Opinión 064-2014/DTN

Dirección Técnico Normativa
Opinión
T.D.: 5135140
OPINIÓN Nº 064-2014/DTN
Solicitante:
Favio Martín Montenegro Monteza
Asunto:
Entrega de adelantos en obras bajo la modalidad de llave en
mano
Referencia:
Comunicación recibida el 11.JUL.2014
1.
ANTECEDENTES
Mediante el documento de la referencia, el señor Favio Martín Montenegro Monteza
formula varias consultas sobre la entrega de adelantos en obras bajo la modalidad de
llave en mano que impliquen la elaboración del expediente técnico.
Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas
genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos,
de conformidad con lo dispuesto por el literal j) del artículo 58 de la Ley de
Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017 (en
adelante, la “Ley”), y la Segunda Disposición Complementaria Final de su
reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (en adelante, el
“Reglamento”).
En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas
necesariamente a situación particular alguna.
2.
CONSULTAS Y ANÁLISIS1
Las consultas formuladas son las siguientes:
2.1
1
“¿Es necesario que la entrega de los adelantos se haya consignado en las
clausulas del Contrato o basta que dicha entrega esté prevista en las Bases
Administrativas del proceso de selección que deriva en la suscripción de
dicho Contrato, conforme a los artículos 142, 171 y 172 del Reglamento de la
LCE?” (sic).
De los antecedentes de las consultas formuladas se desprende que el solicitante requiere que este
Organismo Supervisor precise los requisitos para la entrega de adelantos en los contratos de obra
ejecutados bajo la modalidad de llave en mano que impliquen la elaboración del expediente técnico
por parte del contratista.
2
En primer lugar, debe indicarse que la entrega de los adelantos, además de
constituir una facultad de la Entidad 2 , tiene por finalidad otorgar
financiamiento y/o liquidez a los contratistas para facilitar la ejecución de sus
prestaciones; evitándose, de esta manera, que deban recurrir a fuentes externas
de financiamiento, lo que generaría el incremento del costo de la contratación.
Ahora bien, independientemente de la modalidad de ejecución contractual a
través de la cual se ejecute la obra, el primer párrafo del artículo 38 de la Ley
establece las condiciones generales para la entrega de los adelantos, indicando
que “A solicitud del contratista, y siempre que haya sido previsto en las Bases,
la Entidad podrá otorgar adelantos en los casos, montos y condiciones
señalados en el Reglamento.” (El resaltado es agregado).
Al respecto, debe señalarse que las Bases integradas forman parte del contrato,
de conformidad con lo indicado por el artículo 142 del Reglamento3, motivo
por el cual sus disposiciones tienen carácter obligatorio para las partes.
En esa medida, para que el contratista pueda solicitar adelantos, además de
cumplir con las condiciones establecidas en el Reglamento4, es necesario que,
previamente, la Entidad haya establecido dicha posibilidad en las Bases, las
mismas que, al formar parte integrante del contrato, son obligatorias para las
partes.
En este punto, es importante señalar que, en caso una Entidad haya decidido
entregar adelantos, además de haber incluido dicha posibilidad en las Bases y
cumplir con las condiciones señaladas en el Reglamento, debe tener en cuenta
lo señalado en las Bases Estándar de Licitación Pública para la Contratación de
la Ejecución de Obras5, pues las mismas contienen precisiones para la entrega
de adelantos en obras ejecutadas bajo la modalidad de llave en mano que
incluya la elaboración del expediente técnico.
2.2
“¿La entrega del adelanto para la elaboración del Expediente Técnico obliga
al contratista a ejecutar la obra o a acreditar el avance físico de ella?” (sic).
2.2.1 De otro lado, debe indicarse que el numeral 1) del artículo 41 del Reglamento
define a la llave en mano como una modalidad de ejecución contractual en la
cual “(…) el postor debe ofertar en conjunto la construcción, equipamiento y
2
Al tener la potestad de incluir o no este derecho en las Bases del respectivo proceso de selección.
3
El artículo 142 del Reglamento señala que "El contrato está conformado por el documento que lo
contiene, las Bases Integradas y la oferta ganadora, así como por los documentos derivados del
proceso de selección que establezcan obligaciones para las partes y que hayan sido expresamente
señalados en el contrato." (El resaltado es agregado).
4
Cabe precisar que los artículos 171, 172 y 173 del Reglamento regulan las condiciones para la
entrega de adelantos en los contratos de bienes y servicios; por su parte, los artículos 186, 187, 188 y
189 del Reglamento regulan las condiciones para la entrega de los adelantos en los contratos de obra.
5
Aprobadas mediante Directiva N° 018-2012-OSCE/CD y publicadas en el portal web del OSCE
(http://portal.osce.gob.pe/osce/content/documentos_normativos_directivas).
3
montaje hasta la puesta en servicio de determinada obra, y de ser el caso la
elaboración del Expediente Técnico. En el caso de contratación de bienes el
postor oferta, además de éstos, su instalación y puesta en funcionamiento.” (El
subrayado es agregado).
Como se aprecia, la modalidad de ejecución contractual llave en mano se
utiliza cuando la Entidad requiere que el postor oferte la construcción,
equipamiento y montaje hasta la puesta en servicio de una obra, y, de así
requerirlo las Bases del respectivo proceso de selección, la elaboración del
expediente técnico.
Por tanto, cuando una Entidad determina la conveniencia de ejecutar una obra
bajo la modalidad llave en mano que incluya la elaboración del expediente
técnico, la propuesta del postor (tanto la técnica como la económica) debe
considerar no solo el costo de ejecución de la obra, sino la totalidad de las
prestaciones involucradas en la contratación.
2.2.2 Adicionalmente, es importante señalar que la ejecución de una obra bajo la
modalidad llave en mano que incluye la elaboración del expediente técnico
tiene como finalidad última la ejecución de una obra hasta su puesta en
funcionamiento. Para ello, es necesario ejecutar dos prestaciones de naturaleza
distinta 6 : (i) el servicio de consultoría de obra para la elaboración del
expediente técnico, con el que debe contarse para poder iniciar la ejecución de
la obra; y (ii) la ejecución de la infraestructura y montaje del equipamiento
hasta la puesta en funcionamiento de la obra.
Así, surge la necesidad de determinar qué disposiciones resultan aplicables a
cada una de las prestaciones involucradas en la ejecución de una obra bajo la
modalidad llave en mano que incluye la elaboración del expediente técnico, ya
que la normativa de contrataciones del Estado no regula de manera específica
la ejecución de los contratos celebrados bajo dicha modalidad de ejecución
contractual.
En virtud de ello, teniendo en consideración la naturaleza de las distintas
prestaciones involucradas en los contratos celebrados bajo esta modalidad, y el
análisis sistemático de la normativa de contrataciones del Estado, es necesario
establecer como regla general que a cada prestación involucrada en este tipo de
contratos se le deben aplicar las disposiciones de la normativa de
contrataciones del Estado que sean compatibles con su naturaleza7.
6
Considerando las distintitas prestaciones involucradas en los contratos que se ejecutan bajo la
modalidad de llave en mano, estos pueden asimilarse a lo que, en la doctrina civil, se denomina como
contratos coligados o conexos, los cuales “(…) son constituidos por la yuxtaposición de varios
contratos, distintos entre sí, que se unen para alcanzar una finalidad determinada.” (El subrayado es
agregado). DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El Contrato en general, Lima: Palestra Editores,
2003, Segunda Edición, Tomo I, Pág. 157.
7
A manera de ejemplo, puede señalarse que en lo referente al procedimiento para el pago al
contratista prima la naturaleza de cada una de estas prestaciones ejecutadas. Así, para el pago de las
prestaciones correspondientes a la elaboración del expediente técnico se aplica lo previsto en la
regulación de servicios del Reglamento (artículos 180 y 181), mientras que para el pago de las
4
Sin embargo, teniendo en consideración que la finalidad última de la
modalidad de ejecución contractual llave en mano que incluye la elaboración
del expediente técnico es la ejecución de una obra hasta su puesta en
funcionamiento, es necesario establecer una regla especial o excepcional a la
antes señalada para algunos supuestos que impliquen la erogación de fondos
públicos8; así, en estos supuestos, deben aplicarse las disposiciones propias de
la ejecución de obras, prioritariamente; con el objeto de salvaguardar los
fondos públicos involucrados9.
En tal sentido, en un contrato de obra celebrado bajo la modalidad llave en
mano que incluye la elaboración del expediente técnico, para la elaboración de
dicho expediente se aplicarán las disposiciones de la normativa de
contrataciones del Estado que regulan servicios; y para la construcción,
equipamiento y montaje hasta la puesta en funcionamiento de la obra en sí
misma, se aplicarán las disposiciones especiales de dicha normativa que
regulan la ejecución de obras, en principio. No obstante, en algunos supuestos
que impliquen la erogación de fondos públicos, se aplicarán las disposiciones
de la normativa que regula la ejecución de obras, prioritariamente.
2.2.3 Realizadas las precisiones anteriores, debe resaltarse que las prestaciones
necesarias para la ejecución de una obra bajo la modalidad llave en mano que
incluye la elaboración del expediente técnico, además de ser de naturaleza
distinta, son independientes y de ejecución sucesiva. Esto significa que
primero debe elaborarse el expediente técnico de obra para, una vez culminado
y aprobado, iniciar la ejecución de la obra.
En esa medida, la entrega del adelanto para la elaboración del expediente
técnico en una obra bajo la modalidad de llave en mano que incluye la
elaboración del expediente técnico no puede obligar al contratista a iniciar la
ejecución de la obra o a acreditar su avance físico, pues ambas prestaciones, al
ser independientes y de ejecución sucesiva, se realizan en momentos distintos,
iniciándose la ejecución de la obra una vez concluida la elaboración del
expediente técnico.
A mayor abundamiento sobre las condiciones particulares para la entrega de
adelantos en obras ejecutadas bajo la modalidad de llave en mano que
impliquen la elaboración del expediente técnico, debe tenerse en consideración
lo establecido en las Bases Estándar de Licitación Pública para la Contratación
de la Ejecución de Obras, pues contiene precisiones para la entrega de los
adelantos para cada una de las prestaciones involucradas en este tipo de obras,
en función a las reglas indicadas en el numeral 2.2.2 de la presente Opinión.
prestaciones correspondientes a la ejecución de la obra se aplica lo previsto en la regulación de obras
del Reglamento (artículo 197).
8
9
Como es el caso de los limites aplicables a las prestaciones adicionales de obra, adelantos, etc.
De conformidad con los criterios establecidos en las Opiniones N° 073-2012/DTN, 051-2013/DTN,
entre otras.
5
3.
CONCLUSIONES
3.1
Para que el contratista pueda solicitar adelantos, además de cumplir con las
condiciones establecidas en el Reglamento, es necesario que, previamente, la
Entidad haya establecido dicha posibilidad en las Bases, las mismas que, al
formar parte integrante del contrato, son obligatorias para las partes.
3.2
La entrega del adelanto para la elaboración del expediente técnico en una obra
bajo la modalidad de llave en mano que incluye la elaboración del expediente
técnico no puede obligar al contratista a iniciar la ejecución de la obra o a
acreditar su avance físico, pues ambas prestaciones, al ser independientes y de
ejecución sucesiva, se realizan en momentos distintos, iniciándose la ejecución
de la obra una vez concluida la elaboración del expediente técnico.
Jesús María, 29 de agosto de 2014
MARTÍN TORRES CATERIANO
Director Técnico Normativo (e)
CVP/.