CAUSA: MOVIMIENTO POPULAR TRES BANDERAS vs: PCIA DE

CAUSA: MOVIMIENTO POPULAR TRES BANDERAS vs: PCIA DE TUCUMAN s/
INCONSTITUCIONALIDAD.- EXPTE : 750/06.San Miguel de Tucumán, Febrero 25 , de 2008.-
EXCMA. CAMARA EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - SALA 2.-
Vienen los autos en vista a este Ministerio Público a fin que me expida sobre la acción de
inconstitucionalidad incoada en estos autos por el Dr. Alejando Sangenis, quien lo hizo en nombre
propio y en representación del Movimiento Popular Tres Banderas (MP3), partido político
reconocido en la Provincia de Tucumán.
El recurrente solicita se declare la nulidad y/o la inconstitucionalidad de dos normas de la reciente
Constitución Provincial.
Las cláusulas cuestionadas son los incisos 14 y 16 del art. 43 de la Carta Magna local que
establecen que la Junta Electoral provincial deberá integrarse con el Vicegobernador, el Fiscal de
Estado y el Presidente de la Corte; y la prohibición de que los funcionarios de gobierno deban
tomar licencia previa al comicio por el hecho de ser candidato.Luego de analizar las constancias de autos y en especial la acción que dio motivo a la presente,
DIRÉ:
Se advierte le asiste razón al accionante, en primer lugar respecto a la nulidad, toda vez que
dicho planteo gira en torno a que las disposiciones cuestionadas, no eran temas habilitados para
reformar por parte de la Convención Constituyente, habida cuenta que no se encuentran
contemplados en la ley 7.469 que declaró la necesidad de la reforma.
En efecto, la citada ley dispone expresamente en su art. 3ª que la Convención no puede
modificar, suprimir o incorporar artículos o temas cuya necesidad de reforma, supresión o
incorporación no hubieran sido declarados, siendo nulas de nulidad absoluta las modificaciones
que se hicieren apartándose de tal disposición.
La ley 7.469, no incluyó en su art. 2ª entre los temas a reformar, ni la integración de la Junta
Electoral, ni menos aún lo relativo a las licencias de los funcionarios de gobierno que pretendan
acceder a un cargo político.
Por otra parte, las facultades implícitas de los constituyentes, lo son, en tanto y en cuanto sean
subordinadas y auxiliares de aquéllas que expresamente les fueron reconocidas. No entenderlo
así, implicaría un desborde y un desequilibrio institucional.
En tal sentido ha sentenciado nuestro Tribunal Superior Nacional en el " Caso Fayt ", haciendo
lugar a la demanda y declarando «...la nulidad de la reforma introducida por la convención
reformadora de 1994 en el art. 99, inc.4, párrafo tercero —y en la disposición transitoria
undécima— al art. 110 de la Constitución Nacional».
El fallo, de extraordinaria importancia institucional y sin precedentes en la jurisprudencia de la
Corte, ha considerado revisable judicialmente la actuación del poder constituyente derivado,
concluyendo en afirmar en el considerando 5.°, el carácter justiciable de la cuestión, pues en su
opinión existe una «causa», «...pues el actor ha invocado ante el Poder Judicial la protección
de un derecho: el de mantener la inamovilidad en el cargo de Juez de este Tribunal para el cual fue
designado según el procedimiento vigente para entonces en la Constitución Nacional y de acuerdo
al alcance que dicha garantía le reconocía». «El Estado Nacional ha resistido tal pretensión, de
modo que se configura una controversia entre partes que sostienen derechos contrapuestos, esto
es una controversia "definida y concreta "......"
Luego destaca: «Al respecto, es elocuente que el Congreso de la Nación —al emitir en
diciembre de 1993 la declaración de necesidad de la reforma y fijar mediante una ley, según la
práctica constitucional argentina, los puntos a revisar— haya expresado mediante términos
inequívocos —aun cuando no era necesario— su conocimiento y aceptación del carácter
justiciable de los límites del poder reformador, puesto que al prever la sanción de nulidad de las
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"modificaciones, derogaciones y agregados que realice la Convención Constituyente apartándose
de la competencia establecida..." (art. 6, ley 24.309), dicha prescripción presupone la existencia de
un poder dotado de facultades suficientes para realizar el control sobre el alcance de las
disposiciones y derogaciones adoptadas por la Convención, que permita privar de efectos a las
realizadas en infracción a los límites impuestos, el cual no puede ser otro que aquel que tiene
como atribución esencial la de preservar la supremacía constitucional: el Judicial».
Más adelante señala: «Restricción que también resulta del texto del art. 30 de la Constitución
Nacional, que, tras declarar la posibilidad de que aquélla sea reformada "en todo o en cualquiera
de sus partes" y conferir al Congreso de la Nación la función de declarar la necesidad de la
reforma, atribuye su realización a "una Convención convocada al efecto"(el énfasis es agregado);
precisamente, la expresión que se subraya, situada al final del artículo citado, pone de manifiesto
que la Convención se reúne con la finalidad de modificar aquellas cláusulas constitucionales que el
Congreso declaró que podían ser reformadas y sobre las que el pueblo de la Nación tuvo
oportunidad de pronunciarse al elegir a los Convencionales y no otras, sobre las que no concurren
dichos requisitos».
Luego recuerda, citando a González Calderón, que el procedimiento de la reforma tiene dos
etapas: de declaración de necesidad de la reforma, a cargo del Congreso y de la reforma
propiamente dicha, a cargo de la convención, a quien «...le corresponde llevar a cabo la actividad
reformadora dentro de ese marco». Y agrega: «En la adecuación o en el exceso respecto de
esos límites reside la cuestión a resolver en el sub lite y este Tribunal centrará su juicio en las
relaciones entre la ley 24.309 y el ejercicio de la actividad reformadora.
La Corte, en el considerando 9.°, precisa de esta manera la cuestión: «...Sin duda, quien tiene
poderes para realizar un cometido, debe contar con las facultades implícitas necesarias para llevar
a buen término la misión deferida. Mas predicar la presencia de poderes de dicha naturaleza es
únicamente reconocer ciertas atribuciones que son imprescindibles para el ejercicio de las
expresamente concedidas, que pueden considerarse adecuadas y compatibles con el diseño
general de la Constitución, pero que no son substantivas ni independientes de los poderes
expresamente concedidos, sino auxiliares y subordinadas (Fallos, 300:1282; 301:205). La
invocación de la denominada teoría de los poderes implícitos no puede justificar un
desconocimiento de que el principio que sostiene el diseño institucional de la república es que
ningún poder puede arrogarse mayores facultades que las que le hayan sido expresamente
conferidas, pues si de un poder expreso pudiera implicarse otro de análoga consistencia se
destruyen los límites de la concesión y no tardaría en echarse por tierra todo el aludido equilibrio de
la Constitución (Fallos, 318:1967)».
En el considerando 10.°, expresa: «Que la sanción explícita de nulidad contenida en el art. 6.°
de la ley 24.309, para todo aquello que comportase una modificación, derogación o agregado de la
competencia establecida en los arts. 2.° y 3.° de ese cuerpo normativo, revela el carácter de
restricción explícita que el Congreso atribuyó a aquello que alterase o excediese el marco de la
habilitación, sin perjuicio de la prohibición contenida en el art. 7.° de la ley bajo examen. Sin duda,
la sanción representa un énfasis innecesario —que revela la indudable intención de los
representantes del pueblo, según resulta del debate en el seno del Congreso—, dirigido a aventar
los "fantasmas" que pudiesen obstruir la convocatoria a una reforma sobre la base de infundados
argumentos relativos a los peligros de una convención con poderes ilimitados (cfr. Debate de la ley
24.309, Diario de Sesiones Cámara de Senadores, sesión del 21 de octubre de 1993, intervención
del Senador Eduardo Menem, p. 3869)».
En el considerando 16, sostiene en su primer párrafo: «Que esta sentencia no comporta un
pronunciamiento sobre aspectos de naturaleza substancial que conciernen a la conveniencia o
inconveniencia de la norma impugnada —juicio que no está en las atribuciones propias del Poder
Judicial—, sino en la comprobación de que aquélla es fruto de un ejercicio indebido de la limitada
competencia otorgada a la Convención reformadora».
Seguidamente, el Tribunal dice: «De ahí, pues, que la transgresión verificada en el sub lite
determina que esta Corte deba restablecer la vigencia de la Constitución Nacional, en
cumplimiento de la primera y mas elevada misión que constitucionalmente le corresponde......"
Ahora bien, con respecto a la integración de la Junta Electoral con una mayoría automática
del partido de gobierno, estimo quiebra la estructura del proceso político, contradice la
independencia que debe caracterizar al órgano de contralor de contienda electoral y fulmina la
imparcialidad que garantiza un debido proceso a las reclamaciones por razones electorales.
Sin lugar a dudas de que a partir de la reforma de 1994, ha quedado establecida una nueva
pirámide jurídica, cuyo vértice se halla formado por la Constitución Nacional y el bloque de
constitucionalidad federal que forman los instrumentos internacionales de Derechos Humanos
incorporados con esa jerarquía.Como norma de derecho público provincial, la Constitución local tiene menos jerarquía que los
tratados y que la Carta Magna nacional. Los desbordes que contradigan los derechos allí
consagrados, deberán ser ser descalificados en la Justicia.
Cabe destacar que el principio republicano adoptado para la Nación Argentina -principio que debe
ser receptado por las Provincias - ( arts.1° y 5° Constitución Nacional ), importa un equilibrio
funcional de los Poderes del Estado. Este principio al mismo tiempo que fija la supremacía –
dentro de sus esferas competenciales -, de los tres órganos fundamentales; impone asimismo que
ninguno de ellos puede quebrar ese equilibrio, sin violentar y alterar gravemente el referido
principio republicano.
De allí que, la armónica y sistemática interpretación de los arts. 1, 31, 100, 101 y cc. de la
Constitución Nacional, obliga a los Tribunales Provinciales.
Como lo afirmaba Soler, el pueblo - única fuente de soberanía ( art. 33 de la C.N.)– debe tener la
seguridad "...que las garantías constitucionales llenen su única finalidad: la de actuar como
barreras infranqueables ante cualquier avance indebido de la autoridad. Ni a título de excepción, ni
aun cuando considerado aisladamente uno de tales excesos pudiera tenerse por eficaz para
atemperar un mal o para producir un beneficio, están los jueces habilitados para cohonestar los
excesos de poder, In legibus salus." (en su carácter de Procurador General; "Fallos"247:121CineCallao).
Por ello, la Corte Suprema de Justicia de la Nación sostuvo en el caso "E. Sojo", el
22/9/1887,"Fallos" 32:120, que: "El palladium de la libertad no es una ley suspendible en sus
efectos, revocable según las conveniencias públicas del momento; el palladium de la libertad es la
Constitución, ésa es el arca sagrada de todas las libertades, de todas las garantías individuales
cuya conservación inviolable, cuya guarda severamente escrupulosa debe ser el objeto primordial
de las leyes, la condición esencial de los fallos de la justicia federal";
Afirmaba Hamilton en "El Federalista o la nueva Constitución" que : "no hay proposición que se
apoye sobre principios más claros que la que afirma que todo acto de una autoridad delegada,
contrario a los términos del mandato con arreglo al cual se ejerce, es nulo. Por lo tanto, ningún acto
legislativo contrario a la Constitución puede ser válido. Negar ésto equivaldría a afirmar que el
mandatario es superior al mandante, que el servidor es más que su amo, que los representantes
del pueblo son superiores al pueblo mismo y que los hombres que obran en virtud de determinados
poderes pueden hacer no sólo lo que éstos no permiten, sino incluso lo que prohiben. Si se dijere
que el cuerpo legislativo por sí solo es constitucionalmente el juez de sus propios derechos y que la
interpretación que de ellos se haga es decisiva para los otros departamentos, es lícito responder
que no puede ser ésta la presunción natural en los casos en que no se colija de disposiciones
especiales de la Constitución. No es admisible suponer que la Constitución haya podido tener la
intención de facultar a los representantes del pueblo para sustituir su voluntad a la de sus
electores" (Hamilton, Madison y Jay, op. cit., cap. LXXVIII, p. 339/340).
A mayor abundamiento diré que, a partir del caso "Marbury vs. Madison" [24-2-1803]; la
supremacía constitucional se impone en el ordenamiento jurídico, como expresamente lo ordena
nuestra Constitución en su artículo 31 al establecer : "Esta Constitución, las leyes de la Nación que
en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras, son la
ley suprema de la Nación; y las autoridades de cada provincia están obligadas a conformarse a
ella, no obstante cualquiera disposición en contrario que contengan las leyes o constituciones
provinciales, salvo para la Provincia de Buenos Aires, los tratados ratificados después del pacto del
11 de noviembre de 1859".Que ante este elemental deber, es que los jueces pueden (como enseña calificada doctrina –
entre otros Bidart Campos en "Manual de la Constitución Reformada", p.435 y ss. o Hitters en
"Teoría de los Recursos Extraordinarios y de la Casación", p. 724-) declarar la inconstitucionalidad
aún de oficio de aquellas normas jurídicas dictadas en contraposición manifiesta a la Ley
Fundamental de la Nación.
Es que como recientemente han destacado los dres. Fayt y Belluscio en autos "Rita Aurora MILL
de PEREYRA y otros c/ Pcia de Corrientes" "Fallos" 324:3219 –27/9/01-: "No se opone a la
declaración de inconstitucionalidad de oficio la presunción de validez de los actos administrativos, o
de los actos estatales en general, ya que dicha presunción cede cuando contrarían una norma de
jerarquía superior, lo que ocurre en las leyes que se oponen a la Constitución"
En la especie. los incs. 14 y 16 de la nueva Constitución de la Provincia de Tucumán, contrarían
expresamente los derechos de elegir libremente a las autoridades, de participación de las minorías,
de que se realicen elecciones genuinas y de competir en condiciones de igualdad para acceder a la
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función pública, todos ellos de honda raigambre constitucional, reconocidos ampliamente por el
derecho comparado y por los tratados internacionales que tienen idéntica jerarquía que nuestra
Constitución Nacional, y de los que el Estado Argentino es parte firmante.
En cuanto a las pruebas aportadas por la Demandada " Superior Gobierno de la Provincia de
Tucumán ", no puedo dejar de advertir, tal como lo señala la Actora; resultan inconsistentes para
abonar su pretensión.
Por todo lo antes expuesto, doctrina y jurisprudencia citadas, soy de opinión que cabe hacer lugar
a la acción incoada por la Demandante, en la forma impetrada.-S.M.M I D I C T A M E N.-