Gemma Aragonés Amor UB Barcelona INTERCAMBIO DE INFORMACION & RETENCION DE IMPUESTOS 1. INTERCAMBIO INFORMACION NACIONAL El intercambio de información entre diferentes autoridades en el ámbito nacional y con la Agencia tributaria en cada estado es necesario para lograr una correcta imposición por las autoridades tributarias en cada uno de ellos. Su finalidad responde a una mejora en el efectivo funcionamiento en los asuntos de la Administración pública en el ámbito nacional, así como al logro de una mejora en el procedimiento de evaluación que lleva a cabo la autoridad tributaria. La finalidad es conseguir una mayor efectividad y detalle en la valoración de los temas impositivos. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que en relación con este tema debe sopesarse también la consideración debida al derecho a la privacidad del contribuyente con referencia a sus asuntos personales. Puede decirse incluso, que la privacidad del contribuyente es aún más importante en los asuntos internacionales, ya que en las situaciones transnacionales las reglas de privacidad pueden ser y diferir de las que se aplican en el ámbito nacional de un estado. a) Hay que remarcar que la transparencia es una poderosa arma internacional que puede emplearse en los casos de evasión de impuestos: se localiza y sigue el movimiento de capital de modo que puede trasferirse dentro de la UE sin muchas negativas consecuencias. Pero por otro lado, compromete la privacidad del contribuyente el cual ve como se informa de los cambios y movimientos de sus activos y rentas. En todo caso corresponderá a la autoridad tributaria determinar la responsabilidad del contribuyente según la información que reciba y el resto de activo que tenga el contribuyente, pudiendo entonces corregir el tipo de gravamen impositivo que aquel debe soportar. La mayoría de países de la Eucotax tienen regulaciones y prevén con normas, que las autoridades nacionales deben ayudarse entre si en el intercambio de información o en su suministro. Así, el intercambio de información entre autoridades y con el gobierno no es un problema en el ámbito nacional, pues suele estar ampliamente regulado. Aunque si es cierto que no hay una sola práctica o modo de intercambio de información en los países del Eucotax. Por ej. Italia solo suministra información sobre el contribuyente a través de una entidad centralizada de almacenaje de datos. Austria o España solo intercambian o suministran información entre administraciones por el método “a solicitud”. b) El problema surge, cuando terceras partes del sector privado se ven involucradas en el intercambio de información. En Alemania y Bélgica, en estos casos, se utiliza el principio de subsidiariedad, por el cual tan pronto como el cliente de un banco es conocido y no ha sido nunca juzgado por un tema criminal, el banco solo suministrará información sobre él cuando éste haya sido previamente requerido para su suministro sin resultado ninguno. En España, el intercambio de información con 3os en el ámbito nación alse regula en e art.113.1 LGT y art.2.4 Reglamento sobre autorización intercambio información de 18 noviembre 1999, Real Decreto 1615/2011, de 14 de noviembre, el Reglamento de intercambio de información para las administraciones y del Real Decreto 1363/2010, de 29 de octubre, por el que se regulan supuestos de notificaciones y comunicaciones administrativas obligatorias por medios electrónicos en el ámbito de la Agencia Estatal de Administración Tributaria y también Real Decreto 1065/2007, de 27 de julio, por el que se aprueba el Reglamento General de las actuaciones y los procedimientos de gestión e inspección tributaria y de desarrollo de las normas comunes de los procedimientos de aplicación de los tributos. La información en manos de la AET puede ser suministrada o comunicada a 3os en no siempre situaciones impositivas sino en un amplio abanico de situaciones de interés público del Estado español: Entidades de la Seguridad Social, en los casos de lucha contra el fraude por subvenciones percibidas del Estado o la UE, Comisiones de investigación parlamentaria, Jueces y Tribunales para la ejecución de sentencias ,Comisión de vigilancia de Terrorismo financiero, Servicios de prevención de evasión de capital. La Administración tributaria tiene el poder de intercambiar su información no solo con las mismas clases de administraciones con la misma finalidad, sino también de modo directo con Gemma Aragonés Amor UB Barcelona todas aquellas que pudieran solicitarla, sin necesidad de pedir la conformidad para ello del afectado, y solo con el uso de la modalidad de “previa solicitud”. Como regla general, los datos suministrados por la Agencia tributaria al interesado no necesitan previa autorización, pero es imposible para el interesado reasignarla a 3os, excepto que exista un acuerdo permitiéndolo. Estará prohibido al 3º manipular los datos suministrados por la Agencia Tributaria. Los datos personales, que son objeto de tratamiento, solo pueden ser comunicados a 3os para el cumplimiento de los fines directamente relacionados con legítimas funciones del cedente y cesionario, con previo consentimiento del interesado. c) Con respecto a la aplicación del secreto en las normativas de los diferentes sistemas de cada país de la Eucotax, su tratamiento difiere inmensamente entre los países. Como el intercambio de información no está restringido en ninguno de estos países resulta clara la necesidad de proteger ciertos datos de un posible abuso. En algunos países esta protección tiene alcance constitucional, como son los casos de Alemania y Polonia. España se rige en el tema protección de datos personales por la Ley Orgánica 15/1999,13de diciembre. El contenido que en España se da del secreto de protección de posesión y propiedad se refiere a los elementos internos de la organización: know-how, franquicias, sistemas informáticos, procesos y procedimientos; no obligatoria contabilidad pública, I+D procesos, bienes intangibles, lista de clientes, lista de proveedores, capital humano. Además, el secreto de propiedad es sobre derechos de propiedad industrial, propiedad intelectual, marcas, logos, programas de ordenador. En definitiva, la violación del secreto de posesión o propiedad se producirá cuando por cualquier razón la competencia de la organización resulta dañada o perjudicada. Todo lo que afecte a patrimonio y beneficios, ya sea posesión o propiedad secreta queda excluido del intercambio de información respecto a las empresas, excepto cuando este relacionado con algún hecho criminal. En cambio, si permite la Ley española el intercambio de datos personales, censales, transferencias de depósitos bancarios en casos de concurso, transferencia de participaciones, información sobre el IAE (art.113.1 b) LGT. Otro tipo de secreto es el Secreto bancario, que algunos países como Suiza aplican de modo estricto (art.47 Federal Banking Act). También Austria lo aplica y sus instituciones de crédito no pueden revelar ningún secreto que se les confíe o de los que conozcan por negocios hechos también bajo cláusula de secreto bancario. Por otro lado, hay otros países que no aplican el secreto bancario como son España o Alemania. En Holanda se aplica una cláusula estricta de confidencialidad al tiempo que se permite el intercambio de intercambio de información entre las autoridades que tratan con ingresos. Otro ejemplo, sería Italia donde hasta ahora el secreto profesional se ha aplicado solo por las autoridades dándoles un amplio abanico de competencias; el secreto bancario esta reducido al ámbito contractual entre el banco y sus clientes aunque recientes cambios legislativos desmantelarán próximamente el secreto de las instituciones bancarias. d) En cuanto a la notificación, esta se produce cuando diferentes órganos de la Administración del estado intercambian información con determinado contribuyente. Desde un aspecto técnico debe examinarse si la fuente de datos está o no unificada en una base de datos o no y tener por seguro su protección física y los términos de accesibilidad para los 3os. En términos legales, es de suma importancia ver si los contribuyentes tienen que ser notificados (o incluso preguntados por aprobación) de que hay un EOI procedimiento pendiente. La notificación se halla protegida en algunos países constitucionalmente y en otros por leyes específicas, aunque por la relación del contribuyente y la autoridad tributaria la mayoría de países se regirán no por ley privada sino de naturaleza administrativa. En el caso de EUA la fuente de información de 3os (archivos bancarios, archivos de clientes, archivos de proveedores) puede ser requerida por escrito por la autoridad tributaria (cartas circulares /solicitudes informales). Ninguna solicitud judicial es requerida. En muchos exámenes de expedientes e investigaciones de recaudación la IRS (autoridad nacional tributaria) puede obtener información sin el uso de ningún procedimiento formal obligatorio. La IRS no es requerida en el uso citaciones, y cuando un agente tributario elige no usar una, el contribuyente tendrá dificultad en paralizar la solicitud. Se puede entender que detrás una solicitud informal, el suministrador de la información recibe un incentivo por cooperar fuera de los límites del marco normal procedimental. A los 3os. que tienen la información en su haber no se les requiere para que informen al contribuyente afectado en caso de una Gemma Aragonés Amor UB Barcelona solicitud informal y son libres de rechazar el requerimiento, que puede ser legalmente obligado a cumplir (esta vez, el contribuyente será notificado). 2. LA PROTECCION DEL CONTRIBUYENTE En varios países como Italia, Francia, Bélgica, Hungría los contribuyentes no son informados sobre el intercambio de información, ni tienen oportunidad de hacer frente a esta clase de actos; de hecho la posibilidad de apelar esta solo garantizada en asuntos de valoración, pues consideran el intercambio de información un acto procedimental. En cambio en otros países, con diferente tradición legal, como Alemania, Suiza, España, consideran el derecho a ser informado sobre el intercambio de información con 3os como derecho de los particulares legamente protegido pues sinó se estaría conculcando el derecho a la intimidad del contribuyente que tanto defiende su sistema jurídico. De modo general, puede decirse que los países que garantizan la notificación normalmente proveen la posibilidad de apelar contra las decisiones de intercambio de información. Contrariamente, el derecho de apelación no se provee por aquellos países que no garantizan al contribuyente la posibilidad de estar informado del intercambio de información, pues es considerado como un mero trámite procedimental. En el caso de Alemania su sistema provee al contribuyente del derecho de ser informado y apelar contra la decisión de suministro de información, de- jando a la autoridad tributaria una libertad absoluta para paralizar el intercambio de información, cuando resulte ser parte en un proceso. Por lo que a España se refiere, es de todos los países de la Eucotax el que ofrece el sistema más garantista para el contribuyente de acuerdo con la Ley Orgánica 15/1999,13 diciembre de Protección de datos personales, el contribuyente tiene derecho a apelar antes de que la información sea intercambiada, o también retroactivamente contra el intercambio de información o el uso de la información ya intercambiada en cualquier procedimiento tributario. 3. FATCA : Como resultado de la globalización la economía mundial está crecientemente dominada por grandes instituciones financieras. Gobiernos de todo el mundo han pedido a estas instituciones financieras actuar como agentes y informadores en calidad de 3os. En algunos casos, los regímenes piden que las instituciones financieras actúen como agentes con derecho de retención para la recaudación de los impuestos, o para el pago de sanciones provenientes de cuentas de baja tributación o de instituciones financieras. En cierto modo se convierten en el correo y gestor “ad hoc” de las Agencias Tributarias. El Congreso de los EEUU promulgó el Internal Revenue Code (IRC) art.1471 a 1474, conocido como Foreign Account Tax Compliance Act (FATCA), en 2010. Con el FATCA, el Congreso de los EEUU promulgó una innovadora y vigorosa institución financiera: agente pagador/intercambio de información que es un régimen destinado a dar al gobierno de los EEUU acceso a la información que necesite del contribuyente con la finalidad de acabar con los abusos de las cuentas en centros “offshore”. La finalidad del FATCA fue forzar a las instituciones financieras extranjeras a revelar las cuentas de ciudadanos de EEUU en centros offshore, o bien pagar una exagerada sanción por la no revelación. El mecanismo del FATCA se basa en un “agente retenedor” que hace un “pago retenible” a una institución financiera extranjera (FFI) y que está obligado a retener un 30% del pago a menos que el FFI haya entrado en un acuerdo con los EEUU. Tal retención se realiza sobre ciudadanos y entidades extrajeras con 3º propietario de acciones (10% o más), ambos de nacionalidad EEUU a modo de retención por sanción. Esta retención final en el impuesto debe entenderse por el no cumplimiento, ya que el cumplimiento requiere qu los FFIs participantes y las entidades deudoras de los EEUU retengan pagos a otros FFIs no participantes con el FATCA. El FATCA cataloga como instituciones financieras cualquier entidad que realiza cualquiera de estas funciones: a) Acepta depósitos bancarios. b) Mantiene activos financieros por cuenta de otros. c) Y realiza sobre todo negocios de inversión, reinversión o acciones, intereses de partenariado o intereses en futuros contratos o opciones. Hay 3 clases de FFIs: Gemma Aragonés Amor UB Barcelona a) FFis participante: Es una institución financiera extranjera que ha firmado un acuerdo con el IRS b) FFIs No participantes: Estas son instituciones que no han firmado un acuerdo con el IRS .Como resultado, se aplica una retención del 30% a todos los pagos hechos en EEUU como fuente. c) FFIs según se considere: Estas instituciones no tienen que pagar la retención del FATCA o firmar un FFI acuerdo porque la carga administrativa sería demasiado elevada. FATCA obliga a la retención en una amplia variedad de pagos desde EEUU a FFIs y pagos de FFIs a las FFIs no participantes.. Un “pago susceptible de retención” incluye pagos de fijos, determinables, anuales o periódicos ingresos (“FDAP”ingreso, que incluye rentas de pasivo como pueden ser intereses o dividendos) de fuentes dentro de los EEUU y el bruto procede de disposiciones de propiedad dentro de los EEUU. Los ingresos susceptibles de imposición efectivamente conectados con comercio o negocios no se considera pago sujeto a retención..Sin embargo, los intereses de depósitos en sucursales de bancos de los EEUU en el extranjero es retenible por los EEUU (es un ingreso en fuente según el FATCA). El acuerdo del FATCA entre una FFI y el IRS requiere que el FFI reúna varias obligaciones y “debe aplicar reglas para identificar, y potencialmente retener de, cualquier pago que sea objeto de paso que reciba por cuenta de o que realice al tenedor de una cuenta o a otra institución financiera extranjera que no tenga un FFIs acuerdo. Para evitar el pago de la retención del 30 %aplicable sobre todos los pagos con retención que se le han realizado, una FFI es requerida para que realice un acuerdo con el IRS por el que el FFI acuerda: “Obtener información sobre los tenedores de todas las cuentas que éste tenga y que entienda como suficiente para permitirle identificar todas las cuentas de los EEUU”. En resumen, el FATCA compele a la revelación de información por el FFI, imponiendo una retención de impuestos del 30% en dividendos, intereses y otros pagos al FFIs, a menos que los FFIs provean la información sobre sus tenedores de cuentas Estado Unidenses. La ejecución del FATCA se hará efectiva en 2013, y su total aplicación se espera para el 2017. FACTA obliga a los agentes retenedores a retener un 30% sobre los pagos retenibles a los FFIs no participantes, hechos después de 2013. Para los dividendos, intereses, royalties obtenidos en EEUU, como fuente, y otros FDAP pagos de renta estarán sujetos a retención a partir de 2014; para asegurarse que ningún agente pagador retendrá pagos en 2014, un FFI debe realizar un FFI acuerdo para el 30 junio 2013. Bajo la solicitud de retención de FATCA no tiene consecuencia relevante si los pagos retenidos desde una FFI se hallan beneficiosamente en manos de ciudadanos de los EEUU y no las FFIs. El método usado en FATCA basado en el informe directo de los FFIs a los IRS contrasta con el “Joint Statement” (Acuerdo conjunto) de 2012,en le que seis países( Francia,Alemania, Italia,España, Inglaterra y Estados Unidos) dieron vía al intercambio automático de información a los gobiernos participantes. Así, los FFIs llevan a cabo un report informativo de las cuentas de los EEUU a las autoridades tributarias de su país, entonces esa autoridad tributaria da, mediante automático intercambio de información, esa información a los estados participantes. Las entidades financieras españolas por su parte también darán cuenta a la Agencia Española Tributaria que a su vez dará cuenta, mediante intercambio automático de información, a la Autoridad Tributaria de EEUU (Según reciente Convenio España- EEUU de 14 Enero 2013 para evitar la doble imposición). 4. RUBBIK MODEL Los drásticos cambios en los mercados financieros ocurridos desde 2008 han llevado a numerosos estados a intensificar sus esfuerzos en la lucha contra la evasión de impuestos de sus residentes y por ello han intentado ejercer presión sobre Suiza, como centro internacional de finanzas, para que revele información. Basándose en esta idea, EL Consejo Federal Suizo firmó 3 amplios e iguales acuerdos en la retención de impuestos de acuerdo con el modelo suizo de “Rubik-model”, con Austria, Alemania y Inglaterra. Los tratados con Austria y Inglaterra entraron en vigor el 1 Enero de 2013, mientras que el tratado con Alemania finalmente no se adoptó por el voto en contra de la Cámara parlamentaria Federal. El centro de estos acuerdos se basa en la imposición anónima de los activos y ingresos provinentes de inversiones de los particulares en la residencia de uno de los estados parte, quien directa o indirectamente retiene en cuentas o depósitos a un Agente pagador Suizo. Gemma Aragonés Amor UB Barcelona Los tratados cubren el histórico de impuestos así como la futura imposición en rendimientos, además los tratados preveen el pago en una sola vez, de una suma global impositiva, por los ingresos generados en el pasado que no estuvieron sujetos a impuestos a contar desde año 2002, es la llamada “regularización del pasado” con el se logra la inmunidad ante una persecución criminal. Se pagará una sola vez al revelarse o declararse los respectivos ingresos, por lo que ambos tipos de retención son clasificados como finales. Para las 2 partes de los Acuerdos de retención impositivo, con respecto a la regularización del pasado y la posibilidad de la parte de la futura imposición, dichos Acuerdos les dan la posibilidad de una voluntaria revelación similar a la que ofrece la Directiva del Ahorro. Solo los contribuyentes que tenían residencia en el respectivo estado parte hasta el 31 diciembre de 2010 , y que tenían, directa o indirectamente, una cuenta con un agente pagador suizo en esa fecha, son calificados de personas relevantes, y por ello están sujetos a regularización. La cuenta debe aún existir en la fecha mencionada, aunque para Austria la fecha es 1 de enero de 2013 y para Inglaterra 31 de mayo de 2013. El cálculo de la suma global a pagar, no considera los actuales ingresos, pero está basado en el activo de las respectivas cuentas; en el cálculo como suma global no se tendrán en cuenta ni deducciones ni subvenciones que se hubieran contemplado en sus respectivos regímenes impositivos nacionales. El cálculo de la retención impositiva se realiza a través de una compleja fórmula que lleva a una carga impositiva de un 21% a 41% de los activos para los contribuyentes británicos , mientras que para los residentes austríacos la cantidad estará entre un 15% a 38% sobre los activos de relevancia. Con referencia a la imposición futura, los Acuerdos preveen que los agentes pagadores suizos deban aplicar un impuesto sobre las rentas provinentes de inversiones así como en las ganancias de capital generadas por los contribuyentes austríacos y británicos. De hecho, que el mecanismo impositivo es principalmente idéntico a aquel aplicado en las rentas de intereses de acuerdo con la Directiva de Ahorro. La principal diferencia entre ambos tipos de retención impositiva es que el impuesto aplicado por la Directiva del Ahorro tiene una función aseguradora, pues por ejemplo es mas tarde objeto de crédito contra el impuesto ordinariamente evaluado, mientras que e impuesto sujeto a retención esta sujeto a los Acuerdos de retención de impuestos, y es final. Todos los acuerdos preveen una compensación de las ganancias de capital contra las pérdidas de capital. Las retenciones en los impuestos aplicadas en las rentas relevantes y ganancias de capital deben principalmente ser objeto de crédito por el agente pagador suizo contra la cantidad impositiva, de acuerdo con los Acuerdos. Respecto al funcionamiento del Acuerdo Rubik entre Inglaterra y Suiza, mencionar que el HM Revenues ans Customs (las autoridades tributarias inglesas) deben pedir información sobre si una persona tiene o no una cuenta en Suiza, a través de la Administración Federal Tributaria (FTA). Tiene que tenerse en cuenta que los estrictos requisitos deben cumplirse para que la FTA pueda suministrar la información. Un requisito, entre otros, es que el contribuyente debe ser claramente identificado. Más aún, una condición muy importante es que las autoridades tributarias extranjeras deben tener ordenes explícitas y tasadas y acotadas legalmente para evitar las “fishing expeditions”. Normalmente, la información recibida desde Suiza dará a las autoridades tributarias extranjeras suficiente base de información para la coreespondiente solicitud de información de acuerdo con sus DTCs con Suiza. Como conclusión diríamos que el Acuerdo Rubik ejecuta los límites de transparencia. Aunque es incompatible con el objetivo de la Directiva del Ahorro, la del 2010 y la del 2011, y la actual tendencia de lucha contra el fraude. El Acuerdo Rubik es también un obstáculo para la abolición del secreto bancario en Europa. 5. EL AGENTE PAGADOR El propósito de la Directiva EU del ahorro es asegurar un mínimo de efectividad con relación a la imposición de los intereses. Bélgica cambió sus sistema por el de intercambio de información en 1 enero de 2010.Por otro lado, en la relación entre Suiza y EEUU ha en el sido de crucial significado la localización geográfica de Suiza en el corazón de Europa y su económica interrelación con Gemma Aragonés Amor UB Barcelona Europa. Suiza ha cerrado 10 bilaterales acuerdos sectoriales con EU. Uno de ellos es el Acuerdo Directiva del ahorro, con el fin de asegurar el acceso al Mercado Internacional Europeo y como se aplica la Directiva del Ahorro en Alemania y Luxemburgo. La importancia de la SD y la SA se centra en la retención del 35% en intereses pagados por los agentes pagadores de Austria, Luxemburgo y Suiza en la cuenta de ciudadanos residentes en la UE que son los propietarios beneficiarios de los respectivos pagos. Esto incluye el interés de la fuente extranjera derivada de 3os estados, a condición de que sea pagada por un agente pagador en uno de esos tres países, y más concretamente a un beneficiario propietario que sea un EU-residente. El agente pagador entrega la cantidad retenida a la autoridad nacional tributaria, junto con una declaración de distribución por países. La autoridad nacional tributaria, desde ese momento, transfiere el 75% del impuesto retenido al respectivo estado miembro de la UE. El 25% restante se destina a compensar los costes administrativos de los respectivos países. Si el propietario beneficiario, cura renta se sujetó a impuesto de acuerdo con la SA, prueba tal imposición al respectivo Estado miembro de la UE, este último debe creditar al contribuyente la cantidad retenida contra su deuda impositiva, o garantizarle una devolución parcial en caso de pago superior. La definición de agente pagador que está obligado a practicar la retención de impuesto, difiere ligeramente de las distintas legislaciones. La SA se aplica específicamente a Suiza, mientras la SD descripción es más general. La SA especifica los nombres de intermediarios financieros que cubre, especialmente bancos; y además recalca que el agente pagador de be actuar con bases comerciales, pues las actuaciones privadas no pueden llevara a la calificación del agente pagador. La SD en cambio se refiere a un sistema clásico de retención y no hace especificación ninguna a la naturaleza del agente pagador. En el caso que un pago paso a través de múltiples intermediarios, sólo el último intermediario que paga el interés al propietario beneficiario , o que lo recauda de inmediato a favor de su receptor, es cualificado como agente pagador. La retención del 35% es principalmente aplicada al importe bruto de las rentas relevantes. Una característica importante de este sistema es la opción de revelación voluntaria de ingresos, por el que el propietario beneficiario de un pago debe autorizar al agente pagador para revelar sus beneficios en intereses a la autoridad tributaria del propietario beneficiario del estado de residencia. Austria además aplicó una 2ª opción para el suministro de una retención de impuesto de acuerdo con el et.13.1.b de la SD, en el caso que el propietario beneficiario revele un certificado al agente pagador en el que reporta sus ingresos sobre los intereses a la competente autoridad de su Esta Estado miembro. 6. INTERCAMBIO DE INFORMACIÓN INTERNACIONAL La tendencia en el ámbito internacional y más concretamente con respecto a los países de la EU es a favor del uso del intercambio automático de información como regla general como así lo establece la UESD, admitiendo en algunos casos concretos el posible intercambio de información “ en solicitud” o “espontáneamente “. También recientemente la OECD-MC y las G-20 Standards requieren a los países adscritos a estas organizaciones un intercambio automático de información. Austria por ejemplo provee de información solo “por solicitud”, pero hay solicitudes estandarizadas para transmitir la información que se considera relevante para otro estado. Suiza, sigue admitiendo solo el método” por solicitud”. Y con referencia a EEUU usa como regla general el intercambio automático de información, el intercambio espontáneo sólo cuando es necesario, y sólo excepcionalmente “por solicitud”. En el caso de España ha firmado un DTC en fecha 14 de julio de 2013 EEUU para el intercambio de información. Cuyas líneas maestras son: La no restricción en el intercambio de información causado por el secreto bancario o la solicitud del impuesto sobre intereses nacionales. La disponibilidad de información relevante y los poderes para obtenerla. El respeto por los derechos de los contribuyentes. La estricta confidencialidad en el intercambio de información. Gemma Aragonés Amor UB Barcelona Con referencia al suministro de información a terceras partes, muchos de los países de la EUCOTAX no tiene reglas establecidas al respecto y utilizan una fórmula abierta. Austria Italia son de los únicos países en que algunas de sus leyes contemplan esa posibilidad. Sin embargo, otros países en sus tratados, convenios o acuerdos operan con más transparencia. Los países participantes de la Eucotax sigue la OECD standard de transparencia de impuesto, y asegura una estricta confidencialidad en la información intercambiada. En el caso de EEUU, utilizan el Powell factors para el suministro de información a otros países: La información debe ser requerida para propósitos legales. La solicitud de información debe ser relevante con relación a tal propósito. Que la información requerida no obre ya en poder del servicio que la solicita. Que el servicio haya seguido los pasos administrativos requeridos por los tribunales. EEUU no respetará la confidencialidad en el intercambio internacional de información si los Estados sospechan que hay algún atisbo de criminalidad. Hay diversos criterios para el flujo internacional de información, y obligatorias EU autorizaciones administrativas para transferir la información. Además se exige que para que pueda hacerse un intercambio internacional de información de países, éstos deben disfrutar de un similar nivel de protección. En relación con la evasión de capitales, muchos de los países europeos han firmado tratados permitiendo la excepción y deducción entre ellos en todo tipo de condiciones. Aunque el número de paraísos fiscales y centros de baja fiscalidad han sido reducidos en los últimos años, algunos permanecen (aunque en la práctica no son considerados como tales por la OECD: Holanda, Luxemburgo, Malta en la Unión Europea y Suiza y las Bahamas fuera de la UE. Por una parte, la mayoría de países europeos utilizan el art.26 del OECD-MC, como modelo de intercambio de información en sus tratados. Por tanto, en los tratados de doble imposición contemplarán reglas como: La información relevante sólo se suministrará “por solicitud”. No están permitidas las “Fishing expeditions”. El almacenaje de información debe ser realizado “previa solicitud”, aunque ya hayan transcurrido los 5 años obligatorios de conservación de archivos. De otra parte, hay determinadas prácticas de notificaciones que difieren en como se realizan dependiendo del país que la haga. Así mientras en algunos países europeos la notificación es obligatoria (para las cuestiones internacionales España siempre debe notificar), en otros países es algo considerado de buena práctica pero no obligatoria (por ej. Italia, Francia,EEUU entre otros). Ya se ha comentado con anterioridad que con relación al intercambio de información los tratados de doble imposición juegan un importante papel. Y que la OECD Commentary juega un papel importante en su interpretación. También son importantes en dicha interpretación los art. 31 y art33 de la Convención de Viena sobre la necesidad de interpretar los tratados bajo la buena fe. Y varias cláusulas anti-treaty shopping que pueden ser introducidas en los tratados, pero teniendo en mente que la denegación de beneficios que puede llevar un tratado en el caso de los treaty-shoppings depende en última instancia de la decisión de tribunales o de acuerdos mutuos de procedimiento. Sin embargo, y a pesar de la lucha de los gobiernos para combatir la evasión fiscal y la ilegal fuga de activos de empresas y particulares a los centros off-shore, la restricción al intercambio de información se da en algunos países. Tal restricción puede considerarse grave ya que en la mayoría de países el derecho de apelación de decisiones internacionales no está garantizada a los ciudadanos y resulta harto difícil paralizar las actuaciones de las autoridades de los diferentes países en su cooperación con funcionarios de otros paises. Esta situación ha experimentado algún cambio debido a la introducción del derecho a ser notificado a la promulgada Directiva de Mutua Asistencia. Sin embargo, los DTTs normalmente son solo instrumentos legales potencialmente capaces de disminuir el ámbito de la información que puede ser intercambiada. Es por ello, que se hace necesario examinar cuales son estas restricciones que pueden operar en el ambito del intercambio de información internacional: Gemma Aragonés Amor UB Barcelona 1. En el ámbito de la Ley Europea: - No hay restricción al intercambio de información basado en la Directiva del Ahorro. Su aplicación se basa en los tipos de interés pagados por las entidades financieras del estado de residencia de un nacional residente en otro estado miembro. - También la Directiva de Mutua asistencia 2010/24/EU establece que no debe haber restricciones en el intercambio de información.Sin embargo el estado requerido puede rechazar el intercambio de información porqué el estado requerido no puede, o obtener la información en casos similares en el ámbito nacional, o en el caso que se revele un secreto comercial, industrial o profesional que dañe la competividad de la empresa, o si puede perjudicar a la seguridad nacional o si esta pudiera ser contraria a la política pública del estado requerido. Adicionalmente se añade una cláusula a de minimis : No se hará efectiva ni habrá aplicación de asistencia con referencia a reclamaciones que no excedan de 1500 €. Además la información recibida como resultado del intercambio con las autoridades de otro estado se considerará como protección de datos y quedará bajo confidencialidad de la ley nacional del país receptor. La información podrá ser usada por personas directamente relacionadas en la valoración del impuesto (el control administrativo), o por judicial o administrativo procedimiento sancionador si el estado que la suministra está de acuerdo. 2. Secretos protegidos en el intercambio de información internacional: -Ocurre a menudo que los secretos protegidos en las regulaciones sobre intercambio de información internacional suelen sobreponerse a aquellas protegidas en el ámbito doméstico. Normalmente se trata de bancos, profesionales, negocios y secretos financieros. -Además por el principio de reciprocidad solo podrá intercambiarse información que sea de aplicación similar entre el país requirente y el requerido, no cumpliéndose este requisito las autoridades del estado requerido podrán rechazarla. - La aplicabilidad del secreto en el ámbito nacional puede también quedar reflejado en los tratados en el que se especificará la limitación del intercambio de información tomando como base las soluciones que se dan a ello en el ámbito nacional. -Las limitaciones pueden adicionalmente regularse en estatutos de ámbito nacional, si los legisladores así lo decidieron o si los Tratados no tienen por si mismos fuerza ejecutiva ( ej: casos de Suiza y Polonia ). -La Ley Austríaca establece la obligación de suspensión del Secreto bancario cuando exista un procedimiento criminal por delitos en el ámbito de la administración pública, o judicial en el área internacional. Con respecto al Secreto bancario este varía en su tratamiento según el país. El secreto bancario no está protegido de ningún modo en EEUU donde el derecho constitucional a la intimidad garantiza la limitación del intercambio de información. Además el derecho a publicar datos almacenados en los bancos está también limitado por la regulación privada acordada entre bancos que buscan proteger la calidad de sus servicios. Aunque la información puede ser obtenida en caso de razones justificadas por los agentes tributarios en sus trámites con otros agentes tributarios competentes. La tendencia actual, no obstante, es que países que tradicionalmente aplicaban el secreto bancario hayan cambiado su actitud hacia ello (Austria,Bélgica). Sin embargo, el secreto bancario no puede ser usado como excusa para rechazar el intercambio de información. Por el contrario, son muchos los esfuerzos de Suiza para mantener la protección del secreto bancario observada en el Rubik Model. España en su lucha contra la evasión de impuestos y fraude fiscal ha publicado recientemente la Ley 7/2012, de 29 de octubre, en la que se establece, so pena de costosas multas, que los obligados tributarios deberán suministrar a la Administración tributaria, conforme a lo dispuesto en los artículos 29 y 93 de esta Ley y en los términos que reglamentariamente se establezcan, la información sobre las cuentas situadas en el extranjero abiertas en entidades que se dediquen al tráfico bancario o crediticio de las que sean titulares o beneficiarios o en las que figuren como autorizados o de alguna otra forma ostenten poder de disposición. También sobre cualesquiera títulos, activos, valores o derechos representativos del capital social, fondos propios o patrimonio de todo tipo de entidades, o de la cesión a terceros de capitales propios, de los que sean titulares y que se encuentren depositados o situados en el extranjero, así como de los seguros de vida o invalidez de los que sean tomadores y de las rentas vitalicias o temporales de las que sean beneficiarios como consecuencia de la entrega de un capital en dinero, bienes muebles o inmuebles, contratados con entidades establecidas en el extranjero. Y por último sobre los bienes inmuebles y derechos sobre bienes inmuebles de su titularidad situados en el extranjero. Gemma Aragonés Amor UB Barcelona 7. Retención nacional en Impuestos y la Ley de los DTCs En el ámbito internacional y con referencia a los tratados, existen básicamente 2 métodos recaudación de impuestos de la renta (auque dichos sistemas pueden ser algo más complejos según cual de ellos se escoja con el fin de lograr una imposición sobre el neto de la renta o sobre el bruto, o para evitar, por ejemplo, la doble imposición de los tratados utilizando las cláusulas de los sparing credits sobre impuestos) : a) La devolución de impuestos (Tax return), normalmente a través de la información suministrada por el contribuyente, y b) La retención de impuesto (Withholding tax) Si el impuesto es retenido en el Estado de la fuente, un agente pagador es requerido para que deduzca una cantidad de l pago y la remita al autoridad tributaria. Aunque la tarea de recolección es llevada a cabo por un agente pagador, el único receptor es el contribuyente que a su vez soporta el gravamen. La retención de impuestos a su vez se realizará “como prepago o pago por adelantado” (Advance or prepayment withholding tax) o como “retención final” (Final Withholding). Los tipos de rentas sujetas a retención de impuesto difieren de un país a otro y se practica sobre rentas brutas. Sin embargo, en la sujeción de los salarios a impuestos, casi todos los países de la Eucotax llevan a cabo esta retención impositiva, muchos de ellos utilizan una forma híbrida de retención, por la que los estados requieren a los empresarios la retención del impuesto sobre el salario de sus empleados, y esta retención ya no formará parte de la recaudación de la renta bruta. Hay que señalar que de acuerdo con la reglas del derecho privado internacional, un estado solo puede someter a imposición la renta obtenida por un no-residente si ha sido generada en su territorio. Aunque ya se ha dicho que Suiza también retiene impuestos de los salarios de sus no-residentes. También la retención sobre renta generada de las inversiones de pasivo se aplica, en muchos países, a los no residentes. EEUU, sin embargo, no retiene impuestos sobre las rentas de pasivo de sus residentes, pero si retiene en la renta de pasivo de los no-residentes. Para las ganancias de capital, algunos países extienden la retención a cualquier ganancia de capital que generan, mientras en otros países sólo a unas ganancias de capital determinadas. En al caso de EEUU, realiza una retención del 10% en las ganancias obtenidas por los no residentes por la venta de una propiedad inmobiliaria de Estados Unidos. Con referencia a la retención de impuestos, apuntar que ,Francia sigue unas reglas notablemente diferentes al resto de los otros 11 países analizados. Como cierre a esta exposición, cabe señalar también entre las novedades legislativas de España en esta materia, de intercambio de información y retención de impuestos, el nuevo protocolo suscrito entre España y Suiza en el Tratado sobre Impuesto, que introduce enmiendas al previo existente entre ambos países: Así, la Cláusula de impuesto de residencia, la cláusula de Establecimiento Permanente, la Cláusula de Dividendos en la que el nuevo protocolo introduce la excepción en la fuente de dan ciertas condiciones : Cuando se es accionista directo, durante el período mínimo de 1 año; La efectiva imposición (sin posible excepción) de la empresa pagando el dividendo de su Impuesto de Sociedades (IS); Ninguna de las empresas puede ser un residente sujeto a impuesto de un 3er país.; Ambas entidades deben ser corporaciones. De esta manera, los dividendos pagados para reconocer planes de pensiones o fondos de los residentes de un estado contratante estarán exentos del pago de impuestos en el estado fuente. La cláusula de ganancias de capital: permite el pago de impuestos en el estado fuente de las ganancias de capital acumuladas con más de 50% de activos compuestos por propiedades inmobiliarias situadas en otros estados contratantes, con excepciones que el art. 13 de este DTT detalla. Respecto a la doble imposición establece el nuevo protocolo que en España la doble imposición será eliminada aplicando el método ordinario de imputación previsto en el DTT y de acuerdo con la ley española. El DTT provee también de una cláusula que protege la progresividad. Por su parte en Suiza, como regla general, la doble imposición será evitada aplicando el método excepción con progresividad, excepto en el caso de dividendos y royalties en fuente española que puede beneficiarse de distintos métodos para evitar la doble imposición. Contempla también el Nuevo protocolo un procedimiento de arbitraje y adopta standards de transparencia prohibiendo las “fishing expeditions”, y reconoce derechos de participación del contribuyente en los temas de suministro de información.