TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Sala Segunda de Decisión

REPÚBLICA DE COLOMBIA
Rama Judicial
TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA
Sala Segunda de Decisión
Neiva, quince (15) de abril de dos mil diez (2010)
Magistrado Ponente
Acción
Actor
Demandado
Providencia
Radicación
Acta
:
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DR. JORGE AUGUSTO CORREDOR RODRÍGUEZ
ACCIÓN POPULAR
FARIEL SANJUÁN ARÉVALO
ELECTRIFICADORA DEL HUILA S.A. E.S.P.
SENTENCIA
41 001 33 31 005-2008-00240-01
Nº 34
Decide la Sala el recurso de apelación propuesto por la entidad
demandada –Electrificadora del Huila S.A. E.S.P.- contra la
sentencia del 19 de noviembre de 2010 proferida por el Juzgado
Quinto del Circuito Judicial Administrativo de Neiva.
I.- ANTECEDENTES
1.- DEMANDA
FARIEL SANJUÁN ARÉVALO promovió demanda en ejercicio de la
acción Popular contra la Electrificadora del Huila S.A. E.S.P.
2.- PRETENSIONES
“PRIMERA: Que se ordene, a través de sentencia, la protección de
los intereses y derechos colectivos consagrados en los literales L)
y M) del artículo 4º de la Ley 472 de 1998, vulnerados y/o
amenazados por la acción y/u omisión de la parte demandada en
los hechos, bajo su responsabilidad.
SEGUNDA: Que se ordene, inmediatamente, mediante sentencia,
a la parte demandada, a sustituir o enmendar el poste de
hormigón armado, debido a su mala condición o mal estado de
seguridad, el cual se encuentra ubicado en la dirección carrera 6ª
con calle 6ª Esquina, Barrio Guayabal de la población de
Yaguará.
Asunto: ACCIÓN POPULAR
Actor:FARIEL SANJUÁN ARÉVALO
Radicación: 41 001 33 31 005-2008-00240-01
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TERCERA: Que se ordene, inmediatamente, mediante sentencia, a
la parte demandada, a sustituir o enmendar el poste de hormigón
armado, debido a su mala condición o mal estado de seguridad,
el cual se encuentra ubicado en la dirección carrera 2ª con calle
7ª, al fondo, Barrio San Vicente de la población de Yaguará.
CUARTA Solicito, señor Juez, se me conceda el amparo de
pobreza, ya que no poseo recursos económicos para sufragar
cualquier clase de gastos, anexo copia del certificado del SISBEN.
QUINTA: Que el señor Juez, determine el monto del incentivo que
menciona el artículo 39 de la Ley 472 de 1998, si prospera esta
Acción Popular a favor del demandante.”
3.- HECHOS
En el casco urbano del Municipio de Yaguará, se observan dos
postes de hormigón armado que soportan cables conductores de
energía, los cuales se encuentran en malas condiciones debido a
que presentan una inclinación peligrosa hacía la vía pública,
prácticamente están sostenidos por las cuerdas conductoras de
electricidad. Estos postes se hallan ubicados en la carrera 6ª con
calle 6ª esquina Barrio Guayabal y carrera 2ª con calle 7ª, Barrio
San Vicente, respectivamente.
La omisión de la entidad de sustituir los mencionados postes
amenaza los derechos e intereses colectivos de las personas que
transitan por dichos lugares y de los residentes de los predios
vecinos; también la caída, por fatiga del material o caso fortuito,
puede causar daños a bienes ajenos –mueble o inmueble-.
4.- CONTESTACIÓN A LA DEMANDA
4.1.- MUNICIPIO DE YAGUARÁ
El ente territorial vinculado por el A quo, a través de apoderado, se
opone a las pretensiones de la demanda por carecer de sustento
fáctico y jurídico.
Señala que el derecho colectivo objeto de esta acción es el relativo
a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente
y la realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos
urbanos respetando disposiciones jurídicas de manera ordenada,
dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los
habitantes, debido al grave peligro que representa la avería de dos
postes para la conducción de la energía eléctrica.
Precisa que conforme el Contrato de Servicios Nº 099 de 2008 la
Electrificadora del Huila es la entidad encargada del suministro de
energía eléctrica en la zona urbana y rural del municipio y de
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Actor:FARIEL SANJUÁN ARÉVALO
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reparar y mantener en óptimas condiciones las estructuras que se
emplean para la prestación del servicio. Como los postes
pertenecen a las redes de distribución domiciliaria de energía, por
ende la custodia y conservación de los mismos corresponde única
y exclusivamente a la Electrificadora del Huila.
4.2.- ELECTRIFICADORA DEL HUILA S.A. E.S.P.
La entidad se opone a las pretensiones de la demanda, como
fundamento de la defensa propone la excepción de “Inexistencia de
la obligación por parte de la Electrificadora del Huila S.A. E.S.P. al
presentarse hecho superado”, al considerar que como el tiempo
afectó la estructura de los postes citados por el accionante, la
entidad “…procedió a efectuar el cambio y aplome de los mismos, por lo
que no encuentra asidero la afirmación del demandante cuando expresa
que dicha situación existía desde hace varios años pues como explica
entonces el demandante, su actuar tardío por demás, cuando aduce que
dicha infraestructura representaba un grave riego para la comunidad y
solicita solo hasta la presente se reemplace los postes de marras cuando
ya se han adoptado las medidas pertinentes”.
5.- SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA
Mediante providencia de fecha 19 de noviembre de 2010, el
Juzgado Quinto del Circuito Judicial Administrativo de Neiva
amparó el derecho colectivo a la seguridad pública y a la
prevención de desastres previsibles técnicamente de los habitantes
del Municipio de Yaguará vulnerado por la Electrificadora del
Huila, absteniéndose de ordenar medida alguna tendiente a la
protección del citado derecho porque en el curso del proceso se
logró su efectiva salvaguarda y concedió al actor el incentivo
económico previsto en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998.
Expresa que de acuerdo con el acervo probatorio se encuentra
demostrado que existieron dos postes en el municipio de Yaguará
que tenían una inclinación o desplome considerable, uno hacía
una vivienda y el otro, a la vía pública; contrario a la afirmado por
la Electrificadora del Huila, esa situación puso en peligro y/o
riesgo uno de los derechos colectivos aludidos por el actor popular.
Señala que atendiendo la jurisprudencia del Consejo de Estado, es
suficiente que se presenten situaciones que, a su vez, propicien
circunstancias que puedan afectar la seguridad pública, como
ocurrió en este caso con la inclinación o desplome de los citados
postes, para que se considere amenazado el derecho colectivo y por
ende, sea procedente su protección a través de la acción popular.
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Actor:FARIEL SANJUÁN ARÉVALO
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De acuerdo con la información suministrada por el Municipio de
Yaguará, corroborada por la Electrificadora del Huila S.A. E.S.P.,
los postes objeto de la presente acción pertenecen a la red de
distribución domiciliaria de energía, por lo tanto son propiedad de
la Electrificadora, entidad que se encuentra obligada a su custodia
y conservación, responsabilidad que omitió porque cuando fue
presentada la acción popular (27 de junio de 2008), los citados
postes ya llevaban varios meses inclinados o desplomados y fueron
adecuados o reinstalados en debida forma el 15 de octubre de
2008 y 28 de mayo de 2009; lo anterior significa que los postes
generaron peligro para los residentes y peatones del sector, el
primero por más de cuatro meses y el segundo, por más de once
meses, tiempo durante el cual la citada entidad no efectuó
ninguna actividad para detectar y corregir la grave anomalía que
se esta presentando con los pluricitados postes.
Agrega que como se encuentra acreditado que la Electrificadora del
Huila S.A. E.S.P. solucionó las anomalías que presentaban los
referidos postes, con lo cual desapareció el riesgo y/o peligro que
generaban, se configura lo que la jurisprudencia del Consejo de
Estado ha denominado “Hecho superado”, pues “…se encuentra
plenamente establecido en la actuación que realmente se amenazó o
vulneró un Derecho Colectivo, pero, durante el trámite de la Acción
Popular, la pretensión del actor fue satisfecha , tal y como ocurre en la
cuestión que nos ocupa, se deben amparar los respectivos Derechos e
Intereses Colectivos, sin que sea necesario ordenar medida alguna para
su protección, toda vez que en el trámite del proceso se ejecutaron por
parte de la entidad accionada las obras necesarias para ello.”.
Afirma que como la salvaguarda del derecho colectivo se logró
durante el trámite de la presente acción, gracias a la actividad
desplegada por el actor, le reconocerá a su favor el incentivo
dispuesto en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998.
6.- EL RECURSO DE APELACIÓN
La Electrificadora del Huila S.A. E.S.P. en el escrito de apelación
manifiesta que no comparte el fallo de primera instancia,
solicitando sea revocado y en su lugar se declare la prosperidad de
la excepción de fondo propuesta y se condene en costas a la parte
actora, dado que se evidencia que en este asunto se ha
configurado lo que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha
denominado “Hecho Superado”.
Considera que frente a la supuesta omisión está claramente
demostrado que nunca se presentó, pues existe un hecho
superado que se dio antes que la entidad conociera de la presente
acción, pues cuando se le notificó la acción popular ya tenía
dentro de su cronograma de trabajo atender la necesidad que se
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Actor:FARIEL SANJUÁN ARÉVALO
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presentaba en dicha localidad, a tal punto que los trabajos se
realizaron antes de que se trabara la litis.
Sostiene que la entidad cumplió oportunamente con sus
obligaciones y que las obras de mantenimiento no se realizaron por
la actividad del demandante, por lo tanto las pretensiones del
actor no están llamadas a prosperar.
7.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA
7.1.- En esta etapa procesal las entidades demandadas –
Electrificadora del Huila S.A. E.S.P. y Municipio de Yaguará
(vinculado)- guardaron silencio (fl. 9).
7.2.- El actor popular, en forma extemporánea presentó escrito,
solicitando que “sea confirmado el INCENTIVO que me fue reconocido,
acorde con la ley vigente para ese momento, por el Juez Quinto del
Circuito Judicial Administrativo de Neiva, en el RESUELVE, numeral 4º de
la Sentencia de fecha diecinueve (19) Noviembre de 2010 y se confirmen
los demás numerales de las misma.” (fls. 10-11, cuaderno de segunda
instancia).
7.3.- Por su parte el Agente del Ministerio Público, en el
concepto hace un recuento del objeto del litigio, contestación de la
demanda, la sentencia y el recurso de apelación.
Señala que la acción popular se constituye en una herramienta
para la protección de los derechos e intereses colectivos, bien sea
para hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio –
modo preventivo-, o para evitar el daño contingente o restituir las
cosas a su estado anterior cuando ello fuere posible físicamente –
modo correctivo-.
Considera que en este caso con las pruebas allegadas –oficio 06
DZN-008028 del 28 de mayo de 2009, registros fotográficos-, se
confirman los hechos expuestos por el actor popular en el libelo,
luego no existe duda del peligro y amenaza que representaban
dichos postes, por la posible ocurrencia de un incidente que
potencialmente ocasionara daños a las personas, es decir, lo
narrado por el actor sí constituye realmente un riesgo.
Concluye solicitando confirmar en todas sus partes la sentencia
recurrida (fls. 12 a 20, cuaderno de segunda instancia).
II.- CONSIDERACIONES
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Las acciones populares consagradas en el inciso primero del
artículo 88 de la Constitución Política y reglamentadas por la Ley
472 de 1998, tienen como finalidad la protección de los derechos e
intereses colectivos, cuando éstos resulten amenazados por la
acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares.
La naturaleza de las acciones populares no solamente es
preventiva sino también correctiva y hasta restitutiva cuando se
dan las condiciones, lo que se infiere del contenido del inciso 2° del
artículo 2º de la Ley 472 establece que éstas “se ejercen para evitar
el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la
vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o
restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible”.
1.- EL PROBLEMA JURÍDICO
La entidad recurrente –Electrificadora del Huila S.A. E.S.P.pretende que se revoque la decisión de primera instancia y en su
lugar se declare probada la excepción de inexistencia de la
obligación al presentarse hecho superado y consecuencialmente no
se conceda el incentivo económico a favor del actor, al considerar
que los trabajos de mantenimiento de reposición y aplome de dos
postes ubicados en la zona urbana del Municipio de Yaguará
fueron ejecutados antes de que se trabara la litis.
Así las cosas, corresponde a la Sala determinar si el
mantenimiento a la infraestructura eléctrica (postes) se produjo
como consecuencia de las gestiones de la entidad operadora del
servicio o si por el contrario se originó como resultado de la
presentación de la demanda y la labor diligente del actor.
2.- LA CARENCIA DE OBJETO EN LA ACCIÓN POPULAR
Sobre la configuración del hecho superado o carencia de objeto
cuando se presenta en el trámite de la acción popular, el Consejo
de Estado ha señalado:
“La acción popular se instituyó como un mecanismo tendiente
a garantizar la efectividad de los derechos e intereses
colectivos, de conformidad con lo previsto en el artículo 88 de
la Carta Política y en la Ley 472 de 1998. Su prosperidad se
concreta en una orden impartida por el juez a través de la
cual se debe lograr el efecto cierto de la protección
demandada atendiendo a que se ejerce para evitar el daño
contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la
vulneración o agravio de los referidos derechos, mediante la
realización de una conducta positiva, el cese de los actos
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causantes de la perturbación o la amenaza, o por la vía de
una abstención.
Se sigue de lo dicho que la decisión judicial mediante la cual
se concede una acción popular tiene por objeto la
restauración de uno o varios derechos colectivos actualmente
conculcados. Si ello es así la desaparición de los supuestos
de hecho en los cuales se fundó la acción, -(por haber cesado
la conducta violatoria, por haber dejado de tener vigencia o
aplicación el acto en que consistía el desconocimiento del
derecho, o por haberse llevado a cabo la actividad cuya
ausencia representaba la vulneración del mismo)-, conduce a
la pérdida del motivo en que se basaba el amparo, frente a lo
cual ningún objeto tiene en tales casos la determinación
judicial de impartir una orden, la que de adoptarse caería en
el vacío por sustracción de materia. En dichas hipótesis,
entonces, la correspondiente decisión sería inoficiosa en
cuanto no produciría efecto alguno.”1
3.- CASO CONCRETO
Atendiendo el precedente jurisprudencial citado en el acápite
anterior, se analizará si en este caso se configura el hecho
superado.
De acuerdo a los elementos probatorios se encuentra acreditado lo
siguiente:
a) La demanda se presentó el 27 de junio de 2008 (fl. 2 vto,
cuaderno de primera instancia), su admisión se efectuó mediante
providencia del 7 de julio de 2008 (fls. 15-16, cuaderno de primera
instancia), siendo notificada al Alcalde Municipal de Yaguará el 10
de agosto de 2008 (fl. 29) y al representante de la Electrificadora
del Huila el 11 de mayo de 2009 (fl. 38).
b) El actor popular aporta tres (3) fotografías, las cuales no fueron
controvertidas o tachadas por la contraparte, donde se observa en
la primera un poste cuya condiciones de conservación o
mantenimiento no son las mejores pues presenta una significativa
inclinación hacía la vía pública (fl. 4); en las dos fotografías
restantes se encuentra un poste, el cual muestra una pronunciada
inclinación hacía una vivienda (fl. 69).
c) El Profesional III División Zona Norte Neiva de la Electrificadora
del Huila en el oficio 06-DZN-024204 del 30 de noviembre de
2009, en relación a los citados postes señala:
Sección Primera. Sentencia del 17 de agosto de 2006. Radicación número: 68001-23-15000-2002-01958-01(AP). Magistrado Ponente: Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
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“Que la adecuación de la estructura de poste eléctrico ubicado en
la carrera 6 con calle 6 esquina del municipio de yagura (sic), se
realizó en forma adecuada el día 15 de Octubre de 2008, tal como
consta en la orden de trabajo número 84962, ejecutada por el jefe
de cuadrilla de nuestra Empresa Rumith Reyes y que consistió en
el cambio de un post de energía eléctrica de 8 metros, por uno de
10 con todas sus instalaciones. Lo anterior fue necesario, toda vez
que la red en Baja Tensión se encontrara a baja altura.
2. Respecto a la adecuación del poste de energía eléctrica ubicado
en la carrera 2 con calle 7 del barrio San Vicente de este mismo
Municipio, me permito comunicarle que este trabajo fue realizado
el día 28 de Mayo de 2009, por la jefe de cuadrilla de nuestra
Empresa Gilberto Cabrera mediante orden de trabajo número
113521, este trabajo consistió en el aplomo del poste de energía
eléctrica en mención que se había inclinado hacía la casa de un
usuario.
“…” (fl. 84).
d) El Profesional III División Zona Norte Neiva de la Electrificadora
del Huila en el oficio 06-DZN-008028 del 29 de mayo de 2009, en
relación con el poste ubicado en la carrera 2 con calle 7 del Barrio
San Vicente, informa lo siguiente:
“1. El día 27 de mayo de 2009 se envía a valorar el caso al
auxiliar de la zona Francisco Córdoba.
2. Resultado de la valoración se evidencia el desplome hacía la
vivienda de un poste de concreto de 8 rr en la dirección señalada.
3. El poste que es territorial del circuito se encontró que en su
cimiento el terreno estaba cedido, pero aún no genera riesgo
inminente de colapso.
4. El día 28 de mayo de 2009 según OT 113521 se envía al grupo
del señor Gilberto Cabrera (Norte 8) a ejecutar la labor.
5. Resultado de la OR se destaca que el poste se le excavó su
base para mejora (sic) en su cimentación y así su posterior
aplomo.” (fl. 47).
En primer término la Sala considera que la inclinación en que se
encontraban la estructura de los postes sí ponía en riesgo la
integridad de las personas que habitan en el predio y de quienes
transitan por la vía pública; por consiguiente ese peligro amenaza
el derecho colectivo a la seguridad pública y a la seguridad y
prevención de desastres previsibles técnicamente a los moradores
del municipio de Yaguará.
De otra parte, lo anterior se determina que la demanda fue
notificada al representante legal del municipio de Yaguará el 10 de
agosto de 2008 y a la Electrificadora del Huila S.A. E.S.P. el 11 de
mayo de 2009 (fls. 29 y 38), según lo informado por el ente
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territorial, en la contestación de la demanda, desde el 25 de agosto
de 2005 tenía conocimiento de las anomalías que presentaban los
postes y en cumplimiento de las órdenes de trabajo Nº 84962 del
15 de octubre de 2008 y Nº 113521 del 28 de mayo de 2009, se
ejecutaron las obras de restitución y aplome de los postes (fl. 84).
Del análisis del material probatorio allegado al proceso, queda
claro que las dos obras en cuestión fueron ejecutadas con
posterioridad a la fecha de presentación de la presente demanda,
es decir, en el curso del trámite de la acción popular y una de ellas
fue realizada luego de la notificación del auto admisorio a la
Electrificadora del Huila S.A. E.S.P., entidad encargada del
mantenimiento de la red de alumbrado público en la zona urbana
y rural del municipio de Yaguará; en consecuencia se confirmará
la decisión de primera instancia en cuanto amparó el derecho
colectivo pero se abstuvo de ordenar medida alguna tendiente a la
protección del derecho en razón a la configuración del hecho
superado.
En cuanto al incentivo económico reconocido cuando se presenta
un hecho superado ocurrido en el curso del trámite de la acción
popular, la jurisprudencia de esta jurisdicción ha sostenido:
“Frente a la carencia actual de objeto, sustracción de materia o
hecho superado ocurrida en el curso del trámite de una acción
popular, por regla general no debe negarse el reconocimiento del
incentivo previsto en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998
teniendo en cuenta que el responsable del comportamiento
vulnerador de derechos colectivos, una vez notificado de la
demanda, hizo todo lo necesario para restablecer las cosas a un
estado de normalidad que disipe cualquier riesgo para la
comunidad que le resulte atribuible. Sin embargo no debe
perderse de vista que para ello es necesario contar con la
probada existencia de la amenaza o vulneración de un derecho
colectivo, sin lo cual, muy a pesar de la sustracción de materia,
no procede el reconocimiento del incentivo. Así lo ha establecido
la Sala en diferentes sentencias.”2
No obstante el anterior parecer jurisprudencial ha variado con la
entrada en vigencia de la Ley 1425 de 2010, que derogó
expresamente los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998, en el
sentido de considerar inaplicable el reconocimiento del incentivo
en razón a dicha derogatoria; así razonó sobre el particular el
Consejo de Estado:
“Es así como, la Sala, en vigencia de los arts. 39 y 40 habría
concedido el incentivo, sin embargo, no puede hacerlo ahora, toda
Consejo de Estado. Sección Primera. Sentencia del 17 de agosto de 2006. Radicación
número: 68001-23-15-000-2002-01958-01(AP). Magistrado Ponente: Dr. Gabriel Eduardo
Mendoza Martelo.
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vez que a la fecha en que se dicta esta providencia están
derogadas las disposiciones que lo autorizaban. Ello supone,
dado que se trata de normas de contenido sustantivo, que su
aplicación requiere de su vigencia, y por eso debe aplicarse la
nueva normativa, no obstante que el proceso se tramitó en
vigencia de la ley 472, pero ocurre que no basta esta
circunstancia para aplicar su contenido al caso en estudio.
En efecto, en la ley 153 de 1887 se respalda esta posición, como
quiera que el art. 3 dispone: “Estímase insubsistente una
disposición legal por declaración expresa del legislador, o por
incompatibilidad con disposiciones especiales posteriores, o por
existir una ley nueva que regula íntegramente la materia a que la
anterior disposición se refería”, de manera que si perdió vigencia
no se puede aplicar. Además, en el artículo 17 de la misma ley
también se apoya esta conclusión, porque siendo el incentivo una
expectativa de derecho para el actor popular, no un derecho
adquirido con la simple presentación de la demanda, entonces
aplica aquello que ordena que “Las meras expectativas no
constituyen derecho contra la ley nueva que las anule o
cercene.””3
Las anteriores consideraciones llevan a la esta Sala a revocar el
numeral 4° de la sentencia impugnada, confirmando en lo demás
la citada providencia.
En mérito a lo expuesto, la Sala Segunda de Decisión del Tribunal
Contencioso Administrativo del Huila, administrando justicia en
nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,
F A L L A:
PRIMERO: REVOCAR el numeral 4° de la sentencia de fecha 19
de noviembre de 2010 proferida por el Juzgado Quinto del Circuito
Judicial Administrativo de Neiva.
SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la citada providencia.
TERCERO: Reconocer personería al abogado Milton Eduardo
Bravo España portador de la T.P. Nº 125.729 del C.S.J., para
actuar como apoderado de la Electrificadora del Huila S.A. E.S.P.,
en los términos y para los fines del poder conferido obrante a folio
22.
CUARTO: Comuníquese esta decisión a las partes y envíese el
expediente al Juzgado de origen.
Sala de lo contencioso Administrativo. Sección Tercero. Subsección C. Sentencia del 24 de
enero de 2011. Radicación número: 25000-23-24-000-2004-00917-01(AP. Magistrado
Ponente: Dr. Enrique Gil Botero.
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Radicación: 41 001 33 31 005-2008-00240-01
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.
JORGE AUGUSTO CORREDOR RODRIGUEZ
Magistrado
JORGE ALIRIO CORTÉS SOTO
Magistrado
ENRIQUE DUSSÁN CABRERA
Magistrado