas por el Poder Judicial son las previstas en los artículos 118º, incisos 1 y 9, y
121º y 128º de la Constitución. Frente a tal aserto, el demandado estima que no
existe un conflicto de naturaleza constitucional por dos razones: 1) porque es
evidente que las atribuciones previstas a favor del Poder Ejecutivo en las
disposiciones constitucionales antes mencionadas no precisan ser reconocidas a
través de un proceso competencial; 2) porque el supuesto conflicto se daría en virtud
a una ley ordinaria y no a una de naturaleza constitucional o ley orgánica.
10. El Tribunal Constitucional disiente de las afirmaciones del demandado. De primera
intención debe recalcarse que la jurisprudencia de este Colegiado distingue entre
conflicto constitucional de competencias y conflicto constitucional de atribuciones.
Así, mientras el primero está relacionado con el gobierno nacional, los gobiernos
regionales y los gobiernos locales (de acuerdo con los artículos 191°, 192° y 197° de
la Constitución, Ley Orgánica de Gobiernos Regionales, Ley Orgánica de
Municipalidades y Ley de Bases de la Descentralización), el segundo tiene que ver
con las posibilidades jurídicas de actuación que la Constitución y las normas que la
desarrollan confieren a los poderes del Estado y a los órganos constitucionales101[7].
100[6]
101[7]
STC 0013-2003-CC/TC (fundamento 10).
STC 0013-2003-CC/TC (fundamento 10).
315
11. La comprobación de la presencia del elemento objetivo en el proceso competencial,
si bien tiene como punto de partida lo que las partes del proceso señalan, le
corresponde al Tribunal Constitucional dada su condición de instancia suprema y
única de resolución de los conflictos constitucionales de competencias y de
conflictos constitucionales de atribuciones. Por ello si bien el demandante hace
mención a las atribuciones del MINCETUR previstas en las Leyes 27153 y 27796,
que regulan la explotación de los Juegos de Casino y Máquinas tragamonedas, el
Tribunal Constitucional aprecia que, en estricto, el conflicto constitucional gira en
torno a las atribuciones previstas en el artículo 118º, incisos 1 y 9 de la
Constitución.
§4. Atribuciones constitucionales y ejercicio de la función jurisdiccional
12. La determinación de los elementos objetivo y subjetivo en el presente proceso
competencial no significa, de por sí, que exista una afectación de las atribuciones
reconocidas al Poder Ejecutivo por el citado artículo 118°, incisos 1 y 9 de la
Constitución. Necesario es, primero, determinar, de manera general, si el ejercicio
de la función jurisdiccional, por parte del Poder Judicial, puede afectar las
atribuciones de otros poderes del Estado u órganos constitucionales; y, en el
supuesto afirmativo, esclarecer si, en el presente caso, el ejercicio de la función
jurisdiccional, por parte del Poder Judicial, afecta las atribuciones del Poder
Ejecutivo –más específicamente, del MINCETUR-.
13. En cuanto a lo primero cabe señalar que la Constitución prevé que “[l]a potestad de
administrar justicia emana del Pueblo y se ejerce por el Poder Judicial, a través de
sus órganos jerárquicos con arreglo a la Constitución y a las leyes” (artículo 138º de
la Constitución). Esta disposición concuerda con lo establecido en el artículo 45º de
la Norma Suprema; y ello es así porque uno de los principios fundantes de todo
Estado Constitucional de Derecho es aquél según el cual el poder del Estado emana
del Pueblo, aunque es bueno siempre reiterar que el ejercicio de ese poder se realiza
dentro de las limitaciones y responsabilidades que la Constitución y las leyes
establecen.
14. La potestad de impartir justicia por el Poder Judicial le ha sido asignada por la
Constitución, por la voluntad popular, aun cuando los jueces no sean elegidos
directamente por medio de sufragio directo –salvo los jueces de paz, que son
designados por elección popular (artículo 152º de la Constitución)–. Sin embargo el
ejercicio de dicha facultad requiere que se realice dentro de un marco de
observancia y plenario respeto de los derechos fundamentales, de los principios y
valores constitucionales y de las atribuciones de otros poderes u órganos
constitucionales del Estado.
15. Uno de esos principios constitucionales que el Poder Judicial debe respetar, como
todo Poder del Estado y todo órgano constitucional, es el de separación del poder,
reconocido en el artículo 43° de la Constitución. Este principio no debe ser
entendido en su concepción clásica, esto es, en el sentido que establece una
separación tajante y sin relaciones entre los distintos poderes del Estado; por el
316
contrario, exige que se le conciba, por un lado, como control y balance entre los
poderes del Estado –checks and balances of powers– y, por otro, como coordinación
y cooperación entre ellos. Esto explica el hecho de que si bien la Constitución
establece que ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el órgano
jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus funciones (artículo 138º inciso 2),
dimana de ella también la prescripción de que el Poder Judicial no ha de turbar,
ilegítimamente, el ejercicio de las atribuciones de otros poderes del Estado.
16. En tal línea puede predicarse entonces que así como la atribución de ejercer la
potestad legislativa está reservada al Poder Legislativo –motivo por el cual puede
oponer su reserva de ley a los actos administrativos y resoluciones judiciales que la
invadan–, por igual razón la jurisdicción judicial no puede sustituir a los actos
administrativos y a los actos de gobierno del Poder Ejecutivo. Esto, como es
evidente, no impide que el Poder Judicial ejerza su atribución constitucional de
impartir justicia, lo que se configura también como una reserva jurisdiccional
inmune a los actos políticos; esta indemnidad, no obstante, no ocurre frente a la
jurisdicción constitucional, a tenor del artículo 202º, inciso 3 de la Constitución,
pues ella es la encargada de examinar los conflictos de competencia y atribuciones,
a fin de que no se produzcan superposiciones o menoscabos de las atribuciones
constitucionales entre los poderes del Estado.
17. En la jurisprudencia del Tribunal Constitucional se ha distinguido, hasta ahora, tres
clases de conflictos de competencias. Mientras el conflicto constitucional positivo se
produce cuando dos o más poderes del Estado u órganos constitucionales se
disputan, entre sí, una competencia o atribución constitucional, el conflicto
constitucional negativo se da cuando dos o más poderes del Estado u órganos
constitucionales se niegan a asumir una competencia o atribución constitucional.
18. Junto a ellos se ha advertido también el conflicto por omisión en cumplimiento de
acto obligatorio, que se configura cuando un órgano omite llevar a cabo una
actuación desconociendo las competencias o atribuciones constitucionales
reconocidas a otro poder del Estado u órgano constitucional, a la par que las afecta.
En éste no se trata, pues, de la disputa por titularizar o no una misma competencia o
atribución, sino de la que se suscita cuando, sin reclamar competencia para sí, un
órgano constitucional, por omitir un deber constitucional o de relevancia
constitucional, afecta el debido ejercicio de las competencias o atribuciones
constitucionales de otro102[8].
19. Esta reseña no agota el catálogo de las formas en las que puede manifestarse un
conflicto constitucional. En efecto, más allá de lo previsto en el artículo 110º del
Código Procesal Constitucional, en los conflictos de atribuciones entre poderes del
Estado, el recurrente puede aducir que sus atribuciones son perturbadas por un acto
o comportamiento que se considere ilegítimo del demandado y que le ocasione un
perjuicio, o bien por interferir en su esfera de competencias, o por impedir ejercitar
102[8]
STC 0005-2005-CC/TC (fundamento 23).
317
atribuciones propias, o por obstaculizar la eficacia de sus actos, o turbar su
independencia como poder del Estado103[9].
20. En este tipo de conflicto podemos encontrar que en el ejercicio de su función
jurisdiccional el Poder Judicial afecte las atribuciones que la Constitución reconoce
a otros poderes del Estado u órganos constitucionales. Tal situación ha sido también
prevista en la doctrina, precisándose que serían competencia de la Corte aquellos
conflictos relativos a atribuciones jurisdiccionales, producidos cuando un poder del
Estado considera que un órgano jurisdiccional pretende definir una relación de la
que se deriva una lesión a su esfera de atribuciones. En ese sentido, estaría incluida
no sólo la casación y la magistratura ordinaria, sino también las jurisdicciones
especiales104[10].
Sería así en el supuesto que el Poder Judicial pretendiese perturbar la facultad del
Congreso de la República de indagar, a través de las comisiones de investigación o
de cualquier otra comisión dotada de tal facultad, de acuerdo con el artículo 97º y
139º inciso 2 de la Constitución, o también si interfiriese en las atribuciones que la
Constitución (artículo 118º) le reconoce al Poder Ejecutivo.
21. En estos casos, es evidente que el conflicto de atribuciones no se configura como
una disputa por una competencia o atribución entre poderes del Estado u órganos
constitucionales –conflicto constitucional positivo–, como una negativa a asumir
competencias o atribuciones –conflicto constitucional negativo–, o como un
conflicto por omisión en cumplimiento de acto obligatorio; antes bien,
“el conflicto de atribuciones entre poderes puede surgir también
por el hecho de que un poder, sin invadir la esfera de
competencias de otro poder, por el modo ilegítimo en que obra en
la esfera de sus competencias, turbe su actividad y le impida
desarrollar, en todo o en parte, la actividad que le compete”105[11].
22. Se trata aquí de un tipo de conflicto que se ha venido a denominar como conflicto
constitucional por menoscabo de atribuciones constitucionales. Puede este
clasificarse en: a) conflicto constitucional por menoscabo en sentido estricto; b)
conflicto constitucional por menoscabo de interferencia; y, c) conflicto
constitucional por menoscabo de omisión. En el conflicto constitucional por
menoscabo en sentido estricto, cada órgano constitucional conoce perfectamente
cuál es su competencia. Sin embargo, uno de ellos lleva a cabo un indebido o
prohibido ejercicio de la competencia que le corresponde, lo que repercute sobre el
ámbito del que es titular el otro órgano constitucional.
En el conflicto constitucional por menoscabo de interferencia, las competencias de
los órganos constitucionales están enlazadas a tal punto que uno de ellos no puede
103[9]
TRUJILLO RINCÓN, María. Los conflictos entre órganos constitucionales del Estado.
Madrid: Publicaciones del Congreso de los Diputados, 1995. p. 156.
104[10]
TRUJILLO RINCÓN, María. Op. cit. p. 162.
105[11]
GÓMEZ MONTORO, Ángel. El conflicto entre órganos constitucionales. Madrid: Centro
de Estudios Constitucionales, 1992. p. 148.
318
ejercer la suya sino tiene la cooperación o la actuación de la competencia que le
pertenece al otro. En el conflicto constitucional por menoscabo de omisión, uno de
los órganos omite ejercer su competencia produciéndose, como consecuencia de
ello, una atrofia o imposibilidad de ejercicio de la competencia del otro órgano
constitucional, solo que, en este caso, la omisión funcional no es condición
indispensable para el ejercicio de la competencia o atribución del otro órgano
constitucional.
23. Es por ello, que el Tribunal Constitucional precisa, a través de la presente sentencia,
que también cabe hablar, dentro de los tipos de conflictos de competencia y de
atribuciones, de un conflicto constitucional por menoscabo, según el cual, junto a la
configuración subjetiva se añade otra, objetiva, más amplia, que atañe no sólo a la
titularidad o pertenencia de la competencia, sino al modo como, sustancial y
procesalmente, ésta se ejerce. En tal supuesto, lo que es materia de controversia es el
hecho de cómo una atribución -cuya titularidad no se discute- está siendo ejercitada;
siempre que en la ilegítima modalidad del ejercicio pueda ser derivada, una lesión
del ámbito de las atribuciones constitucionales ajenas, un impedimento o un
menoscabo, tal como también lo reconoce la doctrina constitucional atinente106[12].
§5. Análisis del caso concreto
24. Habiéndose determinado, en abstracto, la posibilidad de que el ejercicio de la
función jurisdiccional por parte del Poder Judicial genere un conflicto constitucional
por menoscabo de atribuciones, corresponde plantear la siguiente cuestión: ¿el
ejercicio de la función jurisdiccional del Poder Judicial, en el presente caso, afecta
las atribuciones del Poder Ejecutivo previstas en el artículo 118º, inciso 1 y 9 de la
Constitución?
25. Al respecto, el demandante sostiene que el Poder Judicial, a través de sus diferentes
instancias, viene adoptando decisiones que afectan las esferas de las competencias y
atribuciones del Poder Ejecutivo, específicamente del MINCETUR 107[13]. Por su
parte, el demandado afirma que no ha adoptado decisiones que lesionen las
atribuciones del MINCETUR, que su actuación ha sido la de dar solución a un
conflicto intersubjetivo suscitado en cada caso particular, donde el MINCETUR
salió desfavorecido, lo cual en modo alguno puede afectar sus competencias y
atribuciones108[14].
26. A juicio del Tribunal Constitucional, en el presente caso se configura un conflicto
de atribuciones por menoscabo, en el cual el Poder Judicial, a través del ejercicio de
“A questa configurazione soggettiva se ne è tuttavia aggiunta una oggettiva, più amplia,
riguardante non la spettanza della competenza ma il modo di esercizio (sostanziale o
procedurale) di essa. In tal caso, ciò che é controverso é come un potere –della cui titolaritá
non si discute– viene esercitato, sempre che dall’illegittima modalità di esercizio possa
essere
derivata una lesione dell’ambito delle altrui attribuzioni costituzionali, un
impedimento, una menomazione (...)”. ZAGREBELSKY, Gustavo. La giustizia costituzionale.
Bologna: Il Mulino, Nuova edizione, 1988. p. 339.
107[13]
Fojas 1 del expediente.
108[14]
Fojas 650 del expediente.
106[12]
319
su función jurisdiccional, ilegítimo, como habrá de verse, ha producido un
detrimento en las atribuciones constitucionales del Poder Ejecutivo, tales como la de
cumplir y hacer cumplir las leyes (artículo 118º, inciso 1) y cumplir y hacer cumplir
las sentencias y resoluciones jurisdiccionales (artículo 118º, inciso 9); ello mediante
el pronunciamiento estimatorio de sendas demandas de amparo y de cumplimiento,
tal como consta en autos de fojas 27 a 302.
27. En el presente caso, dada la peculiar configuración de este tipo de conflicto, no
cabe recurrir al test de la competencia, pues no está en juego la determinación de la
titularidad de atribuciones de un poder u órgano constitucional del Estado. En todo
caso, el principio de jerarquía (de las sentencias del Tribunal Constitucional con
respecto a las resoluciones del Poder Judicial en materia de los procesos
constitucionales) es el que se muestra como el más idóneo para determinar la
legitimidad de los actos jurisdiccionales que estarían menoscabando algunas de las
atribuciones constitucionales del Poder Ejecutivo.
28. Esto, conviene enfatizar, no convierte al Tribunal Constitucional en parte en el
presente proceso constitucional, ni tampoco comporta la sustitución de las
facultades y deberes que, como parte legitimada, le corresponden al Poder
Ejecutivo. La consideración de las sentencias y de los precedentes vinculantes como
parámetro de legitimidad y validez constitucionales de las resoluciones del Poder
Judicial, por tanto, no compromete ni pone en cuestión la imparcialidad e
independencia de este Colegiado, ni tampoco su condición de instancia única y
suprema de resolución de los procesos de conflicto de competencias o de
atribuciones, tal como dispone el artículo 202º, inciso 3 de la Constitución.
5.1. Afectación de la atribución constitucional del Poder Ejecutivo de cumplir y
hacer cumplir las leyes
29. Es cierto, como ya se ha señalado supra, que la Constitución (artículo 138º)
reconoce al Poder Judicial la atribución de ejercer la función jurisdiccional. Pero no
se puede negar que dicho ejercicio, para que sea constitucionalmente legítimo, debe
estar dentro del marco constitucional establecido. Dicho esto cabe precisar que el
Congreso de la República había dictado la Ley 27153, que regula la explotación de
los juegos de casino y máquinas tragamonedas.
30. Esta Ley fue cuestionada en su conformidad con la Ley Fundamental a través de
una demanda de inconstitucionalidad109[15]. El Tribunal Constitucional declaró
fundada en parte la demanda y, con ello, la inconstitucionalidad de los artículos 38º,
inciso 1, 39º, Primera y Segunda Disposición Transitoria y, por conexidad, el
artículo 1º de la Ley 27232, refrendando la constitucionalidad de sus demás
disposiciones. Esta sentencia, posteriormente, mereció la intervención del legislador
a través de la Ley 27796, a fin de proveerla de la conformidad reclamada.
109[15]
STC 009-2001-AI/TC.
320
31.
El Tribunal Constitucional, en dicha sentencia, estableció un precedente
vinculante110[16], cuyo tenor es el siguiente:
al haberse confirmado la constitucionalidad del artículo 17º, y la
Tercera y Décima Disposiciones Transitorias de la Ley N.º 27796;
de la Tercera Disposición Complementaria y Final del Decreto
Supremo N.º 009-2002/MINCETUR; de la Primera, Segunda y
Tercera Disposiciones Finales de la Resolución de
Superintendencia N.º 014-2003/SUNAT, y de la Resolución de
Superintendencia N.º 052-2003/SUNAT, en aplicación del primer
párrafo del artículo VI del Código Procesal Constitucional –que
resulta también de aplicación en aquellos casos en los que este
Colegiado desestima la solicitud de ejercer el control difuso
contra norma, por no encontrar en ella vicio alguno de
inconstitucionalidad–, dichos preceptos resultan de plena
aplicación en todo tipo de procesos, quedando proscrita su
inaplicación por parte de los jueces en ejercicio del control difuso
de constitucionalidad de las normas.
44. Ordena a todos los poderes públicos y, en particular, a las
Cortes Judiciales del país, bajo responsabilidad, cumplir en sus
propios términos lo resuelto por este Tribunal en materia del
impuesto a la explotación de los juegos de casino y máquinas
tragamonedas.
32. Siendo así, al Poder Ejecutivo le corresponde ejercer su atribución constitucional de
hacer cumplir, efectivamente, la Ley 27153, modificada por la Ley 27796. Es
verdad que la Constitución ha establecido que todos tenemos el deber de respetar,
cumplir y defender la Constitución y el ordenamiento jurídico de la Nación (artículo
38º), pero es igualmente cierto que la atribución constitucional de hacer cumplir las
leyes es una facultad que la Constitución le ha reservado de manera exclusiva, pero
no excluyente, al Poder Ejecutivo. Por lo que ningún poder del Estado, órgano
constitucional o particular puede afectar esta atribución constitucional.
33. La potestad del Poder Ejecutivo de exigir el cumplimiento de la ley antes
mencionada es indiscutible, no sólo porque tal atribución le viene dada,
inequívocamente, por la Constitución, sino también porque la comentada es una
norma vinculada con aspectos tributarios cuyo ámbito de regulación desborda el
plano de mera legalidad y repercute en diversos aspectos fijados por el orden
constitucional, tales como la salud pública, la moral y la seguridad pública. En
efecto, la finalidad de la Ley 27153 (artículo 1º) es
“regular la explotación de los juegos de casino y máquinas
tragamonedas a fin de proteger a la ciudadanía de posibles
perjuicios o daños que afecten la moral, la salud y seguridad
pública; así como promover el turismo receptivo; y establecer el
impuesto a los juegos de casino y de máquinas tragamonedas”.
110[16]
STC 4227-2005-AA/TC (fundamentos 43 y 44).
321
34. Esta atribución constitucional del Poder Ejecutivo se ve reforzada por la propia Ley
27153, modificada por la Ley 27796, la cual prevé que su cumplimiento se encarga
(artículo 24º) a la Dirección Nacional de Turismo –entidad adscrita al MINCETUR
y, finalmente, al Poder Ejecutivo–, previsión que se despliega en las facultades de
autorizar, fiscalizar, supervisar e imponer sanciones en el ámbito de la explotación
de juegos de casino y máquinas tragamonedas. De ahí que la estimación, ilegítima,
de las demandas de amparo y de cumplimiento por parte del Poder Judicial, en el
ejercicio de su función jurisdiccional, comporta un menoscabo de la atribución del
Poder Ejecutivo para cumplir y hacer cumplir las leyes que la Constitución le
reconoce.
5.2. La afectación de la atribución constitucional del Poder Ejecutivo de cumplir y
hacer cumplir las resoluciones y sentencias de los órganos jurisdiccionales
35. En cuanto a la atribución constitucional de cumplir y hacer cumplir la sentencias y
resoluciones de los órganos jurisdiccionales, en el Poder Ejecutivo reposa la
obligación de hacer cumplir la sentencia del Tribunal Constitucional 009-2001AI/TC y el precedente vinculante establecido en la sentencia 4227-2005-AA/TC, tal
como expresamente lo prevé el artículo 118º, inciso 9 de la Constitución. Sin
embargo, esta atribución, al igual que la prevista en el artículo 118º, inciso 1, se ha
visto menguada por la inconstitucional tutela de determinadas demandas de amparo
y de cumplimiento por parte de algunos jueces del Poder Judicial, en abierto
desconocimiento de la eficacia normativa de las sentencias constitucionales
emitidas.
36. Así, respecto a la sentencia 009-2001-AI/TC, es de provecho resaltar que si la
Constitución reconoce al Tribunal Constitucional como el órgano de control de la
Constitución y de la constitucionalidad de las leyes (artículo 201º) y le ha reservado
la posición de ser, en algunos procesos constitucionales, instancia final de fallo y, en
otros, instancia única (artículo 202º), entonces sus sentencias no pueden ser
desconocidas por los demás poderes u órganos constitucionales del Estado e,
incluso, por los particulares.
37. Particularmente, las sentencias que recaen en los procesos de inconstitucionalidad
tienen efectos erga omnes, fuerza vinculante y calidad de cosa juzgada. Por ello, la
interpretación que realiza el Tribunal Constitucional prevalece sobre cualquier otra;
es decir, se impone a la interpretación que puedan realizar otros poderes del Estado,
órganos constitucionales e incluso los particulares, si se parte de la premisa jurídica
de la pluralidad de intérpretes de la Constitución. Tal como lo ha establecido este
Colegiado en resolución anterior,
la Constitución debe ser interpretada desde una concepción
pluralista, la cual debe proyectar sus consecuencias en el derecho
procesal constitucional. Una consecuencia de ello es la apertura
del proceso constitucional a la pluralidad de “partícipes” en la
interpretación del texto supra. La apertura del proceso
constitucional a una pluralidad de intérpretes de la Constitución
optimiza un enriquecimiento de los puntos de vista que el
Tribunal Constitucional, en cuanto supremo intérprete de la
322
Constitución, ha de considerar para examinar un proceso de
inconstitucionalidad111[17].
38. De otro lado, el control constitucional de las leyes, más allá del examen de
compatibilidad, formal o material, de una ley con la Constitución, cumple también
otras funciones trascendentales para un Estado constitucional de Derecho.
Particularmente es pertinente poner de relieve la función pacificadora y ordenadora
del Tribunal Constitucional, según la cual, las sentencias que éste expida y queden
firmes, considerando su posición de instancia única en el control abstracto de
constitucionalidad, son irrecurribles
en el orden jurídico interno, de conformidad con el artículo 205º
de la Constitución Política del Perú y, en ese sentido, deben ser
actuadas en sus propios términos por todos los poderes públicos y,
singularmente, por los órganos de la jurisdicción ordinaria. Pero,
al mismo tiempo, constituye cosa juzgada material, impidiendo
que la misma controversia constitucional pueda proponerse
nuevamente, poniéndose así en cuestión la función pacificadora
de restablecer el orden jurídico constitucional asignada a este
Tribunal, al mismo tiempo que los principios de seguridad y
certeza jurídicas112[18] (subrayado agregado).
39. Debe puntualizarse, asimismo, que las sentencias de inconstitucionalidad de una
norma legal emitidas por el Tribunal Constitucional tienen una triple identidad:
fuerza de ley, cosa juzgada y vinculan a todos los poderes públicos. La afirmación
de que la sentencia de inconstitucionalidad de una ley, por su carácter de cosa
juzgada, tiene efectos vinculantes u obligatorios para los poderes públicos, se deriva
del carácter general que produce los efectos derogatorios de su sentencia. Ello se
refrenda con la Constitución (artículo 204°), que señala que
«la sentencia del Tribunal que declara la inconstitucionalidad de
una norma se publica en el diario oficial. Al día siguiente de la
publicación dicha norma queda sin efecto».
y con el artículo 82º del Código Procesal Constitucional, que dispone que
“Las sentencias del Tribunal Constitucional en los procesos de
inconstitucionalidad (...) vinculan a todos los poderes públicos”.
40. Esto quiere decir que el carácter vinculante de las sentencias del Tribunal
Constitucional genera consecuencias que van más allá de los efectos de la cosa
juzgada formal, toda vez que su observancia es no sólo para las partes del proceso,
sino también para los poderes y órganos constitucionales y para los casos futuros
similares, debido a lo dispuesto en el fallo de la sentencia y también a sus
fundamentos y consideraciones -ratio decidendi-. Ya en sentencia anterior, el
Tribunal ha señalado que
111[17]
112[18]
RTC 0025-2005-AI/TC y 0026-2005-AI/TC (fundamento 23).
STC 0003-2005-AI/TC (fundamento 3).
323
las sentencias no sólo comprenden el fallo (o parte dispositiva),
sino que lo más trascendente en un Tribunal que suele
identificarse como “supremo intérprete de la Constitución” (art.
1.º de la LOTC), son precisamente las “interpretaciones” que se
ubican en la parte de la justificación del fallo. Como se ha
observado, dentro de la motivación hay que ubicar la denominada
ratio decidendi -o “hilo lógico” del razonamiento de los jueces- ,
que comprende en los sistemas del common law tanto el principio
de derecho como el hecho relevante considerado por el Juez
(holding), como también las denominadas obiter dicta o razones
subsidiarias. Son las razones decisivas para el caso las que
vinculan, mas no las consideraciones tangenciales o de
aggiornamento (obiter dicta)113[19].
41. Es necesario precisar, por ello, que las sentencias dictadas por el Tribunal
Constitucional vinculan, en el marco de un proceso de inconstitucionalidad, no sólo
respecto al decisum o fallo de la sentencia sino también respecto a los argumentos ratio decidendi- que constituyen su fundamentación114[20]. Y es que, a diferencia de
los obiter dicta -que pueden ser considerados como criterios auxiliares o
complementarios-, la ratio decidendi constituye, finalmente, la plasmación o
concreción de la actividad interpretativa del Tribunal Constitucional y, dada su
estrecha vinculación con el decisum, adquiere también, al igual que éste, fuerza
vinculante para los tribunales y jueces ordinarios, tanto si se declara la
inconstitucionalidad de la norma como si, por el fondo, se la desestima115[21].
42. Es por ello que el artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal
Constitucional establece que
(...) Los Jueces no pueden dejar de aplicar una norma cuya
constitucionalidad haya sido confirmada en un proceso de
inconstitucionalidad o en un proceso de acción popular. Los
Jueces interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de
ley y los reglamentos según los preceptos y principios
constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que
resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional.
De igual modo, el artículo VII precisa que
Las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad de
cosa juzgada constituyen precedente vinculante cuando así lo exprese la
sentencia, precisando el extremo de su efecto normativo. Cuando el
Tribunal Constitucional resuelva apartándose del precedente, debe
expresar los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan la sentencia
y las razones por las cuales se aparta del precedente.
113[19]
114[20]
115[21]
Por todos, STC 4119-2005-PA/TC (fundamento 12); también STC 0024-2003/AI/TC.
STC 6167-2005-PHC/TC (fundamento 2)
STC 0012-2005-PI/TC (fundamento 4).
324
43. Como consecuencia lógica de ello, los tribunales y jueces ordinarios no pueden
contradecir ni desvincularse de las sentencias del Tribunal Constitucional, bajo
riesgo de vulnerar no sólo los principios de supremacía y fuerza normativa de la
Constitución, sino también el principio de unidad, inherente a todo ordenamiento
jurídico. Aún más, si así fuera se habría producido un efecto funesto: la subversión
del ordenamiento constitucional en su totalidad, por la introducción de elementos de
anarquía en las relaciones entre el Tribunal Constitucional y el Poder Judicial.
44. Es importante enfatizar que, frente a la fuerza vinculante de las sentencias dictadas
dentro del control abstracto de las normas, los jueces ordinarios no pueden recurrir a
la autonomía (artículo 138° de la Constitución) y a la independencia (artículo 139°,
inciso 2) que la Constitución les reconoce para desenlazarse de ella. Porque si bien
es verdad que la Constitución reconoce al Poder Judicial autonomía e
independencia, esto no significa que le haya conferido condición de autarquía.
Autonomía no es autarquía116[22]. Y es que, en un Estado Constitucional
Democrático, los poderes constituidos no están por encima de la Constitución, sino
que están sometidos a ella.
45. Por ello, cuando el Poder Judicial aduce autonomía e independencia para justificar
su desvinculación de las sentencias del Tribunal Constitucional, en realidad con ello
no sólo está poniendo en cuestión tales ejecutorias, sino que también se está
desligando de la Constitución misma, al ser aquellas, finalmente, una concreción de
ésta. Es también importante recordar, respecto a la pretextada independencia, que,
como toda atribución constitucional, está sujeta a límites o, lo que es lo mismo, no
puede interpretarse en términos absolutos.
46. El juez ordinario no puede ampararse en su independencia para desvincularse de las
sentencias del Tribunal Constitucional, pues ello significaría, en último término, una
vulneración de la propia Constitución. Ello pone en evidencia, además, los límites
constitucionales de la facultad de ejercer el control difuso que reconoce el artículo
138º de la Constitución. En definitiva, uno de los límites del ejercicio del control
difuso judicial lo constituyen las sentencias y los precedentes vinculantes de este
Colegiado, pues tal como se ha señalado anteriormente
al momento de evaluar si les corresponde ejercer el poder-deber
de aplicar el control difuso contra una determinada ley (artículo
138 de la Constitución), todos los jueces y magistrados del Poder
Judicial, bajo las responsabilidades de ley, se encuentran en la
obligación de observar las interpretaciones realizadas por el
Tribunal Constitucional que tengan conexión manifiesta con el
asunto (...)117[23].
47. De ahí que sea necesario precisar que la incardinación de la independencia del juez,
dentro del ordenamiento constitucional, exige entenderla, necesariamente, en
conexión con otros principios y bienes que la Constitución tutela; su desconexión
116[22]
117[23]
STC 0002-2005-PI/TC (fundamento 36).
STC 0019-2005-AI/TC (fundamento 66)
325
con la interpretación de la Constitución que haya realizado el Tribunal
Constitucional, por tanto, resultaría claramente inadmisible y supondría una
indudable violación de la supremacía jurídica constitucional. Y ello porque la
calificación de última ratio de lo que es o no constitucional radica en el Tribunal
Constitucional, como supremo intérprete de la Constitución.
48. De otro lado, en cuanto al incumplimiento del precedente vinculante dictado en la
sentencia 4227-2005-AA/TC, es menester indicar que también se ha afectado la
atribución constitucional del Poder Ejecutivo de cumplir y hacer cumplir las
resoluciones de los órganos jurisdiccionales, tal como lo señala la Constitución en
su artículo 118º, inciso 1. En este caso, la ilegitimidad constitucional de la
estimación de las demandas de amparo y de cumplimiento por parte del Poder
Judicial, en detrimento del Poder Ejecutivo, es aún más notoria.
49. En efecto, el Tribunal Constitucional, tal como lo señala en el propio precedente, ya
había advertido que
en sede judicial se vienen dictando sentencias –que han adquirido
la calidad de firmes– en materia del impuesto a la explotación de
los juegos de casino y máquinas tragamonedas, que infringen el
segundo párrafo del artículo VI del Código Procesal
Constitucional y la Primera Disposición General de la Ley
Orgánica de este Tribunal, en virtud de los cuales los jueces y
tribunales tienen la obligación de interpretar y aplicar las leyes y
toda norma con rango de ley, y los reglamentos respectivos, según
los preceptos y principios constitucionales, conforme a la
interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones
dictadas por este Colegiado en todo tipo de procesos, bajo
responsabilidad118[24] (subrayado agregado).
50. Por eso mismo dispuso que tal sentencia,
constituye precedente vinculante. En consecuencia, al haberse
confirmado la constitucionalidad del artículo 17º, y la Tercera y
Décima Disposiciones Transitorias de la Ley N.º 27796; de la
Tercera Disposición Complementaria y Final del Decreto
Supremo N.º 009-2002/MINCETUR; de la Primera, Segunda y
Tercera Disposiciones Finales de la Resolución de
Superintendencia N.º 014-2003/SUNAT, y de la Resolución de
Superintendencia N.º 052-2003/SUNAT, en aplicación del primer
párrafo del artículo VI del Código Procesal Constitucional –que
resulta también de aplicación en aquellos casos en los que este
Colegiado desestima la solicitud de ejercer el control difuso
contra norma, por no encontrar en ella vicio alguno de
inconstitucionalidad–, dichos preceptos resultan de plena
aplicación en todo tipo de procesos, quedando proscrita su
118[24]
STC 4227-2005-AA/TC (fundamento 42 ).
326
inaplicación por parte de los jueces en ejercicio del control difuso
de constitucionalidad de las normas. 44. Ordena a todos los
poderes públicos y, en particular, a las Cortes Judiciales del país,
bajo responsabilidad, cumplir en sus propios términos lo resuelto
por este Tribunal en materia del impuesto a la explotación de los
juegos de casino y máquinas tragamonedas (subrayado
agregado).
51. No se niega, como ya se señaló, que los jueces son independientes y autónomos en
el ejercicio de la función jurisdiccional. Pero su actuación será constitucional sólo si
respetan las relaciones entre los poderes del Estado y los órganos constitucionales.
Más aún, en las relaciones entre El Tribunal Constitucional y el Poder Judicial, en
materia de procesos constitucionales, existe una relación de grado inferior de éste
con respecto a aquél, por hecho de que el Tribunal Constitucional es instancia final
de fallo ante las resoluciones denegatorias del Poder Judicial en los procesos
constitucionales de hábeas corpus, amparo, hábeas data, cumplimiento (artículo
200º, inciso 2 de la Constitución) e instancia única en el proceso de
inconstitucionalidad y en el proceso competencial.
52. Por eso mismo, si el constituyente, en nuestro ordenamiento, ha decidido consagrar
al Tribunal Constitucional como guardián de los derechos fundamentales y órgano
supremo “de control de la Constitución” (artículo 201º), entonces, si bien no es el
único intérprete, a él le corresponde decir la última palabra de lo que es o no
constitucional, y ningún poder u órgano constitucional puede contradecirlo o
desvincularse de sus decisiones, sino a costa de poner en cuestión nuestro sistema de
justicia constitucional y el sistema democrático mismo. De ahí que
(...) puesto que prácticamente toda cuestión jurídicoconstitucional puede ser planteada de alguna manera al Tribunal
Constitucional (...) su interpretación tiene, como consecuencia de
la fuerza vinculante de las sentencias del Tribunal Constitucional
para todos los órganos del estado,, tribunales y poderes públicos
(...) una importancia extraordinaria. Los Tribunales
Constitucionales deciden sobre el derecho constitucional de
manera vinculante en última instancia y por tanto con autoridad.
Esto es diferente en estados sin justicia constitucional. En estos la
clarificación determinante de las normas constitucionales es
practicada por otros órganos constitucionales (Parlamento, Jefe de
Estado)119[25].
Dado que en nuestro ordenamiento jurídico existe un sistema de justicia
constitucional, un juez, si es leal a la Constitución y a la ley, jamás puede ir en
contra de los valores democráticos y del respeto de la Constitución y de su
interpretación.
119[25]
STERN, Klaus. Derecho del Estado de la República Federal Alemana. Madrid: Centro
de Estudios Constitucionales, 1987. p. 289.
327
53. El respeto por el precedente establecido en la sentencia 4227-2005-AA/TC del
Tribunal Constitucional, en relación con el Poder Judicial, se concretó en la
Resolución de Jefatura N.º 021-2006-J-OCMA/PJ, de fecha 13 de marzo de
2006120[26], en la cual se dispuso que:
todos los órganos jurisdiccionales de la República, bajo
responsabilidad funcional, den cabal cumplimiento a los
precedentes vinculantes señalados por el Tribunal Constitucional
en sus sentencias dictadas en los Expedientes (...) N.º 4227-2005AA/TC (...)
Aunque, poco después el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, a través de un
Comunicado de fecha 4 de abril de 2006, que por cierto no tiene carácter jurídico y
carece de efectos legales, pretendió desconocer los efectos normativos de dicho
precedente (artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional),
recurriendo a una inconstitucional interpretación de la independencia jurisdiccional
de los jueces del Poder Judicial (artículo 146º, inciso 1 de la Constitución).
54. Todo ello muestra que la estimación de las demandas de amparo y de las demandas
de cumplimiento por parte Poder Judicial desconociendo los efectos normativos de
las sentencias aludidas supra, menoscaba la atribución constitucional que la
Constitución (artículo 118º, inciso 9) le reconoce al Poder Ejecutivo; en otros
términos, se ha configurado una mengua en las atribuciones constitucionales del
primero con respecto a las atribuciones constitucionales de este último, por lo que es
necesario, ahora, que se determine, para el presente caso, los efectos de la sentencia
atendiendo a la particularidad de este tipo de conflicto de atribuciones.
§6. Los efectos de la sentencia del presente proceso competencial
55. La primera cuestión que se debe precisar es que, como se ha visto, el de autos no es
un conflicto de atribuciones constitucionales positivo, negativo o de omisión en
cumplimiento de acto obligatorio. Además de la vinculación a los poderes públicos
y efectos erga omnes, para el primer caso, el Código Procesal Constitucional
(artículo 113º) prevé que la sentencia
(...) determina los poderes o entes estatales a que corresponden las
competencias o atribuciones controvertidas y anula las disposiciones,
resoluciones o actos viciados de incompetencia. Asimismo resuelve, en su
caso, lo que procediere sobre las situaciones jurídicas producidas sobre la
base de tales actos administrativos (subrayado agregado).
56. Para el supuesto de los conflictos de competencias o atribuciones negativas, el
mismo dispositivo establece que
la sentencia, además de determinar su titularidad, puede señalar, en su
caso, un plazo dentro del cual el poder del Estado o el ente estatal de que
se trate debe ejercerlas.
De lo cual se concluye que, normalmente, la sentencia sobre el fondo que pone fin al
proceso competencial tiene como fin principal determinar la titularidad de las
competencias o atribuciones que correspondan a un determinado poder del Estado u
120[26]
Publicado en el Diario Oficial El Peruano el 4 de abril de 2006.
328
órgano constitucional, seguido, algunas veces, de la anulación de los actos viciados
de incompetencia que se hayan dictado.
57. Sin embargo, en el presente caso se configura un conflicto de atribuciones
constitucionales por menoscabo; por ende, es necesario que este Tribunal determine
los efectos de éste conflicto. La doctrina señala que
esta decisión va, en principio, unida a la declaración sobre la
competencia, de forma que si el órgano que emanó el acto o
disposición impugnados carecía de competencia, o si aún
teniéndola la ejerció de forma tal que lesionó la competencia de
otro órgano, el Tribunal Constitucional debe necesariamente
declarar su nulidad121[27] (subrayado agregado).
58. Es evidente, entonces, que la sentencia en este caso no tiene como contenido
principal determinar la titularidad de las atribuciones del Poder Ejecutivo o del
Poder Judicial, pues ambos entes han actuado en el marco de sus atribuciones
constitucionales; antes bien, lo que hará será declarar la nulidad de aquellos actos en este caso jurisdiccionales- viciados de ilegitimidad constitucional por haber sido
dictados desconociendo las sentencias del Tribunal Constitucional 009-2001-AI/TC
y el precedente vinculante establecido en la sentencia 4227-2005-AA/TC, y que
causan un detrimento en las atribuciones constitucionales del Poder Ejecutivo. En
esta forma de decisión, los efectos de la sentencia trascienden a las partes
legitimadas en el proceso competencial.
59. Más aún, dichos actos jurisdiccionales se han dictado, como señala el demandante,
al margen de lo que prescrito por el artículo 14º de la Ley Orgánica del Poder
Judicial122[28], el cual establece que
“cuando los Magistrados al momento de fallar el fondo de la cuestión de
su competencia, en cualquier clase de proceso o especialidad, encuentren
que hay incompatibilidad en su interpretación, de una disposición
constitucional y una con rango de ley, resuelven la causa con arreglo a la
primera. Las sentencias así expedidas son elevadas en consulta a la Sala
Constitucional y Social de la Corte Suprema, si no fueran impugnadas. Lo
son igualmente las sentencias en segunda instancia en las que se aplique
este mismo precepto, aun cuando contra éstas no quepa recurso de
casación. En todos estos casos los magistrados se limitan a declarar la
inaplicación de la norma legal por incompatibilidad constitucional, para el
caso concreto, sin afectar su vigencia, la que es controlada en la forma y
modo que la Constitución establece. Cuando se trata de normas de inferior
jerarquía, rige el mismo principio, no requiriéndose la elevación en
consulta, sin perjuicio del proceso por acción popular”.
60. Este vicio de ilegitimidad se produce porque las sentencias del Tribunal
Constitucional no son sólo resoluciones que ponen fin a una controversia
constitucional, sino son también fuente de Derecho, tal como lo ha precisado este
Colegiado:
121[27]
122[28]
GÓMEZ MONTORO, Ángel. Op. cit. p. 449.
Escrito del demandante de fecha 9 de febrero de 2007.
329
(...) así como el Congreso de la República cuando ejerce su función
legislativa o la función contralora del Poder Ejecutivo, tiene primacía
sobre los otros poderes u órganos constitucionales, de igual manera sólo el
Tribunal Constitucional, en sede jurisdiccional, declara la
constitucionalidad o inconstitucionalidad de las normas con rango de ley
con efectos generales para todos, conforme al artículo 204.º de la
Constitución, y resuelve los casos relativos a derechos constitucionales,
confiriéndole el sistema jurídico una primacía a través del precedente de la
jurisdicción constitucional
(...)
Consecuentemente, en nuestro sistema jurídico la jurisprudencia
también es fuente de derecho para la solución de los casos
concretos, obviamente dentro del marco de la Constitución y de la
normatividad vigente123[29].
61. Las sentencias del Tribunal Constitucional, por tanto, dado que constituyen la
interpretación de la Constitución de su supremo intérprete, se estatuyen como fuente
de Derecho y vinculan a todos los poderes del Estado124[30]. Y ello es así porque
la norma fundante básica [la Constitución] es el fundamento de
validez de todas las normas pertenecientes a un mismo orden
jurídico, constituye ella la unidad dentro de la multiplicidad de
esas normas. Esa unidad también se expresa diciendo que el orden
jurídico es descrito en enunciados jurídicos que no se
contradicen125[31].
62. Por ello, en la medida que las sentencias del Tribunal Constitucional son
concreciones de la Constitución que se incorporan al sistema de fuentes, son
parámetros jurídicos para evaluar la legitimidad constitucional de los actos
legislativos, administrativos e, incluso, jurisdiccionales. Su omisión o
desvinculación por parte de cualquier poder del Estado u órgano constitucional
acarrea, prima facie, su nulidad. Ello es precisamente lo que determina, en el
presente caso, la ilegitimidad de las resoluciones estimatorias de amparo y de
cumplimiento expedidas por el Poder Judicial; lo que finalmente causa un
detrimento en las atribuciones del Poder Ejecutivo ya aludidas supra.
63. Por ende, en aplicación del artículo 113º del Código Procesal Constitucional, el
cual establece que junto a la determinación de las competencias o atribuciones
controvertidas, el Tribunal Constitucional anula las disposiciones o actos viciados
de incompetencia, debe declararse la nulidad de todas aquellas resoluciones
judiciales que han estimado sendas demandas de amparo o de cumplimiento con
desconocimiento de las sentencias 009-2001-AI/TC y 4227-2005-AA/TC y que el
Poder Ejecutivo, de acuerdo con el artículo 118º, inciso 9, tenía la atribución
constitucional de cumplir y hacerlas cumplir.
123[29]
STC 0047-2005-PI/TC (fundamentos 33-34).
STC 3741-2004-AA/TC (fundamento 42).
125[31]
KELSEN, Hans. Teoría Pura del Derecho. México D.F. UNAM, traducción de segunda
edición en alemán por Roberto J. Vernengo, 1982. p. 214.
124[30]
330
§7. Sobre las solicitudes presentadas por la Cámara de Operadores de Máquinas de
Juego Tragamonedas y otros
64. La Cámara de Operadores de Máquinas de Juego Tragamonedas, con fecha 2 de
noviembre de 2006, Sun Inversiones S.A.C., con fecha 16 de noviembre de 2006,
así como Los Faraones S.A.C., Import & Export Golden S.A.C., Exactum Game
S.A.C., Abraxsa S.A.C., Sagitario S.A.C., El AZ Ganador S.A.C., Apex Corporation
S.A.C., de fecha 2 de noviembre de 2006, presentaron solicitudes a fin de que el
Tribunal Constitucional permita su intervención en este proceso.
65. Debe precisarse al respecto que, si bien el proceso competencial, como todo
proceso constitucional, tiene una dimensión subjetiva y otra objetiva, es evidente
que, principalmente, está vinculado a la garantía del orden objetivo constitucional;
además, el Tribunal Constitucional resuelve, en este tipo de conflictos de
atribuciones por menoscabo, más que por lo que puedan argumentar las partes o los
que quisieran intervenir en el proceso, por el contraste del acto o disposición con el
conjunto del ordenamiento constitucional.
66. Debe puntualizarse que en el proceso competencial se resuelven las controversias
jurídicas de los sujetos legitimados por la Constitución (artículo 202º, inciso 3) y el
Código Procesal Constitucional (artículo 109º). Ciertamente, sus efectos -como todo
acto legislativo, judicial o administrativo- pueden incidir, directa o indirectamente,
sobre la esfera jurídica de terceros, pero no puede decirse que de ahí se derive,
necesariamente, una afectación del derecho al debido proceso; más aún si se
considera que los derechos fundamentales no son absolutos, sino susceptibles de
afectaciones legítimas por parte del Estado.
67. No obstante ello, mediante decreto de fecha 1 de enero de 2007, este Tribunal ha
dispuesto que se tenga en consideración, en lo que sea constitucionalmente
relevante, para la resolución de la presente controversia constitucional, las
apreciaciones de los solicitantes. Siendo ello así, de los escritos presentados se
puede extraer que la cuestión esencial que se plantea es que se estaría afectando, en
caso se declare fundada la demanda interpuesta por el Poder Ejecutivo, la garantía
de la cosa juzgada reconocida por el artículo 139º, inciso 2 de la Constitución126[32].
§8. Sobre la cosa juzgada constitucional
68. El Tribunal Constitucional no comparte este argumento de los solicitantes. En
efecto, para que una sentencia, dictada dentro de un proceso judicial ordinario o un
proceso constitucional, adquiera la calidad de cosa juzgada, no basta con que estén
presentes sus elementos formal y material; tampoco es suficiente que exista un
pronunciamiento sobre el fondo, tal como prevé el artículo 6º del Código Procesal
Constitucional. Al efecto conviene recordar que el Tribunal Constitucional es el
órgano de control de la Constitución (artículo 201º), y que, en determinados
procesos constitucionales -hábeas corpus, amparo, hábeas data y cumplimiento-, es
instancia final de fallo (artículo 202º, inciso 2 de la Constitución) de las resoluciones
del Poder Judicial; en otros –proceso de inconstitucionalidad y proceso
competencial– es instancia única (artículo 202º inciso 1); de ahí que sea el supremo
intérprete de la Constitución (artículo 1º de la LOTC).
126[32]
Fojas 313, 403 y 769.
331
69. Por eso mismo, porque su interpretación es suprema, el Código Procesal
Constitucional ha reconocido la potestad jurisdiccional de este Tribunal para
establecer doctrina jurisprudencial (artículo VI del Título Preliminar) y para fijar
precedentes vinculantes con efectos normativos (artículo VII del Título Preliminar);
los que, en tanto se integran en el sistema de fuentes de nuestro sistema jurídico,
constituyen parámetros de validez y legitimidad constitucionales de las sentencias y
resoluciones que dicten los demás órganos jurisdiccionales. Por ello es que una
sentencia dictada dentro de un proceso judicial ordinario o un proceso
constitucional, aun cuando se pronuncie sobre el fondo, pero desconociendo la
interpretación del Tribunal Constitucional o sus precedentes vinculantes, no puede
generar, constitucionalmente, cosa juzgada.
70. Ello es así porque lo que la Constitución garantiza, a través de su artículo 139º,
inciso 2, es la cosa juzgada constitucional, la que se configura con aquella sentencia
que se pronuncia sobre el fondo de la controversia jurídica, de conformidad con el
orden objetivo de valores, con los principios constitucionales y con los derechos
fundamentales, y de acuerdo con la interpretación que haya realizado el Tribunal
Constitucional de las leyes, o de toda norma con rango de ley, o de los reglamentos
y de sus precedentes vinculantes, como lo prescriben los artículos VI y VII del
Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, respectivamente. Sólo de esa
manera un ordenamiento constitucional puede garantizar a la ciudadanía la certeza
jurídica y la predictibilidad de las decisiones jurisdiccionales.
71. Bajo estas consideraciones, es evidente que en el presente caso las resoluciones
judiciales que se dictaron contraviniendo la interpretación jurídica de este Colegiado
y los efectos normativos de la sentencia 009-2001-AI/TC y del precedente
vinculante sentado a través de la sentencia 4227-2005-AA/TC, nunca adquirieron la
calidad de cosa juzgada constitucional y, por ende, no puede afirmarse que su
nulidad constituya una afectación de la garantía de la cosa juzgada y del derecho
fundamental al debido proceso, ambos principios reconocidos en el artículo 138º,
incisos 2 y 3 de la Constitución, respectivamente. Y es que de la relación que existe
entre la Constitución y el proceso se deriva que éste no puede ser concebido como
un instrumento de resolución de conflictos aséptico y neutral de cara la realización
de determinados valores constitucionales, pues esta es una práctica propia del
positivismo y relativismo procesalista; antes bien, debe entenderse como un
instrumento jurídico comprometido con la realización de valores democráticos y con
el respeto pleno de la Constitución y de los derechos fundamentales.
§9. Sobre la Ley N.º 28945
72. Con fecha 24 de diciembre de 2006, se publicó en el Diario Oficial El Peruano la
Ley N.º 28945, Ley de Reordenamiento y Formalización de la Actividad de
Explotación de Juegos de Casino y Máquinas Tragamonedas; el artículo 2º de la Ley
mencionada establece que
“También podrán acogerse al procedimiento de reordenamiento y
formalización previsto en el presente artículo, las empresas que a
la fecha de entrada en vigencia de la presente Ley, vienen
explotando salas de juego de máquinas tragamonedas con
Autorización Expresa otorgada por la Dirección Nacional de
Turismo en cumplimiento de un mandato judicial.
332
Igualmente, las empresas que a la fecha de entrada en vigencia de
la presente Ley, han venido explotando salas de juego de
máquinas tragamonedas en virtud de acuerdos privados
celebrados con titulares de sentencias o resoluciones judiciales
que restringieron el ejercicio de las facultades de autorización,
fiscalización y sanción de la Dirección Nacional de Turismo”.
73. Sobre esto es necesario reiterar que
el ocio que promueve a través el Estado mediante la cultura,
recreación y el deporte es distinto al que tolera mediante la
explotación de los juegos de apuesta que pueden generar adicción
–ludopatía– con efectos económicos y sociales perjudiciales para
el jugador y su familia, lo cual resulta incompatible con la
preservación y defensa de otros bienes y principios
constitucionales y, en particular, con la protección de la moralidad
y seguridad públicas127[33].
74. En ese sentido, si bien tanto el Poder Legislativo como el Poder Ejecutivo han
considerado necesario dictar una normativa que permita la formalización y
regularización de las empresas que se dedican a la explotación de juegos de casino y
máquinas tragamonedas, el Tribunal Constitucional estima que, en ningún caso, las
resoluciones judiciales antes mencionadas pueden dar lugar a la exoneración o
incumplimiento de los requisitos legales establecidos para dicha actividad. En todo
caso, es legítimo que la autoridad correspondiente exija el pleno acatamiento de
tales requisitos y, en los casos que corresponda, que aplique las sanciones
administrativas y medidas correctivas previstas en las leyes correspondientes.
75. Sin perjuicio de ello, el Tribunal Constitucional estima pertinente recordar que, de
acuerdo con el artículo 47º de la Constitución, la defensa de los intereses del Estado
está a cargo de los Procuradores Públicos, los que deben actuar con la
responsabilidad y diligencia debida a fin de resguardar el cabal cumplimiento del
orden público constitucional. Del mismo modo, recomienda que el Poder Ejecutivo,
en general, y la procuraduría pública del MINCETUR, en particular, realicen todos
los actos necesarios que coadyuven al cumplimiento efectivo del mandato
constitucional reconocido en el artículo 118º, incisos 1 y 9 de la Constitución.
AA.
V. FALLO
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional con la autoridad que le confiere la
Constitución Política del Perú
HA RESUELTO
127[33]
STC 4227-2005-AA/TC (fundamento 40).
333
1.
Declarar FUNDADA la demanda interpuesta por el Poder Ejecutivo contra el
Poder Judicial, en cuanto menoscaba las atribuciones constitucionales reconocidas al
Poder Ejecutivo en el artículo 118º, incisos 1 y 9 de la Constitución Política del
Estado. En consecuencia, NULAS las siguientes resoluciones judiciales:
La resolución de fecha 24 de enero de 2003, emitida por el Primer Juzgado
Mixto de Yauli-La Oroya, en el proceso de declaración de certidumbre (Exp. N.°
066-2002) seguido por Sociedad Exportadora Santa Isabel S.A.C., Harumi
Company S.A.C., Sun Nippon Company S.A.C., Pacific Entertainments S.A.C.,
Famh E.I.R.L, Inversiones CMM S.A.C. y MCM Recreativos S.A.C., contra el
Ministerio de Comercio Exterior y Turismo. Dicha resolución fue confirmada
por la Primera Sala Mixta de Junín, mediante sentencia de fecha 16 de marzo de
2004, y fue elevada en casación, siendo declarada improcedente por la Sala Civil
Suprema mediante resolución de fecha 9 de agosto de 2005; por conceder, a
favor de las empresas demandantes, plazos irrazonables y manifiestamente
excesivos de adecuación a la Ley 27153 (entre 15 y 20 años); apartándose de lo
dispuesto por el Tribunal Constitucional en la sentencia 009-2001-AI/TC, en el
extremo en que este Tribunal se pronunció sobre la necesidad de establecer un
plazo razonable de adecuación, acorde con el principio de proporcionalidad
(fundamento 17).
La resolución de fecha 18 de junio de 2006, emitida por Juzgado
Especializado en lo Civil de Tarapoto, en el proceso de amparo (Exp. N.° 1252004) seguido por Vaclau S.A.C. contra el Ministerio de Comercio Exterior y de
Turismo; por otorgar el plazo de adecuación a que se refiere el fundamento 17
de la sentencia 009-2001-AI/TC del Tribunal Constitucional, a una empresa que
carece de autorización expresa.
-
-
-
La resolución de fecha 7 de enero de 2005, emitida por el Primer Juzgado
Mixto de Yauli-La Oroya, en el proceso de amparo (Exp. N.° 179-2004) seguido
por Nevada Entretenimientos S.A.C., Juegos Recreativos Huascarán S.A.C.,
Inversiones Las Siete Tinajas S.A.C., Tourist Entretenimientos S.A.C.,
Alpamayo Inversiones S.A.C., Entretenimientos del Centro S.A.C., Oroya
Turística S.A.C., Sierra Machines S.A.C., contra el Ministerio de Comercio
Exterior y Turismo. Dicha resolución fue confirmada por la Segunda Sala Mixta
de Junín, mediante resolución de fecha 26 de mayo de 2005; por contradecir los
fundamento 3, 4 y 8, entre otros, de la sentencia 009-2001-AI/TC del Tribunal
Constitucional.
La resolución de fecha 4 de febrero de 2005, emitida por el Juzgado Civil de
Cajamarca, en el proceso de amparo (Exp. N.° 804-2004) seguido por la
Empresa Raymi & Games S.A.C., contra el Ministerio de Comercio Exterior y
Turismo. Dicha resolución fue confirmada por la Segunda Sala Civil de
Cajamarca, mediante sentencia de fecha 6 de julio de 2005; por contradecir los
fundamentos 4 y 9 de la sentencia 009-2001-AI/TC del Tribunal Constitucional.
La resolución de fecha 13 de mayo de 2005, emitida por el Segundo Juzgado
Civil de Maynas, en el proceso de amparo (Exp. N.° 018-2004) seguido por
Inversiones Malok S.A.C., Driza Holding S.A.C., Corporación Kodra S.A.C.,
contra el Ministerio de Comercio Exterior y Turismo. Dicha resolución fue
confirmada por la Sala Civil de Maynas, mediante sentencia de fecha 27 de junio
de 2005; por contradecir lo dispuesto en el fundamento 2 de la sentencia 0092001-AI/TC del Tribunal Constitucional, esto es, que los requisitos previstos en
334
la Ley 27153 no afectan el derecho a la libre iniciativa privada ni el principio de
igualdad.
-
La resolución de fecha 9 de diciembre de 2005, emitida por el Primer Juzgado
Mixto de Yauli-La Oroya, en el proceso de amparo (Exp. N.° 149-2005) seguido
por J.W. Corporation S.A.C., JD General Investment S.A., Merchant Investment
Corporation, Red One S.A.C., contra el Ministerio de Comercio Exterior y
Turismo; por contradecir los fundamentos 2, 4 y 8 de la sentencia 009-2001AI/TC del Tribunal Constitucional.
-
La resolución de fecha 30 de enero de 2006, emitida por el Primer Juzgado
Mixto de Yauli-La Oroya, en el proceso de amparo (Exp. N.° 180-2005) seguido
por Inversiones Andean del Centro S.A.C., Slots Zeta Games S.A.C., Slots
Omega Investments S.A.C., Recreativos Slots del Pacífico S.A.C., La Máquina
de la Suerte Investment S.A.C., Juego y Aventura Real S.A.C., Inversiones
Palacio del Juego S.A.C., International Juegos Huari S.A.C., Gaming Services
Investment, Corporation Machines & Entertainment S.A.C., contra el Ministerio
de Comercio Exterior y Turismo; por contradecir los fundamentos 2, 4 y 5 de la
sentencia 009-2001-AI/TC del Tribunal Constitucional.
-
La resolución de fecha 19 de noviembre de 2004, emitida por el Juzgado
Mixto de Casma, en el proceso de amparo (Exp. N.° 364-2004) seguido por Z &
Z Interset S.A., contra el Ministerio de Comercio Exterior y Turismo. Dicha
resolución fue confirmada por la Sala Civil de Chimbote, mediante sentencia de
fecha 12 de agosto de 2005; por disponer aplicar el plazo de adecuación a que se
refiere el fundamento 17 de la sentencia 009-2001-AI/TC del Tribunal
Constitucional, a una empresa que carece de autorización expresa.
-
La resolución de fecha 31 de agosto de 2005, emitida por el Primer Juzgado
Mixto de Yauli-La Oroya, en el proceso de amparo (Exp. N.° 097-2005) seguido
por Camacho Games S.R.L., Saltadistas de la Suerte S.A.C., Machines Los
Antes Slots S.A.C., Juegos Slots Multinacionales S.A.C., Sun Inversiones
S.A.C., Metropolis Games S.A.C., Andean Slots S.A.C., Diversiones JR. S.A.C.,
Mak’s International S.R.L. y Mundo Electrónico S.A.C., contra el Ministerio de
Comercio Exterior y Turismo; por contradecir los fundamentos 2, 4, 5 y 9 de la
sentencia 009-2001-AI/TC del Tribunal Constitucional.
-
La resolución de fecha 22 de agosto de 2005, emitida por el Juzgado Mixto de
Yanahuanca-Cerro de Pasco, en el proceso de amparo (Exp. N.° 014-2005)
seguido por Mex Lim S.R.L. e Inversiones Vizcarra S.A.C., contra el Ministerio
de Comercio Exterior y Turismo; por contradecir el fundamento 2 de la
sentencia 009-2001-AI/TC del Tribunal Constitucional.
-
La resolución de fecha 2 de setiembre de 2005, emitida por el Segundo
Juzgado Mixto de Cutervo, en el proceso de amparo (Exp. N.° 043-2005)
seguido por Estrella de la Suerte S.A.C., Inversiones Balora S.A.C., Inversiones
Bambamarca S.A.C. y Juegos y Diversiones Las Tullpas S.A.C., contra el
Ministerio de Comercio Exterior y Turismo; por contradecir los fundamentos 4 y
9 de la sentencia 009-2001-AI/TC del Tribunal Constitucional.
-
La resolución de fecha 19 de mayo de 2006, emitida por el Segundo Juzgado
Civil de Cajamarca, en el proceso de amparo (Exp. N.° 275-2006) seguido por la
Empresa Los Faraones S.A.C. y Willians Gaming S.A.C. contra el Ministerio de
Comercio Exterior y Turismo; por contradecir el fundamento 9 de la sentencia
335
009-2001-AI/TC y el FJ 40 de la sentencia 4227-2005-AA/TC del Tribunal
Constitucional.
-
2.
Además de todas aquellas otras resoluciones judiciales que hayan sido
dictadas contraviniendo la sentencia 009-2001-AI/TC y el precedente vinculante
establecido en la sentencia 4227-2005-AA/TC por el Tribunal Constitucional.
Declarar sin efecto, hasta que la Corte Suprema de Justicia de la República se
pronuncie en virtud del artículo 14º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y
considerando la sentencia 009-2001-AI/TC y el precedente vinculante establecido
en la sentencia 4227-2005-AA/TC por el Tribunal Constitucional, las siguientes
resoluciones judiciales:
-
La resolución de fecha 12 de setiembre de 1997, emitida por el Primer
Juzgado Corporativo Transitorio Especializado de Derecho Público, en el
proceso de amparo (Exp. N.° 408-1997) seguido por Compañía Hotelera Lima
S.A., Compañía Hotelera Talara S.A., Consorcio de Inversiones Santa Fe S.A.,
Corporación Aventura S.A., Crystal Palace S.A., Diversiones y Entretenimientos
del Perú S.A., Empresa de Entretenimiento Grupo Andina S.A., Fantasy Club
del Perú S.A., Flamingo Games S.A., Inversiones Las Vegas S.A., Inversiones
Hobby S.A., Inversiones Yeniva S.A., La Silueta S.A., Machine Games S.A.,
Poker S.R.L., Promotora El Dorado S.R.L, Suttner & Visher S.A., The Palace
Fortune S.A., Tourist Invesment S.A. y Xanthus S.A., contra el Ministerio de
Comercio Exterior y Turismo.
-
La resolución de fecha 22 de mayo de 1998, emitida por el Primer Juzgado
Corporativo Transitorio Especializado de Derecho Público, en el proceso de
cumplimiento (Exp. N.° 1265-1997) seguido por Corporación de Inversiones
Santa Fe S.A., La Silueta S.A., Textilco S.A., Diversiones y Entretenimiento del
Perú S.A., Fantasy Club del Perú S.A., y Empresa de Entretenimiento Grupo
Andina S.A., contra el Ministerio de Comercio Exterior y de Turismo.
La resolución de fecha 21 de setiembre de 2001, emitida por el Segundo
Juzgado Civil de Andahuaylas, en el proceso de amparo (Exp. N.° 0302-2001)
seguido por el Consorcio de Inversiones Cathay S.A., Recreativos Fargo S.A.,
Balshem Gaming S.A. y Zlata Actividades Recreativas S.A., contra el Ministerio
de Comercio Exterior y de Turismo.
La resolución de fecha 2 de julio de 2004, emitida por el Sexagésimo Tercer
Juzgado Civil de Lima, en el proceso de amparo (Exp. N.° 2153-2004) seguido
por Inversiones KNN S.A. contra el Ministerio de Comercio Exterior y Turismo.
Dicha resolución fue confirmada por la Quinta Sala Civil de Lima, mediante
sentencia de fecha 14 de diciembre de 2004.
-
-
-
La resolución de fecha 17 de enero de 2005, emitida por el Juzgado Mixto de
Tingo María, en el proceso de amparo (Exp. N.° 174-2004) seguida por Siglo
XXI S.A.C., contra el Ministerio de Comercio Exterior y Turismo. Dicha
resolución fue confirmada por la Sala Civil de Huánuco, mediante sentencia de
fecha 9 de agosto de 2005.
-
La resolución de fecha 24 de febrero de 2005, emitida por el Primer Juzgado
Mixto de Moquegua, en el proceso de amparo (Exp. N.° 060-2005) seguido por
Magic Center S.C.R.L. contra el Ministerio de Comercio Exterior y Turismo.
La resolución de fecha 4 de noviembre de 2005, emitida por el Segundo
Juzgado Civil de Cajamarca, en el proceso de amparo (Exp. N.° 585-2005)
-
336
seguido por Apex Corporation S.A.C. y 9 Reynas S.A.C., contra el Ministerio de
Comercio Exterior y Turismo.
3.
Poner en conocimiento de la Oficina de Control de la Magistratura del Poder
Judicial para que proceda de conformidad con la Resolución de Jefatura N.º 0212006-J-OCMA/PJ, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 4 de abril de 2006.
Publíquese y notifíquese.
SS.
LANDA ARROYO
BB. GONZALES OJEDA
ALVA ORLANDINI
BARDELLI LARTIRIGOYEN
GARCÍA TOMA
VERGARA GOTELLI
MESÍA RAMÍREZ
00006-2006-PCC/TC
CC. Poder Ejecutivo c. Poder Judicial
FUNDAMENTO
DE
LARTIRIGOYEN
VOTO
DEL
MAGISTRADO
BARDELLI
Si bien coincido con la mayoría de los argumentos en que se sostiene la demanda me es
preciso añadir lo siguiente:
Considero que la facultad otorgada al Tribunal Constitucional para declarar los efectos
de su sentencia en el proceso competencial y con ello anular las resoluciones emitidas a
partir de un viciado ejercicio de la competencia a que se refiere el artículo 113 del
Código Procesal Constitucional, debe efectuarse mediante un estricto test que aprecie
las consecuencias de dicha anulación, mas aún si el efecto de la sentencia recaerá sobre
resoluciones judiciales emitidas por una entidad a la que la Constitución le ha conferido
el deber de impartir justicia, como lo es el Poder Judicial.
Por otro lado no es sólo la doctrina la que debe procurar elementos para apreciar la
necesidad de corregir algún eventual ejercicio de las atribuciones del Poder Judicial que
menoscaban las atribuciones de otros órganos constitucionales (en el caso el Poder
Ejecutivo) sino también debe tenerse en cuenta la imbricación entre la Constitución y la
ley con la realidad en la cual se desenvuelven y de la cual el Poder Judicial, el Poder
Ejecutivo y el propio Tribunal Constitucional no pueden situarse al margen.
En el caso que nos ocupa el artículo 138 de la Constitución Política otorga al Poder
Judicial el ejercicio de la potestad de administrar justicia, y en el inciso 13) del artículo
139, sobre los principios y derechos de la función jurisdiccional, la Constitución
establece la prohibición de revivir procesos fenecidos con resolución ejecutoriada; por
otro lado nuestra Carta Magna establece que le corresponde al Poder Ejecutivo,
337
específicamente al Presidente de la República, cumplir y hacer cumplir la Constitución,
las leyes y las sentencias de los órganos jurisdiccionales (incisos 1 y 9 del artículo 118
de la Constitución); y el Tribunal Constitucional es el órgano de control de la
Constitución y ejerce tal atribución mediante la resolución de las causas que se someten
a su conocimiento.
No cabe duda que el reparto de competencias establecido por la Constitución no puede
conspirar contra el orden constitucional y provocar, en vez de la armonía y el balance de
poderes una situación de conflicto permanente y lagunas exentas de control que
desautoricen al Estado como componente esencial de la democracia. Es en este sentido
que conforme a una lectura de unidad de la Constitución, se impone como menester
conjugar las diversas atribuciones otorgadas a los órganos constitucionales; y, en ello,
qué duda cabe es el propio Tribunal Constitucional quien tiene que definir el ámbito de
sus propias competencias y atribuciones.
Este Tribunal, por ello, debe destacar su labor de pacificación, pues le compete
solucionar controversias mediante decisiones cuyos efectos deben ser modulados de
acuerdo a cada caso; y su labor de ordenación, en la medida que sus decisiones tienen
una eficacia de ordenación general con efecto vinculante; en este sentido es que este
Colegiado, sin transgredir las competencias que le atribuye por la Constitución y
desarrolladas por el Código Procesal Constitucional y por su Ley Orgánica, debe
procurar la solución de los conflictos y propugnar el adecuado balance de los poderes de
manera que sus precedentes y sus juicios de constitucionalidad encuentren real eficacia,
lo que, sin duda, contribuirá a que la participación de los demás poderes del Estado en el
ordenamiento social se realice sin el sometimiento absoluto de un poder respecto de
otro, todo ello en la búsqueda de la paz social. Por ello, soy de la opinión que se deben
efectuar las modificaciones constitucionales y legales dirigidas a consolidar el stare
decisis y la cosa juzgada constitucional lo que permitirá que el Tribunal Constitucional
sea efectivamente competente para conocer en consulta del ejercicio del control difuso
llevado a cabo por el Poder Judicial en los procesos constitucionales; es en esta línea
que, a partir de una lectura de unidad de la Constitución, este Colegiado ha optado por
declarar, en primer lugar, nulas las sentencias dictadas en abierta contravención de las
sentencias del Tribunal Constitucional (0009-2001-AI/TC y 4227-2005-AA/TC) siendo
estos precedentes de obligatorio cumplimiento por lo que, aunque puedan generar
controversia los fundamentos esgrimidos en el punto 8 de la sentencia de autos, estos
tienen eficacia tanto vertical como horizontal y es este sentido que los reitero, del
mismo modo en que debieron ser de observancia por los jueces del poder judicial; y en
segundo lugar ha dejado en manos de la Corte Suprema la decisión final y responsable
sobre aquellas causas resueltas antes del dictado de las sentencias aludidas
SR.
DD.
BARDELLI LARTIRIGOYEN
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