SOBRE EL CONCEPTO DE DERECHO SUBJETIVO DE HANS KELSEN

BOLETÍN DE LA FACULTAD DE DERECHO,
núm. 17,2001
SOBRE EL CONCEPTO DE DERECHO SUBJETIVO
DE HANS KELSEN
ÍÑiGO ÁLVAREZ GÁLVEZ *
SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN. II. EL CONCEPTO DE DERECHO
SUBJETIVO: 1. El concepto de derecho subjetivo en los Problemas
capitales: 1.1. El rechazo de las teorías tradicionales.—1.2. El punto de
vista kelseniano.—2. El concepto de derecho subjetivo en la Teoría
Pura del Derecho de 1934.—3. El concepto de derecho subjetivo en la
Teoría General del Derecho y del Estado: 3.1. Diferentes acepciones. El
derecho subjetivo como mero trasunto del deber.—3.2. El derecho
subjetivo en sentido técnico.—4. El concepto de derecho subjetivo en
la Teoría Pura del Derecho de 1960: 4.1. Diferentes acepciones. Los
derechos reflejos.^4.2. Los derechos subjetivos en sentido técnico.—
4.3. Los derechos subjetivos como permisos administrativos positivos.—4.4. Los derechos subjetivos como derechos políticos. 4.5. Los
derechos subjetivos como derechos fundamentales.—-4.6. Resumen de
las diferentes acepciones.—III. CUATRO CUESTIONES OSCURAS: 1.
La primacía del deber sobre el derecho.—2. ¿Por qué sólo existen derechos jurídicos?—3. La teoría del interés y el concepto de derecho subjetivo.—4. La teoría de la voluntad y el concepto de derecho subjetivo.
I.
INTRODUCCIÓN
En un trabajo anterior expuse la cuestión del concepto de deber
jurídico; en este, deseo tratar la del derecho subjetivo en las mismas
Profesor de Filosofía del Derecho de la Universidad Europea de Madrid.
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ÍÑiGO ÁLVAREZ
GÁLVEZ
cuatro obras de Hans Kelsen: Problemas capitales de la Teoría jurídica del Estado, Teoría Pura del Derecho de 1934, Teoría General del
Derecho y del Estado, y Teoría Pura del Derecho de 1960.
Una visión conjunta de ambas cuestiones permite entender mejor
el desequilibrio al que m e refería en el trabajo mencionado, a saber,
el producido por el tratamiento desigual que Kelsen hace del concepto de derecho subjetivo en relación con el concepto de deber jurídico, siendo como son los dos parte integrante de la categoría de
Derecho en sentido subjetivo, es decir, de Derecho objetivo subjetivizado. E n efecto, el concepto clave de la construcción kelseniana es el
concepto de deber jurídico, mientras que el de derecho subjetivo es,
siendo generoso en la interpretación, u n a mera derivación de aquel.
De acuerdo con Kelsen (1987: XLI), este último concepto es derivación del Derecho objetivo o, para ser más estricto, es, sin más. Derecho objetivo. Es tan solo u n a de las condiciones que el Derecho objetivo (entiéndase, que la norma jurídica) estipula para que deba ser la
consecuencia establecida por esa misma norma. Para la Ciencia del
Derecho, pues, no existe la pretensión o la facultad reconocida por el
Ordenamiento jurídico; sólo existe la n o r m a jurídica y, por lo tanto,
sólo existe el deber, que se convierte así en el concepto central (Kelsen, 1998: 9). La pretensión de algunos jurístas de distinguir el derecho subjetivo del objetivo es, para Kelsen (1979b: 70), u n a muestra
clara de u n punto de vista iusnaturalista que concibe a los derechos
subjetivos como algo previo al ordenamiento jurídico (ya sea u n fin,
u n interés o u n a voluntad).
II.
EL CONCEPTO DE DERECHO SUBJETIVO
1.
EL CONCEPTO DE DERECHO SUBJETIVO
EN LOS PROBLEMAS CAPITALES
Kelsen deja bien sentado en los Problemas capitales su rechazo
del planteamiento iusnaturalista que concibe los derechos y los deberes como algo independiente del ordenamiento jurídico. Según esta
concepción el derecho subjetivo se entiende como facultad del individuo que el ordenamiento jurídico debe reconocer. Se trata de u n concepto político-material (en contraposición al concepto jurídico-formal) que abarca precisamente aquello que no es Derecho (en sentido
objetivo), es decir, aquello «que deja libre la ordenación del Estado,
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todo lo que no es objeto de deber o prohibición» (Kelsen, 1987: 496).
Se entiende así el derecho subjetivo como un poder de licitud de
acuerdo con el cual todo aquello que no está prohibido es contenido
de un derecho subjetivo. Y este es justamente el error de las concepciones de tipo material, pues desde este punto de vista no es posible
construir conceptos jurídicos adecuados (vale decir formales).
Antes de elaborar el concepto de derecho subjetivo dedica Kelsen
unas páginas a desmenuzar las tres teorías clásicas sobre el derecho
subjetivo: la teoría del interés, la teoría de la voluntad y la teoría
mixta.
1.1.
1.1.1.
El rechazo de las teorías tradicionales
La teoría del interés
Respecto de la teoría del fin o del interés, encabezada por Ihering, Kelsen sostiene que de ninguna manera el fin o el interés jurídicamente reconocido (es decir, algo material), puede servir de base
para la construcción de un concepto jurídico de derecho subjetivo,
que debe ser exclusivamente un concepto formal.
El concepto de derecho subjetivo que Ihering construye es, además, autocontradictorio por lo siguiente. Ihering, según Kelsen, al
mejor estilo iusnaturalista, concibe el derecho subjetivo como algo
independiente del Derecho objetivo. En efecto, el interés del individuo está fuera de, e incluso antes que, el ordenamiento jurídico. «No
es sino, dice Kelsen, la esfera negativa de libertad del Derecho natural, el estado de protección establecido por el orden jurídico» (1987:
498). El Derecho objetivo protege un interés del individuo que él no
crea, que es pues, previo e independiente de aquel. Esta idea sólo
consigue reducir el concepto de derecho subjetivo a los casos en los
que realmente existe tal interés por parte del sujeto, y necesariamente se llega a la conclusión que sin interés no puede haber derecho
subjetivo. Conclusión a todas luces absurda, pues parece evidente
que existen derechos subjetivos aun en aquellos casos en los que el
individuo no tiene ningún tipo de interés en ser protegido por el
ordenamiento. Sólo puede evitarse tal conclusión, y así lo hace Ihering, obviando la cuestión del interés real del sujeto y fijándose en la
posibilidad del interés, en lo que es admitido en la mayoría de los casos por el legislador como interés, en el interés promedio (Kelsen,
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IÑIGO ALVAREZ GÁLVEZ
1987: 499). Pero de este modo se construye un concepto absurdo:
sólo existen intereses individuales, por lo que mencionar el interés de
la generalidad significa que habrá casos en los que se dé realmente
tal interés y habrá casos en los que no, hablándose, sin embargo, en
ambos de derecho subjetivo. Esto demuestra en primer lugar, la irrelevancia del interés en la construcción del concepto de derecho subjetivo; y en segundo lugar, la imposibilidad lógica de un concepto así,
pues es un raro concepto aquel que admite excepciones en sus notas
defínitorias. De nuevo, si se quiere evitar tal conclusión, no queda
otro remedio que fingir que existe un interés allí donde no lo hay
para poder seguir afirmando la presencia de un derecho subjetivo.
Lo que es evidente para Kelsen es que existen derechos subjetivos
sin intereses de por medio protegidos por el Derecho y, por supuesto, intereses protegidos por el Derecho sin derechos subjetivos, que
Ihering llama «efectos reflejos» (Kelsen, 1987: 502). Ihering no deja
claro qué son esos efectos reflejos y en qué se diferencian de los
derechos subjetivos. En un principio, Ihering sostiene que frente a
los efectos reflejos, los derechos subjetivos se caracterizan por incorporar una acción privada. No obstante, este punto de vista se modifica desde el momento en que admite también la existencia de derechos subjetivos sin acción privada (en concreto, los derechos
subjetivos públicos). Finalmente Ihering reconoce la diferencia entre
los derechos subjetivos y los efectos jurídicos en la posibilidad de
transgredir individualmente los primeros pero no así los segundos.
Cuestión difícilmente comprensible, afirma Kelsen, pues o bien nos
está queriendo decir que podemos saber cuándo estamos ante un
derecho subjetivo porque cabe una transgresión individual de dicho
derecho subjetivo, cayendo en una petición de principio inadmisible,
o bien nos quiere decir que sabemos cuándo estamos ante un derecho subjetivo porque en este caso es transgredido un interés indÍAddual, volviendo así a la cuestión psicológica de la que partimos, esto
es, a considerar que sólo existirá el derecho subjetivo cuando exista
un interés individual (Kelsen, 1987: 504). En definitiva, el concepto
de interés es absolutamente inútil para la elaboración del concepto
de derecho subjetivo ^. Eliminado este elemento material queda lo
1 Por no mencionar la absurda consecuencia de convertir a todo objeto en
cuyo interés el orden jurídico confiere protección en titular de un derecho subjetivo, esto es, en sujeto de derecho (Kelsen, 1987: 505).
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que Ihering llama el elemento formal, esto es, el elemento que es
protegido, la situación protegida o el estado de protección. Pero esto
no es sino, dice Kelsen, el reflejo material de la protección que el
Derecho objetivo establece. Y es esta protección y no aquel estado
protegido el auténtico elemento formal, que no es otro que el deber
jurídico. Concepto al que, por cierto, no se presta ninguna atención
(Kelsen, 1987: 507).
1.1.2.
La teoría de la
voluntad
La teoría de la voluntad no sale mejor parada. Esta teoría concibe el derecho subjetivo, puede verse así en Windscheid, como el
poder de la voluntad conferido (y protegido) por el Derecho objetivo.
Concepto en el que se engloban tanto los derechos sobre la conducta
ajena (derechos de primera categoría) como los derechos sobre la
propia conducta (derechos de segunda categoría). Y decía que no
sale mejor parada porque a la postre Kelsen ve una similitud entre
esta voluntad y el interés defendido por Ihering (Kelsen, 1987: 510).
E n ambos casos se trata de fenómenos psíquicos protegidos por el
Derecho y, por tanto, caben aquí las mismas objeciones que se hacían a la construcción de Ihering. Principalmente la de que en muchos
casos hablamos de derechos subjetivos donde es obvio que no existe
voluntad alguna o donde existe una voluntad contraria a la protección dispensada por el ordenamiento jurídico. Sólo puede evitarse
esa conclusión modificando la teoría y a d m i t i e n d o , c o m o hace
Windscheid siguiendo los pasos de Thon, que no es la voluntad del
titular del derecho subjetivo la que cuenta sino la voluntad del propio ordenamiento jurídico, que quiere el comportamiento del sujeto
obligado. Pero si esto es así, entonces ya no se puede definir el derecho subjetivo como el poder de la voluntad conferido y protegido
por el orden jurídico, pues no tiene ningún sentido reconocer y proteger la propia voluntad (Kelsen, 1987: 511). Además, y por si fuera
poco, la teoría de Windscheid sólo puede explicar cómo la voluntad
del orden jurídico llega a ser el derecho subjetivo de alguien afirm a n d o que la voluntad de aquel (el querer el comportamiento del
obligado) se forma con el contenido de la del titular del derecho. De
otra manera sólo sería sujeto de derecho el propio orden jurídico.
Pero entonces volvemos a la cuestión primera: ¿qué ocurre en los
casos en los que esa voluntad no existe? ¿de dónde obtiene el orden
jurídico el contenido de su voluntad? Y aun más, ¿qué ocurre en los
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casos en los que el deber nace de un contrato? Siendo consecuentes
habrá que concluir que puesto que la voluntad del obligado es también necesEiria para formar la voluntad del orden jurídico, el obligado será a la vez sujeto de un deber y titular de un derecho (Kelsen,
1987:513).
Por otro lado, respecto de los derechos de primera categoría (los
derechos sobre la conducta de otros), Windscheid pasa por alto una
consecuencia obligada de la teoría imperativista de Thon. No puede
existir un derecho subjetivo a la conducta de otro pues la orden que
tiene como contenido el comportamiento de otro no depende de ningún modo de la voluntad del titular del derecho. Lo único que
depende de su voluntad es la orden dirigida a los órganos del Estado
para que se realice la sanción en caso de incumplimiento de la obligación y por tanto, sólo existe un derecho subjetivo respecto de este
punto (Kelsen, 1987: 514).
Y en cuanto a los derechos de segunda categoría (los derechos a
la propia conducta), Windscheid afirma que sirven para crear, extinguir o transmitir derechos de la primera categoría. Valdría decir que
consisten en la capacidad para realizar actos con efectos jurídicos,
pero el concepto de Windscheid es más amplio, pues incluye también el disfrute de los bienes protegidos por el Derecho (Kelsen,
1987: 515). Puede entenderse de este modo el derecho subjetivo
como la licitud de la voluntad, el poder, la libertad para disfrutar de
los bienes sin interferencia del Estado. Y así, Windscheid cae también en la concepción iusnaturalista desde la que se entiende el derecho subjetivo como el espacio de libertad individucil no interferido
por el Derecho objetivo. Es decir, el reflejo del espacio interferido; es
decir, «el reflejo material de los deberes estatuidos por el orden jurídico» (Kelsen, 1987: 516). En cualquier caso, afirmar un derecho a
la propia conducta es tan absurdo como afirmar un deber a la conducta de otro. El comportamiento propio se realiza o se deja de realizar, pero no se tiene un derecho a la propia conducta.
El origen de todas estos errores reside, según Kelsen, en la obstinación de los juristas en relacionar los conceptos jurídicos con cuestiones que pertenecen al mundo del ser. Y es así que la construcción
jurídica no puede contaminarse con elementos reales. En este caso,
los fenómenos psíquicos (la voluntad de Windscheid o el interés de
Ihering) trasladan el derecho subjetivo al mundo de los hechos y, en
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consecuencia, lo hacen inútil para la Ciencia del Derecho. Como
afirma Kelsen, «la Ciencia del Derecho debe adoptar un punto de
vista formal desde el que se entiende que alguien tiene un derecho
subjetivo cuando se halla con respecto a la norma jurídica que estatuye un deber para alguien en una especial relación por virtud de la
cual se pone a disposición del titular del derecho la norma jurídica
de que se trata» (1987: 516).
1.1.3.
La teoría de la combinación
Para finalizar, Kelsen analiza la teoría de la combinación, defendida por Bernatzik (y seguida también por Jellinek). Kelsen nos
recuerda que para Bernatzik el derecho subjetivo es un «fin humano
por medio de cuya realización reconoce el orden jurídico la posibilidad de un señorío de la voluntad, al asignar a ésta efectos jurídicos,
cualquiera que sea la persona a quien ella pertenezca» (1987: 517).
Esta concepción está cercana a la teoría del fin de Iheríng y consigue
superarla en algún punto.
La realización de ese fin o interés necesariamente tiene que ser la
aplicación de la sanción, pues en muchos casos no es posible conseguir que se vuelva al estado de cosas estatuido por la norma jurídica
como contenido de la obligación ahora incumplida. Si esto es así, la
voluntad necesaria para que se realice ese interés es, siempre, la
voluntad del Estado (que puede coexistir con las de otros sujetos), y
el reconocimiento del orden jurídico sólo puede ser el reconocimiento de la voluntad del Estado.
Por otro lado, Bernatzik distingue los derechos subjetivos de los
intereses jurídicamente protegidos que no son derechos subjetivos,
porque en estos últimos la protección no se concede a una voluntad
independiente de la voluntad del Estado (Kelsen, 1987: 520). De este
modo, impide aceptar la existencia de derechos subjetivos del Estado y niega, a la postre, su propia personalidad jurídica.
Además, Bernatzik insiste en que no es necesario que el reconocimiento de la voluntad por el Derecho se manifieste en la concesión
de una acción al titular del derecho subjetivo, pudiendo existir derechos subjetivos sin necesidad de acciones («derechos no plenamente
desarrollados» los llama Bernatzik). No obstante, en esta situación se
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impide una subjetivización del Derecho objetivo en el individuo, que
sólo es posible a través de la acción conferida (Kelsen, 1987: 521 s.).
Toda la construcción de Bernatzik sobre el derecho subjetivo
tiene interés para Kelsen en cuanto está relacionada con otra teoría
sobre la posición jurídica de los órganos del Estado. Para Bernatzik
los órganos del Estado no tienen personalidad jurídica, pues los
derechos que ejercitan son derechos ajenos, esto es, derechos del
propio Estado. Los órganos del Estado tienen, desde luego, voluntad, pero no son sujetos de fines, y por tanto, no son sujetos de derechos (Kelsen, 1987: 523). Como sabemos además, estos fines del
Estado no constituyen derechos subjetivos sino tan solo intereses
jurídicamente protegidos, por lo que el Estado tampoco es sujeto de
derechos. Dice Bernatzik que puesto que no es posible atribuir al Estado voluntad en sentido psicológico, el único sentido posible, que
sólo es predicable de los seres humanos, la personalidad jurídica del
Estado tiene que residir necesariamente en el fin colectivo. Sin embargo, este fin colectivo es también entendido como un proceso psíquico colectivo, diferenciándose muy poco de la voluntad colectiva
que Bernatzik rechaza. Y además, si la personalidad del Estado reside en el fin colectivo que se persigue mediante la unión de las voluntades, esto supone, en primer lugar, una ficción, pues no es cierto
que todas las voluntades de los órganos del Estado apunten al
mismo fin, y en segundo lugar, un absurdo, puesto que el fin colectivo no es un fin, sino una relación de fines, y por tanto, como tal relación, no puede servir como substrato de una personalidad (Kelsen,
1987: 524 s.). La única posibilidad de referirse al fin del Estado en
este sentido es la de entender como tal un fin objetivo, el fin de algo
que se manifiesta. Ese algo, obviamente, es el conjunto de actos del
Estado, o dicho de otro modo, el propio Estado (Kelsen, 1987: 526).
Así pues, el Estado y el fin del Estado son la misma cosa: el Estado
es un fin en sí, con lo que en definitiva se está negando la misma
idea del fin (Kelsen, 1987: 527). «El fin del Estado es lo que el Estado quiere o hace» afirma Kelsen (ibtdem). El propio Bernatzik reconoce la insuficiencia de la idea de fin para sustentar la personalidad
del Estado, haciendo que la multiplicidad de los fines se aglutinen
en la unidad de la voluntad que los realiza (a pesar de lo cual rechaza el dogma de la voluntad).
Por otro lado, según Bernatzik, los órganos del Estado no son
sujetos de derechos ya que realizan el fin del Estado. Sin embargo,
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tienen u n interés en la posición que ocupan como órganos, y por lo
tanto, existe u n fin h u m a n o para cuya realización el Derecho concede eficacia a u n a voluntad, que es la voluntad del portador del fin,
esto es, la de un sujeto de derecho, de tal modo que ese interés del
órgano es, en definitiva, u n derecho subjetivo (Kelsen, 1987: 529).
Así pues, por la voluntad del órgano del Estado se ejercen a la vez
derechos propios y derechos del Estado. Estaríamos ante el supuesto
de u n derecho compartido, que Bernatzik reconoce sólo en casos
muy determinados (por ejemplo, el derecho a la posición de órgano
del monarca o de los electores) y que para Kelsen se trata de u n a
conclusión que debe predicarse para todos los casos (Kelsen, 1987:
530 ss.).
Para finalizar, Kelsen entiende que la construcción de Jellinek
también combina el factor de la voluntad con el del interés. Define
Jellinek el derecho subjetivo como «el poder de la voluntad h u m a n a
que recae sobre un bien o u n interés y que el orden jurídico reconoce y protege» (Kelsen, 1987: 537). De este modo, hace hincapié en la
idea de la voluntad inclinándose hacia el punto de vista de Windscheid, e incluyendo tan solo el contenido de esa voluntad que es,
para Kelsen, superfluo. Además, la voluntad dirigida a u n bien no es
sino el interés, por lo que contraponer voluntad e interés, como hace
Jellinek, identificando a aquélla con el elemento formal y a éste con
el elemento material del derecho subjetivo, es u n error (Kelsen,
1987: 537).
1.2.
El punto de vista kelseniano
Las teorías anteriores insisten en ver al derecho subjetivo como
algo diferente al Derecho objetivo, como algo material extrajurídico
que el ordenamiento jurídico protege. Para Kelsen, se trata de u n
error fundamental, pues, como tantas veces ha dejado dicho, el objeto de la Ciencia del Derecho es un objeto formal. Por supuesto, el
Derecho objetivo es pura forma jurídica, pero también lo es el derecho subjetivo. El Derecho, dice Kelsen, es «la protección y no lo protegido» (Kelsen, 1987: 539). Esa forma jurídica de protección no es
otra que la norma. Por lo tanto, no existe, para el jurista, nada susceptible de ser analizado como contenido. Lo único que existe es
n o r m a jurídica, y la única cuestión que puede plantearse es la de
c ó m o esa n o r m a se llega a concebir c o m o derecho subjetivo; es
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ÍÑiGO ÁLVAREZ
GÁLVEZ
decir, la de cómo el Derecho objetivo deviene, en determinados
casos, derecho subjetivo.
Teniendo en cuenta que la norma jurídica expresa la voluntad del
Estado de comportarse de determinada manera si se dan ciertas
condiciones, sólo queda concluir que tal norma se convierte en un
derecho subjetivo cuando una de esas condiciones resulta ser una
manifestación del sujeto (que es ahora titular del derecho). Pero
toda norma jurídica establece también un deber para algún sujeto,
de tal modo que también ese deber de otro se convierte en el derecho subjetivo del titular del derecho. Se puede decir pues, que la
norma jurídica estatuye dos deberes: por un lado, el deber del Estado de imponer una sanción, y por otro, el deber del subdito de comportarse de determinada manera (cuyo incumplimiento juega como
condición para el primer deber mencionado). Y, por lo mismo, cuando la norma jurídica se pone a disposición de un individuo, se crean
dos derechos subjetivos («entrelazados entre sí e interdependientes»): el derecho respecto del comportamiento del Estado y el derecho respecto del comportamiento del otro sujeto (Kelsen, 1987: 541).
1.2.1.
Los derechos subjetivos y las normas jurídicas en
sentido estricto. Los derechos subjetivos del Estado
Esta construcción permite hablar de derechos subjetivos del
Estado. Por ejemplo, las normas penales (que son normas jurídicas
en sentido estricto, pues estatuyen deberes de los subditos), establecen dos deberes, el deber del Estado de castigar y el deber del subdito de comportarse de determinada manera; pues bien, ambos deberes dependen del propio Estado, en la medida en que él mismo es el
encargado de castigar y también es él el titular del derecho a que el
subdito cumpla con su deber.
Thon, afirma Kelsen, ha elaborado una teoría similar. Como Kelsen, entiende el derecho subjetivo como la forma subjetiva de concebir la norma jurídica. Y como él, deja fuera del concepto de derecho
subjetivo todo aquello material, como el interés protegido del que
hablaba Ihering, centrándolo en el medio de protección de ese interés. Sin embargo, al decir de Kelsen, Thon se desvía incomprensiblemente de este camino volviendo a la idea que él mismo critica en
Ihering, y entendiendo el derecho subjetivo como el estado de pro36
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tección concedido por la norma (Kelsen, 1987: 543). Esta desviación
se explica por la aceptación de la teoría imperativa que conduce a la
concepción del derecho subjetivo como u n a pretensión del individuo
frente al E s t a d o que tiene c o m o contenido el c u m p l i m i e n t o del
imperativo. De este modo, difícilmente puede haber derecho subjetivo a q u e o t r o i n d i v i d u o se c o m p o r t e de d e t e r m i n a d a m a n e r a ,
pudiéndose hablar tan solo del derecho a que se lleven a cabo las
sanciones previstas en la norma jurídica. Para evitar esta conclusión,
es decir, para dar cabida al derecho respecto de la conducta de otro,
Thon define el derecho subjetivo como el estado protegido por la
norma, pero así abre la puerta al elemento material. E n conclusión,
parece que la única vía posible para entender el derecho subjetivo
como concepto formal pasa por el rechazo de la teoría imperativa. Y
esta es la vía que Kelsen sigue.
La norma jurídica se convierte en derecho subjetivo no porque se
proteja u n interés o u n fin o la voluntad de u n individuo, sino porque los deberes estatuidos (el del subdito y el del Estado de imponer
u n a sanción) se hacen depender de u n a manifestación de u n a persona, con independencia de su interés, fin o voluntad. En otras palabras, el derecho subjetivo es para Kelsen, «la norma jurídica en su
relación con aquella persona de cuyo poder de disposición se hace
depender la realización de la voluntad del Estado en cuanto a la sanción, tal como en la norma jurídica se proclama» (1987: 545). Y sólo
así puede hablarse de u n derecho subjetivo respecto del comportamiento del sujeto a deber y de un derecho subjetivo respecto a la
imposición de la sanción por parte del Estado. No obstante, todo
ello no significa qué norma jurídica y derecho subjetivo sean u n a y
la misma cosa, pues puede existir la norma sin derecho. «La norma
jurídica (en sentido objetivo), dice Kelsen, es permanente y la duración del derecho subjetivo, por el contrario, limitada» (1987: 545). El
derecho subjetivo existe desde que existe lo que Kelsen llama el
supuesto de hecho determinante del derecho, esto es, desde que se
d a n las condiciones para que la conducta antijurídica en sentido
estricto sea posible. Existe además, hasta que esa conducta antijurídica se consuma, momento a partir del cual puede hacerse efectivo
el derecho. Hasta este momento, el derecho existe en estado potencial (Kelsen, 1987: 547). Todo esto viene referido, como hemos visto,
a las normas jurídicas en sentido estricto, esto es, a las normas que,
además de establecer el deber del Estado de actuar de determinada
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ÍÑIGO ÁLVAREZ G Á L V E Z
manera (en este caso el deber de imponer u n a pena o u n a medida
ejecutiva), establecen también deberes para otras personas.
1.2.2.
La distinción
públicos
entre derechos privados
y
derechos
Queda por ver si es posible construir el concepto de derecho subjetivo de igual m o d o respecto a las n o r m a s jurídicas en sentido
amplio, esto es, respecto a esas normas que sólo establecen el deber
del Estado de comportarse de determinada manera (que no es la de
imponer una pena ni u n a medida de ejecución). Pero previo a ello,
es necesario pronunciarse sobre u n a distinción, habitual en la Ciencia Jurídica, entre los derechos privados (derechos de unos subditos
respecto de otros) y los derechos piiblicos (derechos de los stibditos
frente el Estado o del Estado frente a los subditos). Esta clasificación se basa en el fin o interés que se persigue o se ampara con unas
normas y con otras, u n interés privado en el primer caso y u n interés
público en el segundo. Y, como n o podía ser de otro modo, la distinción es, para Kelsen, u n absurdo. En primer lugar, porque, desde u n
punto de vista objetivo, es decir, desde el punto de vista del Derecho,
todos los derechos subjetivos apuntan a u n interés general, y por lo
t a n t o todos p u e d e n ser clasificados c o m o derechos públicos. E n
segundo lugar, porque, desde u n punto de vista subjetivo, es decir,
desde el punto de vista del sujeto titular del derecho, todos los derechos apuntan a u n interés individual, y por lo tanto todos pueden ser
clasificados como derechos privados (Kelsen, 1987: 550). Y en tercer
lugar, y lo que es más importante, porque el elemento del fin o del
interés, que es u n elemento material, es decir, de contenido, no
puede servir como criterio discriminador respecto a conceptos como
los jurídicos que son p u r a m e n t e formales (Kelsen, 1987: 551). E n
definitiva, todos los derechos subjetivos tienen la misma estructura.
Pero la distinción se ha mantenido con éxito y así por ejemplo,
Jellinek la sostiene, afirmando que los derechos subjetivos públicos
se caracterizan por tener como contenido u n poder, mientras que en
los derechos subjetivos privados ese poder va unido a u n a licitud
(Kelsen, 1987: 551). Para Jellinek, debe entenderse por acto lícito
aquel acto que es jurídicamente relevante y que está permitido por el
orden jurídico. Pero es así que la licitud y la permisión deben considerarse términos sinónimos. La permisión tiene que ser entendida
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como la atribución a u n acto de algún efecto jurídico que no sea el
de la conducta contraria a Derecho (pues si el orden jurídico no atribuye ningún efecto, el acto en cuestión es jurídicamente irrelevante).
Y además, también es necesario que la perturbación de ese acto por
otra persona conlleve las consecuencias propias del comportamiento
antijurídico (Kelsen, 1987: 553). Pero el hecho de que el orden jurídico atribuya efectos jurídicos a un acto supone la conversión de ese
acto en algo jurídicamente relevante. De este modo, la permisión no
es sino u n caso especial de relevancia. «Un acto es permitido (o
prohibido), dice Kelsen, desde el momento en que es jurídicamente
relevante, es decir, en que aparece d o t a d o de efectos jurídicos»
(1987: 555). De ahí se deduce la inoperancia de la distinción de Jellinek entre la relevancia jurídica y la permisión.
Y es que además, tampoco existe, según Kelsen, diferencia entre
la licitud y el poder. El poder supone, dice Jellinek, u n añadido más
a la libertad natural del ser humano, pero eso es precisamente lo que
sucede con la licitud, pues sólo el añadido de los efectos jurídicos
convierte a u n acto en algo jurídicamente relevante. Precisa Jellinek
que ese añadido que supone el poder consiste en la capacidad para
exigir la protección del Estado instándole a declarar jurídicamente
relevante u n acto. De esta manera, todo lo podido es jurídicamente
relevante, si bien no todo lo relevante es jurídicamente podido (por
ejemplo, los actos prohibidos son, desde luego relevantes, pero no
podidos). Así pues, lo podido es sólo u n caso especial de lo relevante,
y en concreto, ese caso especial compuesto por los actos permitidos
o lícitos. Tanto poder como permisión o licitud significa atribución
de efectos juridicos o dotación de relevancia jurídica a u n acto (Kelsen, 1987: 557). Jellinek así parece reconocerlo, pero insiste en contraponer licitud y poder y afirma la posibilidad de que existan actos
podidos pero no lícitos o permitidos, es decir, actos prohibidos o
actos ni prohibidos ni autorizados. Por u n lado, es claro que los
actos prohibidos no pueden ser actos podidos según la propia concepción de Jellinek, pues los actos envuelven u n poder si es posible
invocar la protección del Estado, cosa que no se puede hacer en los
actos prohibidos. Puede suceder que determinados actos prohibidos
tengan, aparte de los efectos propios de la conducta contraria a
Derecho, otros efectos jurídicos distintos (por ejemplo, u n acto
prohibido por la norma penal, pero permitido por la norma civil).
Pero en este caso, y para esa parte permitida, el acto debe considerarse permitido, y por tanto, lícito. Lo cual lleva al absurdo de consi39
IÑIGO ALVAREZ GÁLVEZ
derar u n acto permitido y prohibido al mismo tiempo por u n orden
jurídico que, según la teoría imperativa, manifiesta u n a voluntad
única (Kelsen, 1987: 559).
Por otro lado, los actos que no están ni prohibidos ni autorizados
son actos jurídicamente irrelevantes (ni lícitos ni no lícitos). Pero los
actos jurídicamente irrelevantes no tienen efectos jurídicos, con lo
cual, difícilmente pueden ser actos que conlleven u n poder pues el
poder supone la capacidad de provocar efectos jurídicos. Jellinek no
lo cree así, y defiende la existencia de actos jurídicamente irrelevantes que son, sin embargo, actos podidos (por ejemplo, los actos referidos a las elecciones de las personas con derecho de sufragio, respecto de los cuales dice Jellinek que si se le quita el p o d e r que
encierran se convierten en actos jurídicamente irrelevantes). Desde
luego, si el poder se identifica con la relevancia jurídica, la conclusión mencionada es obvia, pero eso ocurre así en toda clase de actos.
Y si el poder es algo más que la relevancia jurídica, la conclusión
está en contradicción con las propias premisas de Jellinek (Kelsen,
1987: 562). Lo lícito y lo podido son la misma cosa (un grupo especial de los actos relevantes), luego todo lo podido es lícito y, p o r
tanto, relevante jurídicamente.
La conclusión de todo esto es que «la diferencia que Jellinek afirm a entre los derechos prívados y públicos y que consiste, según él,
en que en los primeros el poder se combina con la licitud, mientras
que en los segundos se da aquél sin ésta, es, en realidad u n a diferencia infundada, inexistente» (Kelsen, 1987: 563).
Jellinek basa esta distinción en la superioridad que existe en las
relaciones del Estado (identificado con el orden jurídico) con los
subditos, circunscribiendo el poder a las relaciones del Estado con
los individuos y la licitud a las relaciones de los individuos entre sí
(Kelsen, 1987: 563). No obstante, sólo puede concebirse al Estado
como persona si se lo coloca en u n a posición de sometimiento frente
al orden jurídico (y no si se lo identifica con él). Y siendo esto así se
tiene que concluir que el Estado está con respecto al orden jurídico
en la misma relación que el resto de individuos y por lo tanto no es
posible hablar de u n a relación de superioridad (Kelsen, 1987: 565).
Además, la ampliación de la capacidad de obrar que supone el
poder, y que lo distingue de la licitud, no es tal. La capacidad de
40
SOBRE EL CONCEPTO DE DERECHO SUBJETIVO DE HANS KELSEN
obrar del ser h u m a n o no se amplía de ningún modo; lo único que
ocurre es que determinados actos se interpretan de u n modo especial, creando nuevas relaciones entre los sujetos de derecho (Kelsen,
1987: 568). E n definitiva, la licitud y el poder son una y la misma
cosa, y en consecuencia, los derechos privados y públicos comparten
la misma estructura esencial; son, sencillamente, derechos subjetivos.
1.2.3.
Los derechos subjetivos
en sentido
amplio
y las normas
jurídicas
Sentada esta identidad conceptual, vuelve Kelsen a la cuestión de
la derivación del derecho subjetivo de la norma jurídica en sentido
amplio. No debe olvidarse que siendo el concepto de deber subjetivo
prioritario frente al concepto de derecho subjetivo (puesto que toda
n o r m a jurídica expresa necesariamente u n deber pero no así u n
derecho), la clasificación de las normas jurídicas tiene que referirse
al tipo de deber que estatuyen y no al derecho que otorgan. Por eso
es incorrecto hablar de normas que establecen los derechos subjetivos del Estado y de normas que establecen los derechos subjetivos
de los subditos. Es mucho más correcto hablar de normas que se
refieren a los derechos subjetivos contra el Estado, es decir, que
regulan sus deberes, y n o r m a s que confieren derechos subjetivos
contra los subditos, es decir, que imponen deberes jurídicos a otros
(Kelsen, 1987: 573). La diferencia formal de deberes es clara para
Kelsen desde el momento en que el Estado no puede actuar contra el
Derecho (conducta que sólo es posible en los subditos). De ahí se
deduce el error de basar el derecho subjetivo en la posibilidad de
perseguir jurídicamente la conducta contraria a Derecho, pues de
este modo no puede hablarse de derechos subjetivos contra el Estado. Y sin embargo, se habla de derechos subjetivos contra el Estado
cuando el subdito tiene la posibilidad de poner en funcionamiento el
aparato judicial para que el Estado sea perseguido jurídicamente.
No obstante, estos derechos contra el Estado no son en absoluto
similares a los derechos contra los subditos. No tiene ningún sentido
hablar de la posibilidad de que el Estado se castigue a sí mismo. Y
no sucede así, según Kelsen, sino que en este caso tan sólo existe u n
r e c o n o c i m i e n t o p o r p a r t e del E s t a d o del i n c u m p l i m i e n t o de su
deber (o para ser más exactos, del incumplimiento del deber por
parte de u n órgano del Estado, que es pues, el que realiza la conducta antijurídica) (Kelsen, 1987: 574). No hay posibilidad de afirmar
41
IÑIGO ALVAREZ GÁLVEZ
ningún derecho contra el Estado; pero tampoco se puede afirmar u n
derecho contra el órgano del Estado, ya que el cumplimiento del
deber no se le imputa al órgano sino al propio Estado.
Sólo puede hablarse de u n derecho subjetivo contra el Estado
cuando la norma jurídica que estatuye u n deber para el Estado sea
puesta a disposición del individuo, haciéndose depender de éste el
cumplimiento del deber jurídico del Estado (Kelsen, 1987: 575). Si
no ocurre así, la n o r m a jurídica (vale decir el deber), no puede subjetivizarse en el individuo.
E n conclusión, «el derecho subjetivo de los subditos es la n o r m a
jurídica considerada en su relación con aquella persona de cuya pretensión o exigencia se hace depender la voluntad del Estado de comportarse del modo que la norma jurídica proclama» (Kelsen, 1987:
577). Y por otro lado, «el derecho subjetivo del Estado es la norma
jurídica considerada en la relación del Estado con todas las demás
personas a quienes la norma jurídica obliga» (Kelsen, 1987: 578). De
este modo, Kelsen construye u n concepto unitario de derecho subjetivo análogamente a la construcción del concepto unitario de deber
subjetivo, pues uno y otro concepto se fundamentan en la unidad de
la norma jurídica, único objeto de estudio de la Ciencia del Derecho.
1.2.4.
Los derechos subjetivos de los órganos del Estado.
derechos obligatorios y los deberes
facultativos
Los
Finaliza Kelsen su análisis con u n estudio de los derechos subjetivos de los órganos del Estado y del derecho a la posición de órgano. Debe tenerse en cuenta que no existe estrictamente hablando un
derecho subjetivo a la posición de órgano pues no existe el deber
correlativo del Estado al que ensamblar ese derecho subjetivo. Lo
que no significa, ni m u c h o menos, que tales órganos no posean personalidad propia fi-ente al Estado.
En ocasiones, se habla de los derechos obligatorios y de los deberes facultativos. Esta idea de derechos que son deberes y deberes que
son derechos deriva de la concepción del derecho subjetivo como u n
poder de licitud, esto es, como u n a mera n o prohibición jurídica. Sin
embargo, desde el punto de vista kelseniano, no se concibe el derecho subjetivo como u n poder de licitud, sino como u n poder. Algo
42
SOBRE EL CONCEPTO DE DERECHO SUBJETIVO DE HANS KELSEN
similar apunta Hold von Femeck cuando define el derecho subjetivo
como el ejercicio de «un poder sobre u n hombre de tal modo que
éste se abstiene por algún móvil de alguna acción contraria a u n
interés que el legislador aspira a proteger» (Kelsen, 1987: 584). Definición desafortunada que acaba dando entrada al erróneo concepto
del interés medio abstracto que, en primer lugar, no es expresión de
u n interés, sino de u n a relación de intereses, y en segundo lugar,
basa el concepto de derecho subjetivo en algo contingente. Lo cual
significa que puede darse el caso de u n derecho sin interés. Y significa además, lo que es mucho más grave, que el concepto de derecho
subjetivo se convierte en u n concepto con excepciones y por lo tanto
inservible para la Ciencia del Derecho. Porque el concepto de derecho subjetivo es, debe ser, u n concepto ideal; tan ideal como lo son
los derechos subjetivos concretos que existen sólo en el pensamiento
de los hombres (Kelsen, 1987: 588). Si no lo hacemos así construiremos conceptos materiales inoperantes como el que defiende Hold
von Femeck. Inoperantes porque no sirven para explicar cómo en
determinados casos la norma jurídica que expresa u n deber se convierte en derecho subjetivo de u n individuo. Dice Hold von Femeck
que ocurre esta conversión cuando lo que protege el orden jurídico
es el interés propio de ese individuo, pero de este modo se olvida de
que su concepto de derecho no toma en cuenta el interés concreto de
los individuos, sino tan sólo el interés medio. En definitiva, su concepto de derecho subjetivo no permite explicar la derivación de los
derechos subjetivos de las normas jurídicas objetivas. No obstante,
Kelsen reconoce a Hold von Femeck algunos aciertos: el de destacar
el concepto de deber fi^ente al de derecho, haciendo depender a éste
de aquel; el de rechazar el concepto de derecho como u n poder de
licitud; o el de negar la posibilidad de derechos que son a la vez
deberes o viceversa. Esto no es suficiente para hacer de esta una teoría aceptable, pues Hold von Femeck concibe u n a correspondencia
biunívoca entre los derechos y los deberes, de tal manera que a cada
derecho le corresponde u n deber y a cada deber, u n derecho (Kelsen,
1987: 589). Para este autor, el derecho subjetivo es u n mero reflejo
del deber y se circunscribe al estado de protección que ofirece el
orden jurídico al imponer deberes. Pero de este modo, prescinde de
interés y cae en el conocido concepto iusnaturalista que entiende el
derecho como el estado de libertad de las personas que es reflejo o
reverso del estado de sujeción de otros.
43
IÑIGO A L V A R E Z G Á L V E Z
Desde el punto de vista de Kelsen, todo derecho subjetivo siempre viene referido al deber de otro, lo que excluye la posibilidad de
hablar de derechos sobre la propia conducta y de derechos que son a
un mismo tiempo deberes (Kelsen, 1987: 590). Esto salvo que la relación entre el derecho y el deber se conciba de un modo especial:
puede ocurrir que el ejercicio de la pretensión individual a la que se
condiciona la voluntad del Estado (esto es, el derecho subjetivo)
venga impuesto en otra norma anudando al no ejercicio de esa pretensión o exigencia una sanción. En tal caso, quedan entrelazados el
derecho y el deber, lo cual sucede cuando determinados actos del
Estado necesitan a su vez actos complementarios de los subditos,
por ejemplo, en el caso de los derechos electorales (Kelsen, 1987:
591). Pero esto no autoriza a hablar de deberes facultativos o de
derechos obligatorios. «El derecho electoral y el deber electoral, dice
Kelsen, tienden a fines totalmente distintos» (1987: 595). Es más,
son independientes, pues derivan de normas jurídicas distintas (el
derecho electoral de una norma jurídica en sentido amplio y el deber
electoral de una norma jurídica en sentido estricto).
Situación en algún aspecto similar es la del monarca constitucional. La posición del monarca constitucional es peculiar, pues en lo
que se refiere a la legislación, no realiza la función propia de un
órgano del Estado, sino que se estructura como una premisa a la que
se condiciona toda la función legislativa (Kelsen, 1987: 597). Por lo
que se refiere a la administración pública, Kelsen afirma que todos
los actos realizados por el monarca en unión con el ministro que le
refrenda deben responder a un deber jurídico del Estado. Pero no
son deberes jurídicos del monarca, sino deberes políticos o morales.
Así pues, el monarca no puede actuar antijurídicamente, y el único
obligado resulta ser el ministro correspondiente (Kelsen, 1987: 599
s.). Los actos del monarca son, como ocurría con respecto a la función legislativa, una condición o premisa para que los deberes del
Estado puedan ser cumplidos. De esta manera el monarca sólo es
órgano del Estado en un sentido amplio, esto es, considerando como
característica del órgano la imputabilidad de la función al Estado.
Curiosamente, aunque no existe una relación jurídica de deber entre
el Estado y el monarca, sí es posible afirmar que éste tiene un derecho subjetivo a ocupar su posición de órgano. Al contrarío que otros
órganos, respecto del monarca existe una norma jurídica que establece un deber del Estado y que se subjetiviza en la persona del
44
SOBRE EL CONCEPTO DE DERECHO SUBJETIVO DE HANS KELSEN
monarca de tal modo que el comportamiento del monarca es condición de ese deber (Kelsen, 1987: 603).
Por último, Kelsen defiende la idea de que la voluntad del órgano
no se incluye en la voluntad del Estado (1987: 609). El órgano del
Estado es sujeto de deberes y derechos con personalidad jurídica
propia (esto es, punto de imputación) y a la vez, punto de tránsito de
la imputación y carente de personalidad (Kelsen, 1987: 611). Esto es
posible desde el momento en que se entiende, como hace Kelsen,
que no existe la relación jurídica entre los sujetos, sino sólo la relación jurídica entre los sujetos y el orden jurídico. La relación jurídica es derecho subjetivo o deber subjetivo, y en ambos casos es relación con la norma, no con otro sujeto. Esto hace que el Estado y los
órganos estén en posición de coordinación firente al orden jurídico.
Visto así, es posible afirmar que respecto de las normas que obligan
al Estado a un determinado comportamiento que el órgano realiza,
éste es un mero punto de tránsito de la imputación jurídica y no
tiene personalidad; y en cambio, respecto de las normas que obligan
al órgano a ejecutar las normas jurídicas mencionadas antes, el
órgano es punto final de la imputación jurídica y sujeto de deberes y
derechos (Kelsen, 1987: 616). Lo mismo ocurre en los casos de
representación: cuando la norma jurídica estatuye deberes o derechos del representado, el representante que actúa no tiene personalidad y no es sino punto de tránsito en la imputación; en cambio,
cuando la norma obliga al representante a comportarse de determinada manera, éste se convierte en sujeto de derechos y deberes y en
punto final de la imputación.
Con estas ideas finaliza Kelsen el análisis del concepto de derecho subjetivo y la obra de los Problemas capitales. En la siguiente
obra Kelsen realiza un estudio más breve pero, según creo, más clarificador.
2.
EL CONCEPTO DE DERECHO SUBJETIVO EN LA TPD
DE 1934
Entiende Kelsen por facultad la manifestación de voluntad de un
individuo incluida en la norma que funciona como condición para la
realización de la consecuencia jurídica. Esa voluntad se manifiesta
en forma de querella o de acción procesal y pertenece al lesionado
45
ÍÑiGO ÁLVAREZ GÁLVEZ
en sus intereses por el comportamiento antijurídico del obligado
(Kelsen, 1979b: 78). En este sentido, la norma jurídica se individualiza en el sujeto, se pone a su disposición para que haga valer sus
intereses y se convierte en su derecho subjetivo. De este modo, se
destruye el recurso ideológico del dualismo Derecho objetivo-derecho subjetivo, pues el derecho subjetivo existe por y en la n o r m a
jurídica y no es más que norma jurídica subjetivizada. Es, dice Kelsen, sólo u n a técnica especial de la que puede servirse el orden jurídico, y en concreto, u n a técnica de la que se sirve de hecho el orden
jurídico capitalista u n a de cuyas preocupaciones es la protección de
la propiedad privada (1979b: 79).
Por otro lado, la creación de u n derecho subjetivo por el orden
jurídico supone la participación del titular del derecho subjetivo en
la producción del Derecho objetivo. Esto es así porque en el procedimiento de formación de la norma jurídica individual que es la sentencia judicial, el derecho subjetivo (vale decir la manifestación de
voluntad expresada en la acción procesal o querella) es condición
necesaria (Kelsen, 1979b: 80). Desde este p u n t o de vista p u e d e n
entenderse también los derechos políticos, esto es, los derechos subjetivos que permiten participar en la producción del orden jurídico.
Se refiere Kelsen tanto a los derechos de los electores (los derechos
electorales) como a los derechos de los elegidos (el derecho a la calidad de miembro de u n parlamento). Aunque si esto es así, también
los derechos subjetivos privados son derechos políticos, p u e s la
voluntad estatal se expresa por medio de las normas jurídicas tanto
en la ley general como en la sentencia judicial. En definitiva, ambos
tipos de derechos responden, como no puede ser de otro modo, a u n
mismo concepto, el de derecho subjetivo, entendido como facultad
de participación en la producción del Derecho (en u n caso, participación en la n o r m a jurídica general, en otro, participación en la
norma jurídica individual) (Kelsen, 1979b: 82). Esta facultad de participación no se da siempre y en todo caso, pues muy bien puede el
orden jurídico prescindir de esa participación de los sujetos en su
proceso de formación. No obstante, es así que se da en los órdenes
jurídicos capitalistas (por lo que se refiere a los derechos subjetivos
privados) y en los órdenes jurídicos democráticos (por lo que se
refiere a los derechos políticos). De lo que no puede prescindir u n
orden jurídico es de estatuir deberes, porque el orden jurídico es
coactivo (Kelsen, 1979b: 52) y necesariamente obliga a los sujetos a
comportarse de determinada manera. O, para ser más estricto, esta46
SOBRE EL CONCEPTO DE DERECHO SUBJETIVO DE HANS KELSEN
blece la voluntad del Estado de comportarse de determinada manera
si se dan ciertas condiciones. De aquí se puede deducir el carácter
primario o necesario del deber frente al carácter secundario o innecesario del derecho subjetivo (Kelsen, 1979b: 82).
Con estas ideas finaliza la referencia al concepto derecho subjetivo. E n la segunda edición de la Teoría pura del Derecho de 1960 aclarará está concepción que en esencia no cambia y ampliará la tipología de los derechos. Pero antes de publicar esta obra sacará a la luz
en 1945 la Teoría General del Derecho y del Estado.
3.
3.1.
EL CONCEPTO DE DERECHO SUBJETIVO EN LA TGDE
Diferentes acepciones. El derecho subjetivo c o m o mero
trasunto del deber
Comienza Kelsen su exposición sobre el derecho subjetivo llam a n d o la atención sobre las diferentes acepciones de la expresión.
Se suele hablar, dice Kelsen, del derecho a la propia conducta, del
derecho a la conducta de otro o del derecho sobre u n a cosa (1995e:
87). Pero el derecho sólo puede ser u n derecho a la conducta ajena,
pues presupone siempre el deber de otro. Tener u n derecho significa
sencillamente que otro sujeto está obligado. Esto es claro cuando
nos referimos a la conducta de otro (por ejemplo, se tiene derecho a
que el acreedor le pague a uno), pero también sucede cuando nos
referimos a los derechos sobre las cosas o a los derechos a la propia
conducta. Ambos tipos de derecho son también derechos a la conducta de otros: si uno tiene derecho de propiedad sobre u n a cosa lo
que tiene en realidad es derecho a que los demás se abstengan de
impedir que la venda, la done, la destruya o realice cualquier otro
comportamiento que entra dentro de las atribuciones del propietario. Y si uno tiene derecho a hacer algo, es decir, si u n o es jurídicamente libre, en realidad tiene derecho a que los demás se abstengan
de impedírselo. «No hay, dice Kelsen, derecho subjetivo en relación
con u n a p e r s o n a sin el correspondiente deber jurídico de otra»
(1995e: 88). Por otro lado, y en la medida en que la obligación jurídica de u n individuo se refiere siempre a la conducta de otro, este otro
tiene no sólo derecho a que aquel se comporte de esa manera sino
también, y precisamente por ello, derecho a comportarse él mismo
de la forma correspondiente para que la conducta del obligado sea
47
ÍÑIGO ÁLVAREZ GÁLVEZ
posible. Ejercitar un derecho significa pues, realizar la conducta
correspondiente a aquella que es el contenido de la obligación de
otro (Kelsen, 1995e: 89).
En ocasiones se hace una distinción entre normas jurídicas
imperativas (que obligan o prohiben) y normas jurídicas permisivas
(que facultan o autorizan). Sin embargo, esta distinción, dice Kelsen, es un error, pues como acabamos de ver sólo es posible facultar
a un individuo si se obliga a otros (1995e: 89). El derecho subjetivo
es siempre el correlato de un deber jurídico.
3.2.
El derecho subjetivo en sentido técnico
Pero es también algo más. Kelsen se empeña en distinguir un significado independiente de derecho subjetivo más allá de su carácter
de correlato del deber. «La obligación de una persona no implica el
derecho subjetivo de otra, afirma Kelsen, si el término se toma en su
sentido técnico más estricto» (1995e: 90). Significa esto que si bien
todo derecho supone un deber de otra persona, no es cierto que todo
deber suponga un derecho de otro. Y que así como el deber no se
define en función del derecho, sino de la norma jurídica que estatuye la sanción, así el derecho no debe definirse en función del deber
sino en función de la norma jurídica.
3.2.1.
Los errores de las teorías
tradicionales
Esto es justamente lo que no ocurre en la Ciencia del Derecho
tradicional que distingue como entidades independientes (aunque
relacionadas) el Derecho objetivo y el derecho subjetivo. En efecto,
los derechos subjetivos se entienden, desde este punto de vista, como
entidades lógica y temporalmente anteriores al Derecho objetivo,
que tiene, por cierto, como una de sus funciones principales la de
reconocerlos y ampararlos. Los derechos subjetivos son intereses o
voluntades de los individuos garantizados por el orden jurídico. Pero
que esto no es así, dice Kelsen, es patente cuando nos percatamos de
que los derechos no pertenecen al mundo del ser. El interés o la
voluntad sí se puede percibir por los sentidos; no así el derecho subjetivo, por lo que este no se puede reducir a ninguno de aquellos
fenómenos. El concepto de derecho subjetivo es un concepto jurídi48
SOBRE EL CONCEPTO DE DERECHO SUBJETIVO DE HANS KELSEN
co, y como tal, necesariamente debe relacionarse con la norma jurídica. Cuando se afirma que alguien tiene un derecho subjetivo, se
presupone la existencia (es decir, la validez) de una norma jurídica
que lo crea (Kelsen, 1995e: 92). Sin norma jurídica, pues, no se
puede hablar de derechos subjetivos: ni existen, ni dejan de existir
(Kelsen, 1995e: 93). No obstante, aunque la separación conceptual
del Derecho objetivo y del derecho subjetivo es un error, tiene una
importancia primordial: haciendo aparecer a los derechos subjetivos
como entidades anteriores al, e independientes del, Derecho objetivo, se consigue crear un ámbito infi^anqueable para el orden jurídico. El Derecho no puede crear ni destruir derechos subjetivos, sólo
puede reconocerlos y garantizarlos.
Por otro lado, no quiere decir Kelsen que no existan el interés o
la voluntad, pero sí que tales cuestiones no pertenecen al concepto
de derecho subjetivo. Lo único que pertenece al concepto de derecho
subjetivo es la norma jurídica subjetivizada. Afirmar por ejemplo,
que alguien tiene interés en el comportamiento de otra persona significa que ese alguien tiene una cierta actitud mental en relación con
aquel comportamiento. Pero eso difícilmente se puede casar con el
concepto de derecho subjetivo, pues también se puede tener derecho
aunque no se tenga dicha actitud mental o tener esa actitud mental
sin tener un derecho. Así pues, aunque el presunto interés de los
individuos se haya tenido en cuenta por el orden jurídico para estatuir un derecho subjetivo, es claro que el derecho subjetivo no consiste en ese interés. Y si no es ese interés, es decir, un contenido
material, sólo puede ser la forma, esto es, la protección concedida
por el Derecho. «En resumen, afirma Kelsen, el derecho subjetivo es
el mismo Derecho objetivo» (1995e: 94). Idéntico error comete la
teoría de la voluntad, si bien, reconoce Kelsen que ese enfoque se
acerca más a la solución propugnada por la Teoría Pura. Desde el
punto de vista de la teoría de la voluntad, el derecho subjetivo se
concibe como la voluntad del individuo protegida por el Derecho
objetivo. De esta manera se vuelve a cometer el error de diferenciar y
separar ambos conceptos. Y además se cae en otro error, pues la sola
voluntad de los individuos es impotente para obligar jurídicamente a
otros sujetos. Dicho de otro modo, no es la voluntad la que obliga,
sino la norma jurídica. Un individuo tiene un derecho subjetivo
cuando un determinado contenido de su voluntad se recoge en la
norma jurídica como condición para que la sanción contra otro individuo deba ser. De esta manera el Derecho objetivo se pone a dispo49
IÑIGO ÁLVAREZ GÁLVEZ
sición del individuo y se convierte en su derecho. Esta idea se le
escapa a la teoría de la voluntad que construye el derecho subjetivo
como u n a voluntad que el orden jurídico protege (Kelsen, 1995e: 95
s.). El derecho subjetivo no es la voluntad del individuo, por mucho
que la voluntad del individuo sea necesaria para la construcción del
derecho subjetivo, pues el deber ser la sanción se hace depender de
la manifestación de voluntad del sujeto titular del derecho. El derecho subjetivo no es el interés del individuo, por mucho que el interés
del individuo sea necesario para la construcción del derecho subjetivo, pues, como afirma Kelsen (1995e: 97), «el orden jurídico confiere
generalmente esa posibilidad [confiere el derecho subjetivo] al individuo en quien el legislador presupone cierto interés en la sanción».
Más adelante expresará ambas ideas del siguiente modo: «al hacer
depender la aplicación de la n o r m a jurídica de la declaración de
voluntad de cierto individuo, el legislador considera como decisivo el
interés de éste» (Kelsen, 1995e: 98, subrayado mío).
Por otro lado, sólo si el d e r e c h o subjetivo se define c o m o la
n o r m a j u r í d i c a subjetivizada en el individuo (actor p o t e n c i a l o
representado) de tal manera que su voluntad es condición para que
la sanción contra el sujeto correspondiente deba ser, puede separarse del deber jurídico (Kelsen, 1995e: 97).
3.2.2.
3.2.2.1.
El punto de vista
kelseniano
El derecho subjetivo como técnica posible
Es u n acierto de la Teoría Pura del Derecho haber conseguido esa
separación conceptual. Una separación además, que recoge la diferencia entre lo necesario y lo contingente. Pues así como el establecimiento del deber es algo ineludible para el orden jurídico, la creación del derecho subjetivo es sólo u n a técnica que puede utilizarse.
De hecho, se utiliza en el Derecho civil en los órdenes jurídicos capitalistas, que conceden (repite otra vez Kelsen la idea del interés)
importancia a los intereses de los particulares (Kelsen, 1995e: 99).
Algo diferente ocurre en el Derecho penal, pues aquí no se hace
depender la ejecución de la sanción de la manifestación de voluntad
de u n individuo, por lo que no se puede hablar de que los individuos
tengan derecho subjetivo a no ser víctima de u n delito. No obstante,
la ejecución de la sanción depende del ejercicio de u n a acción por
50
SOBRE EL CONCEPTO DE DERECHO SUBJETIVO DE HANS KELSEN
parte del Estado, por lo que sí es posible hablar de u n derecho subjetivo del Estado, el derecho a que los individuos se abstengan de
cometer delitos (Kelsen, 1995e: 99). Tanto en el caso del Derecho
civil como en el del Derecho penal podría no utilizarse dicha técnica,
lo cual no afectaría en nada a los deberes impuestos. Sucedería tan
solo que no existirían los derechos subjetivos correspondientes, esto
es, que nadie tendría el derecho a exigir el cumplimiento de los
deberes. Es decir, existiría un deber sin derecho, cosa perfectamente
posible, pues lo único que no puede existir es u n derecho sin deber.
Esto significa que todos los derechos subjetivos son relativos a los
deberes, pues sólo pueden llegar a existir si existen estos. Lo contrario no siempre sucede, es decir, sólo a veces los deberes jurídicos son
relativos a los derechos.
3.2.2.2.
Los derechos y deberes absolutos y relativos
No obstante, se llaman también derechos o deberes relativos a
los que se tienen frente a u n a persona determinada, en contraposición a los derechos o deberes absolutos, que se tienen frente a u n
número indeterminado de personas (eventualmente, todas) (Kelsen,
1995e: 100). Es importante tener en cuenta que los derechos y los
deberes se tienen siempre en relación con o frente a otras personas,
sean estas determinadas o indeterminadas, y nunca en relación con
o frente a cosas. «El derecho y el deber jurídico, dice Kelsen, son
relaciones específicas de u n individuo con otros [...] no cosas que
puedan vincularse a otras cosas» (1995e: 101).
3.2.3.
La participación e n la formación del Derecho.
La distinción entre los derechos civiles y los derechos
políticos
Por otro lado, el derecho subjetivo supone la participación en la
creación del Derecho objetivo, pues la norma individualizada que es
el fallo del tribunal y que impone la sanción depende de la intervención del titular del derecho. En palabras de Kelsen, «tener u n derecho subjetivo es encontrarse jurídicamente facultado para intervenir
en la creación de u n a norma especial» (1995e: 102). Esto afecta de
manera esencial a la distinción entre los derechos subjetivos civiles y
políticos, pues desde este punto de vista ambas clases de derechos,
aparentemente distintos, comparten dos ideas básicas: la de partici51
IÑIGO ALVAREZ GÁLVEZ
pación en la formación,del Derecho objetivo y la de correlación con
un deber jurídico. En efecto, es palmario que los derechos políticos
suponen la participación (directa o indirecta) de los individuos en la
función legislativa (Kelsen, 1995e: 104); y también parece claro que
existe un deber correlativo, el deber de los órganos jurídicos de recibir y computar el voto del individuo, garantizado, afirma Kelsen, por
ciertas sanciones (1995e: 103). En definitiva, los derechos políticos
son derechos subjetivos «exactamente en el mismo sentido técnico
en que lo son los derechos privados» (Kelsen, 1995e: 104). Es más,
un derecho privado es, a la postre, un derecho político, pues el
hecho de su concesión es una técnica jurídica concreta del Derecho
civil, que a su vez es la técnica típica del orden capitalista, que no es
sino un sistema político. Lo más que se puede decir es que los derechos privados son típicos de los órdenes capitalistas, que dan primacía al interés individual sobre el colectivo (Kelsen, 1995e: 99), y que
los derechos políticos son típicos de los órdenes jurídicos democráticos. Pero unos y otros son técnicas específicas de participación en el
Derecho objetivo. Lo cual significa, en primer lugar, que pueden no
existir (al contrario de lo que ocurre con los deberes jurídicos, que
tienen que existir necesariamente pues representan la función esencial de las normas jurídicas), y, en segundo lugar, que no son algo
distinto y previo al Derecho objetivo, sino tan solo una forma especial de presentarse éste (Kelsen, 1995e: 105).
Con esta idea finaliza Kelsen la exposición principal de los derechos subjetivos en la Teoría General del Derecho y del Estado. En la
segunda edición de la Teoría Pura del Derecho desarrollará con cierto
detenimiento estas afirmaciones.
4.
4.1.
EL CONCEPTO DE DERECHO SUBJETIVO EN LA TPD
DE 1960
Diferentes acepciones. Los derechos reflejos
Comienza Kelsen de nuevo, llamando la atención sobre la primacía del deber jurídico frente al derecho subjetivo, cuestión que no ha
sido tomada suficientemente en cuenta hasta tal punto que en ocasiones se tiene la impresión de que el deber prácticamente desaparece detrás del derecho subjetivo. Saber qué es exactamente el derecho
subjetivo es difícil pues con tal expresión se hace referencia a dife52
SOBRE EL CONCEPTO DE DERECHO SUBJETIVO DE HANS KELSEN
rentes situaciones. A veces significa que la conducta de un individuo
no está jurídicamente prohibida, esto es, está permitida negativamente, y otras veces significa que otro u otros individuos están obligados jurídicamente a comportarse de determinada manera firente al
titular del derecho (Kelsen, 1991: 139). En este último caso, se crea
la impresión de estar ante dos situaciones diferentes, el derecho y la
obligación, pero es así que sólo existe una, pues el derecho no es
sino la obligación de otro. Y con la descripción de esa obligación
queda ya exhaustivamente descrito el derecho reflejo (Kelsen, 1991:
140). Se trata por tanto, de un concepto superfino, si bien aclaratorio de una situación jurídica en la que el único sujeto que existe es el
individuo obligado, pues el titular del derecho es tan solo objeto de
la conducta de aquél (Kelsen, 1991: 141). Esto es claro desde el momento en que es posible que exista la obligación jurídica sin el derecho reflejo, como cuando la conducta obligatoria se refiere a objetos
inanimados o a animales o plantas. En tales casos, existen obligaciones referidas de manera inmediata a esos objetos, pero no existen
derechos reflejos. Lo contrario no es posible, pues siempre que existe un derecho reflejo existe una obligación matriz. En consecuencia,
un individuo tiene un derecho reflejo frente a otro cuando éste está
obligado jurídicamente a comportarse de determinada manera frente al primero (Kelsen, 1991: 142). El dualismo derecho-deber es
manifestación de la tesis iusnaturalista que pretende que existen
derechos previos al Derecho objetivo (en especial el derecho a la propiedad privada) y que como consecuencia de esto el Derecho objetivo tiene que estatuir los deberes correspondientes para proteger
aquellos derechos. Pero esto, como se ve, no es de ninguna manera
así, pues el derecho reflejo supone siempre la obligación jurídica; es
más, «consiste en esa obligación jurídica» (Kelsen, 1991: 143).
4.1.1.
Los derechos reates y los derechos personales.
Los derechos absolutos y los derechos relativos
En ocasiones, se habla de derechos reales como si fuera posible
establecer derechos sobre las cosas. Esto no es posible, y de hecho,
los derechos sobre las cosas no son sino derechos sobre las personas,
y consisten también en la obligación de las personas (de todas las
personas en este caso) de abstenerse de perturbar la conducta de otro
en relación con una cosa. El Derecho, como sistema social que es,
regula las conductas de los hombres en relación con otros hombres,
por lo que esa pretendida relación directa con las cosas no es posible
53
ÍÑIGO ÁLVAREZ GÁLVEZ
(Kelsen, 1991: 143). No obstante, la construcción de los derechos reales (en especial del derecho de propiedad) cumple una función ideológica notable. La función socioeconómica que cumple el derecho de
propiedad definido como poder de disposición de un individuo sobre
una cosa es destruida cuando se concibe tal derecho como mero
reflejo de la obligación jurídica de todos los demás frente a aquel.
Se dice también que en el caso de los derechos reales estamos ante unos derechos absolutos, en contraposición a los derechos relativos en los que los sujetos obligados están determinados. La distinción
es equívoca, pues también los derechos absolutos son derechos relativos. El derecho reflejo de propiedad, por ejemplo, no es un derecho
absoluto, sino el reflejo de las obligaciones de multitud de individuos
indeterminados en relación a un mismo individuo, y por lo tanto, un
derecho relativo de muchos respecto de uno (Kelsen, 1991: 145).
4.1,2.
Los derechos reflejos y la teoría del interés
Esta idea del derecho reflejo es expresada por la teoría del interés
al definir los derechos subjetivos como intereses jurídicamente protegidos. Se entiende, desde este punto de vista, que el derecho subjetivo es algo diferente al Derecho objetivo, en concreto, un interés.
Esto, sin embargo, sólo es posible cayendo en una contradicción,
pues, dice Kelsen, «no cabe subsumir entonces bajo un mismo concepto superior tanto al Derecho objetivo como al derecho subjetivo»
(1991: 145). Si el Derecho objetivo es norma, entonces el derecho
subjetivo no puede ser un interés protegido, sino la protección del
interés, y en concreto, la obligación jurídica de no lesionar ese interés. Obligación que existe en la medida en que la conducta consistente en la lesión de ese interés se convierte en condición para que
una sanción deba ser (Kelsen, 1991: 146).
4.2.
4.2.1.
Los derechos subjetivos en sentido técnico
Los derechos subjetivos en sentido técnico y la teoría de
la voluntad
Por su parte, la teoría de la voluntad entiende el derecho subjetivo como el poder de la voluntad otorgado por el orden jurídico, y en
concreto, el poder consistente en la acción que se dirige al órgano
54
SOBRE EL CONCEPTO DE DERECHO SUBJETIVO DE HANS KELSEN
correspondiente para que aplique la sanción prevista en la norma.
En este caso la norma queda a disposición del individuo, y el Derecho se convierte en su derecho. «Cabe sostener entonces, afirma Kelsen, que el tener u n derecho provee al titular de u n a potestad jurídica con respecto de ese derecho reflejo; lo que significa que la falta de
cumplimiento de la obligación, cuyo reflejo ese derecho es, puede
ser hecha valer mediante la acción o querella» (1991: 147).
4.2.2.
El punto de vista kelseniano sobre los
subjetivos en sentido técnico
derechos
Por eso, porque existe algo más que la obligación de u n sujeto
respecto de otro, porque existe un poder, no se puede describir la
situación haciendo referencia exclusivamente a la obligación. E n
este sentido, el individuo que tiene el derecho reflejo de la obligación
jurídica es sujeto de u n derecho subjetivo en sentido técnico. «El
ejercicio de este poder jurídico, dice Kelsen, es ejercicio del derecho
en el sentido propio de la palabra» (1991: 147). E n consecuencia,
sólo existe una pretensión cuando existe u n derecho en sentido técnico, esto es, u n poder jurídico para el ejercicio de u n a acción en
caso de incumplimiento de la obligación jurídica.
Además este derecho en sentido técnico no es algo independiente
del Derecho objetivo. Es norma subjetivizada. Es norma jurídica que
faculta, es decir, norma que hace «de determinada conducta de u n
individuo la condición de determinadas consecuencias» (Kelsen,
1991: 148). Poner el énfasis en el derecho reflejo es desenfocar necesariamente la visión de la situación.
Por otro lado, como tantas veces ha repetido Kelsen, la técnica de
establecer este tipo derechos es sólo u n a técnica posible, pero de
ningún modo necesaria. Es la técnica típica del orden jurídico capitalista que protege la propiedad privada, pero ni es usada en órdenes
jurídicos, ni tiene porqué serlo.
Ocurre además, que en este poder jurídico se comprende también la facultad de recurrir la sentencia judicial. Facultad que también tiene el sujeto que ha incumplido su obligación jurídica y que
ha sido demandado. E n este último caso, sin embargo, el poder jurídico no está ligado a u n derecho reflejo, por lo que no existe, en consecuencia derecho subjetivo alguno (Kelsen, 1991: 150). Lo mismo
55
IÑIGO ALVAREZ G Á L V E Z
que no existe derecho subjetivo en el poder que se otorga a u n individuo en el ámbito del Derecho administrativo para recurrir u n a
orden que le perjudica.
4.3.
Los derechos subjetivos c o m o permisos administrativos
positivos
Sostiene Kelsen que también estamos ante u n derecho subjetivo
cuando el orden jurídico condiciona determinada actividad al otorgamiento de u n a licencia, esto es, de u n p e r m i s o administrativo
positivo. El derecho que se deriva de esta permisión positiva no es
un derecho reflejo de u n a obligación. Es u n poder jurídico que permite realizar determinadas actividades que en otro caso estarían
prohibidas, es decir, serían objeto de u n a sanción jurídica (Kelsen,
1991: 151).
4.4.
Los derechos subjetivos c o m o derechos pohticos
Por último, existen también los derechos políticos, esto es, los
derechos que permiten a los individuos participar en la formación
del Derecho objetivo (bien directamente o bien indirectamente). No
obstante, si se los caracteriza de este modo, también los derechos
subjetivos privados son derechos políticos, pues también permiten
participar en la formación del Derecho objetivo, manifestado en este
caso en la sentencia judicial (Kelsen, 1991: 151). Con todo, el derecho subjetivo privado se diferencia del derecho subjetivo político
porque aquel, al contrario que éste, se hace valer frente al incumplimiento de u n a obligación jurídica (Kelsen, 1991: 152).
4.5.
Los derechos subjetivos c o m o derechos fundam.entales
Por otro lado, los derechos políticos c o m p r e n d e n t a m b i é n los
derechos fundamentales establecidos en las constituciones, que no
son estrictamente hablando derechos reflejos ni derechos en sentido
técnico. «Son prohibiciones, dice Kelsen, de violar por ley la libertad
o la igualdad garantizadas» (1991: 152), que se concretan en la posibilidad de derogar por inconstitucionales las n o r m a s contrarias a
esas garantías (Kelsen, 1991: 153). Bien e n t e n d i d o que las leyes
inconstitucionales no son leyes nulas, sino sólo anulables, esto es,
son leyes válidas hasta que son derogadas conforme al procedimien56
SOBRE EL CONCEPTO DE DERECHO SUBJETIVO DE HANS KELSEN
to previsto (Kelsen, 1991: 154 o 1995c: 101). De este modo, se establece u n a garantía eficaz de estos derechos y libertades fundamentales cuando se prevé que la Constitución no puede ser modificada por
las leyes ordinarias sino por u n procedimiento especial y agravado.
No obstante, estos derechos fimdamentales pueden constituir
derechos en el sentido de poderes jurídicos cuando el orden jurídico
otorga a los individuos el poder para iniciar el procedimiento para
anular u n a ley inconstitucional. Se trata de derechos subjetivos que,
a diferencia de los derechos subjetivos privados, no sirven p a r a
reclamar frente a una obligación incumplida, por la sencilla razón
de que no existe tal obligación. «Sólo cuando el individuo, dice Kelsen, tiene el poder jurídico de suscitar la eliminación particular o
general de la ley que, por su contenido lesiona la igualdad o libertad
constitucionalmente reconocidas, el derecho o libertad fundamental
constituye u n derecho subjetivo del individuo» (1991: 156).
4.6.
Resumen de las diferentes acepciones
En conclusión, los derechos subjetivos de los individuos son, o
bien derechos reflejos de u n a obligación jurídica, o bien derechos
subjetivos privados en sentido técnico (poderes para ejercitar u n a
acción y poner en funcionamiento el aparato judicial participando
de este modo en la producción de la norma jurídica individual que
es la sentencia judicial), o bien derechos políticos (poderes para participar en la producción de normas jurídicas generales), o bien derechos fundamentales (poderes para participar en la producción de las
normas jurídicas que anulan las normas inconstitucionales), o bien,
derechos que consisten en u n a permisión administrativa positiva
(Kelsen, 1991: 156-157).
Con esto termina Kelsen su, creo que no muy lograda, clasificación de los derechos subjetivos.
III.
1.
CUATRO CUESTIONES OSCURAS
LA PRIMACÍA DEL DEBER SOBRE EL DERECHO
Entiende Kelsen que toda norma supone deber y, específicamente, que toda norma jurídica supone deber jurídico; es más, que toda
57
IÑIGO A L V A R E Z G Á L V E Z
norma jurídica no es sino deber y que hablar de norma jurídica o
hablar de deber no es más que adoptar un enfoque objetivo o subjetivo frente al fenómeno jurídico (Kelsen, 1987: 271 ss.). En la TPD de
1934 dirá que «el deber jurídico es la única función esencial del
Derecho objetivo. Toda proposición jurídica tiene que estatuir necesaríamente un deber jurídico, aunque es posible que estatuya también una facultad» (1979b: 78). Y en la TPD de 1960 precisará aún
más esta afirmación al sostener que «se suele, por cierto, distinguir
la norma jurídica y la obligación jurídica, y decir, que una norma
jurídica estatuye una obligación jurídica. Pero la obligación de cumplir determinada conducta no constituye un contenido objetivo distinto de la conducta ordenada en la norma jurídica. [...] La norma
jurídica [...] es ella misma una obligación jurídica...» (Kelsen, 1991:
129). En definitiva, no existe la norma sin deber.
Por otro lado, el derecho subjetivo es, desde luego. Derecho objetivo, pero no es la esencia de la norma jurídica; no es necesariamente la norma jurídica misma. La norma jurídica puede estatuir derechos, lo cual significa que es perfectamente posible que exista la
norma sin derecho subjetivo. Es, como afirma en la TPD de 1934,
una técnica especial de la que puede servirse el orden jurídico
(1979b: 79, subrayado mío). Pero es que además, el derecho subjetivo, ya sea un mero trasunto del deber, ya sea un derecho en sentido
técnico, e incluso aunque Kelsen no quiera definirlo en función del
deber sino en función de la norma (¿qué habrá querido decir cuando
resulta que deber y norma son la misma cosa?) (1995e: 90), además,
decía, el derecho siempre tiene enfrente un deber. Cuando el derecho
es trasunto del deber, se trata de un derecho reflejo y sencillamente
es absorbido en el concepto de deber: «el derecho subjetivo de una
persona, dice Kelsen en la TGDE, presupone el deber jurídico de
otra» (1995e: 87), y en la TPD de 1960 aclara: «el derecho reflejo, en
efecto, consiste solamente en la obligación del otro» (1991: 142); y
cuando se trata de un derecho en sentido técnico, el concepto de
derecho se independiza del concepto de deber, pero lo supone: «no
se concibe un derecho subjetivo sin la correspondiente obligación,
pero sí puede existir un deber jurídico sin que exista correlativamente un derecho subjetivo (en el sentido estricto de la palabra)» (1995e:
99). En definitiva, el deber jurídico siempre es necesario mientras
que el derecho subjetivo es contingente. El deber aparece como «la
función propia y sin excepción de la norma jurídica» mientras que el
derecho «se presenta sólo como institución de un orden jurídico
58
SOBRE EL CONCEPTO DE DERECHO SUBJETIVO DE HANS KELSEN
capitalista o sólo como institución de u n orden jurídico democrático» (1979b: 83).
De ahí se deduce, o de ahí deduce Kelsen, la prioridad del deber
sobre el derecho. Dice en la TPD de 1934: «...se muestra entonces
con singular claridad el carácter primario del deber jurídico frente al
secundario de la facultad» (1979b: 82).
Con todo, la conclusión no parece clara. Sí es cierto que toda
norma supone deber, o para ser más estricto, que toda norma jurídica expresa u n deber ser ^. O para precisar más, que toda norma jurídica es u n marco de deber ser. Significa esto que la norma, como
marco, esto es, como forma jurídica, es u n deber ser, pero que lo
contenido dentro del marco normativo no tiene por qué serlo. Si lo
que quiere decir Kelsen cuando dice que toda n o r m a jurídica es
deber es exactamente eso, no parece que haya inconveniente en
admitirlo. Pero de ahí no se deduce que el deber tenga primacía
sobre el derecho. Significa sólo que el derecho no tiene posibilidad
de comparación con el deber de la norma como marco. Sencillamente, se encuentra en distinto plano. El deber de la norma como marco
es forma normativa, mientras que el derecho subjetivo es contenido
de ese marco normativo. Y no es que el deber sea prioritario sobre el
derecho, es que no se plantea la posibilidad de que la norma como
marco sea derecho, porque la norma no es derecho sino deber.
Cosa distinta sucede si de lo que se habla es del contenido de ese
marco normativo: la norma es deber, pero ese deber puede tener u n
contenido obligatorio o u n contenido facultativo. Es decir, la norma
jurídica puede establecer que debe ser una obligación (o una prohibición), o puede establecer que debe ser u n a facultad. Si Kelsen se
refiere a esto, parece claro que no existe ningún tipo de prioridad del
deber sobre el derecho. A veces las normas jurídicas establecen deberes y a veces establecen derechos. Mezclar el plano, digamos, superior de la norma como marco con el plano del contenido de la norma
produce la impresión de u n a primacía del deber sobre el derecho,
puesto que el deber existe siempre, mientras que eso no sucede con
el derecho. Esa impresión sin embargo, es errónea. O, al menos, es
^ «El concepto de norma y el de deber ser coinciden», dice Kelsen (1995c:
93).
59
IÑIGO ALVAREZ GÁLVEZ
errónea si se lleva al extremo, como hace Kelsen, entiendo que más
preocupado por mostrar su rechazo del punto de vista iusnaturalista,
que por saber si el deber es prioritario respecto del derecho.
Digo esto porque existe otro sentido en el que se puede entender
la prioridad del deber sobre el derecho. Es verdad, y Kelsen así lo
afirma, que siempre que existe u n derecho existe u n deber: como
mínimo, si debe ser u n a facultad, eso supone que debe ser la prohibición de impedir esa facultad. E n cambio, no es verdad que siempre que existe u n deber existe u n derecho; a veces sí, pero muchas
otras veces existen deberes sin derechos. Si eso se interpreta como
que el deber es prioritario sobre el derecho, no existe objeción posible. El Derecho es norma (no sólo, pero sí fundamentalmente) y la
norma es deber ser. A veces deber poder ser, de donde se deduce que
si debe poder ser, es necesario que se prohiba el impedimento de que
sea, es decir, es necesario que deba ser u n a prohibición. No obstante, puede que los términos expresados por Kelsen no sean los más
correctos. Es verdad, siempre aparece el deber, pero unas veces la
norma jurídica (que es deber ser) establece u n deber (una obligación
o u n a prohibición) y otras veces establece u n derecho (que implica
u n deber, pero que es algo más). Si la norma jurídica establece u n
derecho, precisamente lo que hace es pasarlo al primer plano y desatender el deber, cuestión que no es, desde mi punto de vista, u n desatino como sugiere Kelsen (1991: 139). Y en tal caso, ya no hay primacía del deber sobre el derecho. Sucede más bien al revés, que se
da mucha más importancia al derecho que al deber, y que justamente por eso aparecen deberes como correlatos del derecho.
2.
¿POR QUÉ SÓLO EXISTEN LOS DERECHOS
JURÍDICOS?
Kelsen n o tiene inconveniente alguno en aceptar dos tipos de
deber. No sólo eso, sino que además admite dos conceptos diferentes
de deber: considera u n error traspasar el concepto de deber moral al
á m b i t o j u r í d i c o , p o r lo que p a r a este á m b i t o crea u n c o n c e p t o
nuevo, el de deber jurídico. El motivo de esta transposición es, siempre según Kelsen, la plasmación del punto de vista iusnaturalista.
Rechazar, por tanto, el iusnaturalismo, significa rechazar u n concepto de deber jurídico similar al de deber moral. Lo cual no supone la
negación del concepto de deber moral. Antes bien, supone la afirmación de ese concepto como contrapunto del de deber jurídico. Esta
60
SOBRE EL CONCEPTO DE DERECHO SUBJETIVO DE HANS BCELSEN
construcción, sin embargo, la olvida Kelsen al tratar el concepto de
derecho subjetivo.
En este caso, ya no hay dos conceptos; desaparece el concepto de
derecho moral y sólo queda el derecho jurídico. Ya no se produce
ninguna transposición del campo moral al ámbito jurídico que haga
patente el punto de vista iusnaturalista. Ya no habla Kelsen de una
emancipación del concepto jurídico respecto del moral, como hacía
cuando trataba del deber (Kelsen, 1979b: 77). Ahora lo que propone
es la eliminación del concepto de derecho del ámbito moral. El derecho subjetivo es un concepto jurídico; es, a la postre. Derecho objetivo (como el deber jurídico); y de lo que se trata ahora es de evitar
que ese concepto pueda incluirse en un sistema moral. Este punto
de vista es típico del iusnaturalismo, que pretende que existen derechos subjetivos con independencia del Derecho objetivo, de tal modo
que se imponen al Derecho como algo ineludible. La función ideológica de esta concepción es evidente para Kelsen. Se pretende así
«crear una categoría trascendente frente al Derecho objetivo, una
institución ante la que encuentra una barrera infranqueable la
estructuración del contenido del orden jurídico» (Kelsen, 1979b: 73).
En concreto, se trata de asegurar la propiedad mediante la creación
de un derecho anterior a todo Derecho objetivo y, en consecuencia,
inmodificable por éste. Si se quiere evitar dar entrada a la concepción iusnaturalista, piensa Kelsen, se debe rechazar el concepto de
derecho subjetivo en el ámbito moral y circunscribirlo al ámbito
jurídico. La conclusión de Kelsen es clara, pero ¿por qué se tiene
que llegar a ese rechazo?; ¿por qué no se puede mantener, como ocurre con el deber, un concepto de derecho moral?; en el caso del
deber, Kelsen habla de deber moral y eso no supone de manera automática la asunción de la concepción iusnaturalista, sino que basta
con hacer del deber jurídico un concepto distinto e independiente
del deber moral; ¿por qué no es posible hacer lo mismo en el caso
del derecho subjetivo?; ¿por qué no es posible hablar de derechos
subjetivos en el sistema moral sin que eso suponga la aceptación del
enfoque iusnaturalista? Desde luego, hubiera sido complicado para
Kelsen negar el deber moral, desde el momento en que existen normas morales; ¿pero por qué niega el derecho subjetivo moral? En la
medida en que hay norma moral, hay deber moral, y en la medida
en que hay norma jurídica hay deber jurídico. Y sin embargo, aunque la norma jurídica puede crear derechos subjetivos, esa posibilidad no se plantea en el orden moral, ¿por qué?
61
IÑIGO A L V A R E Z G Á L V E Z
Sostiene Kelsen que el derecho subjetivo es, en ocasiones, mero
trasunto del deber de otro (1991: 138 ss.; 1995e: 87 ss.)- Eso significa
que basta con decir que alguien tiene u n deber para estar diciendo al
mismo tiempo que otro tiene u n derecho reflejo. Es verdad que no
siempre sucede que u n deber implica u n derecho reflejo, pero cuando sucede, el derecho es mero reflejo del deber No sucede, dice Kelsen, cuando la obligación no se establece frente a otro individuo
específicamente determinado o cuando se establece la obligación
fi-ente a animales, plantas u objetos inanimados (1991: 141), pero sí
en otros casos. «Sólo cuando u n individuo está jurídicamente obligado a cumplir determinada conducta con respecto a otro, tiene este
último u n «derecho» sobre el primero» (1991: 142). Aunque quizá se
podría decir de otro modo si no se insiste en poner el acento en el
deber: siempre que u n individuo tiene u n derecho, alguien está jurídicamente obligado a cumplir determinada conducta con respecto a
aquel.
Puestas así las cosas ¿no se puede decir que ocurre lo mismo en
el ámbito moral? También el orden moral establece deberes y estatuye conductas obligatorias de unos individuos para con otros. E n tal
caso, ¿no se puede decir que estos otros tienen derechos reflejos respecto de los primeros? Cuando Kelsen pretende construir u n concepto de deber jurídico independiente del concepto de deber moral
no entiende que no ocurra en el orden jurídico lo mismo que ocurre
en el orden moral. Afirma en los PC que «no se ve por qué esta ftierza [de obligar] no ha de serle reconocida a todo precepto de Derecho
penal por el mero hecho de serlo [es decir, por el mero hecho de pertenecer a u n orden jurídico], incluso a aquellos cuyo contenido normativo coincida con las n o r m a s morales ya existentes...» (1987:
287). Haciendo u n a transposición de esa perplejidad de Kelsen al
problema de los derechos subjetivos se podría decir que no se ve por
qué no ha de ocurrir en el orden moral lo mismo que ocurre en el
orden jurídico y que no se ve por qué no ha de ser reconocida la validez de u n derecho en el orden moral. Si hay deberes jurídicos y en
consecuencia hay derechos jurídicos reflejos, entonces si hay deberes morales, en consecuencia tendrá que haber derechos morales
reflejos.
La cuestión se complica algo más si de lo que hablamos es de los
derechos en sentido técnico. La construcción del deber jurídico en
t o m o a la sanción hace que el concepto de derecho subjetivo gire
62
SOBRE EL CONCEPTO DE DERECHO SUBJETIVO DE HANS KELSEN
también en torno a la aplicación de la sanción. El sujeto A tiene
frente a B la obligación de realizar el comportamiento c si sucede
que si no realiza c debe ser la sanción S. El individuo A tiene u n
derecho en sentido técnico sobre B si tiene el p o d e r jurídico de
«reclamar mediante u n a acción por el incumplimiento de esa obligación» (Kelsen, 1991: 149), es decir, si el que la sanción deba ser
depende también de la voluntad de A.
Esto convierte a la conducta de A en condición de la
cia normativa que es la sanción que se aplica a B, por lo
que preguntarle a Kelsen cómo podremos distinguir la
del derecho, pues ambas conductas son condiciones para
ción deba ser.
consecuenque habría
obligación
que la san-
En cualquier caso, y prescindiendo de esto, lo que se debe analizar es si es posible hablar en el mismo sentido de derechos morales.
En principio, parece que no es posible. El orden moral no otorga el
poder de reclamar mediante una acción por el incumplimiento de la
obligación. Sencillamente, el orden moral no tiene ese tipo de coacción organizada e institucionalizada que permita entablar acciones.
Desde luego, se puede reclamar, pero no se puede poner en marcha
u n aparato coactivo similar al del orden jurídico. E n tal caso, se
podría decir, en términos kelsenianos, que en el orden moral el derecho subjetivo en sentido técnico es también u n derecho reflejo. Aunque no con-viene precipitarse. Es evidente que el sistema moral establece deberes; y, a u n q u e n o es t a n evidente, t a m b i é n se p u e d e
defender que existen sanciones morales, más o menos organizadas,
más o menos previstas. Si esto es así, ¿no sucede a veces que la sanción moral depende de la reclamación de aquel frente al que se tiene
la obligación? ¿Y no se podría decir entonces que éste tiene u n derecho respecto del sujeto obligado? Pensemos en el derecho jurídico de
propiedad. Según Kelsen, alguien tiene derecho de propiedad si tiene
una acción, frente al incumplimiento de otro sujeto de su obligación
de no entrar en la propiedad de aquel, para que se aplique la sanción.
En tal caso, que deba ser la sanción depende de la voluntad del titular del derecho. ¿No sucede algo similar en el orden moral? Existe
una sanción moral, difusa, desorganizada, que depende de, digamos,
la reclamación, la denuncia o la queja, del propietario. ¿No tiene en
este caso el propietario el poder de hacer que la sanción deba ser?
¿No es su reclamación, denuncia o queja, condición de la sanción?
¿No es esto lo que caracteriza a u n derecho en sentido técnico?
63
IÑIGO A L V A R E Z G Á L V E Z
En todo caso, además, lo que es criticable es la propia concepción de derecho en sentido técnico de Kelsen. Si se parte de la concepción de que todo Derecho es norma, de que toda norma es deber
y de que el deber es el concepto básico o elemental del Derecho,
poco espacio queda para el derecho. También el derecho subjetivo es
norma jurídica objetiva; es decir, también el derecho subjetivo está
relacionado íntimamente con el deber; y puesto que el deber se define con arreglo a la sanción, el derecho subjetivo tiene que ser definido asimismo en t o m o a la sanción. Y si el contenido del deber jurídico es la conducta opuesta a aquella que es condición para que la
sanción deba ser (dicho básicamente), al derecho subjetivo sólo le
queda u n camino. Si A tiene derecho subjetivo a que B haga c, es
porque B tiene el deber jurídico de hacer c; si B tiene el deber de
hacer c es porque hacer no-c lleva como consecuencia normativa la
sanción s; si queremos que el derecho subjetivo de A sea algo más
que el reflejo de la obligación jurídica de B tendremos que darle un
contenido propio, esto es, tendremos que construir u n concepto que
aporte algo m á s al m e r o hecho de ser reflejo de la obligación; y
teniendo tan a la m a n o las acciones que se ejercitan para hacer valer
los derechos, ¿qué otra cosa puede ser el derecho subjetivo que el
p o d e r j u r í d i c o o t o r g a d o p o r la n o r m a p a r a llevar a d e l a n t e esa
acción? (Kelsen, 1991: 148).
El punto de vista de Kelsen está mediatizado por su rechazo del
iusnaturalismo. El único modo de separarse del enfoque iusnaturalista es construir u n concepto de derecho subjetivo típicamente jurídico, u n concepto que gire en torno a la n o r m a jurídica objetiva,
esto es, en t o m o al deber, esto es, en t o m o a la sanción. Pero ¿realmente desde estos presupuestos no queda otra solución que convertir al derecho subjetivo en el poder para entablar u n a acción? ¿Acaso
no hay otro modo de separarse del punto de vista iusnaturalista que
negar el derecho subjetivo en el ámbito moral? E n el caso del deber,
aunque es cierto que el concepto de deber jurídico es muy diferente
al de deber moral, no parece necesario (y a d e m á s n o es posible)
negar la existencia de deberes morales. ¿Por qué en el caso del derecho subjetivo sí es necesario? ¿Es que no se puede construir u n concepto de derecho subjetivo único, que se convierta en moral cuando
pertenece a u n sistema moral y en jurídico cuando pertenece a u n
sistema jurídico? ¿Acaso eso es caer en el iusnaturalismo? Entiendo
que no. Creo que es posible construir u n concepto único de derecho,
común por tanto a la moral y al Derecho y que, en el ámbito jurídi64
SOBRE EL CONCEPTO DE DERECHO SUBJETIVO DE HANS KELSEN
co, no se circunscriba al poder para entablar u n a acción. Eso no
s u p o n e admitir que el Derecho está condicionado p o r la moral.
Supone sólo admitir que igual que existe u n sistema moral, existe u n
sistema jurídico; que ambos son conceptualmente independientes
aunque fácticamente interdependientes; y que lo mismo que existen
deberes en la moral y en el Derecho, existen derechos en la moral y
en el Derecho, que a veces tienen u n contenido similar y a veces no;
y que ambos tipos de derechos sólo se diferencian por su pertenencia a sistemas normativos distintos. Esta concepción permite, además, contestar a una pregunta a la que difícilmente puede contestar
Kelsen: ¿por qué se concede u n p o d e r p a r a llevar adelante u n a
acción? Desde nuestro punto de vista, si el derecho no es el poder
para entablar acciones, es posible decir que el ordenamiento jurídico
concede ese poder porque existe un derecho. El poder para entablar
la acción es el modo más eficaz (y más típicamente jurídico) de proteger el derecho, pero no es el derecho. Con esto no se cae necesariamente en la Concepción iusnaturalista que entiende que existen derechos por encima del Derecho que condicionan su contenido. E n
primer lugar, decir que existen derechos como si lo derechos fueran
objetos de la realidad sensorial que se pueden ver y tocar, es no decir
m u c h o . Los derechos existen o dejan de existir según el sistema
moral de referencia que los construye. Si u n sistema jurídico no crea
u n determinado derecho subjetivo, ese derecho subjetivo no existe.
Del mismo modo, si u n sistema moral no construye un derecho subjetivo, ese derecho subjetivo no existe. Si u n derecho subjetivo existe
según u n sistema moral y según u n sistema jurídico, estamos ante
dos tipos de derechos con u n contenido idéntico. ¿Por qué razón
habríamos de interpretar que en este caso el Derecho reconoce u n
derecho subjetivo moral? ¿Por qué no se admite sencillamente que el
Derecho y la moral son dos sistemas normativos que, habitualmente,
tienen u n origen común y que, precisamente por eso, no tiene que
resultar extraño que sus contenidos coincidan en mayor o menor
medida? ¿Qué tiene eso de raro? ¿Por qué habría que admitir que
uno es superior al otro? El Derecho crea derechos subjetivos; unos
no tienen nada que ver con cuestiones morales, por lo que no encontraremos derechos similares en el sistema moral (positivo o crítico);
y otros, sí tienen que ver con esas cuestiones morales, por lo que
será algo lógico y normal que el sistema moral (positivo o crítico)
haya creado (para entendemos, que desde el sistema moral se hayan
construido) derechos idénticos.
65
ÍÑiGO ÁLVAREZ GÁLVEZ
E n segundo lugar, admitir que en el sistema moral hay también
derechos no supone, de ningún modo, condicionar la validez del
Derecho a la moral. No se ve qué proceso lógico existe para deducir
de las proposiciones «existen derechos en el sistema moral» y «existen derechos en el sistema jurídico» la proposición «el sistema moral
condiciona el contenido y la validez del sistema jurídico». Desde
luego, se puede defender que el sistema moral condicione la validez
del sistema jurídico y le imponga u n determinado contenido; pero
sin duda alguna también, eso no se deduce de la aceptación de la
existencia de derechos en la moral. Si ñiera así, habría que aceptar
también que por el solo hecho de que existan deberes en la moral, el
Derecho ve condicionado el contenido de sus deberes; o más aun,
que por el solo hecho de existir la moral, el Derecho está supeditado
a la moral. E n el caso de los deberes, Kelsen n o llega a la conclusión
de que por el hecho de existir deberes en la moral el Derecho ve condicionado su contenido. En el caso de los derechos, sí; y queriendo
evitar ésta consecuencia ataca lo que no debería atacar, la existencia
de derechos en el sistema moral.
Y por lo que m e parece, no es necesario extirpar los derechos
subjetivos del sistema moral para evitar la supeditación del Derecho
a la moral. Basta, creo, con negar esa supeditación. Aceptar que
existe el Derecho y que existe la moral, y que en ambos órdenes existen derechos que a veces coinciden supone aceptar dos sistemas distintos aunque interdependientes. Es más que probable que el contenido del sistema jurídico tenga que ver con u n determinado sistema
moral (y además es lógico puesto que tienen u n origen común). Pero
de ahí lo único que se deduce es que, de hecho, es frecuente que el
Derecho de u n a sociedad se componga de normas similares a las de
la moral de esa sociedad (si es que existe algo así). No se deduce de
ahí que ese Derecho esté condicionado por esa moral. Perfectamente
puede suceder (y de hecho sucede a veces) que las n o r m a s de tal
Derecho estén en abierta contradicción con las de aquella moral.
¿Acaso ya no es Derecho?
Por otro lado, si nos fijamos en las normas de u n a moral crítica
podemos decir algo similar. El único modo de justificar u n Derecho
es haciéndolo desde el punto de vista moral. De tal manera que si u n
determinado Derecho no coincide con ese sistema moral de referencia (que incluye los derechos subjetivos) podemos decir que no está
justificado, es decir, que no es justo. Pero no se deduce de ahí que no
66
SOBRE EL CONCEPTO DE DERECHO SUBJETIVO DE HANS ÍCELSEN
es Derecho. Lo mismo sucedería si no examinamos la justicia del
Derecho sino por ejemplo, su perfección desde el punto de vista lingüístico. Podremos decir entonces que si tal sistema jurídico no
sigue determinadas reglas semánticas o sintácticas que pertenecen
al sistema de normas lingüísticas deja mucho que desear, es oscuro,
poco claro, vago o como queramos decirlo, ¿pero deja por ello de ser
Derecho?, ¿tendríamos que decir que el sistema lingüístico condiciona el sistema jurídico? Y si sometiéramos al Derecho al examen
desde el punto de vista del sistema normativo estético (si es que se
puede hacer tal cosa), podríamos decir que tal Derecho es muy poco
bello, pero ¿dejaría de ser Derecho?, ¿tendríamos que decir que el
Derecho se condiciona a la estética? ¿Por qué entonces cuando se
somete al examen desde el punto de vista moral se tiende a concluir
que la moral condiciona al Derecho?
E n definitiva, no es necesario negar la existencia de derechos en
el orden moral para evitar el punto de vista iusnaturalista. Los derechos existen también en el sistema moral, y son morales porque pertenecen a tal sistema y no por otra razón. Esto significa que antes
que morales son derechos, lo mismo que los derechos jurídicos que
son primero de todo derechos, y luego se adjetivan como jurídicos
por su pertenencia a un sistema jurídico. Se puede construir, pues,
u n único concepto de derecho, común a ambos sistemas, y que no es
el poder de llevar adelante u n a acción, pues eso es sólo la forma jurídica de proteger u n derecho.
3.
LA TEORÍA DEL INTERÉS Y EL CONCEPTO DE DERECHO
SUBJETIVO
E n los PC, Kelsen reprocha a los defensores de la teoría del interés que centren su atención en un elemento inútil para la definición
de derecho subjetivo. El derecho subjetivo no es interés porque existen derechos subjetivos sin intereses e intereses sin derechos subjetivos (Kelsen, 1987: 493 ss.). El derecho no es, por tanto, el elemento
material, esto es, el interés protegido, sino el elemento formal, es
decir, la protección normativa (Kelsen, 1987: 539). No verlo así es
adscribirse a la concepción iusnaturalista que entiende que existen
contenidos materiales previos al Derecho (en este caso intereses) que
el Derecho sólo puede reconocer. Y el Derecho es p u r a forma sin
contenido.
67
ÍÑIGO ÁLVAREZ G Á L V E Z
No obstante este rechazo de los intereses para la construcción del
concepto de derecho subjetivo, Kelsen afirma en la TPD de 1934 que
«hay u n a facultad, cuando entre las condiciones de la consecuencia
jurídica se incluye u n a manifestación de voluntad [...] del lesionado
en sus intereses...» (1979b: 78, subrayado mío). ¿Qué intereses si el
derecho subjetivo nada tiene que ver con el interés?
En la TGDE sostiene que «el orden jurídico confiere generalmente esta posibilidad [el derecho subjetivo] al individuo en quien el
legislador presupone cierto interés en la sanción» (Kelsen, 1995e: 97,
subrayado mío). ¿Qué interés si el derecho subjetivo no es el interés?
Y finalmente en la TPD de 1960 afirma que «el derecho subjetivo no
puede ser u n interés protegido por el Derecho, sino solamente la protección de aquel interés que el Derecho objetivo establezca. Y esa protección consiste en que el orden jurídico enlaza a la lesión de ese interés
una sanción; es decir, estatuye una obligación jurídica de no lesionar
ese interés...» (Kelsen, 1991: 146, subrayado mío). ¿Qué interés?
El derecho subjetivo no es interés, pero sin embargo, el interés
tiene que estar presente. E n los PC todavía se aprecia u n rechazo de
este elemento: «el factor fin, tomado aquí como base para la construcción del concepto de derecho subjetivo, hace imposible de antem a n o el nacimiento del concepto que se trata de construir» (1987:
497). Más adelante sostiene que «el interés admitido por el legislador [...] carece de todo relieve tanto para la interpretación de la ley
como para la construcción jurídica» (1987: 500). E inmediatamente
dice que «queda completamente descartada la posibilidad de aceptar
el factor fin o interés como característica conceptual del derecho subjetivo...» (ibtdem). «Quien se atenga, afirma luego, a la definición del
derecho subjetivo como u n interés jurídicamente protegido, se verá
obligado a presumir en contra de los hechos la existencia de este
interés, es decir, a fingir el tal interés, en todos aquellos casos en que
no existe, en realidad, interés alguno, creyéndose, no obstante, por
las razones que sea, en la necesidad de admitir la existencia de un
derecho subjetivo» (1987: 501). Cosa que le ocurre, a pesar de todo, a
él mismo. En la TGDE tiene que reconocer que si el orden jurídico
concede la posibilidad de entablar u n a acción a u n individuo, «éste
tiene entonces u n derecho subjetivo, aun cuando, en u n caso concreto, no exista tal interés y, por tanto, «no quiera» la ejecución de la
sanción» (1995e: 97).
68
SOBRE EL CONCEPTO DE DERECHO SUBJETIVO DE HANS KELSEN
En las obras posteriores, como vemos, el interés va cobrando
importancia aunque no hasta el punto de convertirse en elemento
del concepto de derecho subjetivo. La razón es, como hemos visto,
que el Derecho es forma, y en este caso, protección. El derecho subjetivo es manifestación del Derecho objetivo y es también, por lo
tanto, forma, es decir, protección. Pero si esto es así, ¿por qué se
concede esa protección? Kelsen admite que se presume un interés. Y
si se presume un interés estamos muy cerca del punto de vista de
Ihering y a un paso de decir que el interés que se presume en los
individuos, lo tengan de hecho o no, pertenece al concepto de derecho subjetivo. No lo ve así Kelsen.
Y por otro lado, si la protección es la acción para que el Estado
imponga la sanción por el incumplimiento de una obligación, ¿cómo
esa acción es también un derecho con respecto al Estado, como afirma Kelsen (1987: 541)? A tiene un derecho frente a B porque si B
incumple su obligación A puede llevar adelante una acción para que
el Estado imponga la sanción que debe ser. Esta concepción del
derecho sin embargo, no cuadra con la afirmación de que se tiene
además un derecho frente al Estado. Sólo se tendrá un derecho frente al Estado si existe una sanción por el incumplimiento de la obligación de aplicar la primera sanción a B y esta segunda sanción depende de la acción de A, pero eso no es lo que dice Kelsen.
Frente a la concepción kelseniana se puede pensar que el Derecho objetivo establece la posibilidad de que los individuos lleven
adelante acciones porque se entiende como algo bueno el que sea un
determinado estado de cosas. Si esto fuera así, la protección ya no
sería parte del concepto de derecho subjetivo, sino una forma de
garantizar ese derecho. El derecho subjetivo sería entonces algo
referido a ese estado de cosas. Que además, estaría relacionado con
la manifestación de la voluntad de un individuo. De este modo, el
derecho subjetivo no sería la mera declaración de la bondad de un
estado de cosas, sino la declaración de la bondad de que un estado
de cosas sea si el individuo así lo quiere; no se expresaría con la afirmación «el estado de cosas X debe ser» sino con la afirmación «si
los individuos los desean, el estado de cosas X debe ser».
Esto está relacionado con el interés, pues el hecho de establecer
que un estado de cosas debe ser si los individuos lo desean supone
aceptar que los individuos tienen, en general, interés en que ese esta69
ÍÑiGO ÁLVAREZ
GÁLVEZ
do de cosas sea. Y supone además reconocer a los individuos u n
poder para decidir si desean o no tal estado de cosas. Cuestión distinta será la de establecer cuándo se presume que el individuo lo
quiere así, pero en todo caso, la voluntad, sea real o presunta, parece
ser u n elemento del concepto de derecho subjetivo.
4.
LA TEORÍA DE LA VOLUNTAD Y EL CONCEPTO
DE DERECHO SUBJETIVO
Algo similar ocurre con la voluntad en el concepto de derecho de
Kelsen. Tener u n derecho dice Kelsen en los PC significa «hallarse
con respecto a la n o r m a jurídica que estatuye u n deber para alguien
en u n a especial relación por virtud de la cual se pone a disposición
del titular del derecho la norma jurídica de que se trata» (1987: 516).
Más claramente en la TPD de 1934 afirma que «hay u n a facultad,
cuando entre las condiciones de la consecuencia jurídica se incluye
u n a manifestación de v o l u n t a d dirigida h a c i a ella y e m i t i d a en
forma de acción procesal o querella...» (1987: 78). E n la TGDE reconoce además que la teoría de la voluntad «se encuentra más próxima
a la solución de nuestro problema que la que hace del derecho subjetivo u n interés protegido por la ley» (1995e: 95). Y en la TPD de 1960
afirma que «tener u n derecho [...] provee al titular de u n a potestad
jurídica [...] lo que significa que la falta de cumplimiento de la obligación [...] puede ser hecha valer mediante la acción o querella»
(Kelsen, 1991: 147). Y u n poco m á s adelante: «que u n individuo
«tenga» u n derecho subjetivo, es decir, que «tenga» d e t e r m i n a d o
poder jurídico, significa solamente que u n a norma jurídica hace de
determinada norma de ese individuo la condición de determinadas
consecuencias» (1991: 148); «la esencia del derecho subjetivo [...] se
encuentra en el hecho de que una norma jurídica otorga a u n individuo el poder jurídico de reclamar» (ibtdem).
De nuevo, Kelsen p r e t e n d e que el derecho subjetivo n o es la
voluntad del individuo protegida por el orden jurídico. Sin embargo,
es u n poder jurídico para reclamar por el incumplimiento de u n a
obligación. A tiene u n derecho subjetivo frente a B cuando puede llevar adelante u n a acción para que la sanción por el incumplimiento
del deber de B deba ser ¿Y qué es llevar adelante la acción? Manifestar la voluntad en u n sentido determinado, de tal modo que debe ser
la sanción sólo si A ejercita la acción. Es decir, que si A lo desea debe
70
SOBRE EL CONCEPTO DE DERECHO SUBJETIVO DE HANS KELSEN
ser la sanción; es decir, que sólo si A lo desea B está obligado; es
decir, que la obligación de B depende de la voluntad de A.
Otra vez estamos a un paso de construir el concepto de derecho
subjetivo en tomo a la voluntad de los individuos. Y otra vez podemos preguntarle a Kelsen ¿por qué se otorga a los individuos el poder para llevar adelante acciones?, ¿por qué determinadas obligaciones de unos individuos dependen de la voluntad de otros individuos?
Parece más lógico pensar que el ordenamiento jurídico concede
un poder para entablar una acción como garantía o como medio
para protegerse frente a un comportamiento que atenta contra algo
que se considera valioso para los individuos. Y es la declaración de
que ese algo es valioso para los individuos, o para ser más exactos,
es la declaración de que ese algo, de que ese estado de cosas, debe
ser si los individuos lo desean lo que constituye el derecho subjetivo.
Por eso, porque ese estado de cosas debe ser si los individuos lo
desean, se crean deberes correlativos (como mínimo, el deber de
permitir que ese estado de cosas sea si un individuo lo quiere); y por
eso el ordenamiento jurídico pone a disposición del individuo la
herramienta característica, esto es, la acción procesal. Y eso además,
permite hablar de derechos subjetivos en el sistema moral, aunque
en tal sistema no exista nada parecido a las acciones procesales.
La construcción del ordenamiento jurídico que hace Kelsen no le
permite ver así las cosas. Por un lado, su obsesión por separarse del
punto de vista iusnaturalista le conduce a extremos innecesarios
como el que representa la negación de la existencia de derechos subjetivos en la moral. Por otro lado, la concepción del deber jurídico
en tomo a la idea de sanción y la colocación de ambos conceptos en
el centro de su teoría le impide dar entrada a otros conceptos, como
el de derecho subjetivo, que se independicen tanto del deber como
de la sanción. De este modo, podría haberse percatado de que cuando hablamos de derechos subjetivos lo hacemos porque queremos
dar importancia al individuo y a lo que supone un determinado estado de cosas para los individuos y no queremos centramos ni en los
deberes ni en las sanciones. Existen deberes sin derechos. Si en un
momento dado se habla de derechos y de ahí nacen deberes correlativos que permiten esos derechos, cuando es así que podríamos
hablar sólo de deberes, es porque deseamos que el acento se ponga
en los derechos, esto es, en la voluntad de los individuos para que
71
IÑIGO ALVAREZ GÁLVEZ
ese estado de cosas deba ser. En tales casos, los deberes pasan a un
plano secundario, y las sanciones cobran sentido como garantías de
esos estados de cosas que los individuos desean. Y ello no supone
claudicar frente al iusnaturalismo, pues en ningún momento se está
afirmando ni que el Derecho deba declarar que determinados estados de cosas deben ser si los individuos lo desean, ni que si eso no
sucede, ese sistema deje de ser jurídico.
IV.
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deber jurídico de Hans Kelsen»)
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