“Durand Casali, Francisco – Acción popular de Inconstitucionalidad”

(Expte CJS 35.705/12 - Durand Casali)
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(Registro: Tomo 177:769/802)
____ Salta, 12 de julio de 2013. ________________________________
_____ Y VISTOS: Estos autos caratulados “DURAND CASALI, FRANCISCO
– ACCIÓN POPULAR DE INCONSTITUCIONALIDAD” (Expte. Nº CJS 35.705/
12), y ___________________________________________________________
_________________________CONSIDERANDO: ___________________________
_____ Los Dres. Guillermo Alberto Posadas, Sergio Fabián Vittar,
Guillermo Alberto Catalano, Abel Cornejo y Gustavo Adolfo Ferraris, dijeron: ____________________________________________________
_____ 1º) Que a fs. 34/62 el Sr. Francisco Durand Casali interpone
acción popular de inconstitucionalidad contra la Resolución Ministerial Conjunta nº 215/12 del Ministerio de Derechos Humanos y nº
797/12 del Ministerio de Salud Pública, que aprobó la “Guía de
procedimiento para la asistencia integral de toda víctima de violencia sexual y la concreta atención de los abortos no punibles
conforme lo establecido en el artículo 86 inc. 2º del Código Penal”. ___________________________________________________________
_____ Afirma que la resolución impugnada vulnera el art. 10 de la
Constitución Provincial y desconoce el plexo constitucional convencional según el cual el Estado argentino protege la vida a partir de la concepción. Luego de transcribir los términos del protocolo, sostiene que parte de la premisa de que la legislación argentina prescribe la no punibilidad del aborto en caso de violación, la que –dice- es falsa y que no se ha valorado el derecho a
la vida del hijo concebido en esas circunstancias. _______________
_____ Expresa que el art. 86 inc. 2º del Código Penal prescribe
una excusa absolutoria para ciertas circunstancias en las que se
haya practicado un aborto el que –afirma- es siempre un delito y
se encuentra tipificado en los arts. 85 a 88 del mismo código. ___
____ Agrega que el Gobernador, con el dictado del Decreto 1170/12
se ha atribuido facultades de las que carece al ejercer la potestad reglamentaria sobre aspectos procedimentales de una ley de
fondo sancionada por el Congreso de la Nación, como lo es el Código Penal y que ni los defensores oficiales ni los asesores de incapaces se encuentran facultados para actuar como fedatarios de la
declaración jurada que realice la mujer que desee abortar, ni su
intervención está protegida por el secreto profesional, ya que las
actuaciones que ellos realizan son públicas. _____________________
_____ Detalla la normativa tanto nacional como internacional que
considera vulnerada por las normas impugnadas y por el fallo de la
Corte Federal que dio origen a su dictado. Sostiene que no le corresponde a ese Tribunal gobernar, administrar la Nación ni las
Provincias, como tampoco legislar transformando la excusa absolutoria en un derecho que puede ser ejercido con una declaración jurada e impidiendo además la producción de pruebas. _______________
_____ Considera que el Gobierno Provincial no está obligado a acatar lo dispuesto por la Corte Suprema Nacional en contravención
con la Constitución y la normativa internacional. ________________
_____ Corrido traslado a la Provincia de Salta, a fs. 81/86 contesta el Sr. Fiscal de Estado y solicita el rechazo de la demanda
por las razones que allí expresa. ________________________________
_____ A fs. 92/95 dictamina la Sra. Asesora General de Incapaces. __
_____ Declarada la cuestión de puro derecho, a fs. 100/124 se
agrega el alegato de la parte actora, a fs. 144/149 dictamina el
señor Procurador General de la Provincia en el sentido de que co-
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rresponde el rechazo de la demanda, y a fs. 150 se llaman autos
para sentencia, providencia que se encuentra firme. _______________
_____ Corresponde dejar aquí constancia que se tuvo como presentada en el carácter de “amicus curiae” a la “Fundación de Ayuda a la
Mujer – Dra. Fabiana Alarcón” (v. fs. 151/160 vta.); y a los Dres.
Miguel Plaza Rivero, Ignacio López Prouner y Julio Fabián Nader
(v. fs. 189/202). _________________________________________________
_____2º) Que en un primer orden de análisis cabe pronunciarse sobre si la acción deducida en autos, destinada a cuestionar el Decreto nº 1170/12 al que remite la Resolución Ministerial Conjunta
nº 215/12 del Ministerio de Derechos Humanos y nº 797/12 del Ministerio de Salud Pública, ha sido interpuesta en término. ________
_____ Ello es así porque de conformidad con la doctrina sentada
por esta Corte a partir del precedente “Acción de inconstitucionalidad contra la Ley 6618/91, interpuesta por el Partido Fuerza Republicana” (Tomo 42 –Segunda Parte- fs. 1317), ante la ausencia de
una reglamentación autónoma del art. 89 de la Constitución Provincial (actual art. 92), se resolvió establecer un término para la
acción allí prevista, y se dijo que las disposiciones de los arts.
704 a 706 del Código Procesal Civil y Comercial rigen respecto de
la “acción popular”, en cuanto no se opongan a la normativa constitucional.__ _____________________________________________________
_____ Señaló este Tribunal que, atendiendo a las particularidades
de la acción, que no tiene otro objeto que hacer prevalecer la supremacía de la Constitución por sobre cualquier norma local inferior que contraríe sus términos, es de aplicación el plazo de 30
días previsto por el art. 704 del Código Procesal Civil y Comercial, que debe computarse a partir de la entrada en vigencia de la
norma impugnada. Entre otros motivos, justificó esa decisión en
razones de seguridad jurídica y porque sería manifiestamente irrazonable limitar el término para ejercer la acción a quien se vea
afectado por la normativa, y liberar de cualquier restricción temporal a los habitantes no afectados.______________________ ________
_____ Este criterio se mantuvo hasta la actualidad, de manera invariable (cfr. Tomo 49:939; 53:883; 55:299; 57:995; 68:41; 88:559;
107:603; 152:175; 168:71, entre otros). ___________________________
_____ Con arreglo a la referida doctrina, la acción deducida en
autos contra las normas contenidas en el Decreto 1170/12 (B.O.,
26/03/2012 – ADLA 2012-B, 2221), resulta extemporánea en atención
a la fecha de presentación de la demanda (6 de julio de 2012, según cargo de fs. 62). _____________________________________________
_____3º) Que la Resolución Ministerial Conjunta nº 215/12 del Ministerio de Derechos Humanos y nº 797/12 del Ministerio de Salud
Pública, impugnada de inconstitucional, aplica las pautas fijadas
en el Decreto 1170/12 del Poder Ejecutivo. Esta norma fue dictada
en razón de lo dispuesto por la Corte Suprema de Justicia de la
Nación en la causa “F., A.L. s/medida autosatisfactiva”, Expte. nº
259.XLVI. En sus considerandos el Poder Ejecutivo indicó que corresponde tener en cuenta la exhortación efectuada por el Alto
Tribunal Federal a las autoridades nacionales y provinciales de
implementar y hacer operativos protocolos hospitalarios para la
atención de los abortos no punibles y para la asistencia integral
de toda víctima de violencia sexual; que tal exhortación constituye solamente una recomendación, más aún cuando se refiere a cuestiones procedimentales, sin que pueda soslayarse la importancia
institucional del fallo, en atención a la especial naturaleza de
la materia y al Órgano del que emana; que corresponde adoptar cri-
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terios armónicos que permitan proteger a las víctimas de los delitos como también impedir que se utilicen fraudulentamente prácticas ilegales; que resulta conveniente ampliar las guías de procedimiento existentes en la Provincia destinadas a la protección y
atención de las víctimas de violencia sexual, con relación a los
supuestos de interrupción voluntaria del embarazo, producto de un
delito de abuso sexual, dejando a salvo –expresamente- el derecho
de los profesionales médicos a ejercer su objeción de conciencia;
que resulta asimismo conveniente para los intereses y la protección integral de la víctima que la declaración jurada a la que se
alude en el fallo de la Corte Suprema, sea realizada con la asistencia tutelar del Ministerio Público; que en caso de existir denuncia penal, ella sea instrumento suficiente para dar por autorizada la práctica prevista en el artículo 86, inciso 2º, del Código
Penal. Con tales fundamentos dispuso instruir a los señores Ministros de Salud Pública y de Derechos Humanos para que elaboren las
guías de procedimientos necesarias tendientes a la asistencia integral de toda víctima de violencia sexual y la concreta atención
de los abortos no punibles en los hospitales públicos, estableciendo como autorizada su práctica con la presentación de la denuncia penal o la declaración jurada con asistencia del defensor
oficial o del asesor de menores e incapaces según corresponda. ___
_____ Los cuestionamientos formulados por el impugnante refieren
en realidad a lo dispuesto en el decreto, sin que las previsiones
de la resolución ministerial conjunta hayan ampliado de manera alguna los supuestos en los que –según lo indicado en el decretolos hospitales públicos pueden practicar el aborto a la mujer víctima de violencia sexual. Al quedar firme entonces, por falta de
impugnación temporánea, el Decreto 1170/12, también ha quedado
firme respecto del actor la normativa que establece el protocolo
para la intervención en los hospitales de la Provincia de Salta al
no haber formulado cuestionamiento alguno independiente de las
pautas fijadas por el Poder Ejecutivo. ___________________________
_____ Consecuentemente, corresponde rechazar la demanda de inconstitucionalidad. Con costas por el orden causado, por la naturaleza
de la cuestión planteada. ________________________________________
_____ El Dr. Guillermo Félix Díaz, dijo: _________________________
_____ 1º) Que si bien comparto la relación de causa contenida en
el primer considerando del voto que antecede, estimo necesario ampliar la misma en la medida que los motivos en los que se funda mi
decisión así lo requieren. _______________________________________
_____ A fs. 34/62 el actor, con el patrocinio letrado del Dr. Miguel Mogrovejo, deduce acción popular de inconstitucionalidad contra las Resoluciones n° 215/12 del Ministerio de Derechos Humanos
y n° 797/12 del Ministerio de Salud, sosteniendo que infringen de
manera cierta, concreta, clara, la cláusula constitucional establecida en el art. 10 de la Constitución de la Provincia de Salta,
desconociendo el plexo constitucional-convencional según el cual
el Estado Argentino protege la vida a partir de la concepción. En
este orden, menciona los siguientes preceptos: art. 75, inc. 23 de
la C.N.; art. 1º de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; arts. 3º y 4º de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos; arts. 3º y 6º de la Declaración Universal de los
Derechos Humanos; art. 6º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; Preámbulo de la Convención sobre los Derechos
del Niño y sus arts. 1º y 6º. ____________________________________
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_____ La impugnación alcanza también el Anexo I, denominado "Guía
de Procedimiento para la Asistencia de toda Víctima de Violencia
Sexual y la Concreta Atención de los Abortos No Punibles conforme
lo establecido en el art. 86 incs. 1o y 2o del Código Penal de la
Nación". Alega la existencia de violación del derecho de incidencia colectiva a la vida, con rango constitucional, nacional y provincial. __________________________________________________________
_____ Luego de afirmar la competencia de este Tribunal, así como
su legitimación activa para entablar la presente acción, delinea
según su criterio la naturaleza del derecho que dice lesionado. ___
_____ Transcribe las normas cuestionadas, y sostiene que su contenido parte de dos premisas falsas: 1) que no resulta punible el
aborto practicado a una mujer víctima de delito de violación, sea
o no sea incapaz, pues aún –afirma-, no se modificó la legislación
y, 2) la inexistencia de colisión de derechos constitucionales al
omitir toda valoración al derecho a la vida del hijo. Dice que no
se debe confundir en cuanto a que son dos los delitos involucrados: la violación y el aborto; este último no será punible si se
dan ciertas circunstancias. Asevera que por mas eufemismos que se
utilicen, interrumpir un embarazo es quitar la vida a un ser humano. Explica distintos métodos abortivos. ________________________
_____ Dice que es sumamente dudoso y cuestionable jurídicamente
que el Gobernador de Salta pueda ejercer legítimamente la potestad
reglamentaria sobre aspectos procedimentales del Código Penal; que
el Decreto 1170/12 alude en sus considerandos a la naturaleza procedimental de la declaración jurada que exige la sentencia de la
Corte Suprema (se refiere a la dictada el 13-03-2012, en la causa
"F., A.L. s/medida autosatisfactiva" (Fallos, 335:197; La Ley online AR/JUR/1682/ 2012); pero si tal procedimiento tiene por objeto la aplicación de un precepto del Código Penal, lo razonable es
pensar que se trata de una materia de derecho penal adjetivo; que
en nuestro sistema constitucional es la Legislatura el único órgano legitimado para regular los aspectos adjetivos del derecho
penal común. Agrega que aunque se admitiese como factible la legitimidad de las facultades del Gobernador para regular esta materia, el Decreto referido sería igualmente inconstitucional por
cuanto la intervención de los Defensores Oficiales y Asesores de
Incapaces en la recepción de las declaraciones juradas de las pacientes, no está contemplada en ninguna ley de la Provincia, especialmente en la Ley Orgánica del Ministerio Público; que ni los
Defensores Oficiales ni los Asesores de Incapaces tienen facultades legales para actuar como fedatarios públicos y sólo la ley podría habilitarlos para actuar como tales; que, en consecuencia,
cabe pensar que la intervención de esos magistrados en el trámite
sanitario previsto en el art. 86 inc. 2º del Código Penal obedece
a la intención de practicar una suerte de judicialización encubierta del mismo. Por otra parte, en este aspecto, se pregunta
quién velará por los intereses superiores de las personas por nacer y, cuál es la participación del Ministerio Público. __________
_____ A lo largo del escrito de la demanda alega la colisión de
las resoluciones atacadas con los arts. 10, 17, 33, 86 y 92 de la
Constitución de la Provincia de Salta, el art. 75 incs. 22 y 23 de
la Constitución Nacional; el art. 1o de la Declaración Americana de
los Derechos y Deberes del Hombre; arts. 1o, 2o, 3o, 4o, 11 y 27 de
la Convención Americana sobre Derechos Humanos; arts. 2o, 3o y 6o de
la Declaración Universal de los Derechos Humanos; art. 6o y 12 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y Preámbulo y
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arts. 1o, 2o, 3o, 6o y 27 de la Convención sobre los Derechos del
Niño; así como en los arts. 1o, 2o y 3o de la Ley 26061. _________
_____ Es del caso dejar señalado que sostiene una interpretación
de las mencionadas normas de la Constitución Nacional y de los
Tratados Internacionales diferente a la efectuada en el fallo de
la Corte Cimera Nacional arriba mencionado, antecedente en el que
se apoyan las resoluciones aquí impugnadas y, al que critica extensamente. ______________________________________________________
_____ En este sentido, expresa que en Argentina no existe ningún
Tribunal que unifique la jurisprudencia; que el alcance de toda
sentencia judicial se limita al caso concreto que se trata en el
expediente en el que se dicta, que en virtud del principio de división de poderes la Corte Suprema no puede gobernar ni administrar la Nación; que una sentencia jamás podría exhortar absolutamente nada, ni modificar la ley vigente, ni ordenar al Poder Ejecutivo lo que debe hacer respecto de cualquier asunto, si no ha
sido parte en el litigio. ________________________________________
_____ Afirma que las exhortaciones de los jueces no obligan a nadie, manifestando que las contenidas en el fallo mencionado representan un abuso de poder al pretender exigir al Poder Ejecutivo
Provincial que realice algo que pertenece a los poderes no delegados a la Nación. Afirma que la Corte Suprema efectuó una interpretación “contra legem” del art. 86, inc. 2º del Código Penal, reintroduciendo el denominado “aborto sentimental” derogado mediante
Ley 23077. _______________________________________________________
_____ Sostiene una interpretación del art. 86, inc. 2º del Código
Penal contraria a la realizada por el Alto Tribunal Federal y, con
base en la misma, concluye que el Gobierno de la Provincia no está
legitimado para variar una coma o una letra del mencionado precepto y, que tampoco está obligado jurídicamente a acatar una exhortación de la Corte Suprema, máxime –enfatiza- cuando es contraria
a las Constituciones de la Nación y de la Provincia, las leyes vigentes y a la misión de la profesión médica. ____________________
_____ Agrega que el fallo de la Corte Suprema es insanablemente
nulo, sin necesidad de declaración judicial alguna; que no obliga
a los jueces inferiores, ni a los Gobiernos Nacional, Provinciales, Municipales, ni a los legisladores, ni a los profesionales de
la salud; esto por varios motivos: 1º) que el mismo ha sido dictado en abstracto, en una causa ya concluida; 2º) porque supone un
abuso de facultades, ya que la función judicial es juzgar las causas y no legislar ni modificar las leyes aprobadas por el Congreso
Nacional y, 3º) por ser un acto jurídico nulo de nulidad absoluta
y manifiesta. Dice que al fundarse las resoluciones impugnadas en
el presente en un acto con tal vicio, son igualmente insanablemente nulas. ________________________________________________________
_____ A fs. 81/86 la Fiscalía del Estado contesta la demanda solicitando su rechazo. Expresa que las resoluciones impugnadas se
dictaron de acuerdo a lo establecido por el Decreto 1170/12, que
de ninguna manera ha dispuesto una modificación o reglamentación
del art. 86, inc. 2º del Código Penal; que es la Corte Suprema de
Justicia de la Nación quien, en ejercicio de sus competencias
constitucionales, ha establecido cuál es la interpretación que corresponde asignar al precepto mencionado. Afirma que, por el contrario, dichas normas se han dictado en cumplimiento de lo recomendado por el fallo en el que tal interpretación se efectuó y, en
última instancia, del ejercicio de facultades propias no delegadas
por la Provincia a la Nación. Señala que la parte actora en ningún
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momento sostiene que las normas impugnadas sean contrarias a la
sentencia referida, sino que sustenta su planteo en una disidencia
con lo resuelto en el mismo, cuestión que excede el ámbito de discusión del presente juicio, el cual debe limitarse a examinar la
validez constitucional de la Guía contenida en las resoluciones
impugnadas. _______________________________________________________
_____ En su dictamen de fs. 92/95, la Sra. Asesora General de Incapaces sostiene que en caso de ser acogida la demanda aún quedaría subsistente el Decreto Nº 1170/12 al haberse extinguido el
plazo para su cuestionamiento constitucional por la vía intentada.
Sin perjuicio de ello, señala que la vigencia del mencionado decreto no modifica la función impuesta por la normativa legal vigente respecto del Ministerio de Menores (arts. 59 y 494 del Código Civil y arts. 54 y 56, inc. 5º de la Ley Orgánica del Ministerio Público (Ley 7328). En este orden, expresa que la intervención
del Ministerio Pupilar correspondería en casos concretos, tanto
respecto del “nasciturus” como de niñas o adolescentes embarazadas, como consecuencia de delitos sexuales, por lo que entiende
que las normas en cuestión en nada modifican la intervención del
asesor de incapaces con todas las funciones que le son propias. En
cuanto al alcance del pronunciamiento de la Corte Nacional, entiende que con el mismo, el Tribunal ha intentado cumplir una función docente, a efectos de persuadir a otros justiciables que consideren que su situación es análoga a la analizada, a no acudir a
la vía judicial; que por lo tanto, más que prescribir una conducta
determinada que resulta exigible, intenta provocar un cambio de
actitud de parte de la ciudadanía para evitar la judicialización
de cuestiones que por expresa previsión legal no requerirían la
intervención de la justicia. Sin embargo, sostiene que de ello no
puede derivarse la existencia de un derecho subjetivo a abortar,
exigible contra el Estado, compartiendo el pensamiento de quienes
sostienen que la no punibilidad del aborto practicado en las circunstancias establecidas en el art. 86, 2º párrafo, inc. 2º del
Código Penal, no implica desconocer el carácter prohibido de la
conducta, sino tan sólo que frente al contexto específico que la
norma prevé, el legislador estima que resulta inadecuada la imposición de pena. Asevera que importaría vulnerar el sistema republicano de la división de poderes si se admitiera que el Poder Judicial, en exceso de las funciones que se le asignan, aún cuando
se justifique en la necesidad de suplir una omisión legislativa o
reglamentaria, eluda el debate parlamentario propio de una sociedad democrática y, se arrogue funciones legislativas. _____________
_____ A fs. 144/149 dictamina el Sr. Procurador General de la Provincia en el sentido que el planteo “sub judice” es inatendible
por extemporáneo, ya que la demanda de autos ha sido presentada
cuando se hallaba vencido el plazo establecido en el art. 704 del
C.P.C.C., computado desde la publicación del Decreto 1170/12. Además, expresa que gran parte de los cuestionamientos del accionante
hallan respuesta en el ya mencionado decisorio de la Corte Federal
(Fallos, 335:197) y, que las discrepancias evidenciadas por el accionante con los fundamentos del mismo no viabilizan la acción intentada, sin perjuicio de lo cual señala que en modo alguno refuta
lo allí valorado. Por otra parte, opina que la regulación de la
intervención previa dispuesta en el art. 7 de las resoluciones
cuestionadas, que aseguran asesoramiento a la víctima sobre sus
derechos y garantías fundamentales y su acompañamiento antes y durante el embarazo, constituyen reglas tendientes a evitar los “ca-
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sos fabricados”, a los que puntualmente refirió la Corte Suprema;
que el art. 10º inc. “e” de la Guía prevé que los operadores de
salud podrán ejercer su derecho a objeción de conciencia, de manera que la alusión a la supuesta obligatoriedad de intervenir en la
práctica -a la que refiere el actor como ineludible- carece de
sustento; que las resoluciones impugnadas en nada modifican la intervención del asesor de incapaces en las funciones que le son
propias y, la actuación de los defensores oficiales no genera una
cuestión de índole constitucional. Concluye recordando que toda
declaración de inconstitucionalidad requiere que la repugnancia de
la norma con la cláusula constitucional sea manifiesta, clara e
indudable, afirmando que no concurren en la especie tales circunstancias. _________________________________________________________
_____ Cabe dejar constancia que se presentaron en carácter de
“amigos del tribunal” la “Fundación de Ayuda a la Mujer – Dra. Fabiana Alarcón” (fs. 151/160 vta.) y los Sres. Miguel Plaza Rivero,
Ignacio López Prouner y Julio Fabián Nader (fs. 189/202). _______
_____ 2º) Que resulta pertinente recordar -en prieta síntesis-,
que en su sentencia de fecha 13-03-2012, in re "F., A.L. s/medida
autosatisfactiva" (Fallos, 335:197), la Corte Suprema de Justicia
de la Nación interpretó los alcances del art. 86, segundo párrafo,
inc. 2º, en el sentido de que tampoco es punible el aborto practicado por médico diplomado con el consentimiento de la mujer encinta si el embarazo proviene de una violación. Dicha tarea interpretativa fue realizada descartando la postura de la recurrente, esto
es: que al no haberse restringido la procedencia de esta autorización al caso de la víctima violada idiota o demente, se desconoció
el plexo constitucional-convencional según el cual el Estado Argentino protege la vida a partir de la concepción (Constitución
Nacional, artículo 75, inciso 23: “Corresponde al Congreso: ...
Dictar un régimen de seguridad social especial e integral en protección del niño en situación de desamparo, desde el embarazo hasta la finalización del período de enseñanza elemental...”; Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, artículo
1º: “Todo ser humano tiene derecho a la vida, a la libertad y a la
seguridad de su persona”; Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículo 3º: “Toda persona tiene derecho al reconocimiento
de su personalidad jurídica”, y artículo 4º: “Toda persona tiene
derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido
por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción.
Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente”; Declaración
Universal de los Derechos Humanos, artículo 3º: “Todo individuo
tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona”, y artículo 6º: “Todo ser humano tiene derecho, en todas
partes, al reconocimiento de su personalidad jurídica”; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 6º: “El derecho a la vida es inherente a la persona humana. Este derecho estará protegido por la ley. Nadie podrá ser privado de la vida arbitrariamente”; Convención sobre los Derechos del Niño, Preámbulo:
“El niño... necesita protección y cuidados especiales, incluso la
debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento”,
artículo 1º: “Para los efectos de la presente Convención, se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad,
salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad”, y artículo 6º: “Los Estados Partes
reconocen que todo niño tiene el derecho intrínseco a la vida”). _
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_____ En este orden, analizó la normativa constitucional invocada
concluyendo que de la misma resulta imposible extraer base alguna
para sustentar la tesis que postulaba la recurrente (considerandos
9º a 13), remarcando que existen otras cláusulas de igual jerarquía
así como principios básicos de hermenéutica establecidos en la jurisprudencia de esa Corte que obligan a interpretar dicha norma
con el alcance amplio que de ésta efectuara el Tribunal recurrido
(considerandos 14 a 17). __________________________________________
_____ Asimismo, entendió oportuno recordar que el Comité de Derechos Humanos (CCPR/C/101/D/1608/2007, del 29/03/11) y, el Comité
de Derechos del Niño (Observaciones Finales sobre Argentina del
21/06/2010; CRC/C/ARG/CO/34), en su carácter de órganos de aplicación de los respectivos tratados de derechos humanos, se han pronunciado censurando al Estado Argentino por no garantizar el acceso oportuno a la práctica de los abortos no punibles como una
cuestión de salud pública y sin injerencia del Poder Judicial
(considerando 26). ________________________________________________
_____ En definitiva, la Cimera Corte exhortó a las autoridades nacionales, provinciales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires,
con competencia en la materia, a implementar y hacer operativos,
mediante normas del más alto nivel, protocolos hospitalarios para
la concreta atención de los abortos no punibles y para la asistencia integral de toda víctima de violencia sexual, en los términos
sentados en dicho fallo. Asimismo exhortó al Poder Judicial Nacional y a los Poderes Judiciales Provinciales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a abstenerse de judicializar el acceso a los
abortos no punibles previstos legalmente. _________________________
_____ 3o) Que si bien en el precedente de esta Corte registrado en
Tomo 168:71 adherí a la tradicional doctrina judicial, según la
cual resulta de aplicación a la “Acción Popular de Inconstitucionalidad” el plazo de caducidad prescripto para la “Acción de Constitucionalidad e Inconstitucionalidad” en el art. 704 del C.P.C. y
C., en mérito de un nuevo análisis de la cuestión, estimo conveniente modificar aquella tesitura por los siguientes motivos: _____
_____ La doctrina de la que me aparto tiene origen en la sentencia
dictada el 20/08/1991 in re: “Acción Popular de Inconstitucionalidad contra la Ley 6618/91 interpuesta por el Partido Fuerza Republicana” (esta Corte, Tomo 42, 2da. Parte, fs. 1317). ____________
_____ En lo que considero pertinente, allí se dijo que: __________
_____ a) la sanción de la Constitución de 1986 vino a ampliar la
acción directa, que ya estaba prevista en el ordenamiento procesal, extendiendo la posibilidad de accionar a cualquier persona; _
_____ b) en los dos casos de acción directa, sea que el ejercicio
de la acción esté reservado a un sujeto legitimado o a cualquier
persona, el efecto de la declaración de inconstitucionalidad es
“erga omnes”, y no limitado solamente al caso planteado; _________
_____ c) que el art. 89 de la Constitución Provincial (hoy art.
92) no se reglamentó en forma autónoma y, que la única conclusión
razonable es que continúan vigentes, respecto de la acción de inconstitucionalidad, las disposiciones procesales de los arts. 704
a 706 del C.P.C.C. en cuanto no se opongan a la normativa constitucional, que suprime el requisito del interés afectado; _________
_____ d) que no se trata de una “aplicación por analogía” por
cuanto la acción del art. 89 de la Constitución (hoy art. 92) y la
del art. 704 del Cód. Procesal no son dos institutos distintos,
sino el mismo, una “acción directa”, limitada respecto de quienes
podían interponerla en el régimen del art. 704 y abierta ahora a
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todos los habitantes por imperio del precepto constitucional en
cuestión; _______________________________________________________
_____ e) si, hipotéticamente, llegara a reglamentarse de manera
autónoma este art. 89, lo razonable sería dar mayores facilidades
a quien el art. 705 del Cód. Procesal denomina “la parte agraviada”, que a los no afectados, a los que no cabe imaginar libres de
cualquier restricción temporal, o teniendo menores impedimentos
que “la parte agraviada”, la que actualmente sólo dispone de un
mes para deducir la acción de inconstitucionalidad; no existiendo
tal reglamentación especial, el principio constitucional de igualdad ante la ley impone someter a ambas categorías de sujetos activos a la misma regla en materia de términos; _____________________
_____ f) que existen razones de fondo, vinculadas a la noción de
seguridad jurídica, que abonan la necesidad de un límite temporal
para la posibilidad de demandar, por la vía directa de la acción
popular, la inconstitucionalidad de normas legales. En este orden,
se aseveró que un sistema de juridicidad objetiva marca el tránsito de la voluntad del príncipe al mandato concreto de la ley; que
uno de los caracteres de este último sistema es la fijeza de las
normas, de cuyo conjunto surja un régimen estable de reglas conocidas y permanentes a las cuales se atengan los ciudadanos de un
Estado y, esto es –de alguna manera- lo que se conoce como seguridad jurídica; que la convivencia se edifica sobre el respeto a la
ley, entendida como tal la norma válidamente sancionada por los
Órganos del Estado competentes para ello y, la ausencia de límites
a la posibilidad de formular cuestionamientos que impliquen la
abrogación de las leyes vigentes equivale a retrogradar en el camino de la seguridad jurídica, con la única variante de que serían
los jueces los llamados a empuñar una espada de Damocles perpetua
sobre las leyes. Se sostuvo que estas razones no implican abogar
por la cristalización del ordenamiento jurídico; que éste debe
evolucionar con las necesidades y la escala de valores de cada
época y son los legisladores quienes están encargados de mantener
las leyes a la altura de la exigencia de los tiempos; que el mantenimiento de la supremacía constitucional configura un imperativo
del Estado de Derecho que resulta preciso armonizar con el ideal
de la seguridad jurídica, que resultaría frustrado manteniendo
abierta indefinidamente una instancia pública apta para desbaratar
el ordenamiento vigente; que el examen de constitucionalidad por
vía de la acción popular directa se satisface adecuadamente circunscribiendo su ejercicio a un plazo determinado y, la exigencia
de esta limitación temporal no se presenta en el ejercicio del
control de constitucionalidad por vía indirecta o recursiva, pues
los pronunciamientos que en esos casos recaen no implican la abrogación de la ley, sino tan sólo su no aplicación en el caso concreto. ___________________________________________________________
_____ 4º) Que a raíz de un nuevo análisis del tema no comparto tales fundamentos, entendiendo al respecto que: 1º) en el ordenamiento jurídico local existen dos acciones directas de inconstitucionalidad claramente diferentes: la de legitimación popular prevista en el art. 92 de la Constitución Provincial y la de legitimación individual o sectorial reglamentada en los arts. 704 y ss.
del C.P.C. y C.; 2º) que en la primera el acogimiento de la demanda tiene efectos “erga omnes”, es decir, derogatorios del precepto
que se impugne con éxito; en la segunda, los efectos se circunscriben al caso concreto, determinándose su inaplicabilidad al supuesto juzgado; 3º) que el plazo previsto en el art. 704 de la ley
(Expte CJS 35.705/12 - Durand Casali)
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adjetiva no tiene causa en razones de seguridad jurídica sino en
la naturaleza preventiva de tal acción y, 4º) que el constituyente
de 1986 dejó claramente expuesta una postura acerca del ámbito de
aplicación y de los efectos del principio de seguridad jurídica
que resulta diferente a la esbozada en el “leading case” referido
en el punto anterior. _____________________________________________
_____ 5º) Que de la lectura de los fundamentos expuestos por la
Convención Constituyente Provincial de 1986, al tratar y aprobar
el texto que instituye esta acción (“Diario de Sesiones de la H.
Convención Constituyente de la Provincia de Salta”, Ed. Códex,
1986, 12ª reunión, 9ª sesión ordinaria, Tomo 3, pág. 652 y apéndice, págs. 696/700), se interpreta lo que sigue. ___________________
_____ En primer lugar se caracterizó la acción de inconstitucionalidad directa –que ya existía en el Código Procesal Civil y Comercial y está regulada en sus arts. 704 a 707-, de la siguiente manera: a) a través de ella se persigue la defensa primordial de los
derechos individuales; b) la jurisdicción de esta Corte sólo puede
ser puesta en acción en un caso concreto; c) el interés en accionar debe provenir directamente del derecho subjetivo lesionado o
de una amenaza potencial y d) el poder de anular un acto limita su
alcance al caso en que se pronuncia la inconstitucionalidad. ______
_____ Luego, para fundamentar la novedosa instauración de la acción popular, allí se afirmó que en la acción de inconstitucionalidad no se halla comprometido solamente un interés particular y
que incluso éste puede estar ausente; que la concepción privatista
resulta así insuficiente para comprender la entidad de las cuestiones involucradas en una acción de inconstitucionalidad, porque
en este tipo de acciones lo que está verdaderamente implicado es
la supremacía de la Constitución no pudiendo compadecerse con ella
la subsistencia de un precepto en pugna con la norma jurídica fundamental. Se afirmó que cuando se declara la inconstitucionalidad
de una norma se está velando por la preeminencia de la Constitución, la certeza del orden constitucional y la seguridad jurídica;
que se está resguardando la efectiva vigencia de los derechos personales y el régimen republicano de gobierno que se asienta sobre
la división de poderes en cuanto ésta constituye la mejor garantía
contra los excesos de poder y, por lo tanto, que en la acción de
inconstitucionalidad está en juego un indudable y transparente interés público que excede el mero interés de las partes. ___________
_____ De esta manera se entendió que a la visión privatista de la
acción se añade un enfoque publicista donde no tiene relevancia la
lesión concreta del particular pudiendo considerarse parte interesada para ejercer la acción a aquella que simplemente pretenda dilucidar la presunta ilegalidad de un acto de la autoridad que se
reputa contrario a la Constitución, tomando como presupuesto que
todo ciudadano está interesado en asegurar la prevalencia de la
norma fundamental como garantía de la libertad, aunque no haya tenido un perjuicio tangible. _______________________________________
_____ El constituyente dejó en claro que la causa concreta exigida
para la procedencia de la acción de inconstitucionalidad pasa a
ser una causa casi abstracta pues se le reconoce el carácter de
parte interesada a quien alega un interés público comprometido que
excede el marco del interés privado específico. Sostuvo que la acción directa se ha transformado en acción popular directa y que el
tipo de interés es lo que determina el tránsito de una a otra. En
la primera, el interés afectado es particular y mensurable, en
cambio, en la segunda tiene relevancia pública y la finalidad
(Expte CJS 35.705/12 - Durand Casali)
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esencial es la preservación de la supremacía de la ley fundamental.___ __________________________________________________________
_____ Como consecuencia del desarrollo argumental sintetizado, se
sostuvo que cabe deducir que los actos inconstitucionales son insubsistentes y que necesariamente debe haber una forma de declararlos ineficaces, aunque no exista un damnificado que pueda acreditar un perjuicio material; que dentro de un orden constitucional
democrático una norma repugnante a la Constitución no puede permanecer como tal, y que éste es el bien jurídico protegido por la
acción popular directa de inconstitucionalidad para cuya articulación son parte interesada potencialmente todos los ciudadanos. ___
_____ En este punto se citó el pensamiento de Armando V. Silva
(“Acción de inconstitucionalidad en el Derecho Público Argentino”,
Revista del Superior Tribunal del Chaco, pág. 148), según quien en
la acción popular directa es patente el concepto de función cívica, toda vez que cualquiera del pueblo o todo ciudadano tiene el
derecho-función atribuido por la ley para hacer valer el interés
público. Asimismo el de Bielsa (La acción popular y la facultad
discrecional administrativa, La Ley, 73-711), según quien el ejercicio de la acción popular es función pública -aunque el actor no
sea funcionario-, por su objeto -impugnación de un acto del Estado-, por su fin -la anulación o extinción del acto-, por su modo
de ejercicio -el derecho público- y por sus efectos jurídicos modificar el ordenamiento positivo o los actos de la autoridad pública-. __________________________________________________________
_____ En la misma línea, reseña que Sánchez Viamonte (“Manual de
Derecho Constitucional”, Ed. Kapeluz, 1959, págs. 322/323), al referirse a la acción popular directa, sostiene que no requiere la
afectación de un interés patrimonial o material y que su objeto es
la declaración de inconstitucionalidad resultando investido el actor que la interpone de una cierta representación del interés público afectado. __________________________________________________
_____ En la parte final de la fundamentación del instituto, se cita nuevamente a Bielsa (ob. cit., pág. 724), en cuanto éste reflexiona que el grado de interés del actor debe considerarse en relación con su actuación pública, con sus cualidades morales porque
“El ejercicio de la acción popular requiere una cualidad: ser un
ciudadano digno”. Sobre la base de este pensamiento concluye que
parece importante esta mención a la honorabilidad pues la eficacia
de una acción como la comentada, cuya práctica involucra al interés general, requiere que quien la ejercite exhiba la más acrisolada reputación. _________________________________________________
_____ Concluyó el constituyente sosteniendo que el objeto y finalidad de la acción popular directa marcan la trascendencia de la
institución y la importancia de su inserción en la Constitución de
Salta, afirmando que se trata de un instrumento que favorece la
mayor participación de los ciudadanos que tendrán así a su alcance
un medio más para afirmar la supremacía de la Constitución y la
plena vigencia de una democracia participativa. __________________
_____ 6º) Que de dichos fundamentos resulta que el Constituyente
de 1986 distinguió claramente la acción de inconstitucionalidad
que ya estaba prevista en el Código Procesal, de la acción popular
que se insertaba en el entonces art. 89 de la Constitución Provincial, en cuanto a la legitimación, relacionada con el interés que
en cada caso esgrime quien acciona –particular, propio y diferenciado en un caso y el mero interés de la ley en el otro-, así como
los efectos del acogimiento de la demanda –limitado al caso plan-
(Expte CJS 35.705/12 - Durand Casali)
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teado en una hipótesis y con efectos generales o derogatorios en
la otra-. ________________________________________________________
_____ En este aspecto, cabe decir que si bien es cierto que la acción popular del art. 92 de la Constitución Provincial y la directa de inconstitucionalidad prevista en el Código Procesal tienen
en común que a través de ellas se persigue resguardar el principio
de supremacía constitucional respecto de preceptos generales y
abstractos de carácter local, lo cierto es que sólo se puede concluir que se trata de dos vías procesales claramente diferenciadas
si se advierte que existen diferencias fundamentalmente en cuanto
a su naturaleza jurídica, a la legitimación, al interés esgrimido
y comprometido en cada supuesto y, a los alcances de la sentencia
que respectivamente corresponde atribuir. _________________________
_____ En efecto, la acción prevista en el digesto procesal es
esencialmente de carácter preventivo al poder ser ejercida antes
que se aplique la norma impugnada y, una vez que la misma afecta
los intereses del actor, sólo en un plazo de 30 días de acontecido
tal afección; legitimado es aquél que puede esgrimir un interés
jurídico concreto, particular y diferenciado, que debe subsistir
al momento del pronunciamiento definitivo; sea habitante o no de
la provincia. Y, por no existir disposición alguna que permita generalizar los efectos de la sentencia que en este proceso se dicte, sus límites están dados por el caso concreto que se juzga. ____
_____ Por el contrario, siendo el fin de la acción popular de inconstitucionalidad la efectiva vigencia de las normas de la Constitución Provincial, su naturaleza no es preventiva sino reparatoria del ordenamiento jurídico; la legitimación para incoarla corresponde a todo habitante de la Provincia, sin importar que la
norma cuestionada afecte o no sus intereses y, por lo tanto, que
los haya afectado o que nunca pudiere hacerlo. Como corolario de
la naturaleza de esta acción y, consecuentemente con los propósitos expresados por el constituyente, debe atribuirse a la sentencia que acoja la demanda efectos “erga omnes”, es decir, derogatorios de la norma que se declara inconstitucional. _________________
_____ Por otro lado, surge de la fundamentación referida en el
considerando anterior, que al concepto de seguridad jurídica el
constituyente lo asentó en la efectiva vigencia de la Constitución
Provincial, al afirmar que cuando se declara la inconstitucionalidad de una norma se está velando por la preeminencia de la Constitución, la certeza del orden constitucional y la seguridad jurídica. Es decir, la seguridad jurídica mentada por el constituyente
se refiere a la estabilidad de las normas de la Carta Magna Provincial, que no pueden ser modificadas ni dejadas de lado por normas locales infraconstitucionales. ________________________________
_____ Por lo demás, no se aprecia cómo la derogación de una norma
por parte del Poder Judicial, en trámite constitucionalmente habilitado para ello, puede afectar el principio de seguridad jurídica, cuando tal afección no podría predicarse de la abrogación de
un precepto por parte del Poder Legislativo. Es decir, la derogación, modificación, supresión, etc., en sí mismo no puede dar lugar a un agravio a tal principio. _________________________________
_____ 7º) Que sentado ello, cabe determinar si el plazo previsto
en el art. 704 del C.P.C.C. resulta aplicable a la acción popular
de inconstitucionalidad. __________________________________________
_____ Dicho precepto, en lo atinente al tema, establece que: “La
demanda se interpondrá ante la Corte de Justicia dentro del plazo
de treinta días, computados desde que el precepto impugnado afecte
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de hecho, los intereses del actor” (1º párrafo); “Después de vencido dicho plazo, se considerará caduca a la acción de inconstitucionalidad, sin perjuicio de la facultad del interesado para ocurrir a la jurisdicción ordinaria en defensa de los derechos que
estime afectados” (2º párrafo). “Cuando los preceptos impugnados
no hayan sido aplicados aún al demandante y la acción deba ejercitarse con finalidad preventiva, podrá deducirse desde la publicación de la ley, decreto, reglamento u ordenanza” (3º párrafo). __
_____ Del texto transcripto surge claramente que el plazo de caducidad de la acción sólo comienza a correr desde que el precepto
impugnado afecta de hecho los intereses del actor y, que mientras
ello no acontezca, éste tiene expedita la vía desde la publicación
de la norma cuestionada. En efecto, de otro modo carecería de sentido la distinción que contiene el artículo bajo análisis, según
se produzca o no una afectación de hecho, señalando el inicio de
su cómputo desde tal acontecimiento. ____________________________
_____ En este tema, la reglamentación es similar a la acción de
inconstitucionalidad prevista en los arts. 683 a 688 del C.P.C. y
C. de la Provincia de Buenos Aires, que –con mayor claridad- establecen que la demanda se interpone ante la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires dentro del plazo de treinta
días, computados desde que el precepto impugnado afecte concretamente los derechos patrimoniales del actor (art. 684, primera parte) y, que no rige dicho plazo cuando las normas cuestionadas –de
cualquier naturaleza-, no hayan sido aún aplicados al demandante y
la acción se ejercite con finalidad preventiva (art. 685 “in fine”). ___________________________________________________________
_____ Al respecto, expresa Carlos Enrique Camps (“Código Procesal
Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires”, Lexis Nexis –
Depalma, año 2004, cita on line: Lexis Nº 8010/009403), lo siguiente: “A tenor de lo que establece esta norma y en particular
la siguiente (art. 685) la acción declarativa de inconstitucionalidad puede ser utilizada con carácter preventivo desde el momento
en que se admite el planteo de la invalidez de una norma general
aún antes de que la misma sea aplicada al demandante afectando
concretamente sus intereses patrimoniales. Ello se configuraría en
los supuestos en que la norma general se encuentre ya conformada
definitivamente (esto es, sancionada, promulgada y publicada) pero
aún sin entrar en vigencia o bien cuando habiendo comenzado a regir, todavía no se la haya aplicado concretamente al actor. En ambos casos, éste conoce de la existencia de tal manda que habrá de
afectarlo por encontrarse dentro de la categoría de sujetos normativos a los que la norma se dirige y dado que considera a la misma
viciada por inconstitucionalidad, recurre haciendo uso de la competencia originaria de la Suprema Corte buscando que este Tribunal
la descalifique. También puede darse el supuesto de que la pretensión de marras se intente una vez ocurrida la concreta afectación
de sus intereses. Aquí no podrá hablarse de un accionar preventivo
sino que directamente se estará cuestionando la validez en abstracto de una norma que, al mismo tiempo, ha comenzado a causar
efectos perjudiciales sobre el reclamante. Estas dos hipótesis son
importantes a los fines de determinar el plazo con que cuenta el
litigante para plantear su pretensión ante el tribunal. Si la presentación se realiza en forma preventiva, no existirá plazo alguno
mientras que si se intenta una vez aplicada la norma respecto del
actor afectándolo efectivamente, desde ese momento corre un término de treinta días, luego de lo cual se extingue la competencia
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originaria de la Corte quedando -eventualmente- al damnificado por
la norma inconstitucional las pretensiones resarcitorias o patrimoniales -en general- ante los jueces ordinarios”. ________________
_____ En el mismo sentido se expresa Alberto B. Bianchi (“Control
de Constitucionalidad”, Tomo 1, Editorial Ábaco de Rodolfo Depalma, Avellaneda, Pcia. de Buenos Aires, año 2002, págs. 144 y ss.),
quien dice que cuando hay afectación de derechos patrimoniales la
demanda debe ser interpuesta dentro de los treinta días computados
desde que el precepto impugnado afecte concretamente los derechos
patrimoniales del actor, aclarando en la nota de pie de página nº
378 que comienza a correr desde “la aplicación de la disposición
cuestionada el interesado, ya que en ese momento se concreta la
afectación específica a la que la norma se refiere, y la circunstancia de no haberse demandado la validez constitucional de la
norma a partir de su vigencia, no importa consentimiento de la
misma, en cuanto habilita la promoción de la acción dentro de los
treinta días de producida aquella afectación (con cita de un fallo
de la SCBA 5/3/96, LL, Tomo 1996-D, pág. 233); también lo hacen
Alí Joaquín Salgado y Alejandro C. Verdaguer (“Juicio de amparo y
acción de inconstitucionalidad”, Astrea, Ciudad de Buenos Aires,
año 2000, págs. 436/438), quienes sostienen que el art. 685 es
claro cuando señala que el plazo no corre si aún no se ha aplicado
la norma. ________________________________________________________
_____ Por su parte, en similares términos se manifiestan Roberto
Omar Berizonce (“La acción declarativa originaria de inconstitucionalidad en la Provincia de Buenos Aires”, en La ciencia del Derecho Procesal Constitucional, Tomo II, Eduardo Ferrer Mac-Gregor
– Arturo Zaldívar Lelo de Larrea – Coordinadores, Rubinzal-Culzoni
Editores, Buenos Aires, año 2009, pág. 124) y Maximiliano Toricelli (“El sistema de Control Constitucional Argentino”, Lexis Nexis
Depalma, Buenos Aires, pág. 309), aunque limitándose a señalar sólo el caso en que el plazo de caducidad de la acción resulta aplicable.
_____ Teniendo en consideración entonces que el plazo de caducidad
del art. 704 del Código Procesal Civil y Comercial sólo comienza a
correr cuando se afectan de hecho los intereses del actor, y que
hasta ese momento éste tiene expedita la acción desde la publicación del precepto impugnado sin que se pueda producir la caducidad
de la acción, resulta manifiesto que no rige respecto de la Acción
Popular de Inconstitucionalidad del art. 92 de la Constitución
Provincial, toda vez que en su ámbito carece de relevancia si
quien la incoa tiene o no interés jurídico afectado por la norma
que impugna. En efecto, se trata de una acción que no se ejerce en
interés propio, sino en aras del interés general en la efectiva
vigencia de la Carta Magna y, por lo tanto, no cabe discutir si
existe o no afectación personal del accionante ni cuándo ello
aconteció. ________________________________________________________
_____ Por lo demás, cabe destacar que la imposición de un término
de caducidad a la acción popular conspira contra los objetivos tenidos en cuenta por el constituyente al instaurarla -que han sido
referidos en el considerando quinto-, en tanto y en cuanto fundamentó la institución sosteniendo que los actos inconstitucionales
son insubsistentes y que necesariamente debe haber una forma de
declararlos ineficaces, aunque no exista un damnificado que pueda
acreditar un perjuicio material; que dentro de un orden constitucional democrático una norma repugnante a la Constitución no puede
permanecer como tal, y que éste es el bien jurídico protegido por
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la acción popular directa de inconstitucionalidad, para cuya articulación son parte interesada potencialmente todos los ciudadanos,
a quienes pretendió brindarles un instrumento que favorece su mayor participación con un medio más para afirmar la supremacía de
la Constitución y la plena vigencia de una democracia participativa. __ ___________________________________________________________
_____ 8º) Que descartada la caducidad de la acción bajo análisis,
cabe decir que el principio de división de poderes, tal como está
diseñado en nuestra Constitución Provincial, exige que el poder
judicial efectúe el control de constitucionalidad de normas locales sólo en el marco de una causa o proceso judicial incoado por
una parte debidamente legitimada, ello incluso en el marco de la
acción popular. __________________________________________________
_____ En este orden, tal función de control debe ejercerse en el
estricto marco en el que se encuentra delineada en la Carta Magna
local en cuanto a los elementos subjetivos, objetivos y de competencia previstos en dicho ordenamiento. __________________________
_____ En cuanto a la legitimación activa, tal como lo sostuve en
anteriores precedentes de esta Corte (Tomo 159:293, 173:187), el
art. 92 de la Constitución Provincial al habilitar a todo habitante de la Provincia a deducir acción popular directa para que se
declare la inconstitucionalidad de una norma de alcance general
contraria a la Constitución, establece una legitimación activa
irrestricta, y corresponde a todas las personas que revistan la
calidad de habitante que el precepto menta, sin que sea posible
exigir la presencia de un interés o derecho propio, personal y directo en el actor. Por el contrario, tal legitimación no corresponde a quien no reviste el carácter de habitante (cfr. mi voto en
Tomo 176:973). ___________________________________________________
_____ La legitimación pasiva, tratándose de una acción directa y
persiguiéndose la derogación de la norma impugnada, corresponde al
ente del que la misma emana, siendo representado según su caso por
el Fiscal de Estado, cuando el acto haya sido dictado por los poderes Legislativo o Ejecutivo Provincial, pudiendo comparecer el
Gobernador de la Provincia en defensa de sus potestades gubernativas si las mismas estuviesen controvertidas en relación a las leyes, decretos, ordenanzas, reglamentos y resoluciones impugnadas;
los representantes legales de las municipalidades, o los funcionarios que ejerzan la titularidad de los organismos involucrados,
cuando los preceptos emanaren de dichas entidades (arg. art. 705
del C.P.C. y C.). ________________________________________________
_____ En su faz objetiva, la acción popular de inconstitucionalidad es de carácter abstracto, cuyo objeto se limita a verificar la
compatibilidad de las normas impugnadas con las constitucionales
que se dicen vulneradas y, a efectuar la declaración correspondiente, sin que en este marco deba discutirse una situación concreta y particularizada (cfr. esta Corte, Tomo 167:829); es decir,
se resuelve un conflicto ínter normativo sin atender a circunstancias fácticas concretas. _________________________________________
_____ Este confronte normativo debe llevarse a cabo entre los preceptos cuestionados -que deben revestir el carácter de locales, es
decir emanadas de autoridades provinciales o municipales, y ser
abstractos, genéricos y estar destinados a regir un número indeterminado de situaciones- y, en el otro extremo, normas de la
Constitución Provincial. _________________________________________
_____ En efecto, según lo estatuye el art. 153, punto II inc. “a”
de la Constitución Provincial, a esta Corte le compete conocer y
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decidir en forma originaria las acciones sobre inconstitucionalidad de leyes, decretos, ordenanzas, reglamentos o resoluciones que
estatuyan sobre materias regidas por esta Constitución. __________
_____ Conforme esta norma la finalidad esencial de las acciones de
inconstitucionalidad es asegurar la supremacía de la Constitución
provincial y, por lo tanto, el actor debe invocar la vulneración
de preceptos de ésta, aún cuando ello no excluye que se invoquen
también normas federales como argumentos coadyuvantes. ____________
_____ En este orden se ha dicho que: “La competencia de este Tribunal para declarar, por vía directa la inconstitucionalidad de
leyes, se encuentra circunscripta, por imperio del art. 149, apartado II, inc. a) de la Constitución Provincial, a las “materias
regidas por esta Constitución” (la provincial)” y, que “Del citado
precepto constitucional se sigue la incompetencia, en razón de la
materia que inhibe a la Corte para entender en la declaración de
inconstitucionalidad referida a normas federales, lo que así corresponde declarar, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 4º “in
fine” del Cód. Proc. C. y C.” (esta Corte, Tomo 46:145; 56:1255). _
_____ En este mismo sentido, conforme lo expresan Salgado y Verdaguer (ob. cit. pág. 435), la Suprema Corte de Buenos Aires, con
sustento en precepto similar al local referido, ha sostenido que
no es viable el pronunciamiento sobre derechos amparados por la
Constitución Nacional (ED. 55-657; 31-295; DJBA, 109-145); y, que
la demanda originaria de inconstitucionalidad autorizada por el
art. 149, inc. 1º de la Const. de Buenos Aires, sólo es admisible
para impugnar las violaciones a la carta provincial y no el menoscabo de principios de la Constitución Nacional, para lo cual los
afectados tienen habilitadas otras vías, tanto en el procedimiento
federal como en el local (Rep. ED, 9-403, Sum. 1; DJBA 107-181;
113-101). De lo mismo dejan constancia Bianchi (ob. y lugar cit.)
y Toricelli (págs. 308 y ss.). ____________________________________
_____ 9º) Que siendo ello así, corresponde el rechazo de la demanda toda vez que la resolución de la pretensión de autos requiere
ineludiblemente el análisis de lo decidido por la Corte Suprema de
Justicia en Fallos, 335:197, así como los alcances de tal decisorio en punto a la interpretación que la misma ha efectuado del
art. 86, segundo párrafo, inc. 2º del Código Penal, así como de
las normas constitucionales y convencionales que el actor invoca
en la demanda y que han sido objeto de específico tratamiento por
parte del Alto Tribunal Federal, sin que al respecto resulte suficiente determinar el alcance que tienen las normas de la Constitución Provincial invocadas, especialmente el art. 10º. _____________
_____ Por otra parte, cabe expresar que al no haber solicitado el
accionante la declaración de inconstitucionalidad del Decreto
1170/12, de todas maneras resultaría inoficioso el análisis de
constitucionalidad de las resoluciones impugnadas, lo que en el
caso tiene trascendencia en cuanto en dichas normas se dispone la
intervención de funcionarios del Ministerio Público. ______________
_____ En relación a las costas, considero que deben imponerse por
el orden causado por la naturaleza de la cuestión. ________________
_____ Por lo que resulta de la votación que antecede, ____________
________________________ LA CORTE DE JUSTICIA, ____________________
_____________________________ RESUELVE: ___________________________
_____ I. RECHAZAR la acción popular de inconstitucionalidad deducida a fs. 34/62. Con costas por el orden causado. _______________
_____ II. MANDAR que se registre y notifique. _____________________
(Expte CJS 35.705/12 - Durand Casali)
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(Fdo.: Dres. Guillermo A. Posadas -Presidente-, Guillermo A. Catalano, Guillermo Félix Díaz,
Abel Cornejo, Gustavo A. Ferraris y
Sergio Fabián Vittar -Jueces de Corte-. Ante mí: Dr.
Gerardo J.
H. Sosa –Secretario de Corte de Actuación-).