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ACUERDO N°
la
89
Provincia
.- En la Ciudad de Neuquén, Capital de
del
mismo
nombre,
a
los
veinticinco
días del mes de octubre del año dos mil diez, se reúne en
Acuerdo
la
Sala
Procesal
Administrativa
del
Tribunal
Superior de Justicia con la presencia de sus titulares
Doctores RICARDO TOMAS KOHON y OSCAR E. MASSEI, con la
intervención de la titular de la Secretaría de Demandas
Originarias
Doctora
CECILIA
PAMPHILE,
para
dictar
sentencia definitiva en los autos caratulados: “CAMINOS
DEL
COMAHUE
S.A.
C/PROVINCIA
DEL
NEUQUEN
S/ACCION
PROCESAL ADMINISTRATIVA”, expte. n° 216/01, en trámite
por ante la mencionada Secretaría de dicho Tribunal y
conforme al orden de votación oportunamente fijado el
Doctor OSCAR E. MASSEI
presenta
CAMINOS
DEL
dijo: I.- Que a fs. 174/189 se
COMAHUE
S.A.,
por
apoderado,
e
inicia acción procesal administrativa contra la Provincia
de
Neuquén.
1172/01,
Pretende
1393/01
y
la
anulación
1740/01
en
de
cuanto
los
Decretos
dispusieron
-y
confirmaron- la reducción tarifaria de la Concesión en la
Ruta
Provincial
7,
Tramo
Parque
Industrial
Neuquén
–
Centenario y Acceso Centenario -Cinco Saltos-, en forma
arbitraria.
Refiere
que,
el
29/3/94
suscribió
con
la
Provincia de Neuquén un Contrato de Concesión, aprobado
por
el
Decreto
580/94,
bajo
el
régimen
de
la
Ley
Provincial 1820.
Expone
contrato,
la
subvencionada.
que,
concesión
tal
como
otorgada
se
es
establece
en
el
gratuita
y
no
Señala, que en la cláusula 4°, punto 2, se
estableció que el Órgano de Control revisaría la ecuación
económica
financiera
razonabilidad
la
los
efectos
de
mantener
la
de la rentabilidad de la concesión y que,
readecuación,
significativas
a
tendría
de
la
lugar
frente
rentabilidad
a
y
distorsiones
se
practicaría
anualmente a partir del segundo año de operación o en
cualquier
momento
a
instancia
de
cualquiera
de
las
partes.
Refiere al Pliego de Condiciones Particulares
y señala que allí se estableció al sistema de peaje como
fuente
principal
de
ingresos
del
Ente
Concesionario.
Agrega que la Ley 1820 establece que la tarifa, precio o
peaje compensará la ejecución, modificación, ampliación o
los servicios de administración, reparación, conservación
o mantenimiento de la obra existente y la ejecución,
explotación y mantenimiento de la obra nueva.
Expone que, el 28/6/01, el Poder Ejecutivo
dictó el Decreto 1172/01 y dispuso la reducción de las
tarifas vigentes a partir del 1/7/01.
Dice que en dicho acto se estableció, además,
que el Ministerio de Jefatura y Gabinete, a través del
Órgano
de
Control
incidencia
de
financiera
del
la
de
la
reducción
Contrato
de
Concesión,
en
la
evaluaría
ecuación
Concesión
y
la
económica-
requeriría
al
Gobierno Nacional los fondos necesarios para compensar la
reducción.
Relata
que,
el
29/6/01,
mediante
Orden
de
Servicio 104, le fue notificado el Decreto 1172/01 y las
nuevas tarifas.
2
Expte. n° 216/01.-
Cuenta que impugnó el Decreto 1172/01 y la
Orden de Servicio 104 y que su presentación fue rechazada
mediante Decreto 1393/01. Agrega que, contra este último,
interpuso aclaratoria que se resolvió mediante Decreto
1740/01.
A continuación expone las causales de nulidad
de los actos atacados. En primer lugar, sostiene que la
reducción
tarifaria
modificar
el
dispuesta
núcleo
es
económico
nula
que
porque,
al
posibilitaba
la
operatividad de la concesión, desnaturalizó el contrato.
En tal sentido, explica
que la reducción de
tarifas fue sustancial (60% para algunas categorías y 30%
para
las
restantes)
sin
que
se
estableciera
la
compensación previa, efectiva y oportuna.
Afirma
que
se
alteraron
las
previsiones
originarias del contrato, en tanto se modificó el origen
de los fondos de la retribución al Concesionario, el
sujeto obligado al pago (además del usuario se incorpora
al Estado Nacional) y se difirió la percepción de parte
de la retribución (que queda sujeta a las contingencias
de que el Estado Nacional acceda al requerimiento de la
Provincia).
Alega que, por imperio del art. 17 de la
Constitución Nacional, las medidas que desnaturalizan el
contrato no resultan obligatorias para el Concesionario.
Asevera que el Poder Ejecutivo Provincial, a
través de los actos impugnados, pretendió modificar, en
forma inconsulta y arbitraria, un contrato administrativo
regularmente
celebrado
y
válido,
3
y
afectó,
bajo
la
apariencia
de
una
simple
reducción
tarifaria,
los
elementos esenciales que lo tipificaban.
En segundo lugar, afirma que la reducción es
nula
porque
económicas
modifica
de
las
retribución
cláusulas
al
financieras
Concesionario,
y
sin
indemnización simultánea o previa.
Explicita que se le detrajo al Concesionario
un porcentaje importante de la tarifa que percibía en
concepto de peaje y que la compensación que se previó
para compensar dicho déficit fue diferida en el tiempo y
sin que se asegure su cobro.
Dice que tales circunstancias tornaron más
gravosas el cumplimiento de las obligaciones asumidas y
que,
además,
de
prolongarse
en
el
tiempo,
podrían
conducir a la ruina de la Concesionaria.
En tercer lugar, sostiene que la nulidad se
configura en la ausencia de motivación suficiente, dado
que, los actos atacados intentan sustentar la reducción
tarifaria dispuesta a través de la remisión al Decreto
Nacional 802/01 que resulta inaplicable a la concesión o
en razones superiores de orden público e interés general
sin explicitar cuáles serían las mismas.
En cuarto lugar, alega que el Decreto 1172/01
es nulo por la incongruencia e irrealidades que traducen
las disposiciones que contiene, las que implican que las
categorías de tránsito pesado y medio paguen menos que
las de tránsito liviano.
Advierte que todo lo anterior es ilegítimo,
sin perjuicio de los daños y consecuencias económicas
4
Expte. n° 216/01.-
que las medidas adoptadas le ocasionaron y cuyo reclamo
se reserva para plantear una vez decretada la nulidad.
Por último, funda en derecho, ofrece prueba,
hace reserva del caso federal y solicita se haga lugar a
la demanda, con costas.
II.- A fs. 214/5, mediante R.I. 3665/03, se
declaró la admisión de la acción.
III.ordinario
y
Ejercida
corrido
opción
traslado
de
por
la
el
proceso
demanda,
a
fs.
238/253, compareció la Provincia de Neuquén y contestó la
demanda.
Efectuadas las negativas de rigor, refiere a
los Decretos 1172/01, 1393/01 y 1740/01 y a la Orden de
Servicio 104/01 y transcribe parte de sus considerandos.
Luego, señala que, si bien la actora denuncia
el
incumplimiento
Provincia
al
del
reducir
contrato
las
en
tarifas,
que
no
incurrió
utilizó
la
los
mecanismos que el propio contrato preveía tales como la
revisión de tarifas o del plazo del contrato o, en su
caso, la rescisión.
Señala que del contrato y del pliego surge la
posibilidad de que la Provincia modifique la ecuación
económica financiera, pero está resguardado el derecho de
la
concesionaria
a
través
de
los
mecanismos
antes
indicados.
Dice
que,
este
apartamiento
de
la
concesionaria a los mecanismos previstos en el contrato,
bastaría para disponer el rechazo de la demanda pero que,
no
obstante,
contestará
los
ataques
actos cuya nulidad se solicita.
5
efectuados
a
los
Asegura
que,
pese
a
lo
que
sostiene
la
accionante, el Decreto 1172/01 expresa los motivos que
llevaron a su dictado, consistentes en las diferencias de
tarifas con las rutas nacionales (a raíz de la reducción
dispuesta en el Decreto 802/01).
Alega que, en el Decreto cuestionado, se hizo
referencia
a
la
posible
afectación
de
la
ecuación
económica-financiera del contrato y se previó la forma en
que se atendería el perjuicio económico que se podría
llegar a causar a la concesionaria.
Señala que, en cumplimiento de lo dispuesto
en
el
art.
3°
del
Decreto
1172/01
se
remitieron
comunicaciones al Estado Nacional en las que se solicitó
el
reconocimiento
de
la
compensación
por
las
rebajas
del
Decreto
dispuestas.
Reseña
que
en
la
motivación
1172/01 se menciona como antecedente el Decreto 802/01
del Poder Ejecutivo Nacional. Agrega que este último se
relaciona con los Decretos 976/01 (tasa sobre el gasoil y
destino de esos fondos) y 1377/01 (creación del Sistema
de Infraestructura de Transporte) que fueron invocados
por la Provincia en las notas remitidas a la Nación.
Señala que, el Decreto 1377/01, establece que
los recursos del Fideicomiso, creado mediante el Decreto
976/01, se destinarán al pago de las compensaciones a los
concesionarios viales nacionales y provinciales.
Por
último
ofrece
prueba
y
solicita
el
rechazo de la demanda, con costas.
IV.- A fs. 261 se abrió la causa a prueba y a
fs.
457
se
clausuró
dicho
6
periodo,
se
glosaron
los
Expte. n° 216/01.-
respectivos
cuadernos
y
se
pusieron
los
autos
para
alegar.
A fs. 458/465 obra agregado el alegato de la
actora.
V.- A fs. 469/473 se expidió el Sr. Fiscal
Subrogante ante el Cuerpo, quien propicia que se rechace
la demanda; fundado en que el accionar de la Provincia ha
sido ejercido dentro de los límites de razonabilidad.
VI.- A fs. 488, se dictó la providencia de
autos para sentencia la que, firme y consentida, coloca a
estas actuaciones en estado para el dictado del fallo
definitivo.
VII.- Reclama la actora la anulación de los
Decretos
1172/01,
1393/01,
1740/01
y
de
la
Orden
de
Servicio 104, actos en virtud de los cuales se dispuso la
reducción de las tarifas de peaje de la concesión de la
Ruta
Provincial
7,
Tramo
Parque
Industrial
Neuquén
–
Centenario y Acceso Centenario-Cinco Saltos.
Sostiene que en el contrato y en el Pliego de
Condiciones Particulares no está prevista la facultad del
Concedente de disponer, en forma unilateral, la rebaja de
tarifas.
Entiende que, la modificación de la tarifa se
admite
en
dos
circunstancias:
por
decisión
del
concesionario (en forma temporaria y por razones técnicoeconómicas) y, anualmente, por decisión del Órgano de
Control (cuando existieran distorsiones significativas de
la rentabilidad).
En esta línea, interpreta que la reducción
unilateral dispuesta, a través de los actos atacados, fue
7
arbitraria
e
irrazonable,
ya
que
afectó
sus
derechos
contractuales y vulneró la garantía prevista en el art.
17 de la Constitución Nacional, pues, no sólo se redujo
la tarifa en forma unilateral, sino que, no se compensó
en
forma
previa
desnaturalizó
o
el
simultánea
contrato
y
y,
de
tal
forma,
se
afectó
la
su
parte,
defiende
se
ecuación
económica financiera del mismo.
La
Provincia,
por
la
legalidad de los actos cuestionados y su facultad de
modificar las tarifas por razones de interés público.
Asimismo, reconoce que la reducción alteró la economía
del contrato pero, alega que el Decreto 1172/01 se hizo
cargo de la necesidad de compensar a la concesionaria y
que
se
articularon
las
medidas
para
que
el
Gobierno
Nacional remita los fondos a tal efecto.
VIII.-
Establecidos
los
términos
de
la
contienda, se advierte que las cuestiones que habrá que
dilucidar,
para
poder
resolver
la
presente
causa
y
pronunciarse sobre la validez de los actos atacados, son
varias
disponer
y
concatenadas:
la
b)razonabilidad
a)
Facultad
reducción
de
la
del
unilateral
medida
en
función
Estado
de
para
tarifas;
del
interés
público alegado; c) suficiencia de la compensación a la
concesionaria y d) validez de los actos atacados.
VIII.1.-
En
primer
lugar,
entonces,
se
analizará si la reducción unilateral, está prevista en el
contrato o en la documentación que forma parte del mismo
y, en su caso, si tal circunstancia, invalida, por sí
sola, la decisión tomada por el Estado Provincial.
8
Expte. n° 216/01.-
En este punto, corresponde señalar que, de
los términos del contrato y del pliego de condiciones
particulares y demás documentación que rige la concesión,
no surge, en forma expresa, la facultad del concedente
para modificar las tarifas.
Tal como afirma la actora, la posibilidad de
modificación
de
circunstancias:
la
por
tarifa
está
decisión
de
prevista
la
en
dos
concesionaria
(por
aplicación de criterios técnico-económicos que no alteren
las condiciones del contrato) o a través de la revisión
del
Órgano
de
significativas
Control
de
la
frente
rentabilidad
a
distorsiones
(cfr.
fs.
54/5,
cláusula segunda del contrato).
Sin
previsión
embargo,
expresa,
como
no
se
resulta
verá,
óbice
la
para
falta
de
que
el
concedente, en virtud del régimen exorbitante propio de
los contratos administrativos y fundado en razones de
interés público, disponga la modificación de las tarifas.
Ello
modificación
así,
por
unilateral
cuanto:
del
“La
contrato
prerrogativa
por
parte
de
de
la
Administración no es una consecuencia de la mutabilidad
del contrato sino que ésta es consecuencia del carácter
administrativo del contrato.” (Cfr. Marienhoff, Tratado
de Derecho Administrativo, To. III A 396).
Ello deriva de “… la posibilidad que tiene la
Administración de hacer variar por su propia y exclusiva
decisión
–que
por
lo
demás,
como
todo
acto
administrativo, goza de la presunción de legitimidad y
fuerza ejecutoria- ciertos aspectos o elementos de la
relación contractual sin necesidad del consentimiento del
9
administrado. Por el contrario, éste no puede oponerse a
tal
modificación,
suficiente
sin
perjuicio
compensación
de
su
derecho
económica,
a
cuando
una
ello
corresponda, o a la extinción del contrato sin imputación
de culpa, cuando las modificaciones dispuestas por la
comitente excedieran de determinados límites. La razón
metajurídica
de
esta
singular
posición
de
la
Administración en la relación contractual es la misma que
justifica
a
la
mayor
parte,
sino
a
todas,
de
las
instituciones del derecho administrativo: la finalidad de
bien
común
relación
(cfr.
que
se
jurídica
Barra,
busca
satisfacer
(contrato
Contrato
de
en
el
Obra
con
caso)
Pública,
la
en
concreta
cuestión”
To.
3
págs.
1065/6).
"El
jurídico
“ese
del
aspecto
acto
conjunto
de
más
significativo
administrativo
facultades
está
del
régimen
constituido
exorbitantes
al
por
Derecho
Privado, que constituyen típicas prerrogativas del Poder
público”.
Debe
distinguirse
“cláusula
exorbitante”
de
“régimen exorbitante”, que es lo que precisamente permite
distinguir
la
función
industrial
o
comercial
administrativa
del
Estado,
de
la
también
actividad
llamada
“gestión económica”, donde la administración acude a las
instituciones y técnicas de la contratación privada. El
efecto fundamental del régimen exorbitante consiste en el
principio de “mutabilidad del contrato”, piedra angular
en la que éste se apoya, según el concepto de Garrido
Falla. Este régimen exorbitante tiene como consecuencia
“el principio de la intangibilidad de la remuneración”
(CS
Santa Fé- LL Litoral, 1998-516).
10
Expte. n° 216/01.-
Desde esta perspectiva, el Estado concedente
podía, entonces, decidir una reducción de la tarifa de
peaje, fundado en razones de interés público y con la
debida compensación a la cocontratante, sin perjuicio de
las
condiciones
y
parámetros
que,
en
punto
al
establecimiento de la tarifa, estaban previstos en el
contrato y los pliegos de condiciones.
Es
habitualmente
que
como
los
señala
contratos
Barra,
de
“Es
cierto
concesión
que
contienen
regulaciones acerca del peaje, ya sea estableciendo su
base
de
cálculo
o
bien
directamente
su
monto
y
su
mecanismo de revisión. Pero esto es (como ocurre con el
valor básico contractual en el contrato de obra pública
propiamente dicho) meramente indicativo y a los efectos
de la confección de la ecuación económico-financiera, sin
limitar ni impedir de manera alguna las prerrogativas de
la concedente de modificar, conforme a las razones de
interés público por ella apreciadas, la tarifa de peaje,
aumentándola o reduciéndola con independencia del sistema
de revisión establecido en el contrato de concesión, o
incluso de eliminar ese peaje, sin perjuicio, como se
verá, de los derechos del contratista al mantenimiento
integral de la ecuación económico-financiera que fue la
base del acuerdo de voluntades. Esta prerrogativa de la
Administración tiene dos fuentes, el ius variandi por
razones de interés público, propio de todos los contratos
administrativos conforme el régimen exorbitante al que se
encuentran sometidos, y el origen reglamentario del peaje
(en razón de su naturaleza tributaria) que lo independiza
necesariamente
de
lo
que
las
11
partes
pudieron
haber
pactado en el contrato de concesión.” (cfr. Barra, ob.
Cit.
To. 1, págs. 351/2).
En
prerrogativas
este
y
caso,
en
el
Estado
atención
en
al
uso
interés
de
sus
público
comprometido (tarifas excesivas y desproporcionadas para
los usuarios locales) dispuso la cuestionada reducción.
VIII.2.-
Siguiendo
el
orden
propuesto,
corresponde analizar, en segundo lugar, si las razones de
interés público, en que el Estado fundó su decisión,
existieron
realmente
y
si
tuvieron
entidad
como
para
admitir la razonabilidad de la medida.
En este punto, como hemos visto, la actora
entiende que los actos atacados contienen una referencia
genérica
al
interés
público
comprometido
pero
que
la
motivación es insuficiente.
Al respecto, debe tenerse presente que las
atribuciones de la Administración Pública en materia de
tarifas no se ejercen en forma discrecional, sino sujetas
a
la
demostración
objetiva
del
fundamento
de
las
modificaciones que se efectúen.
Asimismo, cuadra recordar que la fijación de
las tarifas por parte del Estado se hace teniendo en
cuenta
la
explotación
en
condiciones
regulares
y
la
protección del usuario, por lo cual, si a lo largo del
tiempo
las
modificación,
diferentes
no
resulta
circunstancias
ilegítimo
así
imponen
su
establecerlo
mientras se encuentre adecuada fundamentación, toda vez
que su variación resulta el ejercicio normal y lícito de
prerrogativas de la Administración.
12
Expte. n° 216/01.-
Por
conflicto
lo
de
tanto,
para
intereses
resolver
entre
el
posible
concesionario
y
administración es que debe contemplarse, por un lado, la
necesidad de una tarifa justa y razonable, y, por el
otro, la garantía de rentabilidad -también razonable- a
los concesionarios.
Desde
este
vértice,
en
las
decisiones
vinculadas a la modificación de tarifas, resulta de vital
importancia el respeto de la administración hacia los
límites reglados de su accionar. La transparencia, la
ausencia de desviación de poder, la razonabilidad, son
ejes que han de regir este tipo de decisiones.
En este caso, del texto del Decreto 1172/01,
surge que el interés público comprometido es el perjuicio
de los usuarios de la Ruta 7, con relación al precio del
peaje
establecido
al
celebrar
el
contrato,
que
quedó
desproporcionado frente a la disminución dispuesta por el
gobierno nacional para las rutas nacionales concesionadas
(cfr. Decretos 802/01, 976/01 y 1377/01).
Debe tenerse presente que, en este tipo de
regímenes, entran en juego una serie de intereses que
exceden a los contratantes. Y, en esa línea, el Estado
concedente debe velar por la protección de los usuarios
y, también, evaluar los efectos, directos e indirectos,
que sobre todo el circuito económico tiene el costo de la
tarifa ya que la misma se traslada a los costos de los
productos, de los servicios y de los salarios.
Desde este punto de vista, la decisión tomada
por el gobierno provincial, aparece como razonable.
13
Ahora bien, de las respuestas dadas a los dos
primeros puntos de análisis, puede concluirse que, en
principio, la
medida es legítima y su motivación es
aceptable.
Sentado lo anterior, el análisis debe avanzar
hacia
la
contracara
modificatoria
de
del
la
ejercicio
comitente,
de
es
la
prerrogativa
decir,
hacia
la
compensación a la concesionaria y el mantenimiento de la
ecuación económico-financiera del contrato.
VIII.3.- En tercer lugar, entonces, habrá que
determinar
si
efectivamente
la
reducción
desnaturalizó
el
tarifaria
contrato
dispuesta
y
afectó
su
ecuación económica-financiera. O, en otros términos, si
la
modificación
efectuada,
traspasó
los
límites
de
razonabilidad en el ejercicio de la prerrogativa antes
reconocida.
En este punto, debe de antemano señalarse que
tanto la entidad de la reducción de tarifas dispuesta
(30% y 60% según las categorías de vehículos de que se
trate) como la forma y diferimiento de la compensación
establecida en el Decreto 1172/01, denotan, por sí solos,
que los términos contractuales han sido modificados y que
la economía del contrato fue alterada.
Tales
afirmaciones,
además,
han
quedado
corroboradas con las conclusiones vertidas por el experto
en
la
remito
prueba
en
pericial
honor
a
la
contable,
brevedad
a
cuyos
(cfr.
términos
fs.
me
303/320,
364/372).
Asimismo, debe tenerse presente que, pese a
las particularidades que tiene el sistema de ejecución
14
Expte. n° 216/01.-
por concesión de obra pública y su régimen remunerativo a
través del peaje, le resulta aplicable el principio de la
intangibilidad de la remuneración.
En
comitente
este
afectó
caso,
la
la
ecuación
medida
dispuesta
por
económica-financiera
la
del
contrato, desde que, dados los términos y modalidad de la
concesión,
el
costo
de
la
tarifa
era
un
aspecto
preponderante en su economía (cfr. cláusula segunda y
cuarta del contrato y puntos 1.1 y 1.5 del pliego de
condiciones particulares y art.
art. 26 y 27 de la ley
1820).
Debe resaltarse, además, que tal afectación
no está en discusión. La demandada en su responde, lo
admite
y
alega
estar
gestionando
los
fondos
ante
el
gobierno nacional. Asimismo, la Dirección Provincial de
Vialidad, reconoció y calculó el impacto producido por la
reducción de las tarifas (cfr. fs. 339/361).
En
derecho
a
consecuencia,
que
la
la
concesionaria
Administración
le
tiene
restablezca
el
equilibrio de la ecuación económica del contrato.
Es
que
“El
peaje
no
es
el
precio
de
la
utilización de la obra, se encuentre ésta concedida o no.
Es
una
tasa
o
contribución
especial,
según
la
interpretación que quiera dársele desde el punto de vista
tributario,
destino
pero
preciso
que,
en
cualquier
(exclusivamente
o
caso,
no)
tiene
los
como
fondos
destinados a solventar ya sea la construcción de la obra
y/o sus gastos de conservación y uso. … Si bien ésta es
la naturaleza del peaje, no puede olvidarse, sin embargo,
que
la
concesión
de
obra
15
pública
le
reconoce,
instrumentalmente, pero de manera connatural al propio
sistema, la calidad de término necesario para el “cierre”
de la ecuación económicofinanciera contractual.” (cfr.
Barra, ob. Cit. To. 1, págs. 348/9).
Ahora bien, llegados a este punto, el control
de legalidad que aquí se pretende, se torna álgido. En
efecto, si bien en los desarrollos precedentes se admitió
la prerrogativa del Estado concedente para disponer la
reducción
cuestionada
y,
también,
que
las
razones
de
interés público en que las fundara resultan aceptables,
el punto de la debida compensación a la concesionaria, en
los términos en que fue prevista en el Decreto 1172, se
muestra conflictivo
o cuestionable.
El art. 3° del Decreto 1172/01 establece: “El
Ministerio Jefatura de Gabinete, a través del Órgano de
Control de la Concesión, evaluará la incidencia de lo
resuelto en el presente Decreto en la ecuación económicofinanciera
del
Contrato
de
Concesión
y
requerirá
al
Gobierno Nacional los fondos necesarios para compensar la
reducción mencionada en el artículo anterior disponiendo
todas las medidas que fueren necesarias a tal efecto.”
La concesionaria cuestiona esta disposición
desde
dos
ángulos,
por
un
lado,
por
la
falta
de
simultaneidad y, por otro lado, porque la deja librada a
la
contingencia
de
que
el
gobierno
nacional
remita
fondos.
Al respecto, entiendo que, dados los términos
de la relación contractual existente entre las partes así
como a las condiciones, alcance y entidad de la reducción
tarifaria dispuesta, la compensación a la concesionaria
16
Expte. n° 216/01.-
del impacto provocado por la misma, no correspondía que
sea pospuesto ni sujeto a condición alguna.
Además, corresponde enfatizar que la cuestión
atinente a si el corredor de la ruta 7 se halla –o nocomprendido
en
las
concesiones
alcanzadas
por
los
Decretos Nacionales 802/01, 976/01 y 1377/02, es extraño
al marco contractual y excede los extremos de análisis
involucrados en esta causa. En todo caso, es un tema
entre las reparticiones nacional y provincial que, en
modo alguno, puede ser trasladado a la concesionaria.
La Provincia, en torno a la compensación,
al
contestar la demanda, informó que se remitieron dos notas
a la Secretaría de Obras Públicas de la Nación, una el
18/9/01 (expte. 399.001800) y otra el 2/9/03 (cfr. copias
obrantes a fs. 235/6).
Asimismo, obran agregadas copias del cálculo
de la compensación efectuada por la Dirección Provincial
de
Vialidad
para
los
meses
de
diciembre/01
y
enero-
febrero/02 (cfr. fs. 339/361).
No
obstante,
no
existen
constancias
en
la
causa, pese al tiempo transcurrido desde la vigencia de
la reducción de tarifas (1/7/01), de que la referida
compensación se haya hecho efectiva.
Por lo tanto, se impone aquí, efectuar una
disquisición. Si bien, en los desarrollos precedentes, se
admitió la legitimidad de la reducción dispuesta por la
demandada, ello no implica que, tal calificación, pueda
hacerse extensiva al punto de la debida compensación.
Ello
así
porque,
si
bien
la
concesionaria
no
puede
oponerse a la reducción de tarifas, tiene derecho, por
17
aplicación
del
principio
de
intangibilidad
de
la
remuneración, a que se restablezca la ecuación económicofinanciera.
Desde
diferimiento
este
de
ángulo,
la
se
compensación
advierte
y
que,
la
el
condición
establecida a tal efecto, agravaron la alteración de la
ecuación económico-financiera del contrato que ya había
provocado la reducción de tarifas y, tal circunstancia,
abre la puerta a la concesionaria hacia dos frentes de
reclamo.
Por
intimar
a
la
un
lado,
la
concedente
colocó
a
en
condiciones
restablecer
la
de
ecuación
económica-financiera del contrato y, en su caso, frente a
la
falta
de
respuesta,
optar
por
su
rescisión
(cfr.
cláusula décimo segunda del contrato y punto 1.7.9. del
Pliego de Condiciones Particulares).
Por
otro
lado,
le
otorgó
el
derecho
a
reclamar los daños y perjuicios sufridos a causa de la
medida tomada.
En este caso, la actora, no optó por ninguna
de estas alternativas, sino que, limitó su pretensión a
solicitar la anulación de los actos involucrados.
No obstante, pese a la pretensión esgrimida
por la actora en la demanda y los términos en que quedara
trabada la litis, las constancias obrantes en la causa
evidencian
que
las
partes
transitaron,
durante
la
tramitación del presente, un camino de renegociación que
incluyó la revisión de los términos contractuales, del
crédito otorgado a la concesionaria por el IADEP y de
otras cuestiones atinentes a la concesión de la Ruta 7.
18
Expte. n° 216/01.-
En efecto, el 10/2/03, suscribieron un acta
acuerdo en el que estipularon renegociar el contrato, a
efectos de readecuar los términos de la concesión y del
pago
del
crédito
realización
expte.
de
otorgado
la
obra,
2381-11702/03
Gabinete.
Dicho
por
el
negociación
del
Ministerio
acuerdo
fue
IADEP
para
la
que
tramitó
por
de
Jefatura
ratificado
por
de
Decreto
2661/04. La empresa, el 12/4/05 solicitó una prórroga al
plazo de 60 días establecido en el acta acuerdo (fundado
en la necesidad de adecuar los plazos previstos a los
tiempos requeridos por las autoridades nacionales para el
análisis y tramitación de las actuaciones) la que fue
concedida y ratificada mediante Decreto 1066/05 (cfr. fs.
381/396).
Frente a tales circunstancias y en virtud de
la complejidad de la materia, su especificidad técnica y
económica,
la
diversidad
de
intereses
que
han
de
conjugarse, extremos que exigen una cuidadosa atención de
la relación que debe existir entre los costos económicos,
operativos,
de
rentabilidad,
expansión
se
y
advierte
su
que
relación
es
dicho
con
la
ámbito
de
negociación el más indicado o propicio para alcanzar la
recomposición del esquema contractual.
Solución que, como es obvio, no encontrará
respuesta
a
través
del
pronunciamiento
que
aquí
se
persigue en punto a la legalidad de los actos atacados,
sino
justamente
a
través
de
esos
mecanismos
que
las
partes ya han activado.
En
consecuencia
y
en
virtud
de
que
la
pretensión esgrimida en los presentes se agota en el
19
pedido
de
nulidad
del
Decreto
1172/01
y
sus
actos
confirmatorios, corresponde abordar el próximo y último
punto de análisis.
VIII.4.-
En
cuarto
lugar,
entonces,
debe
analizarse si la falta de la debida compensación de la
alteración de la ecuación económica del contrato, acarrea
la nulidad de los actos que dispusieron la reducción
tarifaria.
En torno a este punto, y en línea coherente
con la posición asumida en los desarrollos precedentes,
se insinúa que corresponde declarar la nulidad del punto
3° del Decreto 1172/01.
Ello
así,
porque
si
bien,
la
reducción
tarifaria y las razones de interés público en que fue
fundada, superan el test de legalidad y razonabilidad,
ocurre lo contrario con la compensación establecida.
En efecto, como antes se analizara, supeditar
la compensación a la remisión de fondos por parte del
Estado Nacional y, diferirla a la suerte de toda una
serie
de
vulnera
trámites
el
burocráticos
principio
de
la
de
resultado
incierto,
intangibilidad
de
la
remuneración, contrapeso necesario, como se ha visto, de
la potestad modificatoria del estado propia del régimen
exorbitante de los contratos administrativos.
Asimismo, estipular la compensación en tales
términos, vulnera el principio de buena fe que ha de
regir a todo tipo de contratos.
Como enseña el Máximo Tribunal de Justicia de
la Nación los contratos celebrados con la Administración
no son ajenos a la regla contenida en el primer párrafo
20
Expte. n° 216/01.-
del artículo 1198 del Código Civil en cuanto a que deben
celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de
acuerdo con lo que las partes verosímilmente entendieron
o
pudieron
entender,
(Coviello,
Pedro
obrando
José
con
Jorge,
cuidado
"La
teoría
y
previsión
general
de
Contrato Administrativo a través de la jurisprudencia de
la Corte Suprema de Justicia de la Nación", Dictámenes de
la Procuración del Tesoro de la Nación, 130 Años de la
Procuración
del
Tesoro
de
la
Nación
18631993,
Buenos
Aires, págs. 98 y ss.).
Es que el principio cardinal de la buena fe
informa y fundamenta todo nuestro ordenamiento jurídico,
tanto público como privado, al enraizarlo en las más
sólidas tradiciones éticas y sociales de nuestra cultura
(Fallos 312:1725, Considerando 10).
Aún
más,
"...dicha
regla
tiene
singular
importancia en los contratos administrativos, en los que
se supedita su validez y eficacia al cumplimiento de las
formalidades
exigidas
vigentes
cuanto
en
a
por
las
la
forma
disposiciones
y
legales
procedimientos
de
contratación, entre los que se encuentra la licitación
pública, que se caracteriza como aquél mediante el cual
el ente público invita a los interesados para que, de
acuerdo
con
condiciones,
las
bases
formulen
fijadas
en
propuestas
el
entre
pliego
las
que
de
se
seleccionará la más conveniente. La Ley de la licitación
o ley del contrato es el pliego donde se especifican el
objeto
de
obligaciones
las
del
contrataciones
licitante,
21
de
y
los
los
derechos
oferentes
y
y
del
adjudicatario..."
(Fallos
308:618;
310:2278;
316:382;
324:4199, entre muchos).
Tal
tesitura
se
impone,
además,
por
aplicación del principio de la legalidad administrativa derivación de los postulados del Estado de Derecho- que
importa la vinculación y sujeción de la Administración
Pública al bloque de la legalidad, que se integra no sólo
con las normas de rango jerárquico superior -a partir de
la Constitución, art. 31- y reglamentos que emite, sino
también con los actos unilaterales y bilaterales que,
ceñidos a las normas mencionadas, dicta o asume.
En consecuencia, corresponde anular el punto
3° del Decreto 1172/01 y ordenar al concedente proceda a
compensar a la concesionaria de manera tal que se haga
efectivo el restablecimiento de la ecuación económicafinanciera del contrato.
IX.- Por lo expuesto, propongo al Acuerdo el
acogimiento parcial de la demanda. En relación a las
costas, serán impuestas a la demandada vencida (art. 68
del C.P.C. y C. y 78 de la ley 1305).ASI VOTO.
El
Señor
Vocal
RICARDO
TOMAS
KOHON,
dijo:
Comparto la línea argumental desarrollada por el señor
Vocal
que
abre
el
Acuerdo,
como
así
también
sus
conclusiones, por lo que emito mi voto del mismo modo. MI
VOTO.
De lo que surge del presente Acuerdo, y de
conformidad
Hacer
Fiscal,
lugar
consecuencia,
en
por
forma
declarar
unanimidad,
parcial
la
a
nulidad
SE
RESUELVE:
la
demanda
del
punto
y
3°
1º)
en
del
Decreto 1172/1 y ordenar a la Provincia de Neuquén que
22
Expte. n° 216/01.-
compense a Caminos del Comahue S.A. hasta el efectivo
restablecimiento de la ecuación económico-financiera del
contrato de concesión de obra pública, en los términos
establecidos en los considerandos; 2º) Imponer las costas
a la demandada vencida (art. 68 del C.P.C. y C. y 78 de
la ley 1305); 3°) Regular los honorarios del Dr. Luis
María Focaccia, patrocinante de la actora, en $ 650, los
del Dr. Dante Alberto Huarte, apoderado, en $ 1.100, los
del
Dr.
Carlos
Alberto
Fazzolari,
patrocinante,
en
$
3.300 (arts. 6, 9, 10, 38 y cctes. de la ley 1.594); 4°)
Regular los honorarios del perito contable, Cra. Graciela
T.
Ochoa,
en
$
2.500;
5°)
Regístrese,
notifíquese
y
oportunamente archívense.
Con lo que se dio por finalizado el acto que
previa
lectura
y
ratificación
firman
los
Magistrados
presentes por ante la Actuaria, que certifica.
DR. RICARDO TOMAS KOHON
Vocal
DR. OSCAR E. MASSEI
Vocal
CECILIA PAMPHILE
Secretaria
23