articulo senetencia tercerizacion

SENTENCIA DE CORTE SUPREMA DEFINE ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DE LA
TERCERIZACION
Introducción
Mediante sentencia popular No. 1607-2012-Lima publicada en el diario oficial El
Peruano el
19 de marzo del presente año, la Corte Suprema de Justicia de la
República declaró en última instancia infundada la acción popular interpuesta por el
Sindicato Único de Trabajadores de Servicios de Mantenimiento de Agua Potable y
Alcantarillado de CONCYSSA con el objeto que se declare la ilegalidad e
inconstitucionalidad de los artículos 4º y 5º del Decreto Supremo No. 006-2008-TR,
mediante el cual se ha aprobado el Reglamento de la Ley No. 29145 y del Decreto
Legislativo No. 1038; normas que regulan los servicios de tercerización en el país.
A continuación haremos un análisis jurídico de las consideraciones de la indicada
sentencia en torno a la conceptualización de la tercerización; confrontándola con el
marco normativo vigente y con el desarrollo doctrinal que existe al respecto.
En ese sentido, el objetivo de esta reflexión es brindar los elementos técnicos
necesarios que posibiliten una adecuada compresión de este fenómeno productivo;
cuya racionalidad económica no puede implicar una afectación o desprotección de los
derechos que corresponder a los trabajadores involucrados.
De las materias cuestionadas
Como se ha señalado, la acción popular cuya sentencia es materia del presente
comentario, fue formulada para cuestionar la legalidad y constitucionalidad de los
artículos 4º y 5º del D.S. Nº 006-2008-TR.
Respecto al artículo 4º del Reglamento, los demandante señalan que dicho artículo
desnaturalizaría el contenido del artículo 2º de la Ley No. 29245, toda vez que este
último contendría los elementos constitutivos o “características firmes”, necesarias
para que un servicio sea considerado de tercerización; mientras que el artículo 4º del
Reglamento cuestionado dispone que dichos elementos y características constituyen
solo indicios de la existencia de autonomía empresarial; los cuales deben ser
evaluados en cada caso concreto, considerando la actividad económica, los
antecedentes, el momento de inicio de la actividad empresarial, el tipo de actividad
delegada y la dimensión de las empresas principal y tercerizadora.
En ese sentido los recurrentes precisan que, no obstante que el segundo párrafo del
artículo 2º de la Ley señala que si una empresa tercerizadora, tiene varios clientes
será real o legítima pero si tiene un solo cliente será fraudulenta o ilegítima; sin
embargo, el artículo 4º numeral 1) del Reglamento cuestionado establece que la
pluralidad de clientes es solo un indicio de la legalidad de la empresa; a tal punto que
el numeral 2) prevé algunos supuestos en los que la pluralidad de clientes no será
evaluada para determinar la legalidad de una empresa tercerizadora .
De igual manera, respecto al artículo 4º, inciso 3) del Reglamento se cuestiona que,
mientras que el artículo 2º de la Ley antes citada establece que “contar con
equipamiento” constituye un elemento que determina que una empresa tercerizadora
es “real o no ficticia”; la norma reglamentaria citada establece que la empresa
tercerizadora podrá usar equipos o locales que no sean de su propiedad, siempre que
los mismos se encuentren dentro de su ámbito de administración.
Finalmente, respecto al artículo 5º de la norma reglamentaria los demandantes alegan
que el literal c) condiciona la desnaturalización de la tercerización a la continuidad de
las labores del trabajador más aya del plazo previsto en el último párrafo del artículo
9º del propio reglamento; mientras que, según los demandantes, el artículo 5º de la
Ley, establecería que la desnaturalización de la relación de tercerización se produce
por el sólo hecho de la cancelación del registro de la tercerizadora; sin que sea
necesario la continuidad de las labores de los trabajadores. En ese sentido, se alega
que el Reglamento transgredió el contenido de la norma que presente Reglamentar.
Del razonamiento del Tribunal
En primer lugar, el Tribunal define a la tercerización como el “proceso por el cual una
firma identifica una porción de su proceso de negocio que podría ser desempeñada
más eficientemente y/o más efectivamente por otra corporación, la cual es contratada
para desarrollar esta porción de negocio” (Tercer Fundamento Jurídico).
En ese sentido el Tribunal señala que, el artículo 2º del Reglamento, al limitar la
tercerización únicamente a la actividad principal de las empresas usuarias, guarda
perfecta armonía con el espíritu de la Ley reglamentada, dado que en caso de referirse
a actividades que no se relacionan con la actividad principal de la empresa estaría
haciendo referencia a la intermediación laboral regulada por la ley No. 27626 (cuarto
Fundamento Jurídico).
Nótese que en el razonamiento de los Magistrados del Tribunal, la diferencia entre la
intermediación y la tercerización laboral radica en el tipo de actividades que esta
realizan. De esta manera, sí se trata de una actividad principal ésta solo podría ser
realizada por una empresa de intermediación; mientras que en el caso de actividades
accesoria, éstas deberían ser realizadas por una empresa de tercerización. Dicha
distinción no nos parece la más adecuada, conforme lo expondremos más adelante.
Respecto a la pluralidad de clientes
El lo que se refiere al cuestionamiento del artículo 4º del Reglamento, el máximo
tribunal determinó que éste no transgrede los alcances de la ley, pues los elementos
que caracterizan la tercerización constituyen solo indicios para identificar la autonomía
de la empresa tercerizadora, pero que deben ser evaluados en cada caso concreto; es
decir atendiendo a la actividad económica, antecedentes, momento de inicio de la
actividad empresarial, tipo de actividad delegada y dimensión de la empresa principal y
tercerizadora entre otros.
En ese sentido la Corte Suprema aclaró que no se presumirá que exista una
tercerización fraudulenta en caso de contratar con solo un cliente, ya que el tercer
párrafo del artículo 1º del Decreto Legislativo Nº 1038, que precisa los alcances de la
Ley Nº 29245, ha establecido que en casos excepcionales, por razones objetivas y
demostrables, la pluralidad de clientes puede ser no considerada como característica
de este fenómeno.
Al respecto debe tenerse que, efectivamente el citado artículo del Decreto Legislativo
1038 señala que “En casos excepcionales, por razones objetivas y demostrables, la
pluralidad de clientes puede ser no considerada como característica” precisando a
continuación que “El Reglamento de la Ley Nº 29245 precisará lo pertinente a tal
situación”. De esta manera, el razonamiento de la sala sería coherente con el marco
normativo vigente; pues el Decreto Legislativo habría relativizado el valor de este
elemento para conceptualizar este fenómeno.
En ese sentido, el Tribunal ha señalado que “esto último se debe a que los elementos
en mención no forman parte de la definición de tercerización, por lo que pueden
encontrarse en algunos casos y en otros no. Así, se aclara cuáles son los casos en los
que la pluralidad de clientes no será un indicio a valorar de acuerdo con lo dispuesto
en el Decreto Legislativo 1038.” (Sexto Fundamento Jurídico)
Respecto a la necesidad de la tercerizadora cuente con equipamiento
Sobre este aspecto la sentencia bajo comentario señala que aún cuando el numeral 3)
del artículo 4º del Reglamento en cuestión, establece que se entiende que la empresa
tercerizadora cuenta con equipamiento cuando las herramientas o equipos que utilizan
sus trabajadores son de su propiedad o se mantienen bajo la administración y
responsabilidad de aquella; sin embargo, el segundo párrafo del mismo numeral
establece que cuando resulte razonable, la empresa tercerizadora podrá usar
equipos o locales que no sean de su propiedad, siempre que los mismos se
encuentren dentro de su ámbito de administración.
En consecuencia, según el Tribunal, la razonabilidad apreciada por el Juez en cada
caso concreto determinaría la exigibilidad de este requisito para la calificación de una
empresa intermediadota; lo cual, en opinión del órgano juzgador sería coherente con
el principio de independencia judicial consagrado en el inciso 2 del artículo 139 de la
Constitución Política del Estado.
Sobre el particular, debe tenerse presente que el primer párrafo del artículo 2º de la
Ley No. 29245 señala que “Se entiende por tercerización la contratación de empresas
para que desarrollen actividades especializadas u obras, siempre que aquellas
asuman los servicios prestados por su cuenta y riesgo; cuenten con sus propios
recursos financieros, técnicos o materiales..” (el subrayado es nuestro). Como puede
apreciarse, la norma citada condiciona la calificación de una empresa como
tercerizadora al hecho que ésta cuente con medios materiales de su propiedad para
prestar el servicio; siendo éste un elemento constitutivo de este tipo de empresa.
Lo expresado resulta ratificado además por el segundo párrafo del propio artículo 2º
de la Ley, en la medida que señala que constituye uno de los elementos
característicos de las actividades de tercerización, el hecho que la empresa prestadora
de servicios “cuente con equipamiento”. En consecuencia, aquella empresa que no
ostente esta característica no puede ser considerada como tercerizadora y por tanto
no puede brindar válidamente este tipo de servicios.
Por lo tanto, lo resuelto por la Corte Suprema contradice abiertamente las normas
citadas; pues, con justificación alguna o sin ella, la legislación vigente exige como
condición para calificar la legalidad de un supuesto de tercerización que la empresa
prestadora del servicio cuente medios técnicos o materiales propios; sin condicionar
dicha exigibilidad
a ninguna valoración de su razonabilidad, como dispone el
Reglamento.
De la desnaturalización por la cancelación del registro
En lo que se refiere a la pretendida ilegalidad del artículo 5º del Reglamento, la
sentencia dictada por la Corte Suprema señala que, de conformidad con el artículo 9º
del Reglamento, las empresas tercerizadoras se consideran inscritas en el registro
respectivo, durante el periodo en el que cumplan con declarar al personal destacado a
las empresas principales. Por lo que, señala la sentencia, “…producida la
desnaturalización, el efecto principal es que la empresa principal sea el empleador del
trabajador desplazado, desde el momento en que se produce la misma…”
No obstante, a pesar de haber arribado a esta conclusión, la sentencia bajo análisis no
se pronuncia sobre la legalidad del literal c) del artículo 5º del Reglamento; el cual,
contraviniendo la conclusión de la Corte Suprema, al establecer que, en este caso la
desnaturalización se produce “en caso que continúe la prestación de servicios luego
de transcurrido el plazo al que se refiere el último párrafo del artículo 9º del presente
reglamento, cuando se produce la cancelación del registro”.
Al respecto, debe tenerse presente que el citado artículo 9º Reglamentario dispone
que cuando se verifique alguna de las situaciones de desnaturalización previstas en el
artículo 5º del Reglamento, la inspección del trabajo propone y la Autoridad
Administrativa de Trabajo declara la cancelación del registro y las relaciones laborales
existentes; sin requerir el transcurso de plazo alguno; lo cual resulta coherente con el
artículo 5º de la Ley. A continuación el mismo artículo precisa en su tercer párrafo que
“en caso de cancelación del registro, las empresas principales disponen de un plazo
de 30 (treinta) días calendario a fin de efectuar la adecuación correspondiente”.
Como puede apreciarse, el plazo contenido en este artículo no se encuentra referido al
momento en el cual se va a generar la desnaturalización; sino más bien, el plazo que
tiene la empresa infractora subsane la infracción y pueda rehabilitarse en el registro
para continuar con la ejecución del contrato de tercerización. En ese sentido, debe
tenerse en cuenta que, durante ese periodo la empresa infractora no podrá destacar
personal (es decir, cumplir labores de terecerización) en la medida que su registro
estará cancelado.
Por lo expuesto, consideramos que existe una incongruencia entre el artículo 5º de la
Ley y el artículo 5º del Reglamente; el mismo que ha sido advertido por la Corte
Suprema; la cual, no obstante, no ha sancionado esta ilegalidad.
Nuestra posición
En nuestra opinión, cualquier intento de regular la tercerización, así como de cualquier
institución jurídica, debe partir de una correcta conceptualización de la misma; lo cual
supone preguntarnos acerca de la función que dicha institución cumple en la sociedad.
En ese sentido debe tenerse presente que la tercerización, constituye una forma de
organización productiva que se caracteriza por la descentralización de la producción,
de tal manera que las operaciones que anteriormente eran desarrolladas de forma
exclusiva por la firma principal sean asumidas por otra u otras empresas vinculadas a
ésta, a través de cadenas productivas.
El surgimiento de este fenómeno es una respuesta a la incesante necesidad de
mejorar los niveles de competitividad en un contexto de mercados globalizados y que
se vio favorecido por el desarrollo tecnológico, sobre todo en materia de
comunicaciones, que hacen posible una mejor y más rápida interconexión entre las
empresas.
Al respecto, Arturo Bronstein señala “Su creciente difusión está íntimamente
relacionada con las impresionantes transformaciones que en lo últimos años conoció
la organización del trabajo,
lo mismo que con los progresos tecnológicos que
facilitaron la desagregación del proceso productivo en fase de producción relativa o
totalmente autónomas que pueden ser externalizadas en condiciones que permitan
reducir costos y minimizar la mano de obra que la empresa emplea directamente 1
La fundamentación que explica la recurrencia a este mecanismo consiste en que, al
encargar cierta parte del proceso productivo a una empresa dedicadas a esta materia,
se obtienen mejores índices de productividad debido a la especialización que dichas
empresas adquieren respecto a las actividades encargadas.
De igual manera, se argumenta que la recurrencia a la tercerización (y en este caso,
incluso a la intermediación) evita la rigidez de la planilla de la empresa principal; la
misma que evitaría incurrir en la contratación directa del personal; ciertamente que
esto puede ser más cierto en aquellas legislaciones caracterizadas por altos grados de
rigidez respecto a la salida de un trabajador; cosa que no sucede en el caso peruano.
En ese sentido Bronstein ha señalado que “Uno de ellos es la especialización,
relacionada con la especialización que han conocido los sistemas de organización
empresarial luego del abandono del modelo llamado fordista que se caracteriza por la
concentración en la empresa de todas las funciones, en beneficio de otros modelos
como el toyotista que tiende a concentrar en la empresa lo que llamaríamos sus
actividades nucleares, externalizando aquellas que se consideran periféricas, cuya
ejecución es encomenmdada a contratistas externos………El segundo motivo se
relaciona con el costo de la mano de obra que emplea directamente la empresa
usuaria, sumado al carácter mas o menos rigido de la legislación lalboral y que limita
las posibilidades que tiene el empleador de ajustar su plantilla de personal en función
de sus ciclos de actividad”
Ahora bien, resulta evidente que la introducción de esta nueva forma de la producción
tiene una clara incidencia en la configuración de las relaciones laborales de los
trabajadores involucrados en la medida que torna la típica relación bilateral entre
trabajador (quien presta el servicio) y empleador (quien se beneficia directamente del
servicio prestado) en una relación triangular en la que participa además un tercero que
administra la mano de obra brindada por el trabajador y la pone a disposición de la
empresa principal bajo la forma de un producto.
1
Bronstein, Arturo. La Sub Contratación Laboral en Cuadernos de Integración Andina No. 20, Lima,
2007
De esta manera, puede apreciarse un desdoblamiento en la figura del empleador y la
dispersión respecto a la responsabilidad del cumplimiento de las obligaciones
laborales. Ciertamente, a pesar que la mayoría de legislaciones consideran como
único empleador y responsable del cumplimiento de las obligaciones laborales a la
empresa tercerizadora, no queda duda que en la realidad, el cumplimiento de dichas
obligaciones se encuentra condicionado al cumplimiento de las obligaciones de la
principal respecto a la tercerizadora. De esta manera, resulta que en este supuesto,
existe una contingencia adicional a la que se encuentra se encuentra sujeto el
cumplimiento de los derechos del trabajador.
Lo señalado resulta aún más cierto sí consideramos que, en nuestro país no son
pocos los casos de simulación sancionados administrativa y judicialmente, en la que
se ha podido advertir que las supuestas tercerizadoras son creadas por las propias
empresas principales o usuarias con el único objetivo de evadir sus obligaciones
laborales.
De otro lado, la introducción de la terecerización como forma de organización
productiva ha afectado la duración de las relaciones laborales; toda vez que, bajo este
presupuesto, las empresas tercerizadoras han optado en la mayoría de casos por
vincular la duración de la contratación laboral a la vigencia del contrato que ésta
celebra con la firma principal. Esto sucede a pesar que, en realidad las actividades
tercerizadas constituyen actividades principales y permanentes de ésta.
Al respecto señala el mismo Bronstein, “De ahí que mientras que la sub contratación
ofrece al empresario grandes ventajas en términos de flexibilidad, a las que no quiere
o muchas veces no puede renunciar, para los trabajadores significa un a muy fuerte
ofensiva de la precariedad; pues se presenta como una amenaza muy seria para la
estabilidad de sus empleos y condiciones de trabajo”.
De otro lado, es claro que al afectar la duración de los contratos de trabajo del
personal involucrado, la tercerización también tiene una evidente incidencia en el
ejercicio real de los derechos colectivos. Al respecto, existen suficientes estudios que
explican la reducción de las tasas de sindicación y la reducción de las negociaciones
colectivas, a partir, entre otros factores, de la tercerización.
De la regulación de la tercerización
Por lo expuesto, la preocupación central que han expresado la mayoría de
legislaciones al regular este fenómeno productivo es evitar que se utilice este
mecanismo para evadir el cumplimiento de las obligaciones laborales y afectar el
derecho a la estabilidad en el empleo de los trabajadores involucrados.
Por esta razón, resulta absolutamente comprensible y necesario que la legislación
exija que las empresas tercerizadoras cuenten efectivamente con una actividad
productiva propia que justifique su contratación en atención a las razones económicas
antes expresadas. Dicho de otra manera, que sentido tendría tercerizar parte de un
proceso productivo, encargándolo a una empresa que carece de todo sustento
organizativo o material que sea expresión o condición de su especialización en la
materia. Es previsible que en este supuesto, la explicación de la recurrencia a este
mecanismo es el afán del verdadero y único empleador de evadir el cumplimiento de
sus obligaciones laborales
En ese sentido, en atención a rol su tuitivo de los derechos laborales de los
trabajadores, el ordenamiento debe proscribir estas práctica, que dicho sea de paso no
tendría ninguna fundamentación razonable, por el inminente riesgo que ello representa
para el cumplimiento de los derechos de los trabajadores involucrados. Este es pues el
fundamento que sustenta la exigibilidad hacia las empresas tercerizadoras de contar
con medios técnicos y materiales que justifiquen razonablemente su contratación.
Sin embargo, expresado el fundamento de esta exigencia, conviene preguntarnos sí
este es un requisito constitutivo de esta modalidad contractual y en la medida que no
sea cumplido, determina automáticamente la ilegalidad de su recurrencia o, si por el
contrario; como concluye la sentencia comentada, se trata de sólo un rasgo típico que
puede contribuir a identificar este fenómeno; pero cuya presencia o ausencia debería
ser evaluada en cada caso por la autoridad de trabajo.
En realidad, la respuesta a esta interrogante depende de cada sistema normativo en
específico y del grado de protección laboral que éste ostente. En todo caso, uno de los
criterios que a nuestro juicio debería tener en consideración el legislador al abordar
este dilema es la capacidad operativa de los órganos de fiscalización y sanción para
evaluar en cada caso concreto, el contexto en el que se desenvuelve la tercerización.
Lo expresado, no pretende desconocer que en nuestro ordenamiento, la Ley No.
29145 ha recogido determinados elementos como constitutivos de la tercerización
(como es el caso de la necesidad de contar con recursos financieros, técnicos o
materiales propios o la necesidad de contar con registro vigente); siendo, en nuestra
opinión, ilegal (y por ende inconstitucional) que mediante norma reglamentaria se
pretenda desconocer la obligatoriedad de estos requisitos.