ESTRUCTURAS POLà TICAS Y ADMINISTRATIVAS II ESTRUCTURAS SUBJETIVAS I Introducción •

ESTRUCTURAS POLÃ TICAS Y ADMINISTRATIVAS II
• ESTRUCTURAS SUBJETIVAS I
• Introducción
Todo el tejido estructural del Derecho es reducible, en última instancia, a tres elementos primarios: las
normas, los sujetos y las relaciones jurÃ−dicas que se traban entre éstos y son reguladas por aquéllas. A
su vez, el factor básico del elemento subjetivo está constituido por las personas fÃ−sicas, los seres
humanos. Estas personas fÃ−sicas pueden hallarse en dos posiciones básicas: de una parte, tenemos al
común de los ciudadanos, destinatarios de la acción administrativa (y que, por ello, son usualmente
conocidos con el nombre de administrados); de otra, un conjunto de personas que ejercen el poder y gestionan
la actividad pública. En definitiva, los gobernados y los gobernantes, por emplear una formula tradicional en
la doctrina francesa.
Estas personas que hemos calificado de gobernantes, ejercen el poder de una forma peculiar. Lo ejercen de
forma agrupada en conjuntos organizados que actúan unitaria y coherentemente hacia el exterior; el poder se
ejerce, pues, por personas integradas en organizaciones. Estas organizaciones realizan su actividad
presentándose hacia el exterior de forma transpersonal y subjetivada, como una realidad autónoma, distinta
e independiente de las personas que las componen: a este fenómeno le conocemos por el nombre de
subjetivación de las organizaciones. Aunque, materialmente, quienes llevan a cabo las tareas de las
organizaciones son las personas fÃ−sicas integradas en ellas, jurÃ−dicamente, la actividad de dichas personas
se imputa o atribuye a la organización subjetivada, en el sentido de que tal actividad se considera como
realizada por dicha organización; un nuevo fenómeno al que denominaremos imputación.
Estos dos últimos fenómenos (de subjetivación de las organizaciones y de imputación) han sido
tradicionalmente explicados y catalogados por la dogmática europea continental mediante dos nociones
básicas, cuales son las de persona jurÃ−dica y de órgano. De la misma manera que una persona fÃ−sica
está constituida anatómicamente por órganos, a cada una de las grandes organizaciones públicas se le
considera como una persona jurÃ−dica, siendo sus órganos las personas fÃ−sicas o las organizaciones
secundarias que las componen.
AsÃ− pues, las tres figuras subjetivas básicas del Derecho administrativo son las ya citadas del
administrado, persona jurÃ−dica pública y del órgano. Las tres categorÃ−as mencionadas responden, en
cierta manera, a la distinción entre lo público y lo privado: de una parte, los administrados son personas
privadas que realizan actividades igualmente privadas. De otra, las personas públicas y sus órganos
pertenecen al ámbito de lo público; son figuras subjetivas públicas y la actividad que realizan es
igualmente pública. Sin embargo, esta distinción entre lo público y lo privado nunca ha tenido una
frontera neta y tajante. Existe, pues, un conjunto de personas o supuestos, de carácter hÃ−brido entre lo
público y lo privado, por cuanto su misma heterogeneidad interna impide darle una configuración unitaria.
• La Administración Pública, persona jurÃ−dica
La personificación de las organizaciones administrativas es una técnica de cuño inequÃ−vocamente
europeo.
Los mitos o sÃ−mbolos a partir de los cuales se construye el concepto actual de personalidad jurÃ−dica del
Estado y de los restantes entes públicos son, fundamentalmente, tres.
• En primer lugar, lo que podrÃ−amos llamar fábula organicista, esto es, la comparación del ser y del
funcionamiento de la comunidad polÃ−tica con la estructura anatómica del cuerpo humano: un cuerpo en
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el que el gobernante está representado por la cabeza, y sus miembros por los súbditos. La fábula, pese a
su elementalidad, estaba llamada a dar un gran juego: es utilizada en los primeros siglos de la Era Cristiana,
como un instrumento dialéctico al servicio de la unidad de la Iglesia y de la primacÃ−a de la sede
episcopal de Roma.
• En segundo lugar, el concepto de Corona. Una corporación que engloba al Rey y a las fuerzas
estamentales, y que es superior y distinta de uno y otras. En este orden de cosas, la consideración de la
Corona como un ente jurÃ−dico, como una persona, era algo inevitable, y viene impuesto por la necesidad
de proteger los bienes de la Corona frente a enajenaciones abusivas del Rey.
• En tercer lugar, el concepto de Fisco, que designaba, desde la época del principado romano, el conjunto
de bienes y derechos que pertenecÃ−an al Emperador. El concepto viene a aludir a los bienes que el
Monarca ostenta en cuanto tal, jurÃ−dicamente distintos de sus bienes particulares: un patrimonio, pues,
distinto (aunque no separado) de la persona del Rey.
La personalidad jurÃ−dica del Estado y, más genéricamente, la técnica de la personificación de las
organizaciones, fue, ciertamente, un hallazgo capital que ha penetrado profundamente en las estructuras
sociales distinguiéndose las siguientes ventajas.
• En primer lugar, la técnica de la personalidad jurÃ−dica ha permitido la construcción del Derecho
Público como un conjunto de auténticas relaciones jurÃ−dicas entre las organizaciones
administrativas y los ciudadanos. Conceptos como los de Hacienda Pública o contratación
administrativa, serian muy difÃ−cilmente construibles al margen de aquel concepto.
• En segundo lugar, la técnica de la personalidad entraña ventajas prácticas evidentes para los
ciudadanos. De una parte, simplifica sus relaciones con las grandes Administraciones, que constituyen
frente a ellos un único centro de imputación y de actuación. De otra, la garantÃ−a patrimonial del
ciudadano se amplia espectacularmente: es todo el patrimonio de la persona jurÃ−dica el que
responde del pago de las deudas contraÃ−das frente a él.
• En tercer lugar, la personalidad se ha manifestado como una técnica organizativa de primera
importancia para la adecuada estructuración interna del conjunto de las Administraciones Públicas.
Gracias a ella se ha podido construir el sistema de los entes públicos territoriales, cuya separación
del Estado se ha estructurado precisamente sobre el dato de su personalidad jurÃ−dica independiente.
• Pluralidad de Administraciones Públicas
Si del plano de la teorÃ−a descendemos a la contemplación del Derecho positivo, dos hechos se nos
ofrecen de manera inmediata: primero, que no existe una sola persona jurÃ−dica pública, sino
múltiples. Y segundo, que dichas personificaciones no responden, todas ellas, a un tipo unitario,
respondiendo a una pluralidad de tipos.
• Entes corporativos y entes institucionales
La más antigua clasificación de las personas jurÃ−dicas responde a la vieja distinción romanista
entre universitates personarum y universitates rerum o bonorum: esto es, entre la personificación de
un conjunto de personas o de un conjunto de bienes. En el primer caso se habla de corporaciones; en
el segundo, de instituciones.
En la actualidad, la polémica secular entorno a esta clasificación parece haberse apaciguado, a
costa de relativizar su importancia y de intensificar el grado de abstracción y generalidad de los
elementos distintivos. Entre estos, cabe hoy considerar como pacÃ−ficos los siguientes:
• Corporaciones e instituciones son organizaciones personificadas al servicio de fines determinados,
integradas por un elemento personal y un elemento patrimonial. El elemento personal es capital en las
corporaciones como lo es el elemento patrimonial en las instituciones.
• Por lo que se refiere al elemento personal, las personas que integran una corporación poseen la
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condición de miembros de la misma; las que integran una institución son meros gestores de la
entidad, pudiendo existir eventualmente unos destinatarios o beneficiarios de su actividad.
• Por lo que se refiere al elemento patrimonial, éste es constituido en la corporación por sus
miembros, mediante aportaciones iniciales y sucesivas (cuotas o derramas); en la institución, en
cambio, está integrado por aportaciones del instituidor o fundador, persona ajena a la entidad.
• En cuanto al elemento del fin o interés, este es, en la corporación, un interés común de sus
miembros y, dentro de los limites establecidos por sus reglas de constitución, puede ser modificado,
concretado o modulado, por aquéllos. En la institución, en cambio, el fin es ajeno a las personas
que gestionan la organización, y está impuesto por la voluntad del instituidor o fundador.
• Por ultimo, en cuanto al elemento de la organización, ésta es normalmente representativa de los
miembros en la corporación: son ellos quienes concurren a formar la voluntad del ente. En la
institución, en cambio, la voluntad, en cuanto a los aspectos fundamentales, está determinada por el
instituidor o fundador, por lo que su organización interna no es representativa, sino gestora o
burocrática.
Los criterios distintivos son considerablemente genéricos, lo que reduce al mÃ−nimo la relevancia
jurÃ−dica de la clasificación. La situación era totalmente distinta en los orÃ−genes históricos de
la polémica: la práctica ausencia de normas legales sobre los distintos tipos de personas
jurÃ−dicas hacÃ−a que encajar una persona concreta en una u otra categorÃ−a conllevase
consecuencias jurÃ−dicas trascendentales. Hoy, en cambio, la situación es totalmente diversa: de
una parte, se ha producido un fenómeno de tipificación normativa: las leyes han regulado
exhaustivamente múltiples tipos de personas jurÃ−dicas. De otra, los tipos normativos de personas
jurÃ−dicas han experimentado un proceso de flexibilización y de instrumentalización: dichos tipos
normativos se configuran como esquemas abstractos de personificación, susceptibles de albergar los
más variados fines e intereses, que cada persona o grupo de personas utiliza con amplia libertad de
acuerdo a sus conveniencias. Por último, no es infrecuente la aparición de tipos mixtos, p. ej. las
Cámaras de Comercio o de la Propiedad Urbana, o las Cajas de Ahorros.
En todo caso, su encaje en la clasificación tradicional posee escasa importancia a efectos prácticos:
la distinción de corporaciones e instituciones es, asÃ−, poco más que una clasificación
didáctica, ambigua y discutible, cuyo mantenimiento se debe más a la inercia que a sus méritos
propios.
• Entes territoriales y no territoriales
La distinción surge, dentro de la doctrina alemana del siglo XIX. El criterio diferenciador se
encontró en el elemento del territorio: frente a lo que ocurre con otras personas jurÃ−dicas, se
decÃ−a, que el territorio es para el Estado y el municipio, un elemento fundamental, una parte
constitutiva de su misma esencia o estructura. Junto con el pueblo y el poder, el territorio es una
condición necesaria de la existencia de estos entes, por lo cual deben ser denominados corporaciones
territoriales.
La hipervaloración del territorio tiene su causa en una pura razón histórico-polÃ−tica, cual es la
de que el siglo XIX es una época de constantes reajustes territoriales en Europa.
El concepto de ente o corporación territorial poseÃ−a, sin embargo, un componente organicista y
material demasiado notorio para ser aceptado pacÃ−ficamente. kelsen manifestaba que el territorio no
puede ser considerado jurÃ−dicamente como un elemento estructural del Estado; antes bien es, un
puro marco de referencia para el ejercicio de las competencias propias de cada ente.
La crÃ−tica no tenÃ−a respuesta posible y minaba por su base la distinción a que nos referimos: las
competencias de todo ente público, cualquiera que sea su naturaleza, se ejercen sobre un territorio
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determinado. No cabe, pues, en términos lógicos, que un ente no tenga delimitado un ámbito
fÃ−sico para el ejercicio de sus competencias; el territorio juega por ello una función idéntica
respecto de todos los entes públicos, por lo que la distinción carece de validez.
Como ha señalado GarcÃ−a de EnterrÃ−a, no habrÃ−a inconveniente en seguir utilizando esta
clasificación, que tiene la gran ventaja de estar consagrada por el uso, siempre que se tenga
conciencia de la imperfección del criterio diferenciador original y de que las notas distintivas entre
los conjuntos de entes a los que alude son, hoy, diversas.
• Entes públicos y privados
La última de las distinciones clásicas entre los diversos tipos de personas jurÃ−dicas es la que
pretende separar los entes o personas jurÃ−dicas públicas de las privadas.
Los criterios aventurados han sido múltiples. Garrido Falla enumera cinco principales:
• El criterio del fin, según el cual el carácter público o privado de las personas jurÃ−dicas viene
determinado por la naturaleza pública o privada de los fines que persiguen en su actividad;
• el criterio de las prerrogativas, según el cual el ente público se caracteriza por ostentar potestades
de autoridad, tÃ−picas del poder de imperium del Estado (potestad tributaria, sancionadora,
expropiatoria, etc.);
• el criterio de la creación o injerencia estatal, según el cual son entes públicos los creados por el
Estado u otro ente territorial, o bien aquéllos en los que dichas entidades ostentan potestades de
intervención o vigilancia;
• el criterio de la forma, según el cual un ente es privado cuando adopta en su constitución una
forma de personificación tÃ−pica del Derecho privado (p. ej., de sociedad), y público cuando la
forma de personificación adoptada no tiene paralelo en el Derecho privado (p. ej., un organismo
autónomo, o un colegio profesional); y
• el criterio del encuadramiento conforme al cual un ente merece la consideración de público cuando
se encuentra inserto o encuadrado en el complejo estructural de otro ente público, que ejerce sobre el
primero poderes de tutela o de naturaleza jerárquica.
Es casi innecesario advertir, por obvio, que ninguno de estos criterios está exento de
ambigüedades, por si solos son insuficientes para resolver la mayorÃ−a de los casos dudosos.
La doctrina clásica del Derecho administrativo decimonónico abordaba el tema de las personas
jurÃ−dicas, en base, a un esquema lineal de razonamiento que separaba radicalmente lo público de
lo privado. En este planteamiento, determinar si un ente era, a priori, público o privado, tenÃ−a
consecuencias trascendentales, pues ello llevaba acarreada la forma de personificación y el
régimen jurÃ−dico aplicable al mismo.
Este modo de plantear las cosas carece hoy de interés en la medida en que el Derecho positivo a
roto, de facto, esta clásica ecuación entre la naturaleza, forma y régimen jurÃ−dico, dando lugar
a una gran variedad de combinaciones que complican hasta el lÃ−mite un panorama que,
esquemáticamente, puede describirse como sigue:
• Personas jurÃ−dicas privadas, constituidas en forma privada, se rigen normalmente por el Derecho
privado; pero también, y cada vez más, por normas de Derecho público (p. ej., los bancos
privados, toda cuya operativa está regulada por reglamentos del Ministerio de EconomÃ−a y
Hacienda y circulares del Banco de España).
• Hay personas jurÃ−dicas privadas constituidas en forma pública (p. ej., colegios profesionales,
comunidades de regantes, cámara de comercio, cámara agraria, etc.). Su organización y actividad
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se rigen, en proporciones distintas según los casos, por normas de Derecho público y de Derecho
privado.
• Las personas jurÃ−dicas públicas tÃ−picas, constituidas en forma pública (p. ej., los municipios,
las comunidades autónomas) se rigen por el Derecho administrativo, pero también, y en
proporciones cada vez mayores, por el Derecho privado (p. ej., conciertan contratos privados, civiles,
mercantiles o laborales).
• Hay personas jurÃ−dicas públicas constituidas en forma privada (p. ej. las sociedades mercantiles
propiedad del Estado, de una Comunidad Autónoma o de un municipio), y que se rigen normalmente
por el Derecho privado).
• Y hay, por último personas públicas, constituidas en forma pública, que se rigen, no obstante, por
el Derecho privado (p. ej., el Banco de España, RENFE, el Ente Público RTVE).
En definitiva: el único término realmente importante es el régimen jurÃ−dico aplicable a la
actividad de cada persona pública. Un régimen que prácticamente nunca es monolÃ−tico (de
Derecho administrativo o de Derecho privado): en la casi totalidad de los casos, parte de la actividad
de un ente se rige por el Derecho público, y parte por el Derecho privado.
• Caracterización jurÃ−dica de las Administraciones Públicas
• Caracteres y tipologÃ−a general
Como hemos podido ver, las clasificaciones dogmáticas no dan una respuesta adecuada a las
necesidades de tipificación de los entes públicos existentes en el Derecho positivo español. Ha de
elaborarse sobre la base de otros criterios, que, dicho de una manera sintética, son los de
esencialidad e instrumentalidad, que corresponden a dos conjuntos de personificaciones claramente
distinguibles.
Una primera categorÃ−a de personas públicas corresponde a los que tradicionalmente vienen
denominándose entes o corporaciones territoriales: son los que llamaremos entes polÃ−ticos
primarios y, en segundo lugar, a personificaciones creadas y dependientes de los entes polÃ−ticos
primarios para la gestión descentralizada de sus funciones, a los que denominaremos entes
instrumentales.
Estas dos categorÃ−as comprenden personas jurÃ−dicas públicas en sentido estricto. Ahora bien
conviene aludir a los rasgos diferenciales de los dos tipos enunciados, que se concretan en cuatro
aspectos.
• En primer lugar, en cuanto a su organización, los entes polÃ−ticos primarios se estructuran bajo
formas democrático-representativas. Los entes instrumentales se estructuran bajo fórmulas
burocráticas de gestión.
• En segundo lugar, en cuanto a su base personal, los entes polÃ−ticos primarios desarrollan su
actividad respecto de la totalidad de las personas que se encuentran fÃ−sicamente en su territorio; los
entes instrumentales, en cambio, tienen como destinatarios de su actividad, normalmente, sólo a
colectivos sectoriales de las personas que se hallan dentro de su ámbito territorial de competencia.
• En tercer lugar, en cuanto a sus fines, los entes instrumentales están regidos por el principio de
especialidad: se constituye para el desempeño de una función o conjunto de funciones delimitadas
y especÃ−ficas, fuera de las cuales carecen de competencia para actuar. Los entes polÃ−ticos
primarios, en cambio, se basan en el principio de generalidad y carácter potencialmente expansivo
de sus fines; como se ha dicho expresivamente, «en principio, nada de lo que afecta a las personas
que habitan dentro de su territorio les puede resultar ajeno».
• Y, en cuarto y último lugar, en cuanto a los medios, la supremacÃ−a natural de los entes polÃ−ticos
primarios implica que sean ellos los titulares originarios de las potestades públicas superiores, como
la potestad reglamentaria, la potestad tributaria, la potestad expropiatoria, la potestad sancionadora, la
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potestad de planificación, etc.; potestades éstas, que sólo excepcionalmente, por expresa
atribución legal o mediante delegación, pueden ejercer los entes instrumentales.
• Los entes polÃ−ticos primarios
La determinación de cuáles sean los entes polÃ−ticos primarios en el Derecho positivo español
ofrece mayores dificultades de lo que a primera vista parece. A efectos sistemáticos cabe distinguir
tres niveles territoriales:
• En primer término el nivel estatal. El art. 2.2 de la ley 6/97 de 14 de abril, conocida como
LOFAGE, establece «La Administración General del Estado, constituida por órganos
jerárquicamente ordenados, actúa con personalidad jurÃ−dica única».
El ente polÃ−tico primario en el nivel estatal es el Estado mismo, entendido éste como el conjunto
de todas las organizaciones públicas de ámbito nacional (esto es, como Estado-aparato y no como
Estado-comunidad, suma del pueblo, el territorio y el poder, por utilizar términos de Mortati).
• En segundo termino, el nivel regional (autonómico). Ã…mbito éste caracterÃ−stico de las
Comunidades Autónomas, plantea un problema idéntico al que hemos analizado en el nivel estatal.
La CE no atribuye explÃ−citamente personalidad jurÃ−dica a las Comunidades Autónomas; y dado
que cada una de éstas posee una estructura semejante a la del Estado, con una Administración
propia y unos órganos polÃ−ticos de nivel superior (Presidente, Parlamento), indicamos que la
personalidad jurÃ−dica corresponde a la Comunidad Autónoma considerada como totalidad. Es
ésta pues, el ente polÃ−tico primario del nivel regional (autonómico).
• Y, en tercer termino, el nivel local, en el que a diferencia de los dos precedentes, existe una pluralidad
de entes polÃ−ticos primarios: concretamente, el Municipio, la Provincia y la Isla, a los que el art. 3.1
de LBRL, utilizando la terminologÃ−a tradicional, denomina «entidades locales territoriales».
La atribución formal de la personalidad jurÃ−dica de estas entidades se encuentra, en lo que a
municipios y provincias se refiere, en la propia CE (art. 140 y 141.1). Y, puestos a afinar, cabrÃ−a
formular una critica al texto literal de la CE, que con evidente impropiedad a conferido personalidad
jurÃ−dica a los municipios y a las provincias (esto es, al ente global compuesto por la población, el
territorio y la organización), cuando ésta deberÃ−a haber sido atribuida exclusivamente al
Ayuntamiento y a la Diputación Provincial; esto es, al ente local-aparato y no al ente
local-comunidad, por utilizar de nuevo estos dos expresivos términos.
• Los entes instrumentales
El TÃ−tulo III de la LOFAGE está dedicado a los organismos públicos. Dentro de su esfera de
competencia, les corresponden las potestades administrativas precisas para el cumplimiento de sus
fines, en los términos que prevean sus Estatutos, salvo la potestad expropiatoria. Se clasifican en
Organismos Públicos y Entidades públicas empresariales.
Dos son sus notas principales. En primer lugar su carácter instrumental. Se trata, en efecto, de
organizaciones creadas y personificadas por los entes polÃ−ticos primarios para el desempeño de
funciones y servicios propios de los mismos. En segundo lugar, su extraordinaria heterogeneidad.
Frente a la relativa simplicidad tipológica de los entes polÃ−ticos primarios, el de los entes
instrumentales es el mundo de la diversidad, de la atipicidad, del ius singulare, de la originalidad
buscada con deliberación.
Pese a ésta circunstancias es posible trazar un cuadro significativo que englobe a todas estas
personificaciones instrumentales. Utilizando una distinción dogmática cabe diferenciar estos entes
según su naturaleza corporativa o institucional.
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• Las personificaciones instrumentales de carácter corporativo son, hoy por hoy, cuantitativamente
minoritarias, y responden a organizaciones basadas en la asociación de diversos entes públicos. Sus
dos tipos principales son, en la actualidad, las mancomunidades de municipios y los consorcios.
• Las personificaciones instrumentales de carácter institucional debiendo distinguirse, dentro de
ellas, tres categorÃ−as:
♦ En primer lugar, los que denominaremos convencional y genéricamente entes públicos
de gestión: organismos autónomos, instituciones públicas y entidades gestoras de la
Seguridad Social.
♦ En segundo lugar, las que llamaremos sociedades públicas; entidades éstas constituidas
bajo forma privada de personificación (normalmente, sociedades anónimas), y creadas ya
por la Administración del Estado, ya por las Comunidades Autónomas, ya por los entes
locales, para la realización de actividades de naturaleza industrial o comercial.
♦ Y, en tercer lugar, las que denominaremos fundaciones públicas, categorÃ−a residual que
engloba un conjunto de supuestos heterogéneos de personas jurÃ−dicas constituidas por un
ente público bajo la forma privada de fundación.
♦ Los administrados
♦ Concepto ambiguo y discutido
El término «administrado» es un concepto que aparece invariablemente en la doctrina
española de este siglo para aludir al otro término subjetivo de las relaciones jurÃ−dicas
en las que la Administración es parte. La Administración aparece en dichas relaciones
como un sujeto poderoso y activo, armado de potestades con las que incide en la esfera
jurÃ−dica del particular; es el ente que administra, de donde resulta que el sujeto privado es
un ente que ostenta una posición pasiva, que es «administrado». Afirmar que la persona
fÃ−sica privada es el único término posible, contrapuesto a la Administración, de una
relación jurÃ−dico-administrativa, es una tesis absolutamente insostenible. En efecto:
♦ No sólo las personas fÃ−sicas privadas son la contraparte subjetiva de las relaciones
administrativas. También lo son, con entera normalidad, las personas jurÃ−dicas privadas.
♦ No sólo las personas —fÃ−sicas y jurÃ−dicas— privadas pueden ser parte en las relaciones
de Derecho administrativo. Cada vez son más frecuentes las relaciones jurÃ−dicas en las
que ambas partes son personas públicas.
♦ Las relaciones jurÃ−dicas reguladas por el Derecho administrativo no siempre tienen a una
Administración pública como uno de sus sujetos. Hay, de hecho, y no son infrecuentes,
relaciones entre personas privadas reguladas por el Derecho público (p. ej., la relación por
la que una empresa retiene a un trabajador el importe del IRPF; el derecho de rectificación
que corresponde a una persona frente a un periódico por la publicación de una noticia que
le afecta).
♦ Pero, ante todo y sobre todo, en el supuesto estadÃ−sticamente normal de relaciones entre
una Administración pública y una persona fÃ−sica privada, es rigurosamente inexacto
considerar a ésta como un mero sujeto pasivo de las potestades de la Administración. La
persona privada es hoy titular de situaciones jurÃ−dicas activas o de poder frente a la
Administración: potestades, derechos, situaciones constitucionalmente garantizadas de
libertad inmunes a la acción de los poderes públicos.
♦ La categorÃ−a dogmática de administrados
La intensidad de las limitaciones que suponen sobre la esfera jurÃ−dica de los ciudadanos y a
la generalidad de la vinculación por las potestades administrativas son dos posibles
tipificaciones, que cabe señalar, entre otras de ámbito más genérico.
♦ La intensidad de las limitaciones: administrado simple y cualificado
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La posición en que el administrado se encuentra da lugar a unos poderes y deberes
recÃ−procos de intensidad variable. Cuando esta posición es la genérica de todos los
restantes ciudadanos, no estando matizada por ninguna nota especial, se habla de
administrado simple, cuya relación con la Administración es la denominada relación
general de poder (también llamada de supremacÃ−a general o de sujeción general). Hay,
sin embargo, determinadas relaciones en las que la vinculación
Administración-administrado deriva de una relación jurÃ−dica peculiar y más intensa,
que da lugar a una serie de poderes y deberes particularmente enérgicos: en tal caso, se
habla del ciudadano como de un administrado cualificado, cuya relación con la
Administración es una relación especial de poder (denominada relación de
supremacÃ−a especial o de sujeción especial). Deriva de la inserción del administrado, de
una u otra forma, en una organización administrativa, y cuyo contenido supone unas
limitaciones singulares de la libertad: p. ej., el soldado, el interno en un establecimiento
penitenciario, el funcionario, etc.
La distinción entre relación de sujeción general y especial, ya en sÃ− mismo imprecisa,
no puede desvirtuar la naturaleza del acto administrativo; si que puede dejar de considerarse
la posibilidad de que dicho acto incida en los derechos del administrado y añade que «...
siempre deberá ser exigido el cumplimiento de las regulaciones constitucionales de
legalidad formal como garantÃ−a de la seguridad jurÃ−dica del ciudadano».
Parece evidente, dado el origen de la distinción, que ésta carece de virtualidad en nuestro
Derecho positivo, en el que la invocación de una relación especial de poder, no habilita a la
Administración para imponer cuantas limitaciones estime oportunas a la libertad de personas
que se insertan en la misma. En nuestro sistema constitucional, la libertad personal no puede
verse coartada más que por la ley o por el consentimiento de los afectados. La
Administración dispone no sólo de potestades expresas, sino también de potestades
implÃ−citas o inherentes, que derivan naturalmente de otras conferidas con carácter
genérico y que autorizan a la Administración para imponer al particular conductas,
positivas o negativas, no previstas de manera explÃ−cita. Pero ello ocurre tanto en la llamada
relación general como en las relaciones especiales de poder, con la única diferencia de que,
de modo tradicional, el diseño de las potestades de la Administración en las denominadas
relaciones especiales se hace de modo inevitablemente más ambiguo, genérico y flexible;
y no puede ser de otra forma, porque en estas relaciones la intensidad y extensión del
contacto fÃ−sico entre la Administración y los administrados son mucho mayores.
♦ La generalidad de la vinculación: la pertenencia territorial
Mucha mayor relevancia jurÃ−dica posee la clasificación de los administrados en virtud del
dato que podrÃ−amos llamar de la pertenencia territorial.
Esta clasificación dual se ha extendido del Estado a los restantes entes polÃ−ticos primarios
o territoriales inferiores al Estado, dando lugar en cada uno de ellos a una condición de
pertenencia especifica: la nacionalidad, en cuanto pertenencia al Estado; la ciudadanÃ−a
autonómica, o pertenencia a una determinada Comunidad Autónoma; y la residencia
(también llamada tradicionalmente vecindad), o pertenencia a un determinado municipio.
♦ La capacidad de los administrados y sus causas modificativas
La capacidad de los sujetos privados en el marco de las relaciones administrativas ofrece
diferencias muy apreciables al tratamiento de esta cuestión en el campo jurÃ−dico privado;
diferencias que pueden centrarse en dos aspectos.
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De una parte, en la constitución de la capacidad de obrar, en el derecho público, en el
que, por regla general, están capacitados para el ejercicio de los derechos todos aquéllos a
quienes la ley concede aptitud para establecer las relaciones de las que tales derechos emanan.
Se define capacidad de obrar como la condición del sujeto de derecho de intervenir en el
campo de las relaciones jurÃ−dico privadas o públicas. Según la ley 30/92 tienen
capacidad de obrar ante las administraciones públicas, además de las personas que ostenten
capacidad con arreglo a las normas civiles, los menores de edad para el ejercicio y defensa de
sus derechos e intereses cuya actuación esté permitida por el ordenamiento
jurÃ−dico-administrativo sin la autorización de la persona que ejerza la potestad o tutela.
El Derecho administrativo, en cambio, carece de una regulación general por ley de las
causas limitativas o excluyentes de la capacidad de obrar: antes bien, es costumbre inveterada
que cada norma establezca diversos tipos de circunstancias que excluyen o limitan la
capacidad de los administrados para ser parte en las relaciones o situaciones jurÃ−dicas que
regulan.
Una exposición agotadora de estas causas modificativas de la capacidad de obrar es
prácticamente imposible. Las tres más importantes, y que por su objetividad se prestan
menos a la critica son las siguientes:
♦ La nacionalidad, que continúa siendo causa de exclusión de los ciudadanos extranjeros de
numerosas relaciones jurÃ−dicas, como son el sufragio activo y pasivo en determinadas
elecciones, la condición de funcionario público, etc.
♦ La edad tanto en su aspecto mÃ−nimo como máximo. En el aspecto de edad mÃ−nima
opera, con carácter general, la regla de la mayorÃ−a de edad civil de 18 años (art. 12 CE),
aunque múltiples normas continúan exigiendo edades más altas para el acceso a
determinados puestos. La edad máxima opera como tope para el desempeño de funciones
públicas.
♦ La enfermedad o las deficiencias fÃ−sicas o psÃ−quicas, en sus diversas modalidades,
poseen una eficacia multidireccional. Pueden actuar como factor impeditivo (p. ej., para el
acceso a la función pública, pero también del cumplimiento de deberes, como el servicio
militar); como factor extintivo de relaciones jurÃ−dicas (p. ej., como causa de jubilación de
los funcionarios o de cese en determinados cargos inamovibles); o como requisito para el
disfrute de determinados servicios (prestaciones sanitarias de la seguridad social).
♦ ESTRUCTURAS Subjetivas II
♦ Introducción y concepto de órgano administrativo
La teorÃ−a del órgano es directamente tributaria del dogma de la personalidad jurÃ−dica
del Estado; si éste se concibe como una persona jurÃ−dica que ha de expresar una voluntad
unitaria, se plantea la cuestión de como calificar en Derecho la posición de las personas
que individual o colegiadamente manifiestan dicha voluntad.
Es preciso mantener un concepto dogmático según el cual merecerÃ−an la calificación de
órganos aquellas unidades funcionales dotadas de capacidad para actuar de forma
jurÃ−dicamente eficaz en las relaciones intersubjetivas; o lo que es lo mismo; las que
ostentan el poder de expresar hacia el exterior la voluntad jurÃ−dica del ente en que se
integran, y ello, teniendo en cuenta que el elemento fundamental de este concepto es la
persona fÃ−sica titular del órgano, que es, en definitiva; la fuente real de la voluntad que se
imputa a la Administración.
♦ Estructura de los órganos administrativos
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♦ La persona fÃ−sica como titular del órgano
En lÃ−neas generales, estas personas pueden ser de dos tipos: de una parte, la que es titular
formal del órgano y ostenta sus competencias, que puede ser una persona fÃ−sica singular o
una pluralidad de personas que concurren de modo colectivo a formar la voluntad u opinión
del órgano. De otra, la persona o colectivo titular del órgano suele estar asistido por un
conjunto de personas que le auxilian en el ejercicio de las funciones propias del órgano o
realizan las taras materiales inherentes al mismo (personas que, a su vez, pueden ser titulares
de otros órganos subordinados).
La adquisición de la condición de titular del órgano tiene siempre lugar mediante un
procedimiento formalizado, al que suele denominarse investidura y que se desdobla en dos
fases: de una parte, la adquisición de la titularidad formal mediante el acto de
nombramiento; de otra, la asunción efectiva de las funciones del órgano, que se efectúa en
un acto formal denominado toma de posesión.
♦ La dinámica del órgano: la imputación
El punto central de la teorÃ−a del órgano, su auténtica clave de arco, se halla en el
fenómeno de la imputación: el concepto de órgano no es sino un artificio técnico para
explicar jurÃ−dicamente la traslación de los actos (o de sus efectos) realizados por los
administradores de una persona pública a la esfera jurÃ−dica de ésta.
♦ El objeto de la imputación
Uno de los motivos que impulsaron a la doctrina a finales del XIX a acuñar la teorÃ−a del
órgano fue la inadecuación al Derecho público del régimen general de imputación de
actos y efectos jurÃ−dicos existente en el Derecho privado.
Ahora bien, de hecho, la práctica conoce supuestos tanto de imputación total como parcial.
♦ La imputación total: acaece en los supuestos en que el titular de un órgano habilitado para
expresar ad extra la voluntad de un ente público, realiza actos formales con este preciso
objeto (p ej., dictar un reglamento o un acto administrativo).
♦ La imputación parcial, o sólo de los efectos del acto (pero no de éste), tiene lugar
respecto de aquellas actividades o conductas de los agentes públicos de cualquier nivel que
no constituyan emanación de una acto formal y tipificado de expresión de voluntad. En tal
caso, lo único que se imputa a la Administración es la obligación de indemnizar las
consecuencias dañosas a las que, eventualmente, den lugar las actividades o conductas.
♦ Los lÃ−mites de la imputación
Es notorio que no toda actividad realizada por personas al servicio de las personas públicas
da lugar a fenómenos de imputación a éstas. Para que dicha imputación, en cualquiera
de sus modalidades, se produzca, es necesaria la concurrencia de tres condiciones:
♦ La primera de ellas consiste en el requisito de que la actividad desplegada por el servidor
público lo sea en el ejercicio de funciones propias del ente público al que pertenece.
♦ En segundo lugar, la recognoscibilidad y apariencia formal mÃ−nima de corrección del
acto.
♦ Y en tercer lugar, la condición consistente en la investidura del funcionario.
♦ TipologÃ−a de los órganos
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Las más importantes de las clasificaciones se pueden agrupar según tomen como factor de
disyunción elementos estructurales o funcionales del órgano.
♦ Las clasificaciones de orden estructural
♦ La primera clasificación —también la más tradicional e importante— de los órganos es
la que los separa en órganos unipersonales y colegiados. à rganos unipersonales son
aquéllos cuyo titular es una única persona fÃ−sica; colegiados, aquéllos cuya
titularidad corresponde a un conjunto de personas.
♦ Las restantes tipologÃ−as estructurales de los órganos poseen una relevancia bastante
inferior. Algún sector doctrinal suele efectuar la distinción entre órganos representativos
y no representativos, en función de que el nombramiento de sus titulares se efectúe o no
por parte de la colectividad que constituye el sustrato social del ente.
♦ Las clasificaciones de orden funcional
Las dos clasificaciones básicas, dentro de las de orden funcional, son las que atienden al
ámbito territorial de las competencias del órgano y a la naturaleza material de sus
funciones. En el primer caso suele hablarse de órganos centrales y periféricos, y en el
segundo, de órganos activos, consultivos y de control.
♦ Ã rganos centrales son aquellos cuya competencia se extiende a la totalidad del territorio
nacional (p ej., Gobierno), y periféricos, los de competencia territorial limitada (p ej.,
Subdelegado del Gobierno).
♦ La segunda clasificación atiende al hecho de que las funciones exclusivas o predominantes
de un órgano consista en la emisión de declaraciones de voluntad (órganos activos: p ej.,
un Ministro), declaraciones de juicio (órganos consultivos: p ej., Consejo de Estado) o de
actos de fiscalización de la actividad de otros órganos (órganos de control: p ej.,
Intervención General).
♦ La competencia
♦ El concepto de competencia
La noción de competencia alude indistintamente al resultado de asignación de intereses y
potestades; competencia es, pues, el conjunto de intereses y de potestades encomendado por
el sistema normativo a cada ente y a cada uno de los órganos que lo integran, pero
también la condición derivada de la titularidad de dicho conjunto de intereses y
potestades. La competencia puede corresponder tanto al ente como al órgano, y uno y otro
pueden ostentar competencia sobre un conjunto de intereses o de potestades. En todo caso, no
obstante, es requisito indispensable para la existencia de la competencia su atribución
mediante una norma jurÃ−dica.
♦ Modalidades de distribución de la competencia
Los criterios distributivos de la competencia han sido analizados con una óptica muy
limitada; la cuestión se reducÃ−a a identificar los criterios en virtud de los cuales la
distribución debÃ−a realizarse, que no eran más que la materia, la jerarquÃ−a y el
territorio.
Se habla de competencia material para aludir al resultado de la distribución de
competencias en virtud de criterios departamental-materiales: esto es, la asignación a cada
uno de los Ministerios de un servicio público definido.
Junto a ella, se habla de competencia jerárquica para aludir a la distribución de la
titularidad de las potestades públicas sobre una materia, encomendadas en su conjunto a un
11
Ministerio, entre los diversos escalones jerárquicos del mismo, en función directa de la
importancia de los asuntos; una distribución escalonada de la competencia, pues, claramente
visible en algunas reglamentaciones sancionadoras (en las que la potestad de imposición de
multas se eleva en la escala jerárquica de igual modo que su cuantÃ−a).
Y finalmente, se habla de competencia territorial para distinguir los diferentes ámbitos
geográficos a los que se extiende la competencia de los entes u órganos.
La problemática de la distribución de competencias tiene hoy otros focos de atención,
suscitados por el hecho de la pluralidad de entes y órganos que potencialmente pueden ser
destinatarios de una misma competencia.
Aunque hay materias y decisiones que pueden corresponder a la competencia de un solo ente
u órgano, los supuestos de coparticipación son cada vez más numerosos y complejos,
dando lugar a otros tantos tipos de competencia:
◊ AsÃ− se habla de competencia exclusiva para referirse al supuesto de atribución de
un interés o una potestad a un solo ente u órgano, con exclusión de todos los
demás (p ej., aprobar Decretos-leyes es competencia exclusiva Gobierno).
◊ Se habla de competencia compartida para aludir a los supuestos en que la
responsabilidad sobre una materia se otorga a varios entes públicos u órganos (p
ej., la Seguridad Social cuyo régimen económico se atribuye al Estado y la
ejecución de sus servicios a las CC.AA.). Mediante norma se establece el ámbito
de actuación de cada uno de los entes instrumentales.
◊ El concepto de competencia indistinta se refiere a los supuestos en que una
determinada materia o potestad corresponde de modo simultaneo y no excluyente a
dos o más entes u órganos: es el caso de la mayor parte de las actividades de
fomento (p ej., cualquier ente público puede organizar conciertos, exposiciones etc.
sin que las actividades de los unos impidan ni interfieran las de los otros).
◊ La competencia conjunta alude a los supuestos en que dos o más entes u órganos
son competentes para intervenir sobre una misma materia o asunto, debiendo
producirse dicha intervención de modo necesario y sucesivo, en el seno de un
mismo procedimiento (p ej., la aprobación del PGOU, o el paso de un municipio al
régimen de Concejo abierto, que requiere la aprobación por el Ayuntamiento y
después por la CC.AA.).
◊ La expresión competencia alternativa suele emplearse respecto de aquellos asuntos
en los que la potestad decisoria se encuentra atribuida a dos o más entes u órganos
de modo simultaneo, pero excluyente, de tal modo que, ejercida por uno de ellos, no
puede ser utilizada por el otro (p ej., competencia sancionadora en materia de
diversos espectáculos).
◊ Semejante a la anterior es la competencia sucesiva, en la que dos órganos o entes
pueden adoptar una decisión sobre el mismo asunto, pero dicha posibilidad se halla
escalonada en el tiempo, de tal modo que el segundo no puede actuar sino cuando
haya transcurrido un determinado plazo desde el momento en que pudo hacerlo el
primero (p ej., la licencia de construcción corresponde al Ayuntamiento;
transcurridos dos meses desde la solicitud, el peticionario puede reproducirla ante la
Comisión Provincial de Urbanismo, que pasa a ser el órgano competente para
otorgarla o denegarla).
◊ Aludamos, por fin, a la competencia coincidente, referida a los asuntos de
competencia de dos o más entes u órganos, pero cuya intervención es
acumulativa e independiente (p ej., realización de obras en una iglesia antigua
contigua a una carretera; por el mero hecho de la realización de obras, requerirá
12
licencia urbanÃ−stica del Ayuntamiento; por tratarse de un monumento, la
autorización de la autoridad encargada de la tutela del patrimonio histórico; y, por
hallarse junto a la carretera, la autorización del Ministerio de Fomento o del órgano
correspondiente de la CC.AA.).
♦ El régimen jurÃ−dico-positivo de las competencias
Nuestro derecho positivo no contiene una regulación genérica de la competencia, salvo en
unas cuantas reglas dispersas en la LPC, que pueden agruparse en dos bloques:
♦ En primer lugar, las reglas declarativas de la competencia como cuestión de orden
público. Son las siguientes:
◊ La competencia es una cualidad irrenunciable e intransmisible (art. 12.1 LPC), y que
debe efectuarse por los órganos que la tengan atribuida como propia.
◊ La actuación administrativa por un órgano o ente que carece de competencia es
causa de ilegalidad (nulo de pleno derecho, art. 62.1.b LPC) del acto o norma
adoptados.
♦ El segundo bloque está compuesto por una serie de reglas para la atribución concreta de
competencias cuyo titular se encuentra relativamente indeterminado (art. 12.3 LPC).
◊ Si una norma atribuye una competencia a un ente sin especificar el órgano concreto
titular de la misma, la atribución se entenderá hecha en favor de los órganos
inferiores competentes por razón de la materia y del territorio.
◊ Y si hubiera varios de éstos, la competencia corresponderá al superior
jerárquico común.
◊ Transferencia de competencia
El cuadro de competencias establecido por el sistema normativo no es inamovible.
Razones de oportunidad o conveniencia polÃ−tica, o de pura mejora técnica,
fuerzan a frecuentes reajustes en la distribución competencial. Nos ocuparemos
únicamente de los que tiene por objeto la traslación de competencias de carácter
administrativo.
◊ La transferencia o reasignación de competencias
Resulta elemental señalar que es la técnica más simple y expeditiva de la
traslación de competencias. Consiste en la reasignación normativa: esto es, en la
modificación de la norma atributiva, asignando la competencia a un ente distinto del
que la ostentaba anteriormente como titular.
◊ La delegación intersubjetiva
Supone la traslación por un ente superior a otro de nivel inferior, el ejercicio de una
competencia, reteniendo el ente delegante la titularidad de la misma. Hay que tener
en cuenta los siguientes aspectos.
◊ En el aspecto material se exige que las competencias hayan de referirse a materias
que afecten a los intereses propios.
◊ En el aspecto formal la delegación ha de hacerse en todo caso mediante una norma:
una ley orgánica en la delegación a las CC.AA. y una ley o reglamento en la
delegación a entes locales.
◊ Por último, en cuanto a los controles, el art. 150.2 CE deja en libertad a la ley
orgánica para establecerlos. Por su parte la LBRL es mucho más precisa, fijando
tres tipos de los mismos:
13
⋅ Primero, las potestades de dirección que se reserva el ente delegante.
⋅ Segundo, el recurso ordinario, por cuanto los actos del ente local en ejercicio
de la competencia delegada podrán ser recurridos ante los órganos de la
Administración delegante.
⋅ Y tercero, el control extraordinario consistente en la revocación de la
delegación, que puede acordarse por el ente delegante.
⋅ La gestión ordinaria
Con el nombre de gestión ordinaria se conoce una modalidad de traslación
intersubjetiva de competencias en la que un ente público ejecuta
competencias o servicios de otro, actuando a todos los efectos como un
órgano de este último.
Dogmáticamente, la gestión ordinaria no se diferencia en nada de la
delegación intersubjetiva: hay en ella idéntica escisión entre titularidad
y ejercicio de la competencia. La gestión ordinaria es, pues, un tipo de
delegación en el que la libertad del delegado es menor; o, si se quiere, una
forma de delegación en la que el ente delegante posee mayores controles y
potestades de dirección sobre la actividad del delegado.
⋅ La sustitución o subrogación
Se entiende por sustitución la traslación temporal de la facultad de
ejercicio de todas o parte de las competencias de un ente público a otro,
impuesta como consecuencia de la falta de ejercicio de éstas, o de otras
circunstancias anormales.
La sustitución es una técnica de desapoderamiento unilateral, efectuada
por un ente ajeno al titular de las competencias. Una técnica traumática,
utilizada tradicionalmente en las relaciones del Estado con las entidades
locales, con la finalidad de asegurar el ejercicio de determinadas
competencias relevantes, inactuadas por los entes locales titulares.
⋅ Formas de ejercicio de la competencia: delegación, avocación,
delegación de firma y encomienda de gestión
⋅ La transferencia o reasignación de competencias; en especial, la
desconcentración
Al igual que ocurre en el plano de las traslaciones competenciales entre entes
públicos, la modalidad traslativa más simple entre órganos
administrativos consiste en la reasignación de la competencia,
confiriéndola a un órgano distinto del anterior titular mediante la
correspondiente modificación de la norma atributiva.
El examen de esta modalidad suele reconducirse a la técnica denominada
desconcentración y que no es sino una subespecie de la reasignación
interorgánica de competencias en virtud de la cual la titularidad y ejercicio
de éstas pasa de un órgano determinado a otro de inferior nivel
jerárquico, ya sea éste último de idéntico ámbito territorial que el
primero (p ej., de Ministro a Director General) o de ámbito territorial
inferior (p ej., de Ministro a Director Provincial).
14
⋅ La delegación interorgánica
En su estructura técnica, la delegación entre órganos es un instituto
sustancialmente idéntico a la delegación intersubjetiva: en ella, un
órgano traslada a otro jerárquicamente inferior el ejercicio de una
competencia propia, reteniendo su titularidad.
Art. 13.1 LPC.- «En cada Administración Pública se podrá acordar la
delegación de ejercicio de competencias atribuidas a sus órganos
administrativos en otros órganos, aunque no sean jerárquicamente
dependientes, cuando existan circunstancias de Ã−ndole técnica,
económica, social, jurÃ−dica o territorial que lo hagan conveniente.»
La delegación interorgánica es un procedimiento dirigido a la
descongestión de tareas de los órganos superiores.
⋅ La avocación
Es una técnica traslativa de competencias bastante diversa de las
examinadas precedentemente. Dicho en términos breves, supone la
traslación del ejercicio de la competencia para resolver un asunto
determinado desde el órgano titular de la misma a un órgano superior,
acordada por éste último.
Art. 14.1 LPC.- «Los órganos superiores podrán avocar para sÃ− el
conocimiento de un asunto cuya resolución corresponda ordinariamente o
por delegación a sus órganos administrativos dependientes, cuando
circunstancias de Ã−ndole técnica, económica, social, jurÃ−dica o
territorial lo hagan conveniente.
En los supuestos de delegación de competencias en órganos no
jerárquicamente dependientes, el conocimiento de un asunto podrá ser
avocado únicamente por el órgano delegante.»
⋅ La delegación de firma
La delegación de firma es una facultad de los titulares de los órganos
administrativos, que no altera la competencia del órgano.
Art. 16 LPC.- «1. Los titulares de los órganos administrativos podrán,
en materia de su propia competencia, delegar la firma de sus resoluciones y
actos administrativos a los titulares de órganos o unidades administrativas
que de ellos dependan, dentro de los lÃ−mites señalados en el artÃ−culo
13.
2. La delegación de firma no alterará la competencia del órgano
delegante y para su validez no será necesaria su publicación.
3. En las resoluciones y actos que se firmen por delegación se hará constar
la autoridad de procedencia.
4. No cabrá la delegación de firma en las resoluciones de carácter
15
sancionador.»
⋅ La encomienda de gestión
Por razones de eficacia o cuando no se posean los medios técnicos
idóneos para su desempeño, la realización de esas actividades podrá ser
encomendada a otros órganos o entes. No supone cesión de la titularidad
de la competencia.
Art. 15 LPC.- «1. La realización de actividades de carácter material,
técnico o de servicios de la competencia de los órganos administrativos o
de las Entidades de derecho público podrá ser encomendada a otros
órganos o Entidades de la misma o distinta Administración, por razones de
eficacia o cuando no se posean los medios técnicos idóneos para su
desempeño.
2. La encomienda de gestión no supone cesión de titularidad de la
competencia ni de los elementos sustantivos de su ejercicio, siendo
responsabilidad del órgano o Entidad encomendante dictar cuantos actos o
resoluciones de carácter jurÃ−dico den soporte o en los que se integre la
concreta actividad material objeto de encomienda.
3. …pertenecientes a la misma Administración… En todo caso, el
instrumento de formalización de la encomienda de gestión y su
resolución deberá ser publicado, para su eficacia, en el diario oficial
correspondiente…
4. …entre órganos y Entidades de distintas Administraciones… firma del
correspondiente convenio entre ellas, salvo… gestión ordinaria… CC.AA.
por las Diputaciones Provinciales o…que se regirán por la legislación de
Régimen Local.
5. …no será de aplicación … personas fÃ−sicas o jurÃ−dicas sujetas a
Derecho Privado, ajustándose… legislación… contratos del Estado, sin
que puedan encomendarse… actividades... hayan de realizarse con sujeción
al Derecho Administrativo.»
⋅ Estructuras subjetivas III
⋅ Introducción
La actividad constitutiva de las organizaciones se despliega a través de un
encadenamiento de conductas que, vistas desde una perspectiva lógica,
constituyen un proceso, que denominaremos proceso de organización.
Dentro de éste distinguiremos las siguientes fases siguiendo a la doctrina
alemana:
⋅ La creación de la organización: Consistente en la decisión del poder
público competente de que una determinada función o conjunto de
funciones sea realizado por un aparato orgánico que a tal fin se establece.
⋅ El establecimiento o configuración de la organización: que supone la
determinación concreta de la estructura interna, el detalle de sus funciones y
potestades y su distribución entre los diferentes órganos de la
16
organización.
⋅ La puesta en marcha o funcionamiento de la organización: que entraña
la dotación material de los elementos personales y materiales para que la
organización para desempeñar sus funciones.
En esta disciplina nos ocuparemos de la segunda fase, relativa a la
configuración de la organización, y dentro de dicha fase distinguiremos
cuatro tipos de operaciones normativas:
⋅ La determinación de la estructura orgánica interna de la
organización, tanto de sus órganos de dirección (especificando su
naturaleza, composición rango y modo de designación) cuanto de las
restantes unidades operativas subordinadas.
⋅ La delimitación del ámbito funcional de la nueva organización, esto
es, la definición de las funciones públicas genéricas, tareas, servicios u
objetivos cuya gestión se encomienda a la organización creada y que viene
a constituir su ámbito de capacidad.
⋅ La atribución de las potestades públicas precisas para el
funcionamiento de la organización. AsÃ−, la definición de las funciones
o tareas que la organización ha de gestionar, ha de ser completada con la
atribución de los poderes concretos necesarios para ello. Se le imputan de
manera automática todas las potestades propias de las organizaciones a
cuyo tipo pertenece; las potestades adicionales han de ser objeto de
atribución expresa.
⋅ La distribución de las funciones de las potestades entre los diversos
centros operativos de la organización, configurando el ámbito de cada
uno de ellos, con criterios jerárquicos, departamentales o materiales y
territoriales.
⋅ La potestad organizativa: concepto y lÃ−mites
⋅ Caracteres generales
La potestad organizatoria es un concepto-sÃ−ntesis o finalista, que engloba
bajo un solo rótulo todas las potestades públicas, en cuanto se dirigen a la
creación, configuración, puesta en marcha y modificación de las
organizaciones; en una versión algo más restringida, se alude con este
concepto a las diferentes manifestaciones de la potestad normativa, en sus
diferentes ámbitos constitucional, legislativo o reglamentario, en cuanto
tiene por objeto la organización de las Administraciones públicas.
⋅ La distribución de la potestad organizatoria
La atribución de la potestad organizatoria en nuestro Derecho positivo ha
seguido una pauta de división en la que el protagonismo ha correspondido al
Parlamento en cuanto a la creación, modificación y extinción de entes
públicos, y a la Administración en cuanto a idénticas operaciones
respecto de los órganos que integran aquéllos.
1) AsÃ−, la creación, modificación y extinción de entes públicos se
encuentra afectada de una reserva de ley —material y formal— en relación
con las CC.AA. y provincias, no existiendo dicha reserva en relación con la
creación, modificación y extinción de municipios, que será una
competencia atribuida a las CC.AA. Serán éstas las que regularán los
17
aspectos concretos de dicha capacidad e igualmente encontraremos otra
excepción en relación con la creación de entes institucionales no
dependientes del Estado.
2) La creación, modificación y extinción de órganos es una potestad
repartida entre la ley y el reglamento, estableciéndose diferente
regulación según cada una de las administraciones territoriales que
estudiemos.
ï · Por lo que se refiere a los órganos de la Administración estatal, la
Constitución exige una ley para la regulación únicamente del Gobierno
(art. 98) y del Consejo de Estado (art. 107). Respecto al resto de los
órganos, dirá únicamente que serán «creados, regidos y coordinados
de acuerdo con la ley».
ï · En cuanto a los órganos de las entidades locales se encuentran
regulados en la Ley 7/1985 de 2 de abril, reguladora de las Bases de
Régimen Local, encomendándose el desarrollo de dichas normas al
reglamento orgánico que apruebe cada Corporación, aplicándose en su
defecto el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen
JurÃ−dico de las Corporaciones Locales (ROFRJ).
ï · Los órganos de la Administración de las Comunidades
Autónomas gozan de una regulación variada contenida en las Leyes sobre
Gobierno y Administración dictadas en desarrollo de sus respectivos
Estatutos.
⋅ LÃ−mites de la potestad organizativa
El crecimiento de la organización administrativa, ha impulsado al legislador
a imponer condicionamientos estrictos a su ejercicio: condicionamientos de
eficacia práctica variable que, a efectos de su exposición, pueden
clasificarse en tres grupos:
⋅ En primer lugar, condicionamientos o lÃ−mites de naturaleza sustancial o
material. Algunos de ellos poseen refrendo constitucional explÃ−cito (art.
103.1 CE, relativo a los principios a que debe someterse la actuación de la
administración pública, tales como la descentralización,
desconcentración y coordinación), otros, en cambio, poseen mero valor
legal (como los lÃ−mites derivados de las caracterÃ−sticas y requisitos
establecidos para la creación de órganos administrativos, regulada en el
art. 11 LPC).
⋅ En segundo lugar, los condicionamientos o lÃ−mites de carácter
procedimental. Dado que la potestad organizatoria se ejerce mediante
reglamentos, deberán aplicarse a éstos las normas que disciplinan el
procedimiento de elaboración de disposiciones de carácter general, sin
embargo, los lÃ−mites más efectivos dentro de este grupo están
constituidos por los informes y aprobaciones previas: las disposiciones en
materia orgánica requieren, en efecto, antes de ser sometidas al órgano
competente para dictarlas del informe previo a la aprobación.
⋅ En tercer y último lugar, los condicionamientos de carácter financiero o
presupuestario, de carácter obviamente fundamental, por cuanto los
18
órganos de nueva creación no podrán implantarse hasta que el coste de su
funcionamiento disponga de una cobertura presupuestaria suficiente (art.
11.2.c LPC).
Art. 11 LPC.- «1. Corresponde a cada Administración Pública delimitar,
en su propio ámbito competencial, las unidades administrativas que
configuran los órganos administrativos propios de las especialidades
derivadas de su organización.
2. La creación de cualquier órgano administrativo exigirá el
cumplimiento de los siguientes requisitos:
a) Determinación de su forma de integración en la Administración
Pública de que se trate y su dependencia jerárquica.
b) Delimitación de sus funciones y competencias.
c) Dotación de los créditos necesarios para su puesta en marcha y
funcionamiento.
3. No podrán crearse nuevos órganos que supongan duplicación de otros
ya existentes si al mismo tiempo no se suprime o restringe debidamente la
competencia de éstos.».
⋅ Principios inspiradores de la actividad de las Administraciones
Públicas; art. 103 de la CE: eficacia, jerarquÃ−a, descentralización y
coordinación
Los principios genéricos a los que debe atenerse la Administración se
encuentran regulados en el art. 103.1 CE y en el art. 3.1 y 2 de la Ley 30/92
(LPC).
El art. 103.1 CE dice que la Administración Pública sirve con objetividad
los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia,
jerarquÃ−a, descentralización, desconcentración y coordinación, con
sometimiento pleno a la ley y al Derecho.
Asimismo, el art. 3.1 LPC dice lo mismo que el anterior y el art. 3.2 de la
misma ley añade que la administración pública, en sus relaciones, se rige
por el principio de cooperación y en su actuación, por los criterios de
eficiencia y servicio a los ciudadanos.
Art. 3 LPC.- «1. Las Administraciones Públicas sirven con objetividad
los intereses generales y actúan de acuerdo con los principios de eficacia,
jerarquÃ−a, descentralización, desconcentración y coordinación, con
sometimiento pleno a la Constitución, a la Ley y al Derecho.
2. las Administraciones Públicas, en sus relaciones, se rigen por el principio
de cooperación, y, en su actuación, por los criterios de eficiencia y servicio
a los ciudadanos.
3. …
19
4. …».
Se engloban en estos artÃ−culos diferentes materias como serán el fin de
las Administraciones Públicas, sus criterios de actuación, los principios de
organización y el principio jurÃ−dico fundamental de sometimiento a la
Ley y al Derecho (principio de legalidad).
De las materias referenciadas, tendrán especial relevancia respecto de la
disciplina que estudiamos, las relativas a los criterios de actuación y los
principios de organización.
⋅ Criterios de actuación
Dentro de los criterios de actuación nos referiremos a la objetividad y la
eficacia de la administración pública.
⋅ Objetividad de la Administración Pública
El carácter objetivo de la actuación de la Administración Pública, puede
interpretarse, de modo primario y directo, en el sentido de que la
Administración, integrada por funcionarios y profesionales, debe ser neutral
y actuar con imparcialidad. Los administradores públicos no deben guiarse
por criterios partidistas, sin embargo, la objetividad de la Administración
Pública no se reduce a este mero hecho enunciado, que incluye la
imparcialidad polÃ−tica pero tiene connotaciones más amplias, que debe
relacionarse con la profesionalidad de los funcionarios. En este sentido, hay
que servir los intereses generales, sin atender a preferencias personales de
cualquier Ã−ndole y sin establecer ninguna discriminación, debiendo
atenerse la actuación de la Administración a una racionalidad que tenga en
cuenta los hechos objetivos, las necesidades sociales y la lÃ−nea polÃ−tica
que se haya establecido para resolverlas. La objetividad, por tanto, trasciende
ampliamente la neutralidad polÃ−tica de la Administración Pública.
⋅ Eficacia de la actuación administrativa
La Constitución la enumera en el art. 103.1, refiriéndose a ella como un
principio, pero dicha idea tiene un significado distinto a los que envuelven el
resto de los principios. En este sentido, indicar que la Administración es, o
debe ser eficaz, no indica nada en la práctica sobre cómo funciona la
Administración, sino sobre cómo deberÃ−a funcionar a juicio de los
administrados. Esta declaración de carácter general, pues, no será
exactamente un principio, sino más bien una cuestión de principios a que
debe someterse la Administración. En este sentido, la Administración no
existe por sÃ− misma, ni para sÃ− misma, sino que debe servir los intereses
generales y deberá hacerlo obteniendo unos resultados concretos que
respondan a la adecuación de los medios de que se dispone y los fines que
se pretenden cumplir.
⋅ Principios de organización
Dentro de los principios de organización nos referiremos a la jerarquÃ−a, la
descentralización, la desconcentración y la coordinación.
20
⋅ Descentralización
Supone la transferencia de competencias de una Administración Pública a
otra Administración Pública diferente, por lo que, a primera vista, resulta
desorientador que se incluya la descentralización en esta enumeración de
principios, por cuanto para la organización territorial del Estado, la
Constitución se inspira en la idea clave de autonomÃ−a, concepto distinto al
de descentralización territorial. Esta última existe y se referencia en el
texto constitucional, pero desempeña un papel menor y subordinado, y
será por esta razón por lo que podrán obtenerse importantes
consecuencias de este principio de descentralización. En cuanto que
descartada la de carácter territorial, se puede admitir la descentralización
funcional, por lo que la vÃ−a del art. 103 relativa a la descentralización
posibilitarÃ−a la existencia de la pluralidad de organismos autónomos que
no han sido contemplados de forma directa en la Constitución. Pero estos
llevarÃ−an a efecto sus funciones a través de la descentralización
administrativa de competencias de otras administraciones dependientes, en
este sentido, el art. 103 no especifica de qué tipo de descentralización se
trata, por lo que resulta legÃ−timo entenderla en el sentido expuesto.
⋅ JerarquÃ−a
Figura también enumerado en el art. 103.1 de la Constitución. No supone
una gran novedad, puesto que se limita a consagrar la existencia de una
organización, regida por los criterios de subordinación, que es propia de
nuestro desarrollo económico y cultural, asÃ−, la jerarquÃ−a será una
nota tÃ−pica de las Administraciones Públicas burocratizadas, pero la
Constitución matiza que se aspira a que no todas las competencias
correspondan a los órganos de máximo rango jerárquico, siendo éste el
significado que deberemos destacar del también denominado principio de
desconcentración.
⋅ Desconcentración
Supone la transferencia de competencias o atribuciones entre órganos de
una misma Administración Pública.
⋅ Coordinación
Supone la voluntad polÃ−tica de que la Administración funcione
armónicamente, aludiéndose en dicho principio a que los diferentes
órganos administrativos, en sentido estricto, deben actuar de modo que los
conflictos de competencias no dificulten el cumplimiento de tareas que tienen
encomendadas. No obstante, dicho funcionamiento armónico debe
predicarse no sólo respecto de los órganos de las Administraciones
Públicas, sino también respecto de las relaciones que existan entre
éstas y los diferentes organismos autónomos.
La Administración es, para los contribuyentes, un conjunto orgánico
jerarquizado que deberá funcionar eficaz y armónicamente, sirviendo con
objetividad los intereses generales por medio de sus órganos y organismos
autónomos, asÃ− dicho conjunto, que actuará con objetividad y eficacia,
21
estará sometido a la Ley y al Derecho, lo que se asegura por medio del
control de los Tribunales de justicia.
⋅ Administraciones territoriales
⋅ Administración del Estado: organización central y organización
periférica
La Administración del Estado es el aparato de servicios que posibilita la
actuación de la totalidad de las instituciones centrales del Estado como
instancia suprema en el interior del territorio y como sujeto de derecho
internacional.
Además, la Administración estatal es el aparato organizativo que ostenta el
mayor número de competencias y potestades públicas. Probablemente en
el futuro y como consecuencia del proceso descentralizador abierto por la
Constitución y los Estatutos de AutonomÃ−a, termine por configurar a las
CC.AA. como la sede natural de las más importantes funciones públicas.
AsÃ−, este predominio de la Administración del Estado supone una
superioridad cuantitativa abrumadora no comparable con ninguna otra
Administración Pública. La unión de todo ello supone la existencia de
una organización que por su grado de complejidad estructural hará
problemática, no sólo su gestión organizativa, sino su simple
descripción general, siendo éste el reto que acomete la vigente ley 6/1997
de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración
General del Estado (LOFAGE). Dicha ley hereda la tradicional distinción
entre la Administración central y la Administración periférica.
⋅ La organización central
⋅ La evolución de la Administración central
Son tres las lÃ−neas de tendencia que cabe advertir en la evolución de la
organización central del estado:
⋅ En primer lugar, la de un crecimiento constante en dimensiones y en
complejidad organizativa.
⋅ En segundo lugar, la de una progresiva formalización de sus estructuras, que
pasan de estar integradas por cargos fuertemente personalizados a vertebrarse
en oficios impersonales, órganos o núcleos abstractos de cometidos
funcionales.
⋅ Y por último, la de una creciente profesionalización de las personas que la
integran, tanto en los niveles de decisión y dirección polÃ−tica, como en
los puramente ejecutivos.
Nuestro sistema constitucional no prejuzga el modelo orgánico de este
aparato administrativo, salvo en cuanto impone, en el art. 98, la existencia de
un Gobierno, un Presidente y varios Ministros. Pero la voluntad del
constituyente que se ha descrito es, sin embargo, clara: de una parte, al
consagrar en su art. 103.1 los principios de descentralización y
desconcentración administrativa, siendo notoria la pretensión
constitucional de descongestionar el aparato central, bien mediante la entrega
a las Administraciones territoriales de ámbito inferior de determinadas
22
competencias, o bien mediante su traslación a otros órganos inferiores de
la propia Administración estatal y particularmente a los periféricos.
El replanteamiento de estructuras de la Administración central será una
consecuencia indirecta del proceso de implantación de las Comunidades
Autónomas, a las que, por imperativo de sus Estatutos, el Estado deberá
trasladar la mayor parte de las tareas de gestión que hoy lleva a cabo
centralizadamente.
⋅ La organización administrativa en la Administración central
El art. 98.1 CE establece que «El Gobierno se compone del Presidente, de
los Vicepresidentes, en su caso, de los Ministros y de los demás miembros
que establezca la ley».
Los órganos de la Administración estatal según la LOFAGE serán:
• El Presidente del Gobierno
• El Vicepresidente.
• Organos Superiores
♦ Los Ministros
♦ Los Secretarios de Estado
• Organos Directivos
♦ Los Subsecretarios
♦ Los Secretarios Generales
♦ Los Secretarios Generales Técnicos
♦ Los Directores Generales
♦ Los Subdirectores Generales
♦ Presidente del Gobierno
♦ Rasgos generales
El Presidente ocupa una posición central en la estructura no
sólo del Ejecutivo, sino de todos los poderes del Estado. El
Presidente forma parte del Gobierno, pero no es un miembro
más del mismo, siendo el Gobierno, en el fondo, una
prolongación de la figura del Presidente: es sólo a él a
quien se otorga y retira la confianza parlamentaria, y quien
nombra y destituye a los miembros del Gobierno.
♦ Nombramiento y cese
Su nombramiento tiene lugar mediante el acto del
otorgamiento de confianza, de acuerdo con lo establecido en
el art. 99 CE; mediante el voto favorable de la mayorÃ−a
absoluta de todos los miembros del Congreso de los
Diputados.
El nombramiento de Presidente puede también tener lugar
en virtud de la aprobación de una moción de censura (art.
113 CE).
Su cese se produce, conforme al art. 101.1 CE, por cuatro
23
causas:
♦ Celebración de elecciones generales.
♦ Pérdida de la confianza parlamentaria, bien sea por
adopción de una moción de censura o por el rechazo o
votación negativa de una cuestión de confianza.
♦ Dimisión.
♦ Fallecimiento.
♦ Funciones
Sus funciones derivan del art. 98.2 CE y pueden resumirse
adecuadamente bajo tres rúbricas:
♦ En primer lugar, al Presidente corresponde el nombramiento
y cese de los miembros de gobierno.
♦ En segundo lugar, el Presidente representa al Gobierno a la
polÃ−tica gubernamental.
♦ La competencia fundamental del Presidente, sin embargo,
radica en dirigir la acción del Gobierno y coordinar las
funciones de sus miembros.
♦ Vicepresidente
♦ Rasgos generales
La única mención que la CE hace a este órgano se
contiene en su art. 98, al decir que el Gobierno se compone,
además del Presidente y de los Ministros, «de los
Vicepresidentes, en su caso».
♦ Nombramiento y cese
El Vicepresidente es nombrado y separado por el Rey, a
propuesta de su Presidente. La separación lleva aparejada la
extinción de dicho órgano (art. 12.1 y 2 Ley 50/97, del
Gobierno)
♦ Funciones
Dado el carácter abierto y multifuncional de la
Vicepresidencia, no es de extrañar que la CE guarde
silencio absoluto sobre sus posibles funciones, que hoy
pueden resumirse en tres supuestos:
♦ En primer lugar, una función de sustitución del Presidente.
♦ En segundo lugar, una función de apoyo al Presidente en el
ejercicio de las tareas propias de éste.
♦ Y en tercer lugar, una función de coordinación de las
áreas gubernamentales.
♦ Organos superiores
♦ Los Ministros
♦ Rasgos generales
La Administración General del Estado se organiza en
24
Ministerios, comprendiendo cada uno de ellos uno o varios
sectores funcionalmente homogéneos de actividad
administrativa (art. 8.1 LOFAGE).
Los Ministros, además de las atribuciones que les
corresponden como miembros del Gobierno, dirigen, en
cuanto titulares de un Departamento ministerial, los sectores
de actividad administrativa integrados en su Ministerio y
asumen la responsabilidad inherente a dicha dirección (art.
12.1 LOFAGE).
♦ Nombramiento y cese
Como en el caso de los Vicepresidentes, los Ministros son
nombrado y separados por el Rey, a propuesta de su
Presidente. La separación de los Ministros sin cartera
llevará aparejada la extinción del órgano (art. 12.1 y 2
Ley 50/97, del Gobierno).
♦ Funciones
Corresponde a los Ministros, en todo caso, ejercer las
siguientes competencias:
♦ El ejercicio de la potestad reglamentaria.
♦ Determinación de los objetivos del Ministerio.
♦ Aprobación de las propuestas de los estados de gastos del
Ministerio.
♦ Determinar y en su caso proponer la organización interna
del Ministerio.
♦ …i) (art. 12.2 LOFAGE).
♦ Los Secretarios de Estado
♦ Rasgos generales
Los Secretarios de Estado dirigen y coordinan las
Direcciones Generales situadas bajo su dependencia y
responden ante el Ministro de la ejecución de los objetivos
fijados para la SecretarÃ−a de Estado (art. 14 LOFAGE).
♦ Nombramiento y cese
Los Secretarios de Estado son nombrados y separados por
Real Decreto del Consejo de Ministros, aprobado a propuesta
del Presidente del Gobierno o del miembro del Gobierno a
cuyo Departamento pertenezcan (art. 15.1 Ley 50/97, del
Gobierno).
♦ Funciones
A los Secretarios de Estado, les corresponde, entre otras, las
siguientes funciones (art. 14.1 y ss LOFAGE):
25
♦ Ejercer las competencias sobre el sector de actividad
administrativa asignado que les atribuya la norma de
creación del órgano o que les delegue el Ministro.
♦ Ejercer las competencias inherentes a su responsabilidad de
dirección y, en particular, impulsar la consecución de los
objetivos y la ejecución de los proyectos de su
organización, controlando su cumplimiento, supervisando
la actividad de los órganos directivos adscritos e
impartiendo instrucciones a sus titulares.
♦ Nombrar y separar a los Subdirectores generales de la
SecretarÃ−a de Estado.
♦ Organos directivos
♦ Los Subsecretarios
♦ Rasgos generales
Los Subsecretarios ostentan la representación ordinaria del
Ministerio, dirigen los servicios comunes y ejercen las
competencias correspondientes a dichos servicios comunes
(art. 15.1 LOFAGE).
♦ Nombramiento y cese
Los Subsecretarios son nombrados y separados por Real
Decreto del Consejo de Ministros a propuesta del titular del
Ministerio (art. 15.2).
♦ Funciones
Les corresponde, entre otras (art. 15.1, apartados a…i):
♦ Apoyar a los órganos superiores en la planificación de la
actividad del Ministerio, a través del correspondiente
asesoramiento técnico.
♦ Asistir al Ministro en el control de eficacia del Ministerio y
sus Organismos públicos.
♦ Desempeñar la jefatura superior de todo el personal del
Departamento.
♦ Los Secretarios Generales
♦ Rasgos generales
Los Secretarios Generales ejercen las competencias
inherentes a su responsabilidad de dirección sobre los
órganos dependientes, asÃ− como todas aquellas que les
asigne el expresamente el Real Decreto de estructura del
Ministerio (art. 16.2 LOFAGE).
♦ Nombramiento y cese
Los Secretarios Generales, con categorÃ−a de Subsecretario,
serán nombrados y separados por Real Decreto del Consejo
de Ministros a propuesta del titular del Ministerio (art. 16.3).
26
♦ Funciones
Sus competencias fundamentales son las inherentes a su
responsabilidad de dirección y, en particular, impulsar la
consecución de los objetivos y ejecución de los proyectos
de su organización, controlando su cumplimento,
supervisando la actividad de los órganos directivos
adscritos e impartiendo instrucciones a sus titulares (art. 14.2
en relación con el 16.2).
♦ Los Secretarios Generales Técnicos
♦ Rasgos generales
Los Secretarios Generales Técnicos, bajo la inmediata
dependencia del Subsecretario, tendrán las competencias
sobre servicios comunes que les atribuya el Real Decreto de
estructura del Departamento (art. 17.1 LOFAGE).
♦ Nombramiento y cese
Los Secretarios Generales Técnicos serán nombrados y
separados por Real Decreto del Consejo de Ministros a
propuesta del titular del Ministerio (art. 17.3).
♦ Funciones
Además de las anteriormente reseñadas, ejercen en todo
caso las relativas a la producción normativa, asistencia
jurÃ−dica y publicaciones (art. 17.1) y también, al tener
categorÃ−a de Director General, ejercen sobre sus órganos
dependientes las facultades atribuidas a dicho órgano (art.
17.2).
♦ Los Directores Generales
♦ Rasgos generales
Los Directores Generales son los titulares de los órganos
directivos encargados de la gestión de una o varias áreas
funcionalmente homogéneas del ministerio (art. 18.1
LOFAGE).
♦ Nombramiento y cese
Los Directores Generales serán nombrados y separados por
Real Decreto del Consejo de Ministros a propuesta del titular
del Departamento (art. 18.2).
♦ Funciones
A los Directores Generales, entre otras les corresponde (art.
18.1 apartados a…e):
27
♦ Proponer los proyectos de su Dirección General para
alcanzar los objetivos establecidos por el Ministro, dirigir su
ejecución y controlar su cumplimiento.
♦ Impulsar y supervisar las actividades que forman parte de la
gestión ordinaria del órgano directivo y velar por el buen
funcionamiento de los órganos y unidades dependientes y
del personal integrado en los mismos.
♦ Los Subdirectores Generales
♦ Rasgos generales
Son los responsables inmediatos, bajo la supervisión del
Director General o del titular del órgano del que dependan,
de la ejecución de aquellos proyectos, objetivos o
actividades que les sean asignados, asÃ− como de la
gestión ordinaria de los asuntos de la competencia de la
Subdirección General (art. 19.1 LOFAGE).
♦ Nombramiento y cese
Los Subdirectores Generales serán nombrados y cesados
por el Ministro o Secretario de Estado del que dependan (art.
19.2).
♦ Funciones
Las anteriormente descritas (art. 19.1).
♦ La organización territorial o periférica
♦ La Administración periférica española en la historia y
en la actualidad
Junto a las organizaciones administrativas de carácter
central, las Administraciones públicas de todos los tiempos
y paÃ−ses, han dispuesto de una red de organizaciones y
agentes propios distribuidos armónicamente sobre dicho
territorio, a los que se encomienda la representación del
aparato estatal y la realización de una serie de funciones
propias del mismo, en un ámbito espacial limitado, en
régimen de desconcentración. Tal es el aparato
organizativo que en España se conoce con el nombre de
Administración territorial o desconcentrada del Estado y,
más comúnmente, como Administración periférica.
♦ à rganos de la Administración periférica
Los órganos territoriales de la Administración del Estado
son:
♦ Los Delegados del Gobierno en las Comunidades
Autónomas.
♦ Los Subdelegados del Gobierno en las provincias.
♦ Los Directores insulares de la Administración General del
28
Estado.
♦ Los Delegados del Gobierno en las CC.AA.
♦ Rasgos generales
El art. 154 CE dispone que «un delegado nombrado por el
Gobierno dirigirá la Administración del Estado en el
territorio de la Comunidad Autónoma y la coordinará,
cuando proceda, con la Administración propia de la
Comunidad».
Los Delegados del Gobierno en las CC.AA., representan al
Gobierno en el territorio de aquéllas sin perjuicio de la
representación ordinaria del Estado en las CC.AA. a
través de sus respectivos Presidentes. Ejercen la
dirección y supervisión de todos los servicios de la
Administración General del Estado y sus Organismos
públicos situados en su territorio.
Dependen de la Presidencia del Gobierno, correspondiendo
al Ministro de Administraciones Públicas dictar las
instrucciones precisas para la correcta coordinación de la
Administración General del Estado en el territorio, y al
Ministro del Interior, en el ámbito de las competencias del
Estado, impartir las necesarias en materia de libertades
públicas y seguridad ciudadana. Todo ello sin perjuicio de
la competencia de los demás Ministros para dictar las
instrucciones relativas a sus respectivas áreas de
responsabilidad (art. 22.1 LOFAGE).
♦ Nombramiento y cese
Los Delegados del Gobierno serán nombrados y separados
por Real Decreto del Consejo de Ministros, a propuesta del
Presidente del Gobierno y tendrán su sede en la localidad
donde radique el Consejo de Gobierno de la Comunidad
Autónoma, salvo que el Consejo de Ministros determine
otra cosa y sin perjuicio de lo que disponga, expresamente, el
Estatuto de AutonomÃ−a (art. 22.3).
♦ Funciones
Corresponde, asimismo, a los Delegados del Gobierno (art.
22.2):
♦ Mantener las necesarias relaciones de cooperación y
coordinación de la Administración General del Estado y
sus Organismos públicos, con la de la Comunidad
Autónoma y con las correspondientes Entidades Locales.
♦ Comunicar y recibir cuanta información precisen el
Gobierno y el órgano de Gobierno de la Comunidad
Autónoma. Realizará también esas funciones con las
Entidades Locales en su ámbito territorial, a través de
29
sus respectivos Presidentes.
♦ Subdelegados del Gobierno en las provincias
♦ Rasgos generales
En cada provincia y bajo la inmediata dependencia del
Delegado del Gobierno en la respectiva Comunidad
Autónoma, existirá un Subdelegado del Gobierno.
En las CC.AA. uniprovinciales el Delegado del Gobierno
asumirá las competencias que la ley atribuye a los
Subdelegados del Gobierno en las provincias (art. 29.1
LOFAGE).
♦ Nombramiento y cese
El Subdelegado del Gobierno en las provincias será
nombrado por el Delegado del Gobierno, por el
procedimiento de libre designación, entre funcionarios de
carrera del Estado, de las CC.AA. o de las Entidades Locales
(art. 29.1).
♦ Funciones
A los Subdelegados del Gobierno les corresponderá (art.
29.2, apartados a…e):
♦ Dirigir, en su caso, los servicios integrados de la
Administración General del Estado, de acuerdo con las
instrucciones del Delegado del Gobierno.
♦ Impulsar, supervisar e inspeccionar los servicios no
integrados.
En las provincias en las que no radique la sede de las
Delegaciones del Gobierno, el Subdelegado del Gobierno,
bajo la dirección y la supervisión del Delegado del
Gobierno, ejercerá las siguientes competencias (art. 29.3):
♦ La protección del libre ejercicio de los derechos y
libertades, garantizando la seguridad ciudadana, todo ello
dentro de las competencias estatales en la materia. A estos
efectos dirigirá las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del
Estado en la provincia.
♦ La dirección y la coordinación de la protección civil en el
ámbito de la provincia.
♦ Los Directores insulares de la Administración General
del Estado
♦ Rasgos generales
Reglamentariamente, se determinarán las islas en las que
existirá un Director insular de la Administración General
del Estado, con el nivel que se determine en la relación de
puestos de trabajo (art. 30 LOFAGE).
30
Dependen jerárquicamente del Delegado del Gobierno en la
Comunidad Autónoma o del Subdelegado del Gobierno en
la provincia, cuando este cargo exista (art. 30).
♦ Nombramiento y cese
Serán nombrados por el Delegado del Gobierno por el
procedimiento de libre designación, entre funcionarios de
carrera del Estado, de las CC.AA. o de las Entidades Locales
(art. 30).
♦ Funciones
Los Directores insulares ejercen, en su ámbito territorial,
las competencias atribuidas por ley a los Subdelegados del
Gobierno en las provincias.
♦ Administración de las CC.AA.: estructura y
competencias
♦ El TÃ−tulo Octavo de la Constitución
La Constitución ha venido a romper con los esquemas del
Estado centralista vigente para establecer un sistema
escalonado de entes territoriales dotados de autonomÃ−a y
estructurados sobre el principio de democracia
representativa. El art. 137 CE dice que «el Estado se
organiza territorialmente en Municipios, en Provincias y en
las Comunidades Autónomas que se constituyan. Todas
estas entidades gozan de autonomÃ−a para la gestión de sus
respectivos intereses».
Ya en su Preámbulo, la Constitución manifiesta como uno
de sus objetivos esenciales el de «proteger a todos los
españoles y pueblos de España en el ejercicio de los
derechos humanos, sus culturas y tradiciones, lenguas e
instituciones»; y su art. 2º las califica nada menos que
como uno de los fundamentos de todo el orden
constitucional: «la Constitución se fundamenta en la
indisoluble unidad de la Nación española, patria común
e indivisible de todos los españoles, y reconoce y garantiza
el derecho a la autonomÃ−a de las nacionalidades y regiones
que la integran y la solidaridad entre todas ellas».
AsÃ− pues, la regulación de las CC.AA. en nuestra
Constitución se encuentra en los CapÃ−tulos I y III del
TÃ−tulo VIII.
♦ Proceso de formación del sistema autonómico
♦ El marco constitucional
Lo primero que sorprende de la regulación que la CE dedica
a las CC.AA. es su carácter absolutamente abierto: el texto
31
constitucional no contiene una normación mÃ−nimamente
completa del sistema autonómico, sino sólo el marco para
su establecimiento; podrÃ−a decirse que el TÃ−tulo VIII no
se dedica tanto a regular las CC.AA. cuanto a dictar las
instrucciones para el montaje de la nueva estructura
territorial. Lo que la CE establece, pues, es un marco para un
proceso, un marco caracterizado por dos notas: su
flexibilidad y su carácter plural.
♦ La flexibilidad del marco constitucional se manifiesta en la
aplicación a ultranza del llamado principio dispositivo, que
posee cuatro manifestaciones esenciales.
♦ La Constitución impuso unos criterios de mÃ−nima
especificidad que condicionasen de alguna manera su
creación.
♦ No impone como obligatoria la constitución de las
Comunidades.
♦ No predeterminó la estructura organizativa interna de las
Comunidades.
♦ No determinó las competencias concretas que las
Comunidades debÃ−an ostentar limitándose sólo a
señalar las competencias que, por ser exclusivas del Estado
no podrÃ−an ser en ningún caso asumidas por aquéllas.
♦ El segundo rasgo caracterÃ−stico del marco constitucional
consistió en el establecimiento de una pluralidad de
cauces procedimentales para el acceso a la autonomÃ−a de
los distintos territorios del Estado.
Dejando a parte el caso de Navarra, regulado en la
Disposición Transitoria 4ª, donde se establecÃ−a que la
adaptación de las normas forales tradicionales debÃ−a
llevarse a cabo a través del amejoramiento del fuero, la
Constitución conoce de tres procedimientos a los que
denominaremos común, especial y excepcional.
♦ Procedimiento común (art. 143 CE). Se caracteriza porque
la iniciativa autonómica corresponde a las Diputaciones o al
órgano interinsular y a los dos tercios de los Ayuntamientos
de cada una de las provincias respectivas que representen al
menos a la mayorÃ−a de la población provincial.
♦ Procedimiento especial (art. 151.1 CE). La iniciativa
corresponde a las Diputaciones u órganos interinsulares.
Exige que los Ayuntamientos que se pronuncien a favor de
acceder a la autonomÃ−a por este procedimiento sean las
tres cuartas partes de cada una de las provincias, debiendo
ratificarse la iniciativa en referéndum en el que se obtenga
mayorÃ−a a favor de la iniciativa de cada provincia.
Las competencias que van a poder ser asumidas por las
CC.AA. que accedan por esta vÃ−a serán todas aquellas
que el sistema constitucional permite. Se puede acceder al
máximo techo competencial.
32
Se hace también una salvedad relativa a los territorios que
en el pasado hubiesen plebiscitado afirmativamente un
proyecto de estatuto, es decir, Cataluña, Galicia y PaÃ−s
Vasco, eximiéndoles de la realización del referéndum,
según la Disposición Transitoria 2ª.
♦ Procedimiento excepcional (art. 144 CE). Consiste en que las
Cortes autoricen la constitución de CC.AA. cuando el
ámbito de éstas no haya de superar el de una provincia o
el territorio no se encuentre integrado en una organización
provincial (una forma eufemÃ−stica para referirse a Ceuta y
Melilla y, eventualmente en el futuro, a Gibraltar).
♦ La evolución del sistema
Los Estatutos de AutonomÃ−a fueron todos ellos aprobados
entre 1979 y 1983 (en cuatro oleadas: a fines de 1979, los del
PaÃ−s Vasco y Cataluña; en 1981, los de Galicia,
AndalucÃ−a, Asturias y Cantabria; en el verano de 1982, los
de Rioja, Murcia, Comunidad Valenciana, Aragón,
Castilla-La Mancha, Canarias y Navarra; y en febrero de
1983 los cuatro restantes).
Sin embargo, el sistema autonómico dista mucho de
hallarse normalizado en el plano competencial, en el que las
incertidumbres y conflictos son de una abundancia
rigurosamente anormal.
♦ Estructura de las comunidades autónomas
♦ Su configuración general
Uno de los más importantes y lógicos contenidos de los
Estatutos de AutonomÃ−a es, claro está, la regulación de
las instituciones de autogobierno de la Comunidad: asÃ− lo
prevé el art. 147.2.c) CE. Dicha regulación, no obstante,
no se halla remitida in totum a la norma estatutaria: la propia
CE establece en el párrafo primero del art. 152.1 un
esquema organizativo básico al que el Estatuto ha de
atenerse.
Art. 152.1 CE.- «En los Estatutos aprobados por el
procedimiento a que se refiere el artÃ−culo anterior, la
organización institucional autonómica se basará en una
Asamblea Legislativa, elegida por sufragio universal, con
arreglo a un sistema de representación proporcional que
asegure, además, la representación de las diversas zonas
del territorio; un Consejo de Gobierno con funciones
ejecutivas y administrativas y un Presidente, elegido por la
Asamblea de entre sus miembros y nombrado por el Rey, al
que corresponde la dirección del Consejo de Gobierno, la
suprema representación de la respectiva Comunidad y la
ordinaria del Estado en aquélla. El Presidente y los
miembros del Consejo de Gobierno serán polÃ−ticamente
33
responsables ante la Asamblea…»
La remisión constitucional a los Estatutos ha sido
desarrollada por éstos con absoluto mimetismo respecto al
modelo estatal, no existiendo en los mismos una normación
minuciosa de los órganos de autogobierno, sino
únicamente una regulación esquemática quedando el
resto remitido a normas posteriores de la propia Comunidad
Autónoma. AsÃ− la Comunidad Valenciana aprobó el
Reglamento de las Cortes Valencianas de 4 de marzo de
1983 y la Ley de Gobierno Valenciano de 30 de diciembre
del mismo año.
Si el esquema institucional que el art. 152.1 CE establece es
ya bastante similar al de los propios poderes del Estado, la
mayor parte de los Estatutos han llevado al máximo esta
semejanza, hasta el punto de establecer una regulación de
los órganos de gobierno literalmente calcada de la de la CE.
Antes de entrar en el análisis de ambas instituciones, sin
embargo, debemos añadir una puntualización, cual es la
de la inexistencia de un poder judicial propio de las CC.AA.
El Poder Judicial se configura en la CE, inequÃ−vocamente,
como una institución estatal, asÃ− como la competencia
exclusiva sobre la materia de «Administración de
Justicia» que reserva al Estado el art. 149.1.5ª CE.
♦ Asamblea legislativa
De acuerdo con lo establecido en el art. 152.1 CE los
Estatutos de AutonomÃ−a han establecido un órgano de
representación popular, al que se confiere una posición
central en el conjunto de sus instituciones.
Su denominación concreta no se ajusta siempre a la
fórmula genérica de Asamblea legislativa, que es el que
utiliza la CE: en la mayor parte de los casos se le llama
Parlamento (PaÃ−s Vasco, Cataluña, Galicia,
AndalucÃ−a, Canarias y Baleares); en otros, Cortes
(Comunidad Valenciana, Aragón, Castilla-La Mancha,
Navarra y Castilla y León); otros emplean el término
constitucional de Asamblea (Cantabria, Murcia, Extremadura
y Madrid); la Rioja emplea el nombre de Diputación
General y Asturias, el de Junta General).
♦ La estructura de la Asamblea legislativa no viene regulada
con detalle en los Estatutos, remitiéndose a la futura Ley
electoral de la respectiva Comunidad para la determinación
del número y estructura. En la Comunidad Valenciana es la
Ley 1/87 de 3 de marzo en la que se establece un número de
89 diputados.
34
Su elección tiene lugar por el sistema proporcional
conocido como regla d'Hont, utilizado también para la
elección del Congreso de los Diputados, siendo de cuatro
los años la duración ordinaria de la legislatura.
♦ El funcionamiento de la Asamblea es similar al del Congreso
de los Diputados. Sus funciones se definen en los Estatutos
en forma idéntica a la de éste, concretándose en el
ejercicio de la potestad legislativa, la aprobación de los
Presupuestos, el otorgamiento de la confianza al Presidente y
el control del Consejo de Gobierno.
♦ El Ejecutivo
La configuración del ejecutivo autonómico que hace el art.
152.1 CE no puede ser entendida fácilmente desde los
estereotipos usuales en la teorÃ−a de los regÃ−menes
polÃ−ticos comparados. El desdoblamiento funcional del
Presidente aconseja tratarlo separadamente del Consejo de
Gobierno que dirige.
♦ El Presidente
El Presidente de la Comunidad Autónoma es «elegido por
la Asamblea de entre sus miembros».
De los tres tipos de funciones que el art. 152.1 CE atribuye al
Presidente, las dos primeras son idealmente imputables a su
condición de máximo representante de la Comunidad, y la
tercera a su naturaleza de responsable y director del órgano
de gobierno.
♦ En primer lugar, el Presidente ostenta «la suprema
representación de la respectiva Comunidad».
♦ En segundo lugar, el Presidente ostenta «la representación
ordinaria del Estado» en la Comunidad Autónoma. La
representación a que esta fórmula alude no entraña la
atribución al Presidente del status de órgano de las
instituciones centrales del Estado. El «Estado central» se
halla representado en la Comunidad por el Delegado del
Gobierno. Con ello se quiere significar que el Presidente
representa, en la Comunidad, al Estado global: tal condición
justifica que realice funciones que, en el ámbito de la
Nación, corresponden al Rey, como son las de promulgar
las leyes del Parlamento autónomo y la convocatoria y
disolución de la Asamblea.
♦ Por último, al Presidente corresponde dirigir el Consejo de
Gobierno.
♦ El Consejo de Gobierno
Es el órgano colegiado de dirección y coordinación
polÃ−tica de la Comunidad Autónoma y homólogo
respecto del Consejo de Ministros de la organización
35
estatal.
Son minorÃ−a los Estatutos que emplean la fórmula
«Consejo de Gobierno», que la CE utiliza, para
denominar a su órgano gubernamental. Los del PaÃ−s
Vasco, Canarias y Baleares hablan de Gobierno a secas,
como también lo hacen los de Navarra, Diputación Foral,
y de la Comunidad Valenciana, Consell. El de Cataluña
emplea la fórmula Consejo Ejecutivo y el de Aragón, la de
Diputación General; los de Galicia, Extremadura y Castilla
y León hablan, por fin, de Junta.
La composición del Consejo de Gobierno es similar a la del
Gobierno del Estado. Además del Presidente, está
integrado por los Consejeros y en algunos casos, por el
Vicepresidente o Vicepresidentes. Idéntica similitud se da
en el plano de las funciones.
♦ La organización administrativa de las comunidades
autónomas.
Al igual que ocurre en el Estado, las CC.AA. poseen un
importante aparato administrativo, subordinado a su Consejo
de Gobierno, mediante el que aquéllas llevan a cabo las
competencias ejecutivas que sus Estatutos les atribuyen.
Dentro de la organización general de todas las
Administraciones autonómicas cabe distinguir tres bloques
diferenciados:
♦ El de la Administración centralizada.
♦ El de los servicios periféricos.
♦ Y el de los órganos consultivos y de participación.
♦ La Administración centralizada
Supone el establecimiento de una planta departamental
idéntica a la existente en la Administración del Estado.
AsÃ−, los Consejeros ostentan junto a su condición de
miembros del Consejo de Gobierno, la de jefes de una
organización denominada, invariablemente, ConsejerÃ−a,
estructura homóloga del Ministerio estatal.
♦ Los servicios periféricos
Se halla compuesta, en la actualidad, por servicios aislados
que ejercerán su jurisdicción en el ámbito provincial,
dependiendo de las correspondientes ConsejerÃ−as.
♦ Los órganos consultivos y de participación
Son aquellos que tienen como finalidad la consulta e informe
respecto de determinadas Administraciones públicas
36
ubicadas dentro del ámbito territorial de cada una de las
CC.AA. AsÃ−, en la Comunidad Valenciana se crea el
Consejo JurÃ−dico Constitutivo donde su homólogo estatal
serÃ−a el Consejo de Estado.
♦ Competencias de las Comunidades Autónomas
♦ La distribución competencial: cuestiones generales
Es el elemento fundamental de todo el sistema jurÃ−dico de
todas las comunidades autónomas y, por tanto, el soporte de
la estructura de la organización territorial del Estado.
Los criterios para llevar a cabo el reparto competencial se
establecen en los artÃ−culos 148 y 149 CE. AsÃ−, la
Constitución seguirá un sistema de doble lista.
Es preciso tener en cuenta que dichos artÃ−culos cumplen
una doble función: de una parte, no establecen un sistema
cerrado y concluso de distribución competencial, sino los
criterios para su definición en operaciones normativas
posteriores; de otra, sientan unos principios reguladores de
dicha distribución, una vez que la misma -como ya ocurrehaya sido efectuada.
♦ Las reglas de ordenación del proceso
En el artÃ−culo 148.1 se relacionan las competencias que
pueden asumir las CC.AA. planteando dicha lista con
carácter extensivo y potestativo por parte de las CC.AA. El
art. 149 se referirá en los puntos 1 y 2 a las competencias
exclusivas del Estado planteando dicha relación con
carácter exhaustivo de manera que dichas competencias
nunca podrán ser asumidas por las CC.AA.
El proceso de distribución de competencias de los art. 148 y
149 puede resumirse de la siguiente forma:
♦ Las Comunidades que se constituyeron por el procedimiento
especial, podÃ−an asumir en sus Estatutos cualquier
competencia con la sola excepción de las enumeradas en el
art. 149.1, reservadas al Estado en exclusiva.
♦ Las Comunidades que se constituyeron por el procedimiento
ordinario (art. 143) sólo podÃ−an asumir inicialmente en
sus Estatutos las competencias referidas en el art. 148.1.
transcurridos cinco años desde la aprobación de los
Estatutos, podÃ−an asumir cualesquiera otras competencias,
con el lÃ−mite de las enumeradas en el art. 149.1 CE.
♦ El sistema con una única lista de competencias reservadas
al Estado.
♦ El régimen de la distribución competencial
El régimen de distribución competencial se contiene y
37
deriva del artÃ−culo 149, pieza clave de todo el sistema
autonómico.
AsÃ−, frente a materias que se atribuyen totalmente al
Estado, asumiendo éste la totalidad de las competencias
ejercitables sobre las mismas (defensa y fuerzas armadas),
otras materias se dividen entre el Estado y las CC.AA.,
atribuyéndose al Estado únicamente una función sobre
las mismas, por ejemplo la función normativa respecto a
determinada materia, o incluso, parte de una función, es
decir, dentro de la capacidad normativa, únicamente lo que
serÃ−a legislación básica. Esto supone que el resto de la
legislación de la materia no reservada al Estado puede ser
asumida por las CC.AA.
♦ Las normas de delimitación de las competencias
Las normas de delimitación de competencias serán
fundamentalmente:
♦ En primer lugar, el Estatuto de AutonomÃ−a como norma
primordial para la fijación de la distribución de
competencias entre el Estado y las CC.AA.
♦ El Estatuto opera como norma de actuación y complemento
de los preceptos constitucionales, siendo la pieza capital de
un conjunto normativo cuyo marco será la Constitución,
formando con los Estatutos un todo indiscutible que debe ser
aplicado e interpretado como una unidad.
♦ Aunque el Estatuto es la norma a la que corresponde, con
carácter general y primario, dicha tarea delimitadora, la
Constitución nos remite igualmente a otras leyes
orgánicas para llevar a efecto dicha función. à stas
serán la Ley Orgánica del Poder Judicial, la Ley de
Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado y la Ley
Orgánica de Financiación de las Comunidades
Autónomas.
♦ Además de las tres remisiones expresas hechas por la
Constitución, existen otros tipos de normas estatales
dotadas de eficacia delimitadora del régimen
competencial. Serán, por un lado, las leyes o normas
básicas y por otro, las leyes orgánicas, cuyo ámbito
material sea tangente con las competencias de las CC.AA.
♦ Y por último, es obligada la referencia a los Reales
Decretos de Transferencias, cuya función expresa era
delimitar las materias a asumir por las CC.AA.
♦ Administración Local: la Administración municipal y
la Administración provincial
♦ Introducción
El Régimen Local español arranca de nuestra
Constitución con la afección moderna de las
Administraciones locales del art. 137, cuando establece que
38
«el Estado se organiza territorialmente en Municipios,
Provincias y las CC.AA. que se constituyan. Todas estas
entidades gozan de autonomÃ−a para la gestión de sus
intereses», encontrando la regulación en el TÃ−tulo VIII,
relativo a la Administración territorial, CapÃ−tulos I y II.
♦ La evolución histórica
La configuración actual del régimen local español
proviene básicamente del modelo implantado a comienzos
del siglo XIX. Modelo fuertemente centralizado y cuyas
raÃ−ces se remontan mucho antes en la historia.
Las transformaciones que aportará el siglo XIX en el
régimen de la Administración local serán dobles. De
una parte, que los municipios pasan a ser considerados no
como instancias territoriales del gobierno central, sino como
entes corporativos dotados de individualidad propia, y de
otra, el progresivo vaciamiento competencial de los
municipios en beneficio de una Administración central
absorbente y en crecimiento exponencial.
♦ El ordenamiento actual
♦ El proceso de reforma normativa
En la actualidad el ordenamiento superior del régimen
local español viene presidido, además de por la
Constitución, por la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora
de las Bases de Régimen Local. A la misma habrÃ−a de
seguir el Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril,
que refunde las disposiciones legales vigentes en materia de
régimen local; asÃ− como por los diferentes reglamentos
de desarrollo de la ley de bases y que serán el Reglamento
de Organización y Funcionamiento de Régimen
JurÃ−dico de las Entidades Locales (RD 2586/1986, de 28
de noviembre); el Reglamento de Bienes de las
Corporaciones Locales (RD 1372/1986, de 13 de junio); y el
Reglamento de Población y Demarcación Territorial (RD
1690/1986, de 11 de julio); sin perjuicio de la vigencia
supletoria de determinados reglamentos preconstitucionales
que mantienen su vigencia y que todavÃ−a no han sido
adaptados a la ley básica, como el Reglamento de Servicios
(D de 17 de junio de 1955) y el Reglamento de
Contratación de las Corporaciones Locales (D de 9 de enero
de 1953).
♦ Clasificación de las entidades locales
El art. 3 de la Ley 7/1985 (LBRL), dirÃ−a que «son
Entidades locales territoriales, el Municipio, la Provincia y la
Isla», asimismo dice que gozan de la condición de
entidades locales «las entidades de ámbito territorial
39
inferior al municipal; las comarcas u otras entidades que
agrupan varios municipios; las Ã…reas metropolitanas y las
mancomunidades de municipios».
♦ Las entidades de régimen común
♦ El Municipio
Regulado en el art. 140 CE, que se refiere a la garantÃ−a
constitucional de su autonomÃ−a y a la atribución a los
mismos de la personalidad jurÃ−dica plena, encomendando
su gobierno y administración a los Ayuntamientos,
integrados por el Alcalde y los Concejales.
♦ La Provincia
Regulada en el art. 141 CE, que la define como «una
entidad local con personalidad jurÃ−dica propia determinada
por la agrupación de Municipios», encomendando su
gobierno y administración a las Diputaciones.
♦ La Isla
Constituye igualmente una entidad local de carácter
territorial y aparece configurada como una fórmula
organizatoria alternativa a la Provincia en los
archipiélagos Balear y Canario.
♦ Las entidades locales de constitución potestativa
Aparecen reguladas en el art. 3.2 LBRL y serán:
♦ Entidades de ámbito territorial inferior al municipal
Responden a la denominación de entidades locales
menores, funcionando en régimen de Concejo abierto, a
través de la Junta Vecinal y del Alcalde pedáneo.
♦ Comarcas u otras entidades que agrupen varios municipios
La LBRL Atribuye a las CC.AA. la potestad para crear
dichas entidades, con el condicionamiento finalista de que las
caracterÃ−sticas de los municipios agrupados «determinen
intereses comunes precisados de una gestión propia o
demanden la prestación de servicios de dicho ámbito»
conjuntamente.
♦ Ã…reas metropolitanas
Responden a la constitución de entidades de carácter local
respecto de municipios con cascos urbanos limÃ−trofes, por
lo que encuentran su plasmación fundamentalmente en las
grandes ciudades y con la finalidad de compartir e
40
instrumentar la prestación de determinados servicios
comunes.
♦ Mancomunidades de municipios
Serán entidades locales constituidas por determinados
municipios para la prestación conjunta de un determinado
servicio.
♦ Administración municipal
♦ Elementos integrantes de la estructura municipal
Encuentran su regulación en el art. 11 LBRL, que establece
que los elementos del municipio serán el territorio, la
población y la organización.
♦ Territorio
Aparece regulado en el art. 12.1 LBRL y establece que «el
término municipal es el territorio en el que el
Ayuntamiento ejerce sus competencias».
♦ Población
Regulado en el art. 12.2, que establece que todos los
residentes constituyen la población del municipio.
♦ Organización
Dentro de ésta distinguimos dos clasificaciones de los
órganos municipales, por un lado, los órganos necesarios
y, dentro de éstos, el Ayuntamiento Pleno, el Alcalde y la
Comisión de Gobierno, y por otro lado, los órganos
complementarios, tales como las Comisiones Informativas,
los Consejos Sectoriales y las Juntas Municipales de Distrito.
♦ Ã rganos necesarios
♦ El Ayuntamiento Pleno
Está Constituido por los Concejales, (que varÃ−an según
la población), uno de los cuales asume la posición de
Alcalde. Le corresponden las competencias enumeradas en el
art. 22 LBRL.
♦ El Alcalde
Es el Presidente de la corporación municipal, es elegido por
el Pleno entre sus miembros y ostenta las funciones que fija
el art. 21 LBRL, pudiendo resumir como principales, la
máxima representación Municipal y la jefatura del
ejecutivo municipal, correspondiéndole «dirigir el
gobierno y la administración municipales».
41
♦ La Comisión de Gobierno
Junto al Pleno y al Alcalde, el tercero de los órganos que
completa la estructura municipal básica o mÃ−nima (para
más de cinco mil habitantes) es la denominada Comisión
de Gobierno.
Está regulada en el art. 23 LBRL, y está formada por el
Alcalde y un número de Concejales (no superior a un tercio
del número total de los mismos), nombrados y separados
libremente por él, que reciben el nombre de Tenientes de
Alcalde. Su cometido esencial es «la asistencia al Alcalde
en el ejercicio de sus atribuciones», no ejerciendo otras
funciones que las que le deleguen el Pleno, el Alcalde u otros
órganos municipales que puedan crearse (no obstante,
prohibe al Pleno la delegación en determinadas materias).
♦ à rganos de carácter complementario
♦ Comisiones Informativas
Integradas exclusivamente por miembros de la
Corporación, son órganos sin atribuciones resolutorias,
que tienen por función el estudio, informe o consulta de los
asuntos que hayan de ser sometidos a la consideración del
Pleno municipal o de la Comisión Municipal de Gobierno,
cuando ésta actúe en el ejercicio de competencias
delegadas por el Pleno.
♦ Consejos Sectoriales
Su finalidad será la de canalizar la participación de los
ciudadanos y sus asociaciones en los asuntos municipales.
Sus funciones serán, exclusivamente, de informe y
propuesta en relación con las iniciativas municipales
relativas al sector de actividad al que corresponda cada
Consejo, pudiendo formar parte del mismo personas ajenas a
la Corporación.
♦ Juntas Municipales de Distrito
Tendrán la consideración de órganos municipales de
gestión desconcentrada y cuya finalidad será la mejor
gestión de los asuntos de la competencia municipal,
facilitando la participación ciudadana en el respectivo
ámbito territorial. Será pues, un órgano administrativo.
♦ Concejales delegados
Son órganos desconcentrados y descentralizados para la
gestión de servicios.
♦ Capacidad y competencia del Municipio
42
Viene regulada en los art. 25 y ss LBRL, en la que se
establece que el Municipio, para la gestión de sus intereses
y en el ámbito de sus competencias, puede promover toda
clase de actividades y prestar cuantos servicios públicos
contribuyan a satisfacer las necesidades y aspiraciones de la
comunidad. Se establece por la ley básica una
clasificación pormenorizada de todas aquellas materias
respecto de las que el Municipio ejerce su competencia,
distinguiéndose asimismo, la necesidad de la prestación
de determinados servicios con carácter obligatorio a partir
de un número determinado de habitantes.
♦ Administración Provincial
El art. 141 CE define la provincia incorporando al concepto
un doble significado: la provincia es, de un lado, «una
entidad local con personalidad jurÃ−dica propia»; pero es
también, de otro, una «división territorial para el
cumplimiento de las actividades del Estado», coincidiendo
con la definición que de la misma hace el art. 31 LBRL,
indicando, además, que está formada por la agrupación
de municipios.
♦ Elementos estructurales de la Provincia
Al contrario de lo que ocurre con el municipio, la LBRL no
regula de forma explÃ−cita la población ni el territorio de
la provincia. Ello es lógico si se tiene en cuenta que ésta
no es tanto una corporación cuanto «una corporación de
corporaciones», o una agrupación de municipios, de
donde resulta que la provincia no posee una sustantividad
distinta de la de los municipios que la integran. La
población y el territorio provinciales no son, por tanto,
más que la suma de todos y cada uno de sus municipios.
♦ Organización provincial
Dentro de la organización provincial distinguimos
nuevamente entre órganos necesarios y órganos
complementarios.
♦ Ã rganos necesarios
♦ El Pleno de la Diputación
Como su propio nombre sugiere, el Pleno es el máximo
órgano de gobierno de la provincia. Sus competencias
están enumeradas en el art. 33 LBRL, estando constituido
por el Presidente y los Diputados Provinciales,
correspondiéndole exclusivamente las funciones que
enumera el art. 33 citado.
♦ El Presidente de la Diputación
43
El Presidente es elegido por e Pleno de la Diputación entre
sus miembros. Sus competencias vienen enumeradas en el
art. 34 LBRL, y su condición es triple; es la cabeza del
Pleno de la Diputación, como órgano colegiado; ostenta la
máxima representación de la Provincia, pero sobre todo es
el jefe del ejecutivo provincial, correspondiéndole
«dirigir el gobierno y administración de la provincia».
♦ La Comisión de Gobierno
Está regulada en el art. 35 LBRL, y está formada por el
Presidente y un número de Diputados no superior a un
tercio del número total de los mismos, nombrados y
separados libremente por el Presidente. Sus funciones son las
mismas que la comisión de gobierno de los ayuntamientos,
por lo que le corresponderá la asistencia al Presidente en el
ejercicio de sus funciones y las atribuciones que sean objeto
de delegación expresa por el Pleno o por el Presidente de la
Diputación.
♦ Ã rganos complementarios
♦ Comisiones Informativas
Integradas exclusivamente por miembros de la
Corporación, son órganos sin atribuciones resolutorias,
que tienen por función el estudio, informe o consulta de los
asuntos que hayan de ser sometidos a la consideración del
Pleno provincial de la Comisión Provincial de Gobierno,
cuando ésta actúe en el ejercicio de competencias
delegadas por el Pleno.
♦ Consejos Sectoriales
Su finalidad será la de canalizar la participación de los
ciudadanos y sus asociaciones en los asuntos provinciales.
Sus funciones serán, exclusivamente, de informe y
propuesta en relación con las iniciativas provinciales
relativas al sector de actividad al que corresponda cada
Consejo, pudiendo formar parte del mismo personas ajenas a
la Corporación.
♦ Diputados Delegados
à rganos desconcentrados y descentralizados para la
gestión de servicios.
♦ Capacidad y competencia provincial
El diseño que la LBRL hace de las competencias propias
de la Diputación no difiere sustancialmente del que realiza
de las competencias propias del municipio. Reguladas en el
art. 36 y ss LBRL, estableciendo que serán competencias
44
propias de la Diputación las que atribuyan a la provincia las
leyes del Estado y de las CC.AA., en los diferentes sectores
de la acción pública. Ejercen competencias sobre:
◊ Coordinación de los servicios municipales entre
sÃ− para la prestación integral y adecuada de los
mismos en la totalidad del territorio comarcal.
◊ La asistencia y cooperación jurÃ−dica, económica
y técnica a los municipios, especialmente a los de
menor capacidad económica y de gestión.
◊ La prestación de servicios públicos de carácter
supramunicipal y, en su caso, supracomarcal.
◊ Fomento y administración de los intereses
peculiares de la Provincia.
◊ Relación entre las Administraciones Locales y el
Estado y las CC.AA.
◊ Cuestiones generales
Resulta evidente que el principio dominante de estas
relaciones desde el origen del régimen
constitucional, no es otro que el de un absoluto
predominio del Estado sobre las entidades locales, en
todos los campos de su actividad. Un predominio
que se extendÃ−a, anteriormente, al ámbito de la
gestión diaria en la que el Estado reservaba a sus
órganos una extensa gama de potestades de control
sobre las corporaciones locales.
La insistente proclamación del principio de
autonomÃ−a local en los art. 137, 140 y 141 CE
obligaba a un replanteamiento completo del sistema
de relaciones entre las entidades locales y el Estado.
Supondrá la derogación de la anterior legislación
de régimen local por la Ley 7/1985, LBRL,
estableciéndose en dicha normativa un nuevo
marco de relaciones que se apoya en cuatro ideas
fundamentales:
◊ En primer lugar, el principio de autonomÃ−a.
Manifestación tÃ−pica de este principio serán las
propias potestades de autoorganización de cada
ente local.
◊ En segundo lugar, el principio de solidaridad. La
LBRL define genéricamente su contenido en el
art. 10.1, y lo desarrolla de manera modélica en el
art. 55.
◊ En tercer lugar, el principio de coordinación,
contrapeso inevitable del principio de autonomÃ−a
para poder llevar a efecto el principio constitucional
de eficacia y hacer posible, de esta manera, la
actuación coherente de todas las Administraciones
públicas.
45
◊ Y, en cuarto lugar, el principio de control que, por
plantear un conjunto de cuestiones de la mayor
importancia y delicadeza, debe ser objeto de estudio
separado.
◊ Las técnicas de control
La ley ha establecido un ponderado sistema de
instrumentos de control a posteriori sobre la
actividad de los entes locales que tienden a
garantizar la observancia de la legalidad, el ejercicio
normal de sus competencias y la corrección de la
gestión global. A cada una de estas finalidades
corresponde, respectivamente:
◊ Las vÃ−as impugnatorias.
◊ La subrogación o sustitución.
◊ La disolución de las entidades locales.
◊ Las vÃ−as impugnatorias
La Ley 40/1981, de 28 de octubre, estableció la
posibilidad conferida a la Administración del
Estado de impugnar ante la jurisdicción contenciosa
los actos y acuerdos locales que supusieran
infracción de las leyes.
El régimen establecido por dicha ley suscitaba
algunos problemas de interpretación. Su
sustitución parecÃ−a necesaria y a ello procedió
la LBRL mediante la instauración, en sus art. 65 a
67, de un complejo sistema impugnatorio que ofrece
mayores posibilidades de control al Estado y a las
CC.AA. Dicho sistema se monta sobre la distinción
entre tres supuestos impugnatorios, diferenciados en
función de la naturaleza de la ilegalidad cometida
por el ente local sujeto al control.
◊ Régimen ordinario de impugnación.
◊ Régimen especial de impugnación.
◊ Régimen extraordinario de impugnación.
◊ Régimen ordinario de impugnación
Regulado en el art. 65 LBRL, para el control general
de legalidad de los actos y acuerdos de las
Corporaciones Locales: esto es, cuando la
Administración del Estado y de las CC.AA.
consideren que «un acto o acuerdo de una entidad
local infringe el ordenamiento jurÃ−dico».
Dicha impugnación podrá llevarse a cabo de dos
formas, con o sin previo requerimiento a la entidad
local autora del acto. En primer lugar, las
Administraciones estatal o autonómica pueden
46
impugnar el acto «directamente, una vez recibida
la comunicación del mismo» (art. 65.3); esto es,
sin necesidad de recurso previo de reposición ni de
otro trámite, y en el plazo general señalado por la
LJCA. Pero dichas Administraciones pueden
también, en segundo lugar, optar por formular un
previo requerimiento al ente local autor del acto para
que lo anule.
◊ Régimen especial de impugnación
Regulado en el art. 66 LBRL, procede respecto de
«los actos y acuerdos de las entidades locales que
menoscaben competencias del Estado o de las
CC.AA., interfieran su ejercicio o excedan de la
competencia de dichas entidades».
En esta vÃ−a impugnatoria no cabe el requerimiento
previo, debiendo recurrirse directamente ante el
Tribunal contencioso-administrativo.
◊ Régimen extraordinario de impugnación
Regulado en el art. 67 LBRL, supone la
impugnación de los actos o acuerdos de las
entidades locales que atenten gravemente al
interés general de España. En dicho supuesto, el
Delegado del Gobierno, previo requerimiento al
Presidente de la Corporación, podrá suspender
dichos actos y adoptar las medidas pertinentes para
la protección de dicho interés, debiendo
igualmente impugnarlos ante la jurisdicción
contencioso-administrativa.
◊ Subrogación o sustitución
La subrogación es un supuesto de asunción de
competencias de un ente público inferior por otro
superior cuando el primero no las ejercita o las ejerce
de manera defectuosa. La sustitución es, pues, una
medida excepcional de control sometida, en
consecuencia, a un procedimiento y requisitos
rigurosos establecidos en el art. 60 LBRL.
◊ Disolución de las entidades locales
Las técnicas de control hasta ahora analizadas
revisten una intensidad progresiva, que llega a su
punto máximo con la técnica de la disolución:
esto es, de la revocación del mandato de todos los
cargos electivos de la entidad local; se trata, nada
menos, que de la anulación del mandato popular.
47
De ahÃ− los estrictos requisitos con que el art. 61
LBRL, condiciona su ejercicio.
En el plano material, la disolución de un ente local
sólo puede acordarse «en el supuesto de gestión
gravemente dañosa para los intereses generales que
suponga el incumplimiento de sus obligaciones
constitucionales».
En el plano formal, el art. 61.1, otorga esta
competencia en exclusiva la Gobierno de la Nación
mediante Real Decreto, con dos lÃ−mites: uno, la
notificación previa al Consejo de Gobierno de la
Comunidad Autónoma; otro, el acuerdo favorable
del Senado, que habrá de pronunciarse al efecto.
◊ Administración Institucional
◊ Introducción
Heise desarrolla en 1937 la teorÃ−a de las personas
jurÃ−dicas sobre la distinción entre corporaciones
y fundaciones, distinción que pervive en nuestros
tiempos. Gierke perfecciona el esquema básico
inicial de la dualidad propuesta, distinguiendo entre
corporaciones e instituciones, y a su vez, dentro de
las instituciones distinguirÃ−amos entre las
instituciones públicas, sometidas al régimen del
derecho público, e instituciones sometidas al
régimen del derecho privado, conocidas como
fundaciones.
AsÃ− pues, la corporación será un grupo de
personas organizadas en el interés común de
todas ellas, y con la participación de las mismas en
su administración. La institución, por su parte,
será un conjunto de medios materiales y personales
orientados por el fundador hacia una finalidad
determinada.
AsÃ−, sobre la dependencia de las instituciones
respecto de su fundador, se articula la diferencia
entre las dos grandes especies de instituciones, las
públicas y las privadas.
En las privadas, la voluntad creadora será la
voluntad de un sujeto mortal, y, por tanto, la
viabilidad jurÃ−dica de estos entes radica en la
admisión de una congelación de dicha voluntad y
en la admisión de su eficacia perpetua, por encima
de la limitación temporal del propio fundador.
En las públicas, el sujeto fundador no es mortal, no
48
desaparece, se trata de una administración de
carácter territorial. AsÃ− pues, el elemento
patrimonial, que será determinante en el
mantenimiento de las fundaciones privadas, pasará
a un segundo plano en las fundaciones de carácter
público. (p ej., privado: fundación Nobel).
Es una práctica frecuente en nuestro sistema
legislativo hablar de «institutos» como
designación propia de estos entes públicos.
Aunque la terminologÃ−a resulte muy cambiante, la
legislación de entidades estatales autónomas, se
refiere a dichos entes en cuanto que filiales del
Estado, como organismos autónomos, si bien es
aceptado el término de «administración
institucional».
◊ Su consideración como persona jurÃ−dica
El primer problema que plantean las
administraciones institucionales es el relativo al de
su personalidad jurÃ−dica, que el artÃ−culo 2 de la
ley de entidades estatales autónomas mantiene,
categóricamente, cuando se refiere a ellas como
«entidades de derecho público, creadas por la ley
con personalidad jurÃ−dica y patrimonio propio,
independiente de las del Estado». Pero dicha ley,
en su propia exposición de motivos, relativiza esa
importancia cuando dice que dichas entidades, que
gozan de personalidad jurÃ−dica distinta de la del
Estado, no se trata en realidad de personas
independientes del mismo.
Esta afirmación, que no carece de gravedad, debe
matizarse, por cuanto respecto de estas instituciones,
su personalidad jurÃ−dica se manifiesta ad extra
(hacia el exterior), en relación con los terceros.
Pero dicha personalidad no puede dejar de ser
completamente deficiente, ad intra (hacia dentro), es
decir, en su relación interna.
Dicha situación se da igualmente en otras figuras
del ámbito del derecho mercantil, en supuestos de
sociedades de un solo socio o de grupos de
sociedades, en el supuesto de relaciones de
sociedad-matriz, sociedad-filial, con la diferencia, en
favor del supuesto de derecho administrativo, de que
en este caso estas creaciones artificiosas no
pretenden defraudar primordialmente a nadie.
Nada más inexacto en el orden polÃ−tico y social
que la denominada «nueva descentralización»
49
que como alternativa a la descentralización
territorial anunció Royo Villanova en 1914, sobre
la base de la descentralización por servicios, que
supone la técnica de creación de entes
institucionales. AsÃ− pues, no hay en esta técnica
el menor rastro de una devolución a la sociedad de
poderes que el Estado ha asumido; no se puede
hablar de autonomÃ−a en el sentido social de la
expresión; esta autonomÃ−a será, en este caso,
una simple técnica de gestión, lo cual permite al
Estado liberarse de controles y regÃ−menes que la
sociedad le impone.
◊ La relación de instrumentalidad
La instrumentalidad respecto de su ente matriz, se
manifiesta en una serie de peculiaridades que son
capitales para definir las caracterÃ−sticas de la
administración institucional y que serÃ−an las
siguientes:
◊ El fin o servicio, en función del cual el ente
institucional se crea, será un fin o servicio propio
del ente matriz, cuya titularidad mantiene, y que en
modo alguno se transfiere tras la creación de la
entidad filial.
◊ No es posible comprender la posición del ente
institucional sin ascender necesariamente a la de su
fundador, formando entre los dos un complejo
organizativo unitario. Es a esto a lo que nuestra
legislación se refiere con el concepto de
«atribución» del organismo autónomo a la
Administración estatal a través de un Ministerio
concreto, por lo que la personificación y
autonomÃ−a de aquél, no implica
desvinculación de los Departamentos ministeriales
a los que está adscrito.
◊ Esta relación de los entes institucionales, con sus
entes matriz respectivos, puede ser genéricamente
calificada de «dependencia», pero no se trata de
la misma dependencia de jerarquÃ−a que liga a los
órganos inferiores con los superiores en el seno de
un mismo ente. AsÃ−, la doctrina italiana se ha
referido acertadamente a dicha relación, no ya
como una relación de jerarquÃ−a, sino como una
relación de dirección, la cual se expresarÃ−a
más que en órdenes singulares, en directivas de
control, y en la posibilidad de designar los titulares
de los órganos superiores del ente filial.
◊ La autonomÃ−a del ente institucional es puramente
ejecutiva u operativa dentro del ámbito estricto que
le marcan las directivas del ente matriz.
50
◊ En el orden financiero y patrimonial, el ente
institucional será normalmente titular de posiciones
propias, es decir, un presupuesto propio, la
posibilidad de establecer exacciones propias
(tributos), cuentas propias, o incluso propiedades
muebles o inmuebles.
◊ La jurisprudencia contencioso-administrativa ha
declarado que los entes institucionales carecen de
legitimación para impugnar jurisdiccionalmente los
actos dictados por sus entes matrices. Los acuerdos y
decisiones del ente instrumental sólo pueden ser
destruidas por el ente matriz.
◊ La extinción o disolución del ente institucional
sólo puede ser decidida por el ente matriz, asÃ−
pues, el ente institucional no será árbitro de su
propia existencia, de la misma manera que no puede
sustraerse ni abdicar de la realización de la
función pública que tiene encomendada.
◊ Clases de entes institucionales
Los entes institucionales, según establece el
artÃ−culo 6 de la ley de entidades estatales
autónomas, se rigen por sus leyes de creación, que
constituirán los estatutos de cada uno de ellos.
Esta circunstancia hace que las clases de entes
institucionales sean prácticamente tantos como
entes. Esto es lo que se ha llamado la tipicidad de los
entes institucionales. AsÃ− pues, asÃ− como en las
corporaciones existe una cierta tendencia a la
uniformidad en virtud de una regulación genérica
de tipos organizativos determinados, dicha tendencia
está completamente ausente en los entes
institucionales abocados a un casuismo organizativo
y de régimen virtualmente sin excepciones.
◊ La «huida del derecho administrativo»
Es la utilización de la personalidad jurÃ−dica con
la finalidad de una huida de controles, que tiene su
origen fundamentalmente en el campo financiero
extendiéndose hacia una verdadera huida
generalizada del derecho administrativo común.
Definición dada por Clavé, utilizándose para
ella la particularidad de que la configuración y
regulación de estos entes queda remitida a sus
respectivos estatutos. AsÃ−, en los estatutos se
considerarán excepciones al sistema administrativo
general, excepcionándose principios sustanciales
del derecho administrativo en materia de personal y
especialmente en el régimen de contratación
pública, asimismo en materia financiera,
51
patrimonial y contable.
La huida del derecho administrativo general puede
justificarse parcialmente en el caso de las empresas
públicas que actúan en el tráfico jurÃ−dico
sometidas a un régimen mercantil al nivel de las
empresas comerciales privadas, pero resulta
injustificable dicha huida cuando nos encontramos al
margen de dicho supuesto y hemos de mantenernos
en el ámbito del derecho público, por cuanto
sólo excepcionalmente las exigencias de la gestión
especÃ−fica que el ente cumple, pueden justificar la
creación de un derecho singular y, puede decirse,
que nunca tal singularidad es válida cuando
únicamente intenta una liberación de la legalidad
en su aspecto limitativo y de garantÃ−a.
◊ Las autoridades administrativas independientes
(poco probable)
◊ Administración Corporativa
◊ Introducción (poco probable)
◊ Su consideración como persona jurÃ−dica (poco
probable)
◊ Principio de autoadministración
Las corporaciones, en cuanto expresión de un grupo
social que administra asuntos propios, por ser el
mismo grupo su destinatario inmediato, se
desarrollan a través de la técnica de
autodeterminación, por cuanto los mismos
interesados gestionan sus propios asuntos.
Orgánicamente las corporaciones se articulan sobre
técnicas representativas de la voluntad del grupo,
que es la voluntad que ha de expresarse en su propio
gobierno. AsÃ−, esta exigencia, se expresa en el
montaje de dos órganos distintos; uno amplio,
deliberante y colegial que reserva su actuación para
las decisiones de principios y que controla asimismo
la gestión del segundo órgano. Este primer
órgano está constituido por el grupo entero en su
conjunto, o bien, por un colegio compuesto por
comisionados o delegados directos de todos los
componentes del grupo a través de un
procedimiento electoral.
El segundo órgano será un órgano de gestión
normal y diaria cuyo titular será designado por el
primer órgano anterior o primer órgano.
Por el contrario los entes institucionales responden al
principio organizativo-burocrático más que al
52
representativo, por cuanto consiste en una pura
organización instrumental de la voluntad de un
fundador al servicio de una determinada finalidad.
Orgánicamente, se expresará su estructura en un
solo órgano gestor, sin perjuicio de que también
sea posible concretar en un órgano más amplio la
presencia de los representantes del fundador.
Por último, hemos de advertir que la distinción
entre corporaciones e instituciones, queda con
frecuencia relativizada por la inserción de
elementos organizativos propios, de uno de los tipos
en el tipo contrario.
◊ Clases de corporaciones
Existen tres modelos clásicos:
◊ Corporaciones territoriales.
◊ Corporaciones sectoriales de base privada.
◊ Corporaciones interadministrativas.
◊ Las corporaciones territoriales
La clasificación de entes públicos que estamos
estudiando no es corporativa o paralela con la
diferenciación entre entes territoriales y no
territoriales, por cuanto sobre estos últimos los
habrá de base corporativa y fundacional, pero
tampoco los entes territoriales responden al mismo
tipo común. Los entes locales serán, al tiempo que
territoriales, entes genuinamente corporativos, sin
embargo, no lo será la Administración del Estado,
ni la de las CC.AA., por la simple razón de que los
ciudadanos no integran con sus representantes los
órganos de esta Administración. La
representación polÃ−tica de los ciudadanos no se
localiza en la Administración estatal, sino en el
Poder Legislativo que, como tal, está al margen de
la Administración. Esta disociación capital entre
Administración y Poder Legislativo impide
caracterizar a la Administración del Estado como
una Administración corporativa.
Las corporaciones territoriales genuinas son, pues,
las entidades locales, resaltándose su carácter
representativo en los artÃ−culos 141 y 142 CE,
integrándose los componentes de un municipio con
un verdadero status formal de miembros, el de
vecinos.
Será pues, a partir de dichas técnicas
representativas, cuando se compondrá el órgano
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deliberante superior (Ayuntamiento Pleno o
Diputación Provincial). Justamente por su afinidad
al principio corporativo estricto, la atribución de
facultades a una corporación local es vista como
una técnica democrática de gestión de servicios
públicos. El carácter de estas corporaciones será
puramente administrativo por el hecho de que sus
miembros constituyen una colectividad polÃ−tica y
no privada.
◊ Corporaciones sectoriales de base privada
Se trata de grupos sectoriales de personas asociadas
alrededor de alguna finalidad especÃ−fica. La
cualidad de miembros de estas corporaciones,
estará determinada por una condición objetiva
relativa al fin corporativo especÃ−fico, (p ej., una
cualidad profesional en los colegios profesionales, la
condición de regante de un aprovechamiento
colectivo de aguas públicas, respecto de la
comunidad de regantes, la cualidad de comerciante o
industrial respecto de la Cámara Oficial de
Industria y Navegación; o la cualidad de propietario
urbano respecto de la Cámara de la Propiedad
Urbana, etc.). Los ejemplos enumerados se refieren a
corporaciones, en alguna medida, de Derecho
público, pero hay a la vez entidades corporativas
reguladas inequÃ−vocamente en el derecho privado,
de las cuales las más obvias serán las sociedades.
AsÃ−, pues, la primera cuestión que nos
plantearemos será diferenciar cuándo nos
encontramos ante corporaciones públicas o bien
cuándo ante corporaciones privadas, y resuelta esta
cuestión, diferenciar cuales de estas corporaciones
de derecho público responden a la categorÃ−a de
Administración pública.
◊ La diferenciación entre entidades corporativas de
derecho público y las de derecho privado
Tradicionalmente, se han diferenciado las
corporaciones públicas de las privadas por el dato
formal de su origen. Estas últimas serÃ−an creadas
por acuerdo libre de sus miembros, en tanto que las
primeras, las públicas, serÃ−an obra de una
disposición o resolución estatal. Este criterio debe
ser inmediatamente matizado, por cuanto con toda
frecuencia, la libertad privada para la creación de
corporaciones viene condicionada a un posterior acto
administrativo, de carácter formal, del cual surge el
reconocimiento de la personalidad e inversamente,
entre las corporaciones públicas, las hay que sólo
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surgen en virtud de una iniciativa de sus miembros.
AsÃ− pues, la diferenciación puede concretarse en
estos términos:
Todas las corporaciones privadas parten de un libre
pacto asociativo previo, que es por sÃ− solo
suficiente, o bien requiere de un acto público de
homologación o constancia. En cambio, las
corporaciones públicas son creadas, o bien
directamente por la ley, o bien por resolución
administrativa, que opera en el cuadro de una ley
reguladora de géneros corporativos concretos,
siendo posible que dicha ley exija de una iniciativa
previa de sus futuros miembros. Pero tal iniciativa no
constituye propiamente un pacto asociativo privado,
por cuanto no alcanza a configurar el fin
especÃ−fico y las funciones a desarrollar por la
corporación, que están fijados previamente por la
ley.
No toda corporación de Derecho Público ha de
integrarse sin más en el sistema de
Administraciones públicas. Pensemos en los
colegios profesionales, respecto de los cuales resulta
evidente que con ello se trata de hacer valer intereses
de los miembros de una determinada profesión, que
constituyen un grupo privado y sectorial, y no de una
colectividad pública.
Sobre esta base privada, se produce con frecuencia
un fenómeno adicional, la atribución a los
mismos, por el ordenamiento jurÃ−dico, de
delegaciones expresas de la Administración,
relativas a competencias propias de ésta,
confiriéndoles facultades en orden administrativo
a ejercer sobre sus miembros (p ej., potestad
disciplinaria).
La jurisprudencia constitucional, en sentencia de 15
de julio de 1987, dirá que son corporaciones
sectoriales de base privada, refiriéndose a los
colegios profesionales, indicando que en cuanto a su
composición y organización, tendrán el
carácter de corporaciones públicas realizando, sin
embargo, una actividad que en gran parte es privada,
aunque tengan atribuidas por ley o delegadas algunas
funciones públicas. Por ello, más que de
identificación subjetiva, entre corporaciones de
base privada y Administraciones Públicas, puede
hablarse, de una manera más técnica, de que
dichas corporaciones vienen a actuar como agentes
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descentralizados de la Administración.
◊ Las corporaciones interadministrativas
Las constituyen, pues, los entes formados mediante
la federación de varios entes administrativos, en
vista de una gestión común, normalmente de tipo
consorciado. Las corporaciones interadministrativas
podrán ser entre entes homogéneos (p ej.,
municipios) o entre entes heterogéneos (que no
sean municipios), pudiendo crearse, asimismo,
corporaciones complejas cuyos miembros serán
corporaciones de base privada y Administraciones
Públicas.
◊ Capacidad jurÃ−dica de los entes públicos
La capacidad jurÃ−dica, entendida como aptitud de
una persona para ser titular de relaciones jurÃ−dicas,
es un atributo necesario de la personalidad, pues, el
reconocimiento de ésta por el ordenamiento, no
persigue otro objetivo que constituir un centro propio
de imputación de tales relaciones. A su vez, la
capacidad de obrar, no es más que la posibilidad de
un sujeto de realizar, por sÃ−, ciertos actos
jurÃ−dicos, y, además, esta capacidad de obrar
podrá ser completa, limitada o nula.
Las personas jurÃ−dicas de Derecho público,
tienen como necesaria implicación del
reconocimiento de su personalidad, capacidad
jurÃ−dica, pero puede y debe hablarse de que a su
personalidad jurÃ−dica le corresponde una dualidad
de capacidad jurÃ−dica: la capacidad jurÃ−dica de
Derecho público y la capacidad jurÃ−dica de
Derecho privado, es decir, la posibilidad de ser
titular de relaciones jurÃ−dicas en uno y otro
ámbito del ordenamiento jurÃ−dico.
◊ Capacidad jurÃ−dica de Derecho público
El principio de legalidad de la Administración
implica que los entes públicos no pueden entrar en
el tráfico jurÃ−dico ilimitadamente. Por el
contrario, sólo podrán desarrollar relaciones allÃ−
donde una norma les autoriza a ello.
La capacidad jurÃ−dica de Derecho público de una
Administración coincide con el conjunto de
potestades que le hayan sido atribuidas por el
ordenamiento, pudiendo producirse,
jurÃ−dicamente, en todo lo que resulte del ejercicio
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de las potestades que le hayan sido previamente
concedidas y no puede hacerlo fuera de esa
atribución, invocando un supuesto principio de
libertad.
◊ La capacidad jurÃ−dica de Derecho privado
Alcanza también a los entes públicos, que en su
virtud podrán entablar relaciones de Derecho
privado, refiriéndose dicha capacidad al orden
patrimonial y procesal, y se concreta al cÃ−rculo del
fin especÃ−fico, que como propio tiene asignado
legalmente el ente. A algunas de las relaciones de
Derecho privado le podrán afectar las restricciones
de capacidad de obrar que, por motivos
jurÃ−dico-públicos, son predicables de
determinados entes públicos.
◊ Administración consultiva y de control
◊ Las organizaciones administrativas especializadas
De todo el vasto conjunto de organizaciones,
merecen una atención especÃ−fica aquellos tipos
de órganos cuya función principal presenta una
cierta homogeneidad y, por tanto, un tratamiento
jurÃ−dico unitario: los órganos de fiscalización y
control y los consultivos.
◊ à rganos de fiscalización y control
La actividad de control descansa, en un Estado de
Derecho, en el principio de sumisión de la
Administración Pública a la ley, es decir, en el
control de la legalidad. No obstante, junto a éste,
existirá otro control, financiero y contable y un
último control, denominado control de eficacia y,
que pretende asegurar la adecuación de los medios
que utiliza la Administración a los fines que
persigue.
AsÃ−, hay que distinguir, a su vez, entre: controles
internos y controles externos.
◊ Controles internos
Ejercidos en el ámbito interior de la propia
organización administrativa a través de sus
propios órganos. Una organización tan vasta y
compleja requiere de la existencia de una serie de
órganos cuya tarea consiste en la vigilancia de los
demás, a efectos de comprobar su correcto
funcionamiento. Formalmente la titularidad de dicha
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función corresponde a los órganos de dirección
polÃ−tica, pero es obvio que el desempeño
efectivo de tal función no puede ser llevado a cabo
directamente por ellos, lo que hace necesario el
establecimiento de unidades especÃ−ficas. De entre
dichas unidades, podemos destacar la Intervención
y las Inspecciones Generales de Servicios.
◊ Controles externos
Dentro de éstos distinguiremos:
⋅ Control de la administración a través de
las Cortes Generales.
⋅ Control por organizaciones especializadas
dependientes de las Cortes Generales.
Dentro de estos hay dos órganos:
⋅ El Defensor del Pueblo (art. 54 CE).
⋅ El Tribunal de Cuentas (art. 136 CE).
⋅ Ã rganos consultivos
El concepto de órganos consultivos es un
de los más tradicionales y clásicos de la
teorÃ−a de la organización administrativa.
Dentro de éstos distinguimos dos
órganos distintos:
• El Consejo de Estado (art. 107 CE):
Se configura como un órgano
consultivo del Gobierno,
tratándose del tÃ−pico órgano
que actúa de manera formal y
solemne, es decir, que emite un
dictamen según los requisitos
procedimentales establecidos, en los
casos que se fijan legalmente, y a la
vista del problema planteado por el
Gobierno o por otras Autoridades o
Administraciones Públicas que
legalmente requieran de su informe.
• Los à rganos Consultivos de las
CC.AA.: Sus funciones son
esencialmente las mismas que las
del Consejo de Estado, si bien,
dentro del ámbito territorial de la
respectiva Comunidad Autónoma.
En la Comunidad Valenciana, le competen
dichas funciones al Consejo JurÃ−dico
Consultivo Valenciano.
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⋅ En especial el Consejo de Estado y los
órganos consultivos de las CC.AA.
⋅ El Tribunal de Cuentas
BIBLIOGRAFÃ A
Puede ser de utilidad consultar la siguiente
bibliografÃ−a adicional:
• Curso de Derecho Administrativo Y.
Eduardo GarcÃ−a de EnterrÃ−a y
Tomás Ramón Fernández.
Civitas, última edición
• Fundamentos de Derecho
Administrativo Tomo I. Juan
Alfonso SantamarÃ−a Pastor.
Centro de Estudios Ramón Areces
SA. Madrid, última edición
• Curso de Derecho Administrativo
Tomo II. Ramón Parada Vázquez.
Marcial Pons, última edición
• Derecho Administrativo Tomo II.
Ramón Parada Vázquez. Marcial
Pons, última edición
Diplomatura en Gestión y Administración
Pública
Estructuras PolÃ−ticas y Administrativas II
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