C.E. 17528-12 (Estampillas departamentales)

CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
Bogotá, D. C., septiembre primero (1) de dos mil once (2011)
Referencia: 080012331000200101931 03
Consejero Ponente: WILLIAM GIRALDO GIRALDO
Radicado: 17528
Actor: METROTEL S.A. E.S.P.
Demandado: DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO
FALLO
Se decide el recurso de apelación interpuesto por el demandante, contra la
sentencia del 25 de abril de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo del
Atlántico, adicionada por la providencia de 14 de agosto de 2008, que negó las
súplicas de la demanda.
I) DEMANDA
La Empresa Metropolitana de Telecomunicaciones – Metrotel S.A. E.S.P-, actuando
por medio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción prevista en el
artículo 84 del C.C.A., demandó la nulidad de la Ordenanza Departamental del
Atlántico No. 011 del 22 de mayo de 2001, y la Ordenanza No. 019 de 2001, que
modificó a la primera, y en especial los apartes que se resaltan a continuación:
“Ordenanza No. 000011
“Por medio del cual se dictan normas sobre el régimen de estampillas departamentales, se
adicionan y se recopilan las anteriores existentes y se dictan otras disposiciones y aspectos
de las rentas departamentales”.
La Asamblea del Departamento del Atlántico en uso de sus facultades legales y en especial
las normas conferidas por el numeral 4º del artículo 300 de la Constitución Nacional de la Ley
77 de 1981, 71 de 1989, 50 de 1989, Decreto Reglamentario 369 de 1993, Decreto Ley 1222 de
1986 y demás disposiciones legales.
ORDENA
ARTÍCULO PRIMERO (1º): En el Departamento del Atlántico se causan las estampillas
Ciudadela Universitaria, Pro-desarrollo, Pro-electrificación Rural, Pro-cultural Departamental y
Pro- bienestar del anciano según el siguiente régimen:
1º) Sujeto Activo: El sujeto activo es el Departamento del Atlántico.
2º) Hecho Generadores y Bases Gravables Generales: Según los usos y tarifas indicados en el
numeral 3º. Del presente artículo, generan la obligación de cancelar estampillas los siguientes
hechos y actos, sobre las siguientes bases:
a.) Contratos:
a.1) Todos los contratos y sus modificaciones, con o sin formalidades plenas, suscritos por el
Departamento, sus entidades descentralizadas, unidades administrativas especiales y demás
entidades del orden Departamental, con o sin personería jurídica, incluidas la Contraloría y la
Asamblea Departamental, en los cuales estos entes actúen como contratantes. Para estos
efectos se entienden incluidas dentro de esta categoría de entidades todas las señaladas en
el artículo 38 de la Ley 489 de 1998, pero referidas a la esfera Departamental.
a.2) Todos los contratos y sus modificaciones, con o sin formalidades plenas, que se suscriban
en el Departamento del Atlántico, cualquiera sea el lugar de ejecución de sus obligaciones y
los contratos que suscriban fuera del Departamento, pero cuyas obligaciones se ejecuten o
desarrollen total o parcialmente dentro del territorio de este, suscritos por entidades
descentralizadas nacionales, unidades administrativas especiales de la Nación y demás
entidades del orden nacional, con o sin personería jurídica y cualquiera sea la rama del
poder público a la que pertenezca o el régimen especial al que estén sometidas, en los
cuales estos entes actúen como contratantes, siempre que, además, tales entes tengan
oficina o dependencias dentro del territorio del departamento. Para estos efectos, se
entienden incluidas dentro de esta categoría de entidades, entre otras, a las Empresas de
servicios públicos y las empresas Prestadoras de Servicios Públicos Domiciliarios – ESP- en las
que la Nación o sus entidades tengan participación en su capital, El Consejo Superior de la
Judicatura y todas las dependencias de la Rama Judicial, la Fiscalía General de la Nación y
sus entidades adscritas o vinculadas, la Defensoría del Pueblo, los organismos Nacional (sic)
tales como la Procuraduría General de la Nación y la Contraloría General de la República, el
Banco de la República, las Corporaciones Autónomas Regionales y en general, todas las
entidades señaladas en el artículo 38 de la Ley 489 de 1998.
a.3) Todos los contratos y sus modificaciones con o sin formalidades plenas, que se suscriban
en el Departamento del Atlántico, cualquiera sea el lugar de ejecución de sus obligaciones y
los contratos que se suscriban fuera del Departamento, pero cuyas obligaciones se ejecuten
o desarrollen total o parcialmente dentro del territorio de éste, sucritos (sic) por el Distrito de
Barranquilla y los municipios del Departamento, así como por todas las entidades
descentralizadas Distritales y municipales, unidades administrativas especiales del orden
Distrital y municipal y demás entidades de estos ordenes, con o sin personería jurídica, en los
cuales los anteriores entes actúen como contratantes. Para estos efectos, se entienden
incluidas dentro de esta categoría de entidades entre otras, a las Arreas (sic) Metropolitanas,
las Asociaciones de los municipios, las Empresas de Servicios Públicos, las Empresas
Prestadoras de Servicios Públicos Domiciliarios –ESP- en las que el distrito de Barranquilla y/o
los municipios o sus entidades tengan participación en su capital, los Concejos Distritales y
Municipales, los del Departamento, así como por todas las entidades descentralizadas
distritales y municipales, unidades administrativas especiales del orden Distrital y municipal y
demás entidades de estos órdenes, con o sin personería jurídica, en los cuales los anteriores
entes actúen como contratantes. Para estos efectos, se entienden incluidas dentro de esta
categoría de entidades, entre otras, a las Áreas Metropolitanas, las asociaciones de
municipios, las Empresas de Servicios Públicos, las Empresas Prestadoras de Servicios Públicos
domiciliarios –ESP- en las que el Distrito de Barranquilla y/o los municipios o sus entidades
tengan participación en su capital, los Concejos Distritales y Municipales, los organismos de
control Distrital y Municipal, tales como la Procuraduría Seccional, la Personería Distrital, las
Personerías Municipales, Contraloría Distrital y las Contralorías Municipales y en (sic) General
todas las entidades señaladas en el Artículo 38 de la Ley 489 de 1998, pero referidas a las
esferas Distrital y/o municipal.
a.4) Toda presentación de facturas y/o cuentas de cobro ante las entidades Nacionales,
Departamentales, Distritales y Municipales señaladas en los literales a1), a2), a3), generará la
obligación de cancelar las estampillas Ciudadela Universitaria del Atlántico y Pro-desarrollo
Departamental, siempre que tales facturas y/o cuentas de cobro no correspondan al
desarrollo de contratos cuya suscripción hubiere causado el pago de dichas estampillas.
a.5) Las estampillas Ciudadela Universitaria y Pro-desarrollo Departamental se causarán
también sobre los contratos o documentos de cuantía indeterminada que se suscriban o se
encuentren suscritos por las entidades señaladas en esta ordenanza.
Parágrafo: Para los fines de los artículos 8 de la Ley 71 de 1989, primero y segundo decreto
reglamentario 369 de 1993, se entienden incluidas dentro de las entidades del orden
nacional a que tales disposiciones se refieren las empresas de servicios públicos y de servicios
públicos domiciliarios en las que la nación o sus entidades descentralizadas de cualquier
grado o sus sociedades tengan participación en su capital.
b.) Pagos Laborales. Por pagos o abonos en cuenta realizados por todas las entidades
descritas e incluidas en los literales a.1), a.2), a.)3 del presente numeral, a sus empleados por
concepto de salario mensual, sin incluir gastos de representación.
c.) Otros Actos o Hechos: Los otros actos que se señalen para casa (sic) estampillas en
particular en el numeral siguiente.
3º). Usos y Tarifas de cada estampilla en particular:
a) Contratos:
a.1) Estampilla Ciudadela Universitaria del Atlántico: Se causan por todos los hechos
generadores indicados en los literales a.1), a.2), a.3), a.4), a.5), del numeral 2º. (sic) Del
presente artículo. En todos los casos la tarifa será del uno punto cinco por ciento (1.5%)
aplicada sobre el valor total del contrato o su modificación.
a.2) Estampilla Pro-desarrollo Departamental: Se causa por todos los hechos generadores
indicados en los literales a.1), a.2), a.3), a.49 (sic), a.5) del numeral 2º. (sic) Del presente
artículo. La tarifa será del uno por ciento (1%) aplicada sobre el valor total del contrato o sus
modificaciones, en aquellos caso en que la cuantía del acto sea igual o inferior a quinientos
(500) salarios mínimos legales vigentes al momento de la causación de la estampilla; del uno
punto cinco por ciento (1.5%), en aquellos casos en que la cuantía del acto sea superior al
rango anterior pero igual o inferior a mil (1.000) salarios mínimos legales vigentes al momento
de la causación de la estampilla, y del dos (2%), en aquellos casos en que la cuantía del
acto sea superior al rango anterior al momento de la causación de la estampilla.
a.3) Estampilla Pro-Electrificación Rural: Se causa por todos los hechos generadores indicados
en los literales a.1.), y a.3) del numeral segundo 2º. (sic) Del presente artículo, pero en este
último caso, únicamente respeto (sic) a los municipios y demás entidades del orden
municipal. La tarifa será del uno por ciento (1%) aplicada sobre el valor total del contrato o
sus modificaciones, en aquellos casos en que la cuantía del acto sea igual o inferior a
quinientos (500) salarios mínimos legales vigentes al momento de la causación de la
estampilla, del uno punto cinco por ciento (1.5%), (sic) aquellos casos en que la cuantía del
acto sea superior al rango anterior pero igual o inferior a mil (1.000) salarios mínimos legales
vigentes al momento de la causación de la estampilla; y del dos por ciento (2%) en aquellos
casos en que la cuantía del acto sea superior al rango anterior al momento de la causación
de la estampilla.
a.4) Estampilla Pro-cultura Departamental: Se causa por el hecho generador indiciado en el
literal a.1.) Del numeral 2º. (sic) Del presente artículo, a la tarifa del uno por ciento (1%)
aplicada sobre el valor total del contrato o sus modificaciones, en aquellos casos en que la
cuantía del acto sea superior al rango anterior pero igual o inferior a mil (1.000) salarios
mínimos legales vigentes al momento de la causación de la estampilla; y del dos por ciento
(2%), en aquellos casos en que la cuantía del acto sea superior al rango anterior al momento
de la causación de la estampilla.
b. Pagos Laborales:
b.1) Estampilla Ciudadela Universitaria del Atlántico y Estampilla Pro-desarrollo
Departamental: Se causan por el hecho generador indicado en el literal b) del numeral 2º.
(sic) Del presente artículo, a las tarifas del cero punto uno por ciento (0.1%) sobre salarios
mensuales iguales o inferiores a cinco (5) salarios mínimos legales vigentes al momento del
pago; del cero punto dos por ciento (0.2%) sobre salarios mínimos mensuales superiores al
rango anterior pero iguales o inferiores a diez (10) salarios mínimos legales vigentes al
momento del pago; del cero punto tres por ciento (0.3%) sobre los salarios mensuales
superiores a diez (10) salarios mínimos legales vigentes al momento del pago, siempre que el
empleado no reciba gastos de representación como parte de su remuneración habitual, y
del cero punto cuatro por ciento (0.4%) sobre salarios mensuales superiores a diez (10) salarios
mínimos legales vigentes al momento del pago, siempre que el empleado reciba gastos de
representación como parte de su remuneración habitual. En todos los casos se liquidarán
sobre el pago por conceptos de salarios, sin incluir gastos de representación.
b.2.) Estampilla Pro-Electrificación Rural: Se causa por el hecho generador indicado en el
literal b) del numeral 2º. (sic) Del presente artículo, pero únicamente respecto a los entes
indicados en los literales a.1.), y a.3) del numeral 2º. (sic) Precitado, aunque en este último
evento, su causación se limita a los municipios y demás entidades del orden municipal. En
todos los casos las tarifas y las base gravables serán las mismas indicadas en el literal b.1) del
presente numeral.
b.3.) Estampilla Pro. Cultural Departamental: Se causa por el hecho generador indicado en el
literal b.) del numeral 2º. (sic) Del artículo anterior, pero únicamente respecto a los entes
indicados en el literal a.1.) del mismo numeral, a la tarifa y sobre las bases gravables
indicadas en el literal b.1.) del presente numeral.
c.) Otros Actos o Hechos: Los siguientes actos y hechos causarán las estampillas Ciudadela
Universitaria, Pro-desarrollo Departamental, Pro- Electrificación Rural y Pro-bienestar del
anciano en las siguientes cuantías:
1. Por cada inscripción al registro único de contribuyentes
$5.000
c/u
2. Por todo certificado de paz y salvo
$2.500
c/u
3. En casa expedición de pasaporte
$5.000
c/u
4. En toda copia de decretos, resoluciones y cualquier otro acto o
$5.000
documento emanado del Departamento y sus entidades descentralizadas
c/u
5. En cada guía de degüello de ganado mayor
$2.500
c/u
6. En cada licencia de conducción
$5.000
c/u
7. En cada matrícula de vehículo particular y público
$5.000
c/u
8. En cada duplicado de placas
$2.500
c/u
9. Por cada duplicado de licencia de conducción
$2.500
c/u
10. Por cada certificado de movilización
$2.500
c/u
11. Por cada certificado de tradición de vehículo
$2.500
c/u
12. Por cada reavalúo que expida la autoridad competente
$5.000
c/u
13. Por cada autorización de cambio de color de un vehículo
$2.500
c/u
14. Por Transformación del vehículo
$2.500
c/u
15. Por cambio de motor
$2.500
c/u
16. Chequeo o revisión de motor
$2.500
c/u
17. Tránsito Libre
$2.500
c/u
18. Por cada cambio de servicio de un vehículo
$2.500
c/u
19. Por cada traspaso de vehículo
20. Por cupo en líneas urbanas, unidad para buses
21. Por cupos en líneas urbanas, unidad para microbuses
22. Por cupo de automóviles
23. Por cupos para taxis en empresas debidamente legalizadas
24. Por empadronamiento de un vehículo automotor
25. Por reemplazo de un bus de cualquier línea urbana
26. Por permisos provisionales para transitar sin la patente de servicios
públicos hasta por 30 días.
27. Por examen de aspirante para licencia de conducción
28. Por cada revisión de vehículo de todo tipo
29. Por toda inscripción de profesionales relacionados con la salud
30. En todo certificado de inscripción de profesionales relacionados con la
salud
31. Por guías de movilización de tránsito y reenvío de licores nacionales y
extranjeros a otros departamentos
32. Por guías de movilización de tránsito y reenvíos de cigarrillos y tabacos,
nacionales y extranjero, con destino a otros departamentos
33. Por cada reconocimiento, inscripción de dignatarios y reforma
estatutaria de personas jurídicas para organizaciones sociales sin ánimo de
lucro cuyo registro de inscripción son de competencia del Departamento
del Atlántico
34. Por cada certificado de existencia y registro de libros y sellos, de
personas jurídicas para organizaciones sin ánimo de lucro, cuyo registro de
inscripción son competencia del Departamento del Atlántico.
35. Por cada reconocimiento, inscripción de dignatarios, reformas
estatutarias, certificados de existencia, registro de libros y sellos y cambio
de nombre, de personerías jurídicas para organizaciones comunitarias cuyo
registro de inscripción son de competencia del Departamento del
Atlántico.
36. Por cada solicitud de matrícula de arrendador
$5.000
c/u
$10.000
c/u
$10.000
c/u
$5.000
c/u
$5.000
c/u
$2.500
c/u
$10.000
c/u
$5.000
c/u
$2.500
c/u
$5.000
c/u
$5.000
c/u
$2.500
c/u
$1.500
c/u
$1.500
c/u
$10.000
c/u
$3.000
c/u
$3.000
c/u
$10.000
c/u
Parágrafo primero: Actualización de Tarifas: Las tarifas fijadas para los actos del presente
literal c.) se ajustarán al inicio de cada año calendario por el Departamento, de acuerdo
con lo indicado en el Artículo 5º. (sic) De la Ley 242 de 1995, o de la norma que
posteriormente regule la materia. Si no llegare a existir norma aplicable, el ajuste se
continuará realizando con base en la misma fórmula, allí señalada. En todo caso, el valor
resultante de aplicarla fórmula de ajuste se aproximará al múltiplo de cien (100) más
cercano.
Parágrafo segundo: Adicionalmente, causan la estampilla Pro- desarrollo todos los actos
sujetos a impuesto de registro, que se inscriban en las Oficinas de Registro de Instrumentos
Públicos localizadas en el Departamento del Atlántico, sean estos actos con o sin cuantía y
cualquiera sea el carácter, calidad o naturaleza de sus partes intervinientes o suscriptoras.
Para efectos de determinar (sic) La cuantía del mismo, se aplicarán (sic) en los mismos
criterios establecidos por la Ley y decretos reglamentarios nacionales para el impuesto de
registro. Las tarifas serán de cero punto cinco por ciento (0.5%) aplicada sobre la cuantía del
acto, para actos con cuantía; y de dos (2) salarios mínimos legales diarios vigentes, actos sin
cuantía. (sic) No causa esta estampilla el registro de la venta y/o adjudicación de la vivienda
de interés social subsidiada por organismos estatales, tal y como se definen estos en el
artículo 1º de esta ordenanza, cuyo valor al momento de la suscripción de la escritura de
venta y/o de la emisión del acto de adjudicación no exceda de los setenta (70) salarios
mínimos legales vigentes, ni el registro de la adjudicación de terrenos baldíos hecha por el
INCORA.
Parágrafo Tercero: Una vez los recaudos totales de la estampilla Pro- bienestar del Anciano
alcance el límite establecido en el Art.2º (sic) De la Ley 48 de 1986, los hechos generadores
indicados en el presente literal c.) se entenderán referidos en la estampilla Pro-cultura
Departamental.
4.) Reglas Comunes al uso de las Estampillas: Las estampillas Ciudadela universidades, Prodesarrollo Departamental, Pro-electrificación Rural, Pro-cultural, y Pro-bienestar del anciano,
se regirán, además de las reglas anteriores, por las siguientes disposiciones comunes:
4.1) Causación: Las estampillas anteriores se causan en los siguientes momentos, según sea el
hecho generador de que se trate:
a.) Contratos: En la fecha de suscripción del contrato o de su modificación, en los casos de
contratos con formalidades plenas; y en la fecha de emisión de la orden de compra o de
servicios, en los casos de contratos sin formalidades plenas; y en la fecha de emisión de la
orden de compra o de servicios, en los casos de contratos sin formalidades plenas, en la
presentación de la factura, cuentas de cobro que no correspondan a contratos cuya
suscripción hubiere causado el pago de dichas estampillas, o de contratos de cuantía
indeterminada.
b) Pagos Laborales. En la fecha en que se efectúe el pago o abono en cuenta al empleado
por cualquier medio.
c) Otros Actos o Hechos: En los demás actos, se causan como requisito previo a la realización
del hecho generador.
4.2) Sujetos Pasivos, período gravable y Pago: Se entiende como sujetos Pasivos los
responsables jurídicos ante el departamento por el pago de las estampillas y, por tanto, para
estos efectos, se entenderán como sinónimo de sujeto pasivo los términos contribuyentes,
responsable y agente retenedor. Las siguientes personas, independientemente de los
acuerdos celebrados sobre la responsabilidad fiscal, son responsables del pago de las
estampillas ante el Departamento del Atlántico, según sea el hecho generador que se trate:
a) Contratos:
a.1.) En los contratos o sus modificaciones celebrados por el departamento y/o demás
entidades del orden departamental, el responsable es el contratista, quién debe pagar el
importe respectivo en las dependencias que el departamento indique, dentro de los diez (10)
días hábiles siguientes a su causación. La entidad y/o su empleado ordenador del gasto que
a cualquier título realice pagos en desarrollo del contrato sin efectuar las compensaciones
previas por el impuesto causado y no pagado, serán solidariamente responsable con el
contribuyente por el pago de este.
a.2) En los contratos o sus modificaciones celebrados por las entidades nacionales, distritales
municipales y, en general, por las entidades incluidas en los literales a.2) y a.3) del numeral 2º.
(sic) Del presente artículo, son responsables estas entidades, quienes deberán cancelar el
valor respectivo al departamento al momento de presentar la declaración mensual de la
estampilla correspondiente. Estos responsables deben presentar una declaración por cada
estampilla en el formato que designe el Departamento, por cada mes calendario en que
ejecuten hechos generadores de esta naturaleza. La declaración debe presentarse dentro
de los primeros (15) días calendario del mes siguiente al que se declarara, y en ella deben
incluirse los valores correspondientes a las estampillas causadas por suscripción de contratos
durante el mes objeto de declaración. Si el último día plazo para declarar y pagar
corresponde a un día inhábil, el vencimiento de este se trasladará para un día hábil siguiente.
Parágrafo: No obstante lo anterior, el Gobernador podrá autorizar o exigir a estas entidades,
mediante acto administrativo general o individual, el pago del tributo en la forma directa
establecida en el literal a.1), del presente numeral 4.2), caso en el cuál el contratista deberá
pagar el importe respectivo en las dependencias que el departamento indique, dentro de
los (10) diez días hábiles siguientes a su causación. La entidad y/o su empleado ordenador
del gasto que a cualquier título realicen los pagos en desarrollo del contrato sin efectuar las
compensaciones previas del impuesto causado y no pagado, serán solidariamente
responsable con el contribuyente por el pago del importe de la estampilla causada.
a.3) Se exceptúan de estos gravámenes los siguientes contratos: Convenios inter
administrativos, salvo que una de las entidades públicas intervinientes actúen como un
verdadero contratista; contratos de empréstito y operaciones de crédito en general, tal y
como las define la Ley 80 de 1993 o la norma que posteriormente regule la materia; contratos
de seguros, contratos para compra de inmuebles por parte de las anteriores entidades;
contratos que por mandato de la ley superior vigente estén exentos del gravamen, inclusive
respecto de derechos que se encuentren en litigios en este momento, contratos que
corresponden al régimen subsidiado de salud; contrato de aportes suscritos en desarrollo del
artículo 355 de la Constitución Nacional; y contratos para la capacitación de los empleados
(sic) de los empleados de las entidades anteriores.
a.4) En la presentación de facturas y/o cuenta de cobro ante las entidades nacionales
departamentales, distritales y municipales señaladas en esta ordenanza generará la
obligación de cancelar las estampillas Ciudadela Universitaria del Atlántico y pro-desarrollo
Departamental por parte del contratista quien debe pagar el importe respectivo en las
dependencias que el Departamento indique, dentro de los diez (10) días hábiles siguiente a
su causación, siempre que tales facturas y/o cuentas de cobro no correspondan al desarrollo
de contratos cuya suscripción hubiere causado el pago de dichas estampillas.
a.5) Las estampillas Ciudadela Universitaria y pro-desarrollo Departamental se causarán
también sobre los contratos o documentos de cuantía indeterminada que se suscriban o se
encuentren suscritos por las entidades señaladas en esta ordenanza, para lo cual el
contratista deberá pagar el importe respectivo en las dependencias que el Departamento
indique, dentro de los diez (10) días hábiles siguiente a su causación.
Parágrafo: para los fines de los artículos 8º. (sic) De la ley 71 de 19891º (sic) y 2º. Del decreto
reglamentario 369 de 1993 y se entienden incluidas dentro de las entidades del orden
nacional a que tales disposiciones se refieren las Empresas de servicios públicos y de servicios
públicos domiciliarios en las que la Nación o sus entidades descentralizadas de cualquier
grado o sus sociedades tengan participación en su capital, se acogerán a los mismos
términos y condiciones del literal anterior.
b.) Pagos Laborales: las entidades nacionales, departamentales, distritales, municipales y, en
general las entidades incluidas en los literal a.1), a.2), a.3), a.4), a.5) del numeral 2º. (sic) Del
presente artículo, estas son las responsables para lo cual, al momento de efectuar directa o
indirectamente, el pago o abono en una cuenta del salario, deberá retener en la fuente el
importe de la estampilla. Estos agentes retenedores deben declarar y pagar el impuesto en
las mismas condiciones de tiempo, modo y lugar establecidas en el literal a.2) del presente
numeral 4.2).
c.) Otros actos o hechos: Serán responsables quien efectúe el hecho generador, para lo cual
debe cancelar el importe antes de realizarlo, en las dependencias que el departamento
indique. El pago del importe constituye requisito previo para la ejecución del hecho
generador y, por lo tanto, la entidad y/o sus empleados que permitan la ejecución del mismo
sin el previo pago de la estampilla, serán solidariamente responsable con el contribuyente
por el pago del importe.
5.) Características y sistemas de las estampillas: los importes respectivos se cancelarán
mediante la compra de estampillas expedidas por el departamento, consignaciones en
entidades financieras o cualquier otro medio de reconocida idoneidad según lo fije el
departamento.
6.) Aproximación de valores: Los valores diligenciados en los formularios de las declaraciones
de estampillas deberán aproximarse al múltiplo de mil (1000) más cercano.
7.) Aplicación y vigencia de tarifas: Las disposiciones de la presente ordenanza se aplicarán
de manera inmediata a su entrada en vigencia, sin que se requiera de la expedición de
decretos, acuerdos o reglamentos por parte de las entidades sujetas a estas estampillas.
8.) Sanciones: La no presentación o la presentación irregular de las declaraciones de
estampillas y/o el no pago del importe dentro de los plazos fijados, dará lugar a la aplicación
de las sanciones, intereses y actualizaciones que correspondan, según se indica en el artículo
siguiente y demás normas aplicables.
ARTÍCULO SEGUNDO (2º.). Administración, Fiscalización, sanciones y procedimientos: El
régimen de administración, declaración privada, retención en la fuente, determinación
oficial, discusión, fiscalización, cobro, devoluciones, extinción de la obligación, solidaridad
para el pago, acuerdos de pagos, intereses y demás aspectos procesales de las estampillas y
de todos los impuestos de renta departamentales, así como el régimen sancionatorio de los
mismos, serán los previstos por las normas del estatuto tributario nacional, según las
competencias propias de las dependencias de la administración departamental. En virtud
de lo anterior y para tales efectos, el gobernador, en ejercicio de la autonomía
constitucional, deberá expedir las reglamentaciones que permitan ajustar la aplicación de
las normas procesales y sancionatorias nacionales a la naturaleza de las rentas
departamentales y a la competencia de sus funcionarios, así como para adecuar estas
últimas.
ARTÍCULO TERCERO (3º). Tasa de Seguridad Ciudadana: Introdúzcase las siguientes
modificaciones de la tasa de seguridad ciudadana:
1.) Deberán recaudar la tasa de seguridad ciudadana las personas que en los términos de las
leyes 142 y 143 de 1994 y de las normas que posteriormente regulen la materia, actúen como
comercializadores y/o empresas prestadoras del servicio público domiciliario de energía
eléctrica y, por tanto, vendan dicha energía a usuarios regulados y no – regulados. Para tal
efecto, estas entidades deben incluir el valor de la tasa en la facturación que envíen
mensualmente o por el período correspondiente a sus usuarios y deberán remitir los recursos
del departamento dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a su recaudo en el formulario
que para tal efecto este determine. En el caso de las entidades recaudadoras que cobren
por primera vez esta tasa estas deberán aplicar por primera vez las tarifas establecidas en la
ordenanza 000054 de 30 de agosto de 1996, tal y como están actualizadas a la fecha de
inicio de aplicación de la presente ordenanza y según se indica en la precitada ordenanza
00054, de forma tal que las tarifas iniciales que cobren estos nuevos recaudadores sean
similares a las que vayan a cobrar ELECTRICARIBE Y ELECTROCOSTA por el período respectivo.
Para tal efecto el departamento podrá expedir los actos administrativos para indicar a las
nuevas entidades recaudadoras las tarifas a cobrar por primera vez, debiendo tales
entidades, efectuar, en todo caso, los reajustes respectivos para los períodos y ocasiones
siguientes:
2.) Las tarifas de la tasa se reajustarán cada vez que se incremente el valor de la tarifa de la
energía eléctrica vendida por la entidad recaudadora al respectivo usuario, en similar
proporción a tal incremento. No se aplicará reajuste, ni disminución de la tarifa de la tasa en
los casos en que las tarifas de la energía no se incrementen o se disminuyen.
Parágrafo 1. El valor resultante luego de aplicar el reajuste se aplicará al número entero más
cercano.
Parágrafo 2. Para dar la aplicación en la presente ordenanza se autoriza al gobernador del
departamento a celebrar los contratos o convenios que considere necesarios.
ARTÍCULO CUARTO (4º.). COMPENSACIONES: De conformidad con lo indicado en el artículo 59
de la ley 550 de 1999, autorizase la compensación de obligaciones fiscales a favor del
departamento o sus entidades descentralizadas y a cargo de los contribuyentes, cuando el
departamento o sus entidades descentralizadas y a cargo de los contribuyentes, cuando el
departamento o dichas entidades, a su vez, sean deudores del contribuyente por
obligaciones originadas en cualquier concepto, siempre que se cumplan las siguientes
condiciones:
1.) Las obligaciones a cargo del departamento o sus entes deben estar originadas en
disposiciones legales o contractuales.
2.) Debe haber total certeza acerca de la legalidad, existencia y exigibilidad de la
obligación a cargo del departamento o sus entidades.
3.) Ambas obligaciones deben ser en dinero, actualmente líquidas y exigibles, siendo
improcedente respecto a obligaciones naturales.
4.) Deben cumplirse todos los requisitos y condiciones exigidos por las regulaciones
presupuestales para el reconocimiento y pago de las obligaciones.
5.) Solo procede excepcionalmente y, para cada caso, se requiere autorización escrita
motivada y expresa del gobernador, del director de la entidad descentralizada, y/o del
Consejo Departamental de Valorización, según sea el caso.
6.) Procede de oficio y a favor del departamento o de sus entidades descentralizadas y de
las entidades que recaudan rentas departamentales, de forma tal que antes de cancelar
obligaciones por cualquier concepto debe verificarse si el acreedor y/o beneficiario del
pago es deudor del departamento o de sus entidades, por obligaciones que cumplan las
condiciones anteriores procediendo, en tal caso, la compensación respectiva aún sin la
autorización expresa del deudor.
7.) Se extiende a capital, sanciones, intereses, reajustes y actualizaciones de impuestos, tasas
contribuciones y participaciones porcentuales, según las reglas de imputación señaladas por
el Estatuto Tributario Nacional.
8.) Deben efectuarse los movimientos presupuéstales correspondientes, de forma tal que
financieramente se refleje la operación efectuada.
9.) En lo que no contradiga lo no establecido en subsidio se aplicarán las disposiciones sobre
este tema contenidas en el Código Civil y en su defecto, en el Estatuto Tributario Nacional.
ARTÍCULO QUINTO (5º) Régimen de Monopolio de Licores y Alcoholes: De conformidad con lo
dispuesto den los artículos primero del decreto 244 de 1906, 11 de la ley 83 de 1925 y 61 de la
ley 14 de 1983, adóptese en el Departamento del Atlántico el Régimen de Monopolio sobre
la producción, introducción y venta de licores destilados, alcohol potable y alcohol
impotable. Autorizase al gobernador, por el termino de seis meses contados a partir de la
promulgación de la presente ordenanza para reglamentar el ejercicio de estos monopolios,
incluyendo sus regímenes de tarifas, de fiscalización y de sanción y, en general, para
reglamentar todos los aspectos necesarios para el debido ejercicio y administración de estos
monopolios.
ARTÍCULO SEXTO (6º) Calcomanía: Adóptase como obligatorio el uso de la calcomanía
prevista en el artículo 149 de la ley 488 de 1998, como prueba del pago del impuesto sobre
vehículos automotores y del seguro obligatorio de accidentes de tránsito, en los términos que
indique el gobernador.
a) Establecer la sanción de que trata el artículo 149 de la ley 488 de 1998 y regular la forma
de aplicación de la misma.
b) Celebrar las licitaciones y los contratos que sean necesarios para implementar el uso de la
calcomanía, así como los movimientos presupuéstales que se requieran en esta vigencia y en
vigencias Futuras para celebrar dichos contratos.
c) Fijar las tasas que se cobraran a los contribuyentes para obtener la calcomanía. Las tasas
deben fijarse teniendo en cuenta que la características físicas de la calcomanía será la
señalada por las normas nacionales que regulen la materia y, por tanto, dichas tasas deben
tener en cuenta las erogaciones que sean necesarias para ello, sea ya que la calcomanía se
expida directamente por el departamento o por un contratista de este. En el reparto de los
costos se tendrá en cuenta el potencial número de contribuyentes y los trámites necesarios
para la expedición ágil y oportuna de la calcomanía. La Secretaría de Hacienda fijara la
tasa respectiva mediante acto debidamente motivado.
ARTÍCULO SÉPTIMO (7º). Autorizase al Gobernador para efectuar los movimientos
presupuéstales que sean necesarios que deriven de la presente ordenanza.
ARTÍCULO OCTAVO (8º). Vigencia. Esta ordenanza rige a partir de su publicación y deroga y
modifica todas las ordenanzas que le sean contrarias y en general todas las disposiciones
relativas a estampillas y monopolios que no se encuentren aquí contenidas, así como las
disposiciones sancionatorias contempladas en el Decreto Ordenanzal No. 513 de 1993.
PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE
(…)”
“ORDENANZA No. 000019
“Por medio de la cual se modifica la ordenanza No. 00011 de Mayo 22 de 2001 y se dictan
otras disposiciones sobre la estampilla Pro- desarrollo”
LA ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DEL ATLÁNTICO, en uso de sus facultades constitucionales y
legales en especial de las que le confieren el numeral 4º del Artículo 338 de la misma y el
artículo 170 del Decreto extraordinario 1222 de 1986.
ORDENA:
ARTÍCULO PRIMERO: Los hechos y actos generadores indicados en los literales a-2, a-3, a-4 y a5 del artículo primero de la Ordenanza 00011 de 2001, cuando sean realizados por empresas
de Servicios Públicos o de Servicios Públicos Domiciliarios en los que la Nación o el Distrito o
cualesquiera de sus entidades tengan participación en su capital, generan la obligación de
cancelar la estampilla Pro Desarrollo Departamental a una tarifa del cero punto cinco por
ciento (0.5%) aplicada sobre el valor del acto o contrato gravado o sobre sus
modificaciones.
(…)”
Estimó como violados los artículos 1º, 13, 150 numeral 12, 287, 300 numeral 4º, 333,
338 y 363 de la Constitución Política, y el 24.1 de la Ley 142 de 1994. En desarrollo
del concepto de la violación formuló los siguientes cargos:
Violación de los artículos 287, 300 numeral 4º y 338 de la Constitución Política.
Interpretación errónea.
Señaló que mediante la Ordenanza 11 de 2001 se establecieron los sujetos,
hechos generadores, bases gravables y tarifas de las Estampillas Pro-desarrollo,
Ciudadela Universitaria, Pro-electrificación Rural, Pro- cultura departamental y Probienestar del anciano, y con ello se determinó una obligación tributaria dentro de
la jurisdicción del Departamento del Atlántico.
Que la Asamblea Departamental del Atlántico, invocando las autorizaciones
contempladas en las Leyes 77 de 1981, 71 de 1989, 50 de 1989, los Decretos Nos.
1222 de 1986 y 693 de 1993, y los artículos 300 numeral 4º y 338 de la Constitución
Política, creó un marco de legalidad para la imposición de estampillas.
Consideró que un análisis sistemático de las referidas normas constitucionales
permite establecer que la entidad territorial interpretó de manera errónea las
facultades consagradas en ellas, al darles un alcance que no les fue señalado en
la Constitución Política.
Precisó que el artículo 338 ibídem no le reconoció soberanía fiscal a las entidades
territoriales para que de manera autónoma pudieran definir los elementos del
tributo.
Indicó que el artículo 300 numeral 4º citado en la ordenanza, fijó los límites de la
autonomía fiscal de las entidades territoriales cuando enuncia “decretar de
conformidad con la ley, los tributos y contribuciones necesarios para el
cumplimiento de las funciones departamentales”.
Adujo que a la ley, por disposición constitucional, le corresponde la definición de
los elementos de la obligación tributaria, que se debe armonizar con la
autonomía de las entidades territoriales. Por tanto, no es procedente que estas
entidades fijen los elementos del tributo sin la existencia de un marco preciso de
instrucciones legislativas, situación que se configuró en el caso en estudio, por
cuanto las leyes que autorizaron al Departamento del Atlántico para la emisión
de las estampillas, son indefinidas e imprecisas.
Indicó que la Corte Constitucional, en la sentencia C-084 del 1 de marzo de 1995,
señaló que es necesario distinguir entre las leyes que crean una contribución y
aquellas que simplemente autorizan a las entidades territoriales a imponer tales
contribuciones.
Que en el primer caso, en virtud del principio de predeterminación del tributo, la
ley debe fijar directamente los elementos de la contribución, mientras que en el
segundo, la ley puede ser más general, siempre y cuando indique, de manera
global, el marco dentro del cual las asambleas y los concejos deben proceder a
especificar los elementos concretos de la contribución.
Adujo que respecto a las potestades tributarias de los entes territoriales, la Corte
Constitucional consideró que deben ejercerse de conformidad con la ley, y no
encontró aceptable que cada departamento y municipio ejerza la competencia
dentro de los límites que quieran trazarse, por cuanto ello implicaría la vulneración
de los artículos 1º y 13 de la Constitución Política.
Incompetencia de la Asamblea Departamental del Atlántico para fijar los
elementos del tributo.
Dijo que el poder originario del Congreso de la República, en materia tributaria,
contrasta abiertamente con el poder derivado de las asambleas
departamentales, quienes como corporaciones administrativas a la luz del artículo
299 de la Constitución Política, carecen de atribuciones legislativas. Por tanto, en
los eventos en que las leyes les autoricen establecer contribuciones fiscales a nivel
territorial, deben adoptarse con sujeción a los linderos trazados en ellas.
Afirmó que cuando la Asamblea Departamental del Atlántico adoptó la
Ordenanza No. 11 de 2001, y allí señaló, de manera autónoma, los elementos de
las obligaciones tributarias relacionadas con las estampillas departamentales,
dada la inexistencia de límites y marcos regulados en la ley habilitante, vulneró el
artículo 150 numeral 12 de la Constitución Política.
Señaló que en un caso similar, en el cual una ley autorizó la emisión de estampillas
departamentales, el Consejo de Estado en sentencia del 16 de marzo de 2001,
C.P. Dr. Germán Ayala Mantilla, Exp. 10669, se pronunció en el mismo sentido que
se aduce en esta demanda.
Es nula la referencia a las empresas de servicios públicos domiciliarios con capital
estatal, por falta de aplicación de los artículos 13, 333 y 363 de la Constitución
Política, y 24.1 de la Ley 142 de 1994.
Violación de los artículos 13, 333 y 363 de la Constitución Política.
Indicó que el artículo 1º de la Ordenanza del 22 de mayo de 2001, grava con las
Estampillas Pro- desarrollo y Pro- ciudadela Universitaria, las actividades
contractuales, facturas, cuentas de cobro y pagos laborales de las empresas de
servicios públicos domiciliarios con participación estatal, entendiendo como tales,
aquellas con aporte de capital de la Nación, del Distrito de Barranquilla, de los
municipios o de cualquiera entidad descentralizada, quienes a su vez, por la
defectuosa redacción del numeral 4.2 del artículo 1º de la norma local, son
responsables, sujetos pasivos, y agentes retenedores del tributo.
Afirmó que esta decisión de la asamblea departamental desconoce el precepto
constitucional de equidad tributaria contemplado en el artículo 363 de la
Constitución Política, al menoscabar el principio de igualdad de las cargas
públicas.
Precisó que al crearse una contribución fiscal para gravar a las empresas de
servicios públicos domiciliarios según su naturaleza jurídica, es decir, atendiendo a
la participación del capital estatal, omitiendo referirse a las empresas ubicadas en
la misma actividad empresarial y que tienen idéntico objeto social, como serían
las de naturaleza privada, se creó un trato desproporcionado e injustificado con
implicaciones en las libertades económicas reconocidas constitucionalmente.
Adujo que con ocasión de la vigencia de la norma acusada, la gestión
empresarial de los entes mixtos y oficiales se ve afectada, de manera desigual, en
la provisión de recursos materiales y humanos necesarios para la prestación del
servicio, dado el desestímulo que se presenta ante la opción de contratar con
ellas o con otras empresas del mismo género, pero que gozan de mejores
ventajas económicas.
Violación del artículo 24.1 de la Ley 142 de 1994.
Señaló que, por regla general, las empresas prestadoras de servicios públicos
domiciliarios se encuentran cobijadas por el régimen tributario nacional y
territorial. Sin embargo, el Congreso de la República, dentro de su autonomía
para configurar el contenido de las leyes, estableció una serie de reglas
particulares con el objeto de aplicarlas a la hora de imponerles gravámenes,
quedando plasmadas en el artículo 24 de la Ley 142 de 1994, que prescribió unas
reglas especiales en el régimen tributario de las empresas de servicios públicos
domiciliarios.
Indicó que el artículo 24.1 de la Ley 142 de 1994 dispuso que los departamentos y
los municipios podrán gravar a las empresas de servicios públicos con tasas,
contribuciones o impuestos, que sean aplicables a los demás contribuyentes que
cumplan funciones industriales o comerciales.
Manifestó que dicho artículo no fue tenido en cuenta por la asamblea
departamental cuando gravó con las estampillas a las empresas de servicios
públicos domiciliarios con participación estatal, sin aludir a otros contribuyentes
que cumplen funciones industriales o comerciales. Además, excluye de su ámbito
jurídico a empresas de servicios públicos de naturaleza privada que tienen el
mismo objeto social.
Precisó que el fin de esa norma es reafirmar el principio de igualdad en materia
tributaria para quienes participan en el sector de servicios públicos domiciliarios.
Por ende, las asambleas no pueden imponer tributos a las citadas empresas, a
menos que sean aplicables también a los demás contribuyentes que cumplen
funciones industriales o comerciales. En consecuencia, dicha norma se convierte
en una limitación legal especial al poder impositivo de las entidades territoriales.
Es nula la frase “o se encuentren suscritos” incluida en los numerales 2º literal a.5) y
4.2 literal a.5) del artículo 1º de la Ordenanza 11 de 2001, por infracción directa
del artículo 363 de la Constitución Política.
Manifestó que en la legislación colombiana ninguna ley tiene efectos retroactivos
en perjuicio de alguna persona. Por ende, el artículo 363 ibídem constituye una
garantía en beneficio de los contribuyentes, cuya finalidad es evitar que las
corporaciones políticas y administrativas, titulares de la competencia impositiva,
pretendan dar a las normas tributarias efectos hacia el pasado.
Precisó que en la forma como aparece redactada la frase “o se encuentren
suscritos”, aludiendo a los contratos celebrados por las entidades reseñadas en la
norma local, es abiertamente inconstitucional, por extender sus efectos hacia el
pasado, al regular sobre negocios jurídicos perfeccionados antes de la entrada
en vigencia de la ordenanza.
II) OPOSICIÓN
El Departamento del Atlántico se opuso a las pretensiones del actor, con los
siguientes argumentos de defensa:
Adujo que si bien los tributos que decreten las entidades territoriales deben ser
autorizados o creados por la ley, no puede entenderse que la ley que autoriza a
la asambleas a crear un tributo deba señalar directamente los sujetos activos y
pasivos, hechos y las bases gravables, y la tarifas del gravamen, en razón a que
dicha interpretación equivaldría a negar la autonomía de las entidades
territoriales, y contrariaría el sentido del artículo 338 de la Constitución Política.
Indicó que la sentencia C-084 de 1995, citada por la accionante, señaló que las
leyes que autorizan la creación de tributos por entidades territoriales, pueden ser
generales. En efecto, una ley de esta naturaleza no sólo se armoniza con el
fortalecimiento de la autonomía territorial, sino que, además, concuerda con el
tenor literal del artículo 338 ibídem, el cual ordena la predeterminación del tributo,
pero no señala que la fijación de sus elementos sólo puede ser efectuada por el
legislador, al referirse también a las asambleas departamentales y los concejos
municipales.
En igual sentido se ha pronunciado la Corte Constitucional en las sentencias C-537
de 1995 y C-413 de 1996.
Consideró que de las normas constitucionales citadas por el actor, no surge la
obligación para el legislador de señalar límites a los entes territoriales cuando
autoriza la creación de un tributo.
Manifestó que si, en gracia de discusión, se aceptara que la ley que autoriza la
imposición del tributo de carácter territorial debe fijar un marco global dentro del
cual puedan las asambleas y concejos determinar los elementos esenciales del
tributo, tal condición la cumplen las leyes que autorizaron la creación de las
estampillas Ciudadela Universitaria, Pro-desarrollo Departamental, Proelectrificación Rural y Pro-cultura.
Lo anterior, por cuanto la Ley 77 de 1981 autorizó a la Asamblea Departamental
del Atlántico a determinar el empleo, la tarifa discriminatoria y demás asuntos
inherentes al uso obligatorio de la estampilla Ciudadela Universitaria del Atlántico,
en todas las operaciones que se lleven a cabo en el departamento, y sobre las
cuales tenga jurisdicción.
Señaló que, con dicha ley, se fijó un marco global para que la asamblea
departamental fijara los elementos del tributo, el cual está constituido por las
operaciones que se lleven a cabo en el departamento y su jurisdicción, y se limitó
la posibilidad de gravar con la estampilla otros actos y operaciones sobre los
cuales no tuviera jurisdicción la asamblea departamental. Estos fueron los
parámetros para fijar los hechos y bases gravables, y las tarifas de la estampillas,
de conformidad con lo establecido en el artículo 338 ibídem.
Indicó que el Gobierno Nacional, en uso de su potestad reglamentaria, expidió el
Decreto Reglamentario No. 369 de 1993, en el que autorizó al Departamento a
recaudar los valores producidos por el uso de la mencionada estampilla.
Adujo que la Ley 71 de 1989 y el Decreto Reglamentario No. 369 de 1993,
establecieron el marco global dentro del cual la asamblea departamental
determinó los elementos esenciales del tributo.
Señaló que la Ordenanza 11 de 2001 fue expedida con fundamento en el artículo
300 numeral 14 de la Constitución Política, la Ley 77 de 1981, la Ley 71 de 1989, la
Ley 399 de 1997, el Decreto Reglamentario No. 369 de 1993, y el Decreto 1222 de
1986, y agregó que si el demandante consideró que las citadas normas son
contrarias a la Constitución Política, debió intentar la respectiva acción ante la
jurisdicción competente.
Con relación a la solicitud de nulidad de la frase “o se encuentren suscritos”,
incluida en los numerales 2º literal a.5 y 4.2 literal a.5 del artículo 1º de la
ordenanza, destacó que el Tribunal Administrativo del Atlántico en sentencia
proferida el 28 de agosto de 2002, en el proceso radicado No. 00-2671, M.P. Dr.
Hernando Duarte Chinchilla, en la acción de nulidad impetrada contra la
Ordenanza No. 11 de 2001, denegó una pretensión similar por considerar que
comoquiera que la ordenanza es una compilación y actualización de las
estampillas creadas y reglamentadas con anterioridad a su vigencia, y está
sustentada en normas legales precedentes, los contratos o documentos que se
encuentren suscritos son hechos generadores de su pago desde que se
reglamentaron las leyes correspondientes a la creación de las respectivas
estampillas.
Indicó que la sentencia transcrita lo releva de hacer evaluaciones sobre esta
petición de nulidad.
Adujo que en cuanto a la violación planteada respecto del artículo 1º de la
Ordenanza No. 11 de 2002, referente a las empresas de servicios públicos
domiciliarios, se debe tener en cuenta que la estampilla Ciudadela Universitaria se
estableció por la Ley 77 de 1981, y se implementó en el Departamento del
Atlántico mediante la Ordenanza No. 1 de 1982. Posteriormente con la Ley 71 de
1989 y su Decreto Reglamentario No. 369 de 1993, se hizo extensivo su uso
obligatorio a las entidades del orden nacional que funcionan en el
departamento.
Que la Ordenanza No. 1 de 1982 creó una renta endógena, de propiedad
exclusiva del ente territorial departamental, que como tal está protegida por la
Constitución Política, y no puede ser objeto de tratamiento preferencial. Así lo
establecen los artículos 287, 294 y 362, al señalar que los impuestos
departamentales gozan de protección constitucional y, en consecuencia, la ley
no puede trasladarlos a la Nación.
Manifestó que, teniendo en cuenta que la estampilla Ciudadela Universitaria fue
creada por una ley y establecida mediante una ordenanza de la asamblea
departamental, no puede una ley posterior, en este caso, la Ley 142 de 1994,
establecer un tratamiento preferencial para las empresas de servicios públicos
con participación estatal, al disponer que ellas no podrán ser gravadas con
tributos que no sean susceptibles de cobrarse a particulares, pues tal disposición
constituye un tratamiento preferencial frente a las demás entidades del orden
nacional, departamental y municipal que si estarían gravadas con la estampilla.
Que, en consecuencia, por la vía de excepción de inconstitucionalidad, el
artículo 24.1 de la Ley 142 de 1994 se deberá declarar inaplicable.
Extendió los argumentos expuestos en relación con la estampilla Ciudadela
Universitaria a la Pro-desarrollo Departamental, la cual fue creada por el Decreto
No. 1222 de 1986 y establecida en el Departamento del Atlántico por la
Ordenanza No. 00022 de 1986, constituyéndose en un tributo de propiedad
exclusiva del departamento.
III) LA SENTENCIA APELADA
El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante providencia del 25 de abril de
2007, negó la solicitud de nulidad de la Ordenanza No. 11 de 2001, con
fundamento en las siguientes consideraciones:
Señaló que según el inciso 1º del artículo 338 de la Carta Política, la ley, las
ordenanzas y los acuerdos deben fijar directamente los elementos del tributo. Esta
facultad tiene fuente constitucional, y ha sido extendida legalmente por la Ley 77
de 1981, con la cual se delegó a la Asamblea del Atlántico la administración de
tributos, voluntad legislativa que fue reiterada en la Ley 633 de 2000.
Transcribió apartes de la sentencia del Consejo de Estado de 10 de junio de 2004,
radicación No. 14061, C.P. Dra. María Inés Ortiz Barbosa, que declaró la legalidad
de la Ordenanza No. 11 de 2001, para señalar que la ordenanza es un
compendio que encauzó toda la normatividad anteriormente expedida sobre el
tema a nivel departamental, por lo que es lógico inferir que la respuesta al
cuestionamiento planteado se concreta en que no existió vulneración del
ordenamiento constitucional y legal.
Consideró que la modificación introducida a la ordenanza demandada, sigue la
suerte de la principal, pues solo varió la inicial en cuanto a la Estampilla ProDesarrollo Departamental.
Concluyó que el Consejo de Estado declaró la legalidad de la ordenanza
demandada, por lo que haciendo propios los criterios del superior funcional, y
resuelto el cuestionamiento propuesto, se niegan las súplicas de la demanda.
Adición de la sentencia.
La parte demandante solicitó la adición de la sentencia, por cuanto consideró
que la misma acogió el pronunciamiento del Consejo de Estado, sin tener en
cuenta que la demanda de Metrotel S.A. también se sustentó en otras
inconformidades relativas a las empresas de servicios públicos domiciliarios, que
no fueron objeto de pronunciamiento judicial. Por ende, no es cierta la afirmación
de la existencia de un solo cargo en la demanda.
El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante providencia de 14 de agosto de
2008, adicionó la sentencia de 25 de abril de 2007, en los siguientes términos:
Estimó que el artículo 24.1 de la Ley 142 de 1994 se refirió a que ni los
departamentos ni los municipios podían gravar a las empresas de servicios
públicos con tributos que no les fueran aplicables a los demás contribuyentes que
cumplieran funciones industriales o comerciales.
Aclaró que la finalidad de la norma es que no se grave a las empresas de
servicios públicos, cuando existan otras empresas no gravadas que cumplan
funciones industriales o comerciales, situación que no fue desconocida por la
ordenanza en estudio, toda vez que en ella se gravó, además de las empresas de
servicios públicos domiciliarios, a las áreas metropolitanas, las asociaciones de
municipios, y a las empresas de servicios públicos en las que el Distrito de
Barranquilla y/o municipios o sus entidades tuvieran participación en su capital.
Que visto lo anterior, se adiciona la sentencia declarando que la Ordenanza
Departamental No. 001 (sic) de 2001, no sólo no violó normas constitucionales sino
que no contrarió, en ningún caso, lo preceptuado en el artículo 24.1 de la Ley 142
de 1994.
IV) EL RECURSO DE APELACIÓN
El accionante impugnó la sentencia de primera instancia, con fundamento en lo
siguiente:
Señaló que el a quo sustentó su decisión en una sentencia emitida por el Consejo
de Estado en la que se reconoció la legalidad de la Ordenanza No. 11 del 22 de
mayo de 2001, modificada por la Ordenanza 19 del 6 de agosto del mismo año.
Consideró que si bien es cierto que las decisiones del Consejo de Estado sirven de
guía en la toma de decisiones para los operadores de justicia, y constituyen
criterios auxiliares de la actividad judicial, de conformidad con el artículo 230 de
la Constitución Política, se debe tener en cuenta que la jurisprudencia no es
inmutable, ni se puede considerar fuente de derecho, máxime cuando la
sentencia que sirvió de sustento no fue unánime, ya que fue objeto de
salvamento de voto de la Dra. Ligia López Díaz.
Señaló que al legislador, al crear un impuesto o contribución, le correspondía
establecer claramente los elementos descriptivos y esenciales del gravamen
objeto de la norma correspondiente.
Indicó que esta precisa delimitación legal es la que se echa de menos en la
Ordenanza No. 11 de 2001, tal como lo expresó la Dra. Ligia López Díaz en el
salvamento de voto, que emitió con ocasión de la sentencia de 10 de junio de
2004.
Adujo que, según el Tribunal, la Ordenanza No. 11 de 2001 no es en sí misma una
creación del órgano coadministrador del departamento, sino una compilación
de normas ya existentes, mediante las cuales se crearon diversas estampillas. No
obstante, un ejemplo palpable de que la asamblea departamental desbordó su
competencia en materia tributaria es que en el acto acusado realizó la definición
de los sujetos pasivos del tributo.
Alegó que la Ordenanza No. 11 de 2001 vulneró la disposición constitucional
contenida en el artículo 13 de la Constitución Política, que consagra el principio
de igualdad ante la ley y las autoridades públicas. Precisó que dentro de la
relación de los sujetos pasivos de los tributos, la ordenanza incluyó a las empresas
de servicios públicos domiciliarios en las que la Nación o sus entidades
descentralizadas tengan participación en su capital, situación que las coloca en
un estado de desigualdad, en la medida en que los actos de las empresas de
servicios públicos domiciliarios privadas no aparecen gravadas con las estampillas
contenidas en la Ordenanza No. 11 de 2001.
V) ALEGATOS DE CONCLUSIÓN
El Departamento del Atlántico y la empresa Metrotel S.A. E.S.P, no presentaron
alegatos de conclusión.
El Ministerio Público dentro de la etapa procesal rindió concepto en los siguientes
términos:
Señaló que la sentencia del Consejo de Estado de 10 de junio de 2004 se refirió a
la legalidad de la ordenanza demandada, analizando la observancia de los
artículos 287, 300 numeral 4º y 338 de la Constitución Política, que corresponden a
algunas de las normas invocadas como violadas en el caso bajo estudio.
Consideró que la posición del Consejo de Estado es aplicable al caso que nos
ocupa, porque si las leyes que autorizaron la emisión de estampillas también
permitieron que las asambleas determinaran los elementos del tributo, no se
puede afirmar que en el presente asunto la asamblea departamental obró por
fuera de la ley o se extralimitó en sus funciones, máxime cuando lo que ha hecho
la ordenanza acusada es unificar en un solo cuerpo normativo las ordenanzas
anteriores que regulaban el uso de las estampillas.
Observó que las empresas de servicios públicos domiciliarios en las que la Nación
o sus entidades descentralizadas tengan participación en su capital, son sujetos
pasivos de las estampillas en la medida en que obren como contratantes
suscribiendo contratos en el Departamento del Atlántico, o que habiéndolos
suscrito fuera del departamento, las obras se ejecuten total o parcialmente
dentro del departamento.
Precisó que estas empresas se encuentra clasificadas dentro de una categoría de
entidades a las que se refiere la ordenanza, en las cuales se descarta por
completo a las empresas privadas, por no soportar la calidad exigida por el acto
demandado, cual es que sean entidades del orden nacional, o en el caso de las
empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, que la Nación o sus
entidades, el Distrito de Barranquilla o los municipios o sus entidades tengan
participación en su capital.
VI) CONSIDERACIONES DE LA SALA
Se decide el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la
sentencia del 25 de abril de 2007, y su adición del 14 de agosto de 2008, proferida
por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que negó la solicitud de nulidad de la
Ordenanza No. 11 del 22 de mayo de 2001, modificada por la Ordenanza No. 19
del 6 de agosto del mismo año.
En primer término, se observa que para el apelante la jurisprudencia del Consejo
de Estado no es inmutable ni se puede considerar fuente de derecho, máxime
cuando la providencia1 que fue invocada por el Tribunal Administrativo del
Atlántico fue objeto de salvamento de voto de la Dra. Ligia López Díaz.
A ese respecto es de señalar que bien podía el Tribunal acudir a los
pronunciamientos judiciales de la Sala, por cuanto los fallos sobre temas que han
sido estudiados por la jurisdicción constituyen precedente en la tarea de
administrar justicia, amén de que el Consejo de Estado ha sido instituido por la
propia Constitución como tribunal supremo de lo contencioso administrativo2, lo
que lo caracteriza como órgano de cierre. Y si bien el precedente horizontal
puede ser rectificado, como se verá, en este caso en particular no se encuentran
motivos para ello.
En segundo término, el hecho de que la aludida providencia tenga salvamento
de voto de uno de los Consejeros de la Sección, no significa que no goce de
1 Se refiere a la sentencia de 10 de junio de 2004, Exp. 14061. C.P. Dra María Inés Ortiz Barbosa.
2 Artículo 237-1 de la Constitución Política.
validez y eficacia jurídica, toda vez que fue proferida con la aprobación
mayoritaria de la Sala.
Claro lo anterior, se encuentra que el a quo fundamentó su decisión en la
sentencia proferida por esta Sección el 10 de junio de 20043, con la cual se
declaró la legalidad de la Ordenanza No. 11 del 22 de mayo de 2001.
Así mismo, se pone de presente que esta Sala4 en providencia del 18 de agosto
de 2011, sobre el literal a.2. del artículo 1º de la Ordenanza Departamental del
Atlántico No. 11 de 2001, indicó:
(…) es preciso advertir que esta norma fue anulada por el Tribunal Administrativo
del Atlántico mediante sentencia de 23 de noviembre de 2005, cuya copia
auténtica fue enviada por el Tribunal (…) con la constancia de que contra esta
decisión “no se interpuso recurso de apelación” (…).
Con esta sentencia el Tribunal declaró “la nulidad de los literales a.2 del artículo 1º
de cada una de las Ordenanzas Nos. 022 de 21 de noviembre de 2000, 011 de 22
de mayo de 2001, proferidas por la Asamblea Departamental del Atlántico, y,
(Resolución) 025 de 17 de enero de 2002, expedida por el Señor Gobernador del
Departamento del Atlántico…” en la que consideró:
“….la Asamblea Departamental del Atlántico no tiene competencia para
establecer en los apartes de las ordenanzas acusadas, que las entidades del
orden Nacional, entre ellas la Procuraduría General de la Nación, son sujetos
pasivos del tributo correspondiente a las estampillas denominadas Pro-Ciudadela
Universitaria del Atlántico, Pro-Desarrollo Departamental, Pro-Electrificación Rural,
Pro-Cultura y Pro-Bienestar del Anciano. Igualmente el Departamento del
Atlántico al incrementar los valores por cobrar, por concepto de dichas
estampillas en la Resolución acusada, violó los principios de legalidad y
representación popular en materia tributaria, al igual que el de autonomía
territorial, establecidos en la Constitución Nacional.
“La afirmación anterior emerge de que los organismos que expiden los actos
acusados, carecen de competencia para imponer gravámenes a entidades del
orden Nacional, pues, al expedir los actos acusados sólo tenían competencia
respecto de entidades del orden departamental”
Por esa razón, es necesario determinar si, en relación con las anteriores
providencias, ha operado, en este caso, la cosa juzgada, regulada en el artículo
175 del Código Contencioso Administrativo en la siguiente forma:
3 C.P. María Inés Ortiz Barbosa. Exp. 14061.
4 C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia.
“La sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo tendrá fuerza de
cosa juzgada “erga omnes”.
La que niegue la nulidad pedida producirá cosa juzgada “erga omnes” pero sólo
en relación con la “causa petendi” juzgada.
La sentencia dictada en procesos relativos a contratos y de reparación directa y
cumplimiento, producirá cosa juzgada frente a otro proceso que tenga el mismo
objeto y la misma causa y siempre que entre ambos procesos haya identidad
jurídica de las partes; la proferida en procesos de restablecimiento del derecho
aprovechará a quién hubiere intervenido en el proceso y obtenido esta
declaración en su favor.
Cuando por sentencia ejecutoriada se declare la nulidad de una ordenanza o de
un acuerdo intendencial, comisarial, distrital, o municipal, en todo o en parte,
quedarán sin efectos en lo pertinente los decretos reglamentarios”.
De acuerdo con esta disposición, si la decisión jurisdiccional es positiva, es decir,
declaró la nulidad del acto, la sentencia que sacó del mundo jurídico ese acto
administrativo, produce efectos frente a todos y para todo.
Por el contrario, si la sentencia negó la anulación del acto acusado, produce el
efecto de cosa juzgada frente a todos, pero sólo en relación con la causa o los
motivos de impugnación alegados, lo que significa que por esos mismos motivos
no se podrá instaurar una nueva acción de nulidad contra el acto que fue objeto
de la primera decisión, pero sí se podrá demandar de nuevo si las censuras o los
reproches son otros diferentes a los anteriormente planteados, examinados y
decididos.
Lo anterior significa que el acto administrativo sobre el cual se decidió en forma
negativa la pretensión de nulidad, puede ser objeto de futuras acciones, pero por
motivos distintos a los ya examinados.
En el caso de la declaratoria de nulidad del literal a.2. del artículo 1º de la
Ordenanza No. 11 de 2001, es evidente que frente a ella ha operado la cosa
juzgada “erga omnes”, que impide a la Sala proferir un fallo de fondo sobre la
pretensión de nulidad de la citada norma, por lo que habrá de estarse a lo
resuelto en la sentencia del Tribunal Administrativo del Atlántico del 23 de
noviembre de 2005.
Como consecuencia de lo anterior, se declarará la nulidad del aparte referido al
“literal a.2” del artículo primero de la Ordenanza No. 11 de 2001, reproducido en
el artículo 1º de la Ordenanza No. 19 de 2001, por cuanto los efectos de la nulidad
declarada transcienden a toda referencia normativa que se haga de dicho
literal, dado que ha desaparecido su sustento legal.
De otra parte, en cuanto a la sentencia del 10 de junio de 20045, expedida por el
Consejo de Estado dentro del proceso radicado con el No. 14061, se debe
precisar que en ella se denegaron las pretensiones de la demanda, en las cuales
se solicitaba la nulidad de la Ordenanza No. 11 del 22 de mayo de 2001,
expedida por la Asamblea del Departamento del Atlántico.
En la referida demanda se invocaron como disposiciones violadas los artículos
113, 189-11, 338 y 363 de la Constitución Política, y el concepto de la violación fue
analizado en la mencionada sentencia, así:
“Considera que la ordenanza acusada contiene reglamentaciones
administrativas del orden departamental para dar cumplimiento a la Ley 633 de
2000 y esta facultad compete al Gobierno Nacional y no a organismos
seccionales como en el presente caso.
Aduce que la Ley 633 de 2000 es una ley de carácter tributario que debe
ajustarse a lo dispuesto en el artículo 338 de la Constitución Política, la cual sólo
permite que esas leyes deleguen en las autoridades administrativas la fijación de
las tarifas de las contribuciones que establecen, lo que no se cumplió en el sub
judice, porque la Asamblea no podía dictar reglamentaciones como la
demandada, ya que estaría suplantando al legislador y al Gobierno.
Si bien el artículo 302 de la Constitución prevé que la ley pueda establecer para
uno o varios departamentos diversas capacidades y competencias de gestión
administrativa y fiscal distintas a las señaladas para ellos en la Constitución, en el
presente caso no está actuando dentro del marco legal señalado por la Carta
para este efecto, ya que el Congreso no está ejerciendo esa función sino
creando un impuesto único para un Departamento y otorgándole poder
reglamentario en contravía de los criterios que rigen este tratamiento preferencial
en el artículo citado.
La competencia tributaria de los Departamentos se reduce a implantar los tributos
creados a su favor por la ley dictando simples medidas de aplicación de los
mismos pero no le corresponde la determinación de los sujetos activos y pasivos,
los hechos y las bases gravables y las tarifas, que son cosa privativa de la ley que
crea el gravamen.
5 C.P. Dra. María Inés Ortiz Barbosa.
Finalmente anota que el numeral 9.56 del artículo 1º de la ordenanza 002 (sic),
viola el artículo 363 de la Constitución Política en cuanto establece una
obligación tributaria con efecto retroactivo”. (Negrillas fuera de texto)
Sobre el asunto en concreto la sentencia en cita señaló:
“Se decide en este proceso sobre la solicitud de nulidad de la Ordenanza 0011 de
22 de mayo de 2001 de la Asamblea Departamental del Atlántico, “por medio de
la cual se dictan normas sobre el régimen de estampillas departamentales, se
adicionan y se recopilan las anteriores existentes y se dictan otras disposiciones y
aspectos de la rentas departamentales”.
(…)
Observa la Sala que aunque la ordenanza impugnada regula diversos temas de
índole fiscal del Departamento, los cargos se dirigen contra la integridad del acto
administrativo, con excepción del último, que trata sobre violación del artículo
363 de la Constitución, por parte del artículo 1º numeral 9.5 del ordinal 2º de la
Ordenanza 002 citada incorrectamente por el actor, pero la parte trascrita
permite establecer que es el artículo 1º ordinal a.5 de la Ordenanza 0011, (…)
Al respecto se encuentra acreditado en el expediente que mediante Ordenanza
16 (sic) la 1987 la Asamblea Departamental del Atlántico autorizó la emisión de la
estampilla Pro Electrificación Rural, acto para el cual fue autorizada por la Ley 23
de 1986 y el artículo 171 del Decreto Ley 1222 de 1986.
La Estampilla Pro Cultura se creó mediante la Ordenanza 00027 de 1997 en
cumplimiento de la Ley 397 de 1997, la que en su artículo 38 autorizó a las
asambleas departamentales y a los concejos municipales para crear una
estampilla Pro cultura, “cuyos recursos serán administrados por el respectivo ente
territorial, al que le corresponda el fomento y estímulo de la cultura, con destino a
proyectos acorde con los planes nacionales y locales de cultura.” Esta disposición
fue modificada por el artículo 1° de la Ley 666 de 2001.
La estampilla Pro Desarrollo Departamental se emitió por disposición de la Ordenanza 22 de
1986, la cual señaló los actos, operaciones y documentos a los cuales debe aplicarse, y las
tarifas. Cita la Asamblea como fundamento el artículo 170 del Decreto 1222 de 1986,
Régimen de Administración Departamental, disposición que autorizó su emisión y estableció
límites a la misma y a la tarifa, y la facultó para establecer las exenciones, las características
de las estampillas y “todo lo demás que se considere necesario para garantizar su recaudo”
Mediante Ordenanza 1º de 1982 (fls. 109 a 188 c.1) se determinaron los actos y documentos
sobre los cuales es obligatorio el uso de la estampilla “Ciudadela Universitaria del Atlántico”.
La Asamblea fue autorizada para proferir el acto por el artículo 4º la Ley 77 de 1981, que la
6 En la sentencia del Consejo de Estado exp. 14061, acápite sentencia apelada, se transcribió que el
Tribunal Administrativo del Atlántico, sobre el cargo de que el numeral 9.5 del ordinal 2º del artículo
1º de la Ordenanza 0011, en uso de la facultad interpretativa de la demanda encontró que el actor
se refiere es al literal a.5 del ordinal 2º del artículo 1º.
facultó “para que determine el empleo, tarifa discriminatoria y demás asuntos inherentes al
uso obligatorio de la estampilla “Ciudadela Universitaria del Atlántico” en todas las
operaciones que se lleven a cabo en el departamento sobre las cuales tanga jurisdicción la
referida Corporación
(…)
Se tiene, entonces, que la estampilla “Ciudadela Universitaria del Atlántico” fue creada por
la ley, la cual fijó en el acto de su creación el hecho gravable “todas las operaciones que se
lleven a cabo en el departamento “y autorizó a la Asamblea para fijar los demás elementos
de la obligación tributaria, lo que efectivamente hizo la Ordenanza 1 de 1982 y que recogió
la 00011 de 2001, actualizándola para ajustarla a lo señalado en la ley 633 de 2000.
(…)
Tampoco es cierto que la Ordenanza demandada impuso en forma retroactiva la estampilla,
porque está comprobado que esa obligación existió desde el año de 1982 y por
consiguiente no fue creada con el acto demandado al recopilar en ese nuevo estatuto las
regulaciones que sobre algunos tributos se habían proferido. Luego no se presentó violación
del artículo 363 de la Constitución Política.
De lo anterior concluye la Sala que no le asiste la razón al demandante porque,
de una parte, el acto demandado no está reglamentando la ley 633 de 2000, y
de otra, se expide un estatuto en aras de unificar en un sólo cuerpo normativo las
ordenanzas anteriores que regulaban en el Departamento el uso de estampillas
autorizadas por el legislador. Por ello es que se está ante el ejercicio de una
facultad prevista en el numeral 4º del artículo 300 de la Constitución Política para
decretar, de conformidad con la ley, los tributos y contribuciones necesarios para
el cumplimiento de las funciones departamentales y en concordancia con el 287
ibídem.
(...)”.
Por su parte, en el sub examine, la sociedad Metrotel S.A. E.S.P., demandó la
Ordenanza No. 11 del 22 de mayo de 2001, modificada por la Ordenanza 19 del 6
de agosto del mismo año, e invocó como violados los artículos 1º, 13, 150 numeral
12, 287, 300 numeral 4º, 333, 338 y 363 de la Constitución Política, y el artículo 24.1
de la Ley 142 de 1994
La causa petendi ó los motivos que sustentan la solicitud de nulidad, se
concretaron en:
- Es improcedente que la Asamblea del Departamento del Atlántico fije los
elementos del tributo, sin la previa existencia de un marco preciso de
instrucciones legislativas.
- Las leyes que autorizaron al departamento la emisión de las estampillas, son
indefinidas e imprecisas.
- Permitir que las asambleas ejerzan su competencia dentro de los límites que
quieran trazarse, quebrantaría los artículos 1º y 13 de la Constitución Política.
- La facultad constitucional de crear tributos, sean estos nacionales o territoriales,
es una potestad legislativa cuya titularidad radica exclusivamente en el Congreso
de la República, según se desprende de la cláusula general de competencia
plasmada en el artículo 150 numeral 12 de la Constitución Política.
- Gravar a las empresas de servicios públicos domiciliarios en atención a su
naturaleza jurídica o su participación de capital, crea un trato desproporcionado
e injustificado que vulnera el principio de equidad tributaria y las libertades
económicas.
- La Ley 142 de 1994 establece un régimen tributario especial para las empresas
de servicios públicos domiciliarios, limitándolo a que sólo pueden ser gravadas
con los tributos que sean aplicables a los demás contribuyentes que cumplan
funciones industriales o comerciales.
- La forma en que el artículo 1º numeral 2º literal a.5) y el numeral 4º literal a.5) de
la Ordenanza 11 de 2001, señala “o se encuentren suscritos”, aludiendo a los
contratos celebrados por las entidades reseñadas en la norma local, es
abiertamente inconstitucional, por extender sus efectos hacia el pasado, al
regular sobre negocios jurídicos perfeccionados antes de la entrada en vigencia
de la ordenanza.
De lo expuesto, se demuestra que el acápite normas violadas y concepto de
violación desarrollado en el expediente No. 14061 coincide, parcialmente, con el
de la presente acción de nulidad, como se muestra a continuación:
Demanda
Expediente 14061
Expediente 17528
Norma
demandada
Ordenanza No. 11 de 2001
Ordenanza No. 11 de
Ordenanza No. 19 de 2001
Artículos
violados
113, 189-1, 338 y 363 de la Constitución
Política
Artículos 1º, 13, 150 numeral 12, 287, 300
numeral 4º, 333, 338 y 363 de la
Constitución Política, y el artículo 24.1
de la Ley 142 de 1994.
Concepto de
la violación
1º Cargo. La ordenanza acusada
contiene
reglamentaciones
administrativas del orden departamental
para dar cumplimiento a la Ley 633 de
2000 y esta facultad compete al
Gobierno Nacional y no a organismos
seccionales como en el presente caso.
2º Cargo. El literal a.5 del numeral 2º del
artículo 1º de la ordenanza viola el
artículo 363 de la Constitución Política
en cuanto establece una obligación
tributaria con efecto retroactivo.
Este cargo no se desarrolló en la
presente demanda.
2001
y
la
Este cargo fue desarrollado en la
presente demanda, en el sentido de
que el literal a.5. del numeral 2º y el
numeral 4.2 literal a.5 del artículo 1º
estaba imponiendo una obligación con
efectos retroactivos infringiendo el
artículo 363 de la Constitución Política.
1º Cargo adicional: facultades de las
asambleas
departamentales
para
determinar los elementos del tributo,
violación de los artículos 287, 300
numeral 4º, 338
2º Cargo adicional: Calidad de sujeto
pasivo de las empresas de servicios
públicos domiciliarios, violación de los
artículos 13, 333 y 363 de la Constitución
Política y el artículo 24.1 de la Ley 142
de 1994.
En consecuencia, la sentencia del 10 de junio de 2004, que decidió no acceder a
la nulidad de la Ordenanza No. 11 de 2001, surte efectos de cosa juzgada en el
presente proceso, pero únicamente respecto a la causa petendi desarrollada en
ambas demandas de simple nulidad, esto es, los efectos retroactivos de la
obligación tributaria contenida en el artículo 1º, numeral 2º, literal a.5 de la
Ordenanza No. 11 de 2001, en razón a las consideraciones que efectuó la
sentencia, de manera completa, sobre la causa petendi aducida inicialmente
por el actor.
De otra parte, respecto de la nulidad del artículo 1º numeral 4.2 literal a.5., si bien
respecto a éste no se hacen extensivos los efectos de la cosa juzgada, la Sala
reitera el pronunciamiento realizado en la mencionada sentencia respecto del
artículo 1º numeral 2º literal a.5., toda vez que las normas tienen la misma
redacción y el cargo de nulidad fue sustentado por los mismos motivos.
Aclarado lo anterior, se procede a estudiar los demás cargos aducidos en la
demanda, y sobre los cuales no hace efecto la cosa juzgada declarada, esto es,
la facultad de crear tributos nacionales o territoriales por parte del legislador y la
calidad de sujeto pasivo de las empresas de servicios públicos domiciliarios:
Para el apelante, la Asamblea Departamental del Atlántico no tenía
competencia para establecer, en las Ordenanzas Nos. 11 de 2001 y 19 del mismo
año, los elementos de la obligación tributaria derivada de las estampillas, dado
que por disposición constitucional su definición corresponde únicamente a la ley.
A ese respecto, encuentra la Sala que se debe ratificar lo expuesto en la
sentencia del 10 de junio de 2004, proferida dentro del proceso No. 14061, en
cuanto a los planteamientos sobre la potestad impositiva de los entes territoriales
y la facultad para establecer los elementos del tributo, que si bien el estudio
estuvo dirigido en cuanto a la Ley 633 del 2000, es aplicable al presente análisis:
“En las leyes que autorizaron la emisión de las estampillas de que trata el acto acusado, el
legislador autoriza a las entidades territoriales para que a través de sus órganos de
representación popular, determinen aquellos elementos del tributo por lo que no existe
impedimento para que dichos órganos cumplan la voluntad del legislador, con la condición
de que se respeten los parámetros trazados por la ley.
Al respecto se ha pronunciado la Corte Constitucional en la sentencia C-504 de julio 3 del
2002, así:
En efecto, tal como lo ha venido entendiendo esta Corporación, el artículo 338 superior
constituye el marco rector de toda competencia impositiva de orden nacional o territorial, a
cuyos fines concurren primeramente los principios de legalidad y certeza del tributo, tan
caros a la representación popular y a la concreción de la autonomía de las entidades
territoriales. Ese precepto entraña una escala de competencias que, en forma directamente
proporcional a los niveles nacional y territorial les permiten al Congreso de la República, a las
asambleas departamentales y a los concejos municipales y distritales imponer tributos fijando
directamente los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables y las tarifas. En
consonancia con ello el artículo 313-4 constitucional prevé el ejercicio de las potestades
impositivas de las asambleas y concejos al tenor de lo dispuesto en la Constitución Política y
la ley, siempre y cuando ésta no vulnere el núcleo esencial que informa la autonomía
territorial de los departamentos, municipios y distritos. Por lo mismo, la ley que cree o autorice
la creación de un tributo territorial debe gozar de una precisión tal que acompase la unidad
económica nacional con la autonomía fiscal territorial, en orden a desarrollar el principio de
igualdad frente a las cargas públicas dentro de un marco equitativo, eficiente y progresivo.
Destacando, en todo caso, que mientras el Congreso tiene la potestad exclusiva para fijar
todos los elementos de los tributos de carácter nacional; en lo atinente a tributos del orden
territorial debe como mínimo crear o autorizar la creación de los mismos, pudiendo a lo sumo
establecer algunos de sus elementos, tales como el sujeto activo y el sujeto pasivo, al propio
tiempo que le respeta a las asambleas y concejos la competencia para fijar los demás
elementos impositivos, y claro, en orden a preservar la autonomía fiscal que la Constitución le
otorga a las entidades territoriales. Es decir, en la hipótesis de los tributos territoriales el
Congreso de la República no puede establecerlo todo.
En el sub lite el actor acusó el acto de ilegal, frente a la Ley 633 de 2000 pero enfatizó su
argumento en la inconstitucionalidad de la ordenanza, lo que para el caso no es posible
aceptar, pues los tributos a que se refiere la ordenanza fueron creados por leyes que
facultaron a la Asamblea para su emisión, las que no han sido declaradas inexequibles.
Así las cosas, la ordenanza impugnada no vulnera las normas invocadas por el accionante y
por ende no prospera el recurso de apelación lo que conduce a la Sala a confirmar la
sentencia recurrida”
En igual sentido, la Sala7 se pronunció recientemente:
“Para la Sala es claro que el artículo 338 de la Constitución Política señala la competencia
que tienen los entes territoriales para que, a través de sus órganos de representación popular,
determinen los presupuestos objetivos de los gravámenes de acuerdo con la ley, sin que tal
facultad sea exclusiva del Congreso, pues de lo contrario se haría nugatoria la autorización
que expresamente la Carta les ha conferido a los Departamentos y Municipios en tales
aspectos. No obstante, debe advertirse que la mencionada competencia en materia
7 Sentencia del 27 de mayo de 2010. C.P. Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia. Exp. 17220.
impositiva de los municipios, para el caso, no es ilimitada, pues no puede excederse al punto
de establecer tributos ex novo, pues la facultad creadora esta atribuida al Congreso, pero a
partir del establecimiento legal del impuesto, los mencionados entes territoriales, de
conformidad con las pautas dadas por la Ley, pueden establecer los elementos de la
obligación tributaria cuando aquélla no los haya fijado directamente. En consecuencia, en
materia tributaria la facultad de los entes territoriales, no es ilimitada, aunque pueden señalar
los elementos de los tributos establecidos por el legislador, de conformidad con las pautas
dadas por la ley, cuando ésta no los haya fijado directamente”.
En ese contexto, es claro que las Ordenanzas Nos. 11 y 19 del año 2001 fueron
expedidas por la Asamblea del Atlántico en ejercicio y con observancia de las
facultades constitucionales y legales, en especial, en desarrollo del principio de
legalidad tributaria emanado del artículo 338 de la Constitución Política, en
concordancia con los artículos 1º; 150 numeral 12; 287; y 300; numeral 4º ibídem.
De otra parte, en cuanto a la inclusión que se hace en las Ordenanzas Nos. 11 y
19 de 2001, de las empresas de servicios públicos domiciliarios como sujetos
pasivos del tributo, se debe precisar que los siguientes planteamientos se refieren
a las regulaciones previstas en ellas en esta materia, con excepción del literal a.2
del artículo 1º de la Ordenanza No. 11 de 2001, sobre el cual operó la cosa
juzgada.
A ese respecto es de señalar que en el presente caso no se configura una
violación al principio de equidad tributaria y de igualdad en tanto la naturaleza y
composición accionaria de las empresas de servicios públicos domiciliarios con
participación estatal y las de carácter privado, hace que estemos ante sujetos
diferentes, y por tanto, no es viable adelantar el juicio de igualdad que propone
el accionante.
La regla que trae el artículo 24.18 de la Ley 142 de 1994, relativa a que los
departamentos y los municipios podrán gravar a las empresas de servicios
públicos con tasas, contribuciones o impuestos que sean aplicables a los demás
contribuyentes que cumplan funciones industriales o comerciales, no se
desconoce con las ordenanzas Nos. 11 y 19 de 2001, por cuanto, en primer lugar,
la facultad impositiva es potestativa, es decir, que el hecho de que no se grave a
las empresas de servicios públicos domiciliarios de carácter privado en nada
desvirtúa dicho precepto; en segundo lugar, el gravamen en cuestión si alude a
otros contribuyentes9 que cumplen funciones industriales y comerciales,
conclusión que se deriva del numeral 2º literal a.3) del artículo 1º de la Ordenanza
No. 11 de 2001, en concordancia con el numeral 4.2. ibídem, cuando hace
8 24.1. <Aparte entre paréntesis cuadrados [...] suprimido mediante FE DE ERRATAS. El texto corregido
es el siguiente:> Los departamentos y los municipios podrán gravar a las empresas de servicios
públicos con tasas, contribuciones o impuestos que [no] sean aplicables a los demás contribuyentes
que cumplan funciones industriales o comerciales.
9 La norma no hizo distinción alguna en cuanto a la naturaleza pública o privada de los
contribuyentes que cumplan actividades industriales o comerciales, entonces, si el legislador no hizo
una distinción no puede hacerla el intérprete
referencia de manera general a las demás entidades del orden distrital y
municipal dentro de las cuales se encuentran las empresas industriales y
comerciales10
En cuanto a la vulneración de la libertad económica, se debe precisar que este
principio está consagrado en el artículo 333 constitucional, y en la sentencia C263 de 2011 la Corte Constitucional lo definió como “la facultad que tiene toda
persona de realizar actividades de carácter económico, según sus preferencias o
habilidades, con miras a crear, mantener o incrementar su patrimonio”. En este
sentido, el artículo 333 de la Constitución dispone (i) que la actividad económica
y la iniciativa privada son libres dentro de los límites del bien común, (ii) que “la
libre competencia es un derecho de todos” y (ii) que para el ejercicio de estas
libertades “nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la
ley”.
Así mismo, indicó que el artículo 333 ibídem reconoce dos tipos de libertades: la
libertad de empresa y la libre competencia. Respecto a la primera señaló que
comprende la facultad de las personas para afectar o destinar bienes de
cualquier tipo a la realización de actividades económicas para la producción e
intercambio de bienes y servicios. En cuanto a la libre competencia manifestó
que consiste en la facultad que tienen todos los empresarios de orientar sus
esfuerzos, factores empresariales y producción a la conquista del mercado, en un
marco de igualdad de condiciones.
En el caso en concreto se encuentra que la regulación prevista en la norma
demandada no vulnera el principio de libertad económica, dado que no impide
que las empresas de servicios públicos domiciliarios con participación estatal,
concurran al mercado, y puedan ofrecer condiciones o ventajas comerciales que
estimen oportunas para contratar con cualquier usuario, ni establece restricciones
ni prohibiciones a su actividad. Además, no se puede olvidar que las empresas de
servicios públicos domiciliarios de carácter privado también son sujetos del
sistema tributario en Colombia.
Así mismo, recuérdese que la garantía de la libertad económica, en modo alguno
impide a las autoridades ejercer sus competencias de regulación normativa ni
establecer exigencias en pro del interés general y el bien común.
10 Constitución Política. Artículo 313. Corresponde a los Concejos:
(…)
6. Determinar la estructura de la administración municipal y las funciones de sus dependencias; las
escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos; crear, a iniciativa
del alcalde, establecimientos públicos y empresas industriales o comerciales y autorizar la
constitución de sociedades de economía mixta.
Aunado a lo anterior, el apelante no demostró en el sub judice que dichos
gravámenes lo hayan colocado en una posición de desventaja frente a las
empresas del sector privado.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativa, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República
y por autoridad de la ley,
FALLA
REVOCAR LA SENTENCIA APELADA. EN SU LUGAR:
1. ESTÉSE A LO RESUELTO EN LA SENTENCIA DEL 10 DE JUNIO DE 2004, PROFERIDA
POR EL CONSEJO DE ESTADO, C.P. MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA, EXPEDIENTE NO.
14061, EN CUANTO A LA LEGALIDAD DEL LITERAL A.5 DEL NUMERAL 2º DEL
ARTÍCULO 1º DE LA ORDENANZA NO. 11 DE 2001.
2. ESTÉSE A LO RESUELTO EN LA SENTENCIA DEL 23 DE NOVIEMBRE DE 2005,
PROFERIDA POR EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO, EN CUANTO A LA
NULIDAD DEL LITERAL A.2 DEL ARTÍCULO 1º DE LA ORDENANZA NO. 11 DE 2001.
3. DECLÁRASE LA NULIDAD DEL APARTE CONTENIDO EN EL ARTÍCULO 1º DE LA
ORDENANZA NO. 19 DE 2001, REFERIDO AL “LITERAL A.2” DEL ARTÍCULO PRIMERO
DE LA ORDENANZA NO. 11 DE 2001.
4. NIÉGASE LA SOLICITUD DE NULIDAD RESPECTO A LOS DEMÁS CARGOS.
La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.
Página firmas
MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA
Presidente
HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS
CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ
WILLIAM GIRALDO GIRALDO