Lisettys González Rodríguez.

XV CONGRESO LATINOAMERICANO DE DERECHO ROMANO
MORELIA, 2006
“Persona: ¿Un término para degradar la
condición del concebido?
Lic. Lisettys GONZÁLEZ RODRÍGUEZ.
Profesora de Derecho
Universidad de Pinar del Río, Cuba
[email protected]
Cuba
Agosto, 2006
1
ÍNDICE GENERAL
RESUMEN
1. NOCIONES PRELIMINARES
2. PERSONA: ¿UN CONCEPTO DE REFERENCIA JURÍDICA, FILOSÓFICA O
NATURAL?
3. EL CONCEBIDO: ¿SER HUMANO? ¿PERSONA?
3.1 UNA REALIDAD INELUDIBLE: LA FECUNDACIÓN EXTRACORPORE
4. PROTECCIÓN JURÍDICA DEL CONCEBIDO.
5. A MODO DE CONCLUSIÓN
BIBLIOGRAFÍA
2
RESUMEN
¿Qué define ser persona? ¿Todo hombre es persona? ¿Es un término del derecho
positivo? ¿Acaso del derecho natural? ¿Es un concepto clasista? ¿Qué elementos
constituyen el concepto? ¿Es el concebido persona?
La ponencia científica denominada, “Persona: ¿Un término para degradar la
condición del concebido? realiza un análisis histórico-exegético del término persona desde
el Derecho Romano hasta la actualidad. Replantea una serie de interrogantes que en su
conjunto permitirán dar respuesta al título que encabeza la presente investigación.
Constata que la
concepción de persona no es inmutable, sino resultado de la
realidad histórica. Está sujeta a cambios y transformaciones en consonancia con ideologías,
culturas, tradiciones, valores, sistemas políticos, relaciones económicas, hasta la actualidad
que se descubre en coincidencia ontológica con el hombre en su dignidad humana. Y en esa
coincidencia: ¿Es el concebido hombre y por tanto persona?
Realiza una breve reseña sobre los concebidos mediante Técnicas de Reproducción
Asistida para concluir la realidad de su identidad con el concebido por vía natura en
atención a su carácter innegablemente humano y desde esta consideración concluir que
tanto uno como otro deben ser reconocidos en las legislaciones nacionales y Tratados
internacionales como sujeto de derechos.
Aborda las distintas construcciones jurídicas que fundamentan el principio que “al
concebido se le tiene por nacido a todos los efectos que le sean favorables” con especial
referencia a la tesis seguida por el ordenamiento cubano y su trascendencia práctica en la
actuación notarial.
3
1. NOCIONES PRELIMINARES
El derecho como fenómeno político-social debe poner de manifiesto, aunque en
prístina esencia con vocación de perdurabilidad, las razones últimas de la evolución social y
elevarlas a ley. Bajo este cometido encontramos que los Tratados Internacionales,
Constituciones nacionales y Códigos Civiles de la mayoría de los países brindan protección
jurídica a la persona, pero limita el ámbito de alcance subjetivo de la norma al condicionar
el reconocimiento de los derechos a la existencia física del eventual sujeto de derecho.
La inmensa mayoría de los Códigos Civiles contemporáneos, con inspiración en el
modelo romano-francés, reconocen el clásico principio romano: pro iam nato habetur
quoties de commodis eius agitur1. Principio cardinal que rige la tutela del nasciturus, del
cual emerge el reconocimiento de una serie de prerrogativas y derechos para el concebido,
tal cual fuere una persona natural, siempre que le resulten favorables.
La equiparación del concebido al nacido, sometida a la condición legal del
nacimiento con vida del primero, entraña una difícil consideración: ¿Es el concebido
persona? Trascendente, si de la condición de persona se hace depender los atributos 2 que
determinan la adquisición y el reconocimiento actual de derechos, en cuanto conlleva su
reconocimiento como sujeto de derecho.
¿Qué define ser persona? ¿Todo hombre es persona? ¿Es un término del derecho
positivo? ¿Acaso del derecho natural? ¿Es un concepto clasista? ¿Qué elementos
constituyen el concepto? Interrogantes, que quizás, a primera instancia parezcan
desprovistas de rigor científico, pero de las que emergen consideraciones en torno a un
término que si a inicios resulta claro, tras análisis puede resultar polémico y hasta confuso.
2. PERSONA: ¿UN CONCEPTO DE REFERENCIA JURÍDICA, FILOSÓFICA O NATURAL?
GALLARDO expresa que “la posición romana en relación con el nasciturus nos llegó
a través de ULPIANO, quien pensó que el concebido era víscera de la madre, que formaba
parte de ella y que por tanto no se le consideraba persona; no obstante se le protegía
jurídicamente ya que constituía una esperanza de hombre que normalmente llegaría a serlo,
por ello la ley teniendo en cuenta su futura humanidad, le dispensaba una anticipada
protección en su propio y exclusivo beneficio”3. Consecuentemente el infans in utero
matris no poseía la condición de persona para el Derecho Romano.
1
Al concebido se le tiene por nacido a todos los efectos que le sean favorables. Vid. Artículo 29 del Código
Civil español, Artículo 17 del Código Civil venezolano, Artículo 1 del Código Civil peruano, Artículo 93 del
Código Civil colombiano, Artículo 1 del Código Civil italiano, Artículo 41 del Código Civil panameño y el
Artículo 25 del Código Civil cubano. Posición normativa devenida del verdadero desconocimiento que existía
acerca de lo que se denominaba "el milagro del comienzo de la vida".
2
Personalidad jurídica y capacidad jurídica
3
PÉREZ GALLARDO, Leonardo y Belkis C. NÚÑEZ: Temas de Derecho de Familia, Una visión reflexiva
acerca del derecho de alimentos a favor del concebido, Editorial Félix Varela, 2001, p.94.
4
Una interpretación de la propia cita de ULPIANO4 en el DIGESTO pudiera argumentar
que el desconocimiento de la condición de persona del concebido en Roma deviene de su
falta de individualidad: “…el parto, antes que se de a luz, es parte de la mujer o de sus
entrañas…”, sin embargo al profundizar en el origen del término persona se revela una
connotación jurídica del vocablo que parte del reconocimiento estatal y no del desarrollo
biológico o físico del individuo. El hombre no interesó a los juristas romanos en su carácter
biológico, sino en su dimensión social como sujeto de derechos políticos y civiles.
La condición de hombre no es consustancial a la condición de persona. De hecho se
reconocen como personas en forma clara y distinta a entes que no son individuos de la
especie humana en la etapa bizantina del Derecho Romano bajo THEODOSIO II. HEINECIO
en fecha temprana destacaba la falta de correspondencia entre los conceptos de hombre y
persona, en atención a la persona natural, hasta apuntar la dimensión estrictamente jurídica
de esta última para la Roma esclavista:”La palabra hombre y la palabra persona son
sinónimas hablando gramaticalmente; pero se diferencian en sentido jurídico. Toda
persona es hombre, pero no todo hombre es persona. Hombre es cualquiera que tiene
mente racional en cuerpo humano. La persona es el hombre considerado en su estado…”5
Consideración plenamente demostrable ante el hecho notorio de la condición de cosa del
esclavo en la Roma antigua.
No basta ser hombre para ser persona, pues tal reconocimiento se encuentra
aparejado al desarrollo económico social de las relaciones esclavistas de producción y no
en atención al origen humano del ser.
La etimología del término trasluce esta misma realidad en su dimensión semántica.
Persona deviene del verbo personare que significa sonar mucho, de sonare, sonar y per,
partícula que refuerza el significado. Se llamaban personas a los actores que usaban estas
máscaras en el teatro y el Derecho tomó la palabra para designar la actuación en el mundo
jurídico. Tal cual hombre que tras la máscara deviene actor, deviene persona el hombre al
que el Estado reconoce capacidad para actuar en el tráfico jurídico. ¿A quiénes el Estado
romano reconoció como persona?
Roma al fundamentar su poderío en las relaciones esclavistas de producción fue
exponente de un concepto de referencia jurídica de la persona al situar el basamento
económico como contenido de la dimensión jurídica de la persona, pues solo “al disolverse
la antigua formación social, aparece entonces el reconocimiento jurídico del individuo
como ser plenamente capaz de contraer relaciones con los demás hombres, proporcionarse
4
Fragmento I, Título IV, Libro XXV del Digesto en el Corpus Iuris Civile: Aparece evidentísimamente en
este Rescripto, que los senadoconsultos sobre reconocimiento de hijos no tuvieron aplicación, si la mujer
disimulase que estaba embarazada, ó aun si lo negase; y no sin razón, porque el parto, antes que se de a luz,
es parte de la mujer o de sus entrañas; pero después de haber sudo dado a luz el parto por la mujer, ya
puede el marido pretender por derecho propio por medio de interdicto ó que se le exhiba el hijo, ó que se le
permita llevárselo, extraordinariamente. Así, pues, el Príncipe auxilia en caso necesario. Vid. GAYOSSO Y
NAVARRETE, Mercedes: Persona: naturaleza original del concepto en los derechos romano y náhuatl,
Universidad Veracruzana, 1992, p.54.
5
Idem. p. 52.
5
bienes y de disponer de ellos, de defenderse y de realizar actos cuyas consecuencias son
tuteladas por el Derecho y, de poder invocar para sí solo la tutela del Estado para la defensa
de su vida, de su actividad y de sus bienes”6.
En atención al lugar que ocupa el sujeto en la estructura económica de la sociedad
acontece el reconocimiento estatal de la condición de persona para marcar su desempeño
económico político y social en el orden privado y público. Persona, natural o física, para el
Derecho Romano es el individuo de la especie humana que reúna los requisitos físicos
asociados a la condición de hombre y los requerimientos concernientes a la capacidad de
derecho. Persona era el hombre que gozaba del conjunto de los status del ius civile:
Libertati, civitatis y familiae. Bajo este concepto de referencia jurídica: ¿Era persona el
concebido para el derecho romano?
El concepto refiere dos propiedades de la persona: hombre y capacidad, que se
traduce en el estado de libertad, el estado de ciudadanía y el estado de familia. ¿Era el
concebido hombre? HEINECIO apuntaba que “Hombre es cualquiera que tiene mente
racional en cuerpo humano”7, definía al hombre por su aspecto humano y por su raciocinio.
Cualidades, en esta época, imposibles de determinar en el concebido ante la inexistencia de
la Ciencia de la Embriología y que supone, en mi opinión, el fundamento para la adopción
por la Escuela Pandectística alemana de la ficción jurídica de la concesión de capacidad al
nasciturus condicionada al nacimiento8; toda vez que solo por la certeza del parto se podía
constatar las cualidades de hombre y que encuentra razón de ser en lo que la literatura
médica reconoce como criaturas abortivas o seudoembarazos9 que de ostentar la condición
de persona, serían sujetos de derechos y consecuentemente generarían relaciones
hereditarias.
Ya PAPINIANO exponía que “al parto que aún no sido dado a luz, no se dice con
razón que sea hombre, y muy bien pudiera ocurrir que nunca llegara a ser persona, bien
porque un aborto malograra el nacimiento, o porque al nuevo ser le faltara alguno de los
requisitos necesarios para ser considerado hombre”10. El sabio una vez más reitera la falta
de correspondencia entre los conceptos de hombre y de persona.
La ignorancia científica en la Roma antigua determinó la exigencia del nacimiento
del qui in utero est al constituir el alumbramiento el único modo posible de determinar el
carácter humano del concebido. Desde esta perspectiva: ¿Por qué el principio del
conmodum? ¿Por qué equiparar el concebido al nacido?
Una primera respuesta podría encontrar sustento en el valor que poseía la figura del
heredero para el derecho romano, donde más que un mero perceptor de bienes constituía un
6
NARDI GRECO cit. pos. FERNÁNDEZ BULTÉ, Manual de Derecho Romano, p. 37.
Vid. Infra p.3.
8
Condiciones esenciales del nacimiento: 1-Que el hijo esté separado de la madre. 2- Que la separación sea
completa. 3- Que viva después de esa completa distinción y 4- Forma humana. Vid. M.F.C. DE SAVIGNY cit.
pos. NAVARRETE, Mercedes: Persona: naturaleza original del concepto en los derechos romano y náhuatl,
Universidad Veracruzana, 1992, p.54.
9
Un ejemplo es la mola hidatiforme y la hidropesía.
10
Vid. FERNÁNDEZ BULTÉ, Julio, Manual de Derecho Romano, p .40.
7
6
continuador de la personalidad jurídica11 del causante. El heredero sustituía al pater
familias en el puesto de aquél como cabeza de familia y sacerdote. La familia romana
constituía una unidad política religiosa bajo las facultas del pater familias; de ahí la
importancia del sucesor para la prolongación de las tradiciones familiares y el culto
religioso.
Los hijos se encuentran en el primer grado de agnación y en esta condición son
destinatarios en primer orden de la delación hereditaria, pero si se encuentra concebido y no
nacido, no reúne el requisito de sobrevivencia imprescindible para adquirir la condición de
heredero. Bajo este supuesto se encuentran en contraste la necesidad de instituir el sucesor
político-religioso en el ámbito familiar y el requisito de sobrevivencia del llamado
heredero. Ante la trascendencia de la determinación de figura del pater familias, parece
más factible, a riesgo de hacer uso de una verdadera elucubración, acudir a la equiparación
del concebido al nacido en lo relativo al derecho de herencia, que la indeterminación del
patriarca familiar.
Ya PAULO en el DIGESTO comentaba: Los antiguos miraron de tal suerte por el hijo
libre que aun está en el vientre, que le reservaban íntegros todos los derechos hasta el
tiempo de nacer, según aparece en el derecho de herencia, en las cuales no son admitidos
los que está después de este grado de agnación, en que se halla lo que está en el claustro
materno… Una cita interesante, pues su análisis histórico-exegético brinda elementos para
la determinación o no de la condición de persona para el concebido en Roma.
Un primer aspecto a considerar es que constituye una plasmación positiva de la
protección de los intereses patrimoniales del concebido, pero supedita esta protección a la
condición social del nasciturus al realizar la reserva de derechos no a los qui in utero est
genéricamente, sino para aquellos concebidos que sean “libres”. Condición social, que
desde la referencia que hace PAULO al período clásico, se determina en atención a si
hubiese sido engendrado o no dentro de legítimo matrimonio12.
Seguía la condición del padre en el momento de la concepción si fuere habido “ex
iustis nuptiis” y la de la madre, tomando como referencia el nacimiento, de haber sido
procreado fuera de legítimas nupcias. De forma que el reconocimiento de derechos al
11
La teoría de la continuación de la personalidad jurídica del causante fue perdiendo espacio en Roma en la
medida de las facultas del pater familias fueron reduciéndose, al tiempo que el Estado comenzaba a asumir
las funciones políticas, hasta que, en el Derecho justinianeo cobró plena vigencia la tesis de la universitas
iuris, concibiéndose la sucesión mortis causa como una sucesión en el patrimonio. Vid. PÉREZ GALLARDO,
Leonardo et. Al. Derecho de Sucesiones. Editorial Félix Varela, La Habana, 2004, p. 14.
12
Esta regla general para fijar el estado de libertad, quedó modificada con el tiempo en beneficio del
nasciturus, como consecuencia de las nuevas ideas surgidas a finales de la República, que produjeron, en el
Derecho Romano, una franca inclinación a favorecer la libertad del hombre para librarlo de la esclavitud,
llegando a aceptarse entonces que la prole de una esclava naciera libre, si esta lo hubiese sido en cualquier
momento durante la gestación, aunque hubiera caldo en esclavitud después, y fuera esclava en el momento del
parto. De esta manera, fue permitido considerar, como determinante en la condición del que nacería, el
instante de libertad que su madre pudo disfrutar durante el término del embarazo. Vid. FERNÁNDEZ BULTÉ,
Julio, Manual de Derecho Romano , p .40
7
concebido se realiza en atención a la condición social, al estado de libertad13, y no a su
condición física.
PAULO sitúa como sujetos de derecho, y en especial del derecho de herencia al “hijo
libre que aun está en el vientre”; pero también hace alusión al grado de agnación.14
Reconoce implícitamente que este hijo es habido necesariamente dentro de matrimonio
legítimo por la referencia que hace al parentesco civil.
Protege, patrimonialmente, solo al concebido engendrado en justas nupcias, nunca
“vulgo concepti”, en razón que exige para su protección el ejercicio del ius connubis por
sus progenitores. Facultad esta, inherente al derecho de ciudadanía15.
Solo al nasciturus engendrado por ciudadanos romanos les fue reconocida la
testamentifactio pasiva; toda vez que solo los ciudadanos romanos gozan de esta capacidad
en su vertiente activa. Cives romanos que por ontonomasia gozan del estado de libertad,
pues constituye este status el primer requisito que con carácter imprescindible exige el
estado romano, eminentemente esclavista, para el disfrute de derechos.
La promulgación de la lex Cornelia sustenta esta teoría en cuanto estableció la
llamada fictio legis corneliae a través de la cual se estableció la presunción de que, el
romano muerto, al encontrarse prisionero de una nación extranjera, había fallecido un
momento antes de ser apresado, es decir, en un instante en el cual aún era libre, de modo
que no incurriera en la “capitis diminutio” máxima por pérdida de la libertad y
consecuentemente la pérdida del status civitatis y familiae. El objetivo claro de la ley era
brindar validez al testamento otorgado por el ciudadano romano. De otro modo al perder la
libertad y la ciudadanía pierde las prerrogativas tanto en el orden público como privado16
que se derivan de esta última, en especial el lus commercii, como capacidad de obtener la
propiedad por los medios establecidos en el ius civile, y consecuentemente el derecho de
13
Eran libres en Roma aquellos que nunca habían sido esclavos y los libertos.
La “agnatio” es el parentesco civil fundado sobre la autoridad paterna, ya que del paterfamilias dependía la
composición de la familia, siendo libre de cambiarla a su arbitrio. Cuando muere el cabeza de familia, los que
le estaban sometidos empiezan a constituir distintas familias, pero continúan unidos por el parentesco
agnaticio. Vid. FLORES MACEDO, Alfonso, Derecho Romano, http://www.universidadabierta.edu.mx .
15
En la etapa clásica el reconocimiento del derecho de ciudadanía estaba aparejado a la condición de polisestado de Roma. Concepción que determinó un reconocimiento limitado del derecho de ciudadanía al nacido
dentro de la polis, formando parte de una curia, de una tribu, de una centuria. Esta visión sufrió, tras la
universalización romana y la generalización de sus relaciones de producción, sensibles cambios con tendencia
al reconocimiento de este status, primero a los nacidos en suelo itálico y posteriormente a todos los súbditos
del imperio. Cambios que encontraron amparo jurídico en las Leyes Julia y Plautria Papiria de ciudadanía de
los años 90 y 89 a. n. e. y en la famosa constitución de Caracalla en el año 212 de n.e, que estableció la
igualdad formal de capacidad jurídica en el orden del derecho privado a los hombres libres.
16
En Derecho Privado tenía: a-) lus commercii, derecho de realizar transacciones de todas clases, incluso las
del Derecho Civil. b-) lus connubii, derecho de celebrar justas nupcias con ciudadana.
c-) lus actionis, derecho de litigar, reclamando su derecho ante los tribunales. d-) Provocatio ad populum,
derecho a recurrir ante los comicios contra la pena de muerte o castigo corporal y en Derecho Público: a-(lus
sufragii, derecho de votar en asambleas populares. b-) lus honorum, derecho de ocupar cargos públicos, las
magistraturas eran consideradas honores.
14
8
testar17. La promulgación de la Constitución de CARACALLA apoya, también, esta
consideración; pues al conceder la ciudadanía a todos los súbditos del imperio determinó el
aumento de los sujetos de tributación del impuesto sobre herencia en Roma, aplicable solo
a los ciudadanos romanos.
La protección al concebido no se atribuye en razón de su naturaleza humana per se;
sino en atención a la institución matrimonial como referente para determinar el sujeto de tal
protección. Se protegía la posición político-económica que como elemento de dominación
poseía el cives romano en atención a la estructura social de la Roma patriarcal y esclavista.
GALLARDO afirma que “en la época de JUSTINIANO, enmarcada dentro de lo que se
ha conocido como la etapa post - clásica, y última en la evolución del Derecho Romano se
hace notar el cambio fundamental que se opera en la concepción de los posibles derechos
del nasciturus, así los efectos que antes se esperaban solamente cuando el hijo había sido
concebido en el legítimo matrimonio, se hacen extensivos también a los procreados fuera
de éste y lo que sólo fue una atribución del “ius civile” a los “iustae nuptiae”, viene a
convertirse en un principio general aplicable a todos. Se cambia el centro donde se apoyaba
la figura del concebido que ahora no gravita en la institución del matrimonio, sino en la
naturaleza misma de la persona humana, que se considera ya existente para lo que le sea
favorable”18.
Sin embargo, con absoluto respeto al ilustre profesor, no creo que los romanos
hayan brindado protección al concebido en razón a su naturaleza humana; toda vez que en
el período Justinianeo aún persiste la esclavitud como base económica para el desarrollo del
estado romano, aun cuando las relaciones esclavistas de producción se encuentran en franca
decadencia desde mucho antes.19 Más bien operó un ensanchamiento en el reconocimiento
de las facultades o derechos en atención, solo, al estado de libertad. “La universalización de
Roma y más que su difusión geográfica, su generalización económica, condujeron a la
liquidación paulatina de las barreras diferenciativas. El pueblo que gobernaba al mundo
tenía que considerar a este como parte de sí mismo, como elemento de su gobierno”20. De
17
No dejo de apreciar que esta consideración se decanta por una concepción eminentemente patrimonialista
de la herencia, lo cual en primera instancia puede resultar contraproducente ante la significación políticoreligiosa que desde sus inicios caracterizó la institución de heredero en Roma. Otra objeción de lo planteado
deviene del reconocimiento del ius commercii a los latinos junianos por la Lex lunia Norbana, Lex que a su
vez les impidió testar, por lo cual se ha dicho siempre que los latinos Junianos vivían libres y morían esclavos.
Situación que podría determinar la preeminencia de la condición política sobre la económica en lo que al
derecho de herencia se refiere o brindar una lectura diferente, donde el ius commercii no se sitúa como único
requerimiento para el reconocimiento de la facultad de testar. Otro contrasentido resulta el reconocimiento del
derecho de testar por mitad de su peculio y el derecho de recibir herencia a los esclavos Publici.
18
GALLARDO PÉREZ, Leonardo y Belkis C. NÚÑEZ: Temas de Derecho de Familia, Una visión reflexiva
acerca del derecho de alimentos a favor del concebido, Editorial Félix Varela, 2001, p.96.
19
Es preciso señalar que ante la decadencia del régimen esclavista comienza en Roma un periodo de paliación
de las penalidades de los romanos que encontraron sustento jurídico en diversas leyes de distintos
emperadores: Lex Petronia, del tiempo de Augusto prohibió al dueño de esclavos entregar a estos
arbitrariamente a las fieras. El emperador Claudio declaró libres a los esclavos enfermos de gravedad que eran
abandonados por sus dueños. El emperador Adriano prohibió al amo dar muerte al esclavo, pues solo era
facultad de los magistrados. Antonino Pío prohibió matar al esclavo, considerando esto como si se diera
muerte al esclavo ajeno. Así mismo se le admiten a ciertas actividades jurídicas. Vid. BULTÉ…p. 47
20
Idem. p. 52.
9
ahí la extensión del reconocimiento del derecho de ciudadanía a todos los hombres libres
bajo su gobierno21 y con ello la flexibilización del strictu uire civile. Recordemos que el
Derecho Civil solo era aplicado a los ciudadanos, en tanto era aplicado a los extranjeros
(peregrinos) el lus Gentium, pero con JUSTINIANO culmina el proceso de integración entre
ambos derechos como necesidad ante la insuficiencia del rígido derecho civil para la
regulación de las nuevas e indetenibles relaciones comerciales que se sustentan.
La condición de persona en la etapa post-clásica continúa supeditada al
reconocimiento estatal. El concepto de persona sigue siendo de referencia jurídica, pero en
razón de la generalización del status civitatis a todos los hombres libres se reconoce la
condición de persona en atención a la condición social, al estado de libertad, pues ostentar
tal status, implica poseer el estado de ciudadanía.
Lógicamente este cambio de concepción en torno a la persona en Roma, conllevó
una extensión en la protección jurídica a los concebidos fuera de legítimo matrimonio de
condición libre; pero no implica su reconocimiento como sujeto de derechos.
La persona, natural o física, continua siendo para el Derecho Romano, el individuo
de la especie humana que reúna los requisitos físicos asociados a la condición de hombre y
los requerimientos concernientes a la capacidad de derecho. Ha operado un cambio en la
concepción de persona, pero esta modificación atañe a los requerimientos concernientes a
la capacidad de derecho para restringirlas, como exigencia para su reconocimiento, al
estado de libertad. Continua siendo el nacimiento una condición imprescindible para la
adquisición de la condición de persona. No solo para tener la certeza de su carácter
humano, sino para adquirir los requerimientos contentivos de la capacidad de derecho.
El supramencionado texto de PAULO señala: Los antiguos miraron de tal suerte por
el hijo libre que aun está en el vientre, que le reservaban íntegros todos los derechos hasta
el tiempo de nacer. Usa el término reservar, que en su significado común equivale a
guardar, custodiar o conservar. Reserva que se efectúa por un período determinado, al que
fija como límite el nacimiento como conditio sine qua non para la adquisición de los
derechos deferidos al nasciturus: con el nacimiento se consolida la adquisición efectiva de
los derechos sucesorios. El nasciturus no es sujeto de derecho, pues su entrada a la relación
jurídica está supeditada al nacimiento. Se le reconoce como sujeto potencial de derecho22,
con expectativa para la adquisición de los mismos.
Las propias instituciones jurídicas que brindaron protección al concebido y al
nacido descubre la realidad de sus diferencias. Al natus, le designaron un tutor y al
nasciturus curador. Evidencia suficiente de que tanto nacido como concebido no responden
a la misma realidad. El infans in utero matris se equipara al nacido, pues la lógica del
pensamiento humano intuye que uno devendrá consecuentemente en otro y por tanto lo
21
La constitución de Caracalla concedió la ciudadanía a todos los súbditos del imperio romano en el año 212
de n.e.
22
En principio el nasciturus no es persona y consecuentemente no es sujeto de derecho. Obtiene la condición
por ficción jurídica, supeditando el reconocimiento del derecho al efectivo nacimiento, aunque ciertamente se
le reconoció en Roma derecho de alimento. Imprescindible para su nacimiento. Vid. Supra. p. 17
10
protege23. Ya MODESTINO en el DIGESTO aclara: …No puede darse por los magistrados del
pueblo romano tutor al que está en el vientre, pero puede dársele curador; porque en el
Edicto se comprendió el nombramiento de curador.24
El concebido no era persona en Roma. No solo por la exigencia del nacimiento; sino
por la falta de correspondencia entre el contenido de la protección de los derechos al
concebido, positivizados en las fuentes romanas, con la concepción de persona en su
referencia práctica como sujeto activo o pasivo de derechos.
El CORPUS IURIS CIVILE se promulga cuando el cristianismo lleva más de dos siglos
como religión oficial del Estado Romano25. ¿Trascendió la religión cristiana en la
posivitización de este derecho? ¿En especial en la concepción de persona?
La conformación del derecho en Roma inclina a una respuesta negativa.26 En los
inicios del Estado romano se apreció una confusión entre las normas jurídicas y las de
carácter religioso; sin embargo la propia organización política derivó en un derecho de
carácter laico que determinó su flexibilidad, ingenio y constante evolución.
Es excluible cualquier posible influencia del cristianismo en la época clásica del
derecho romano; pues sus doctrinas aunque presentes, no tenían el arraigo suficiente en las
clases dominantes. En el período posclásico determinar su influencia se torna difícil en
cuanto los postulados cristianos poseen principios paralelos en la doctrina del Derecho
natural27: Condenar el instituto de la esclavitud resulta reflejo de estas convergencias. La no
supresión de esta institución, base de la economía romana, junto al carácter laico del
derecho romano y la instauración del cristianismo como religión oficial impiden ofrecer
una respuesta definitiva a la cuestión al no poder atribuir al cristianismo o al derecho
natural la concreción de sus máximas en institutos de derecho.
La muerte del Emperador JUSTINIANO en el 565 d.c y la caída del imperio romano
constituyeron un catalizador importante en la transición progresiva por imperativo
económico y social, del estado romano de carácter esclavista a estado regido por relaciones
23
ULPIANO (D. 37. 9. 1) Así como el pretor cuidó de los descendientes que ya habían nacido, no descuidó
tampoco, por la esperanza de que naciera, a los que todavía no habían nacido… ORESTANO cit. Pos.
GAYOSSO Y NAVARRETE, Mercedes: Persona: naturaleza original del concepto en los derechos romano y
náhuatl, Universidad Veracruzana, 1992, p.99.
24
Idem.
25
El emperador CONSTANTINO en el Concilio de Nizea adopta el cristianismo como religión oficial del Estado
en el año 326.
26
En Roma se encontraba el derecho humano (ius) y el divino (fas), pero muy pronto operó la separación de
ambas normas como resultado de la escisión de las funciones político-militar y religiosa en distintas personas.
En los inicios estas funciones se concentraban en el Rex, al ser abolida la monarquía y sustituido el rey por los
cónsules estos mantuvieron la supremacía político y militar, pero fueron atribuidas las funciones religiosas a
un nuevo funcionario: el Rex sacrorum. Especie de rey sin poder civil y jefe del sacerdocio romano.
27
El Derecho Natural es un conjunto de máximas fundamentadas en la equidad, la justicia y el sentido
común, que se impone al legislador mismo y nacen de las exigencias de la naturaleza biológica, racional y
social del hombre." MOTO SALAZAR cit. pos. Alexandra Elízabeth SERRANO DE LA MORA, La importancia de
la observación bioética por el legislador, http://www.monografias.com/trabajos25/observacionbioetica/observacion-bioetica.shtml La noción del derecho natural descansa en la divergencia entre lo ideal y
lo real. Es un derecho superior al que se aspira sea el derecho positivo.
11
feudales de producción como tipo histórico de estado. Fenómeno que trascendió al campo
del derecho, como instrumento consustancial al poder, del que resultó el ocaso gradual de la
vigencia del derecho romano, que vino a renacer en el siglo XI con la Escuela de los
Glosadores, quienes por la vía de interpolaciones y glosas revitalizaron y sistematizaron el
derecho romano para devolverle su vigencia mediante la Gran Glosa de ACURSSIO (12591263). En poco más de medio siglo habían operado profundos cambios en el orden
económico, político y social, pero la religión cristiana se ha fortalecido y se extiende a
todas las facetas de la vida de la Europa Occidental, inclusive al derecho positivo dándole
vida al Derecho Canónico.
¿Bajo los postulados del Derecho Canónico era persona el concebido?
La supresión de la esclavitud28 comporta la consideración jurídica de la igualdad, al
menos formal, de los hombres. La noción de persona, imperativamente, se despoja de los
requisitos de capacidad jurídica inherente a la persona en Roma, para tomar como referente
la solvencia económica, que convertía a unos en señores feudales y a otros en siervos de la
gleba.29
La teoría cristiana en torno al nasciturus tiene como fundamento la existencia
independiente del concebido respecto a los padres, toda vez que al ser portador de un alma
creada por Dios era considerado humano, de manera que desde ese instante debe ser tenido
como posible sujeto de derechos. Desplaza el centro de protección del concebido de la
condición social a su naturaleza humana.
Los textos legales de la época recogen la fusión del derecho romano, canónico y
hasta germano. Así Las Siete Partidas30, Las Leyes de Toro31, y La Novísima
28
La abolición de la esclavitud no es un fenómeno uniforme, sino resultado del desarrollo económico de los
estados. No se puede marcar una fecha como definitoria de la extinción del esclavismo. En este sentido
pudiera señalarse el proceso de descubrimiento y colonización de América por Europa. Ya cuando en Europa
se encuentra extinguida la esclavitud la estructura de dominación que le impone a América es la esclavitud a
partir de 1492.
29
Las relaciones de producción en este período se establecerán entre un señor feudal que goza de plena
capacidad jurídica y cuyo deber es representar en cuestiones legales al campesino de la gleba.
30
Cuerpo normativo redactado en Castilla, durante el reinado de Alfonso X (1252-1284), a objeto de
conseguir una cierta uniformidad jurídica del reino. Su nombre original era Libro de la Leyes y, hacia el siglo
XIV recibió su actual denominación, por las secciones en que se encuentra dividida. Constituye el cuerpo de
derecho de más larga y amplia vigencia en Iberoamérica (siglo XIII a XIX).
http://es.wikipedia.org/wiki/Siete_Partidas.
31
Promulgada en 1505 por la Reina de Castilla. Su objetivo fue recopilar toda la normativa existente y poner
en orden la difícil convivencia entre fueros municipales y nobiliarios y entre éstos y "las Partidas",
solucionando la falta de un texto legal aplicable en muchos litigios y las contradicciones existentes entre
normas tan diversas. Consta de 83 leyes que resolvían múltiples cuestiones, especialmente en materia de
Derecho Civil, que se publicaron por decreto de las Cortes de Toro. http://www.agapea.com/LEYES-DETORO-n169853i.htm En su Ley 13 regula la tutela al concebido, precisa como elementos necesarios para
adquirir la capacidad jurídica que el producto de la concepción naciera vivo, fuera viable, contemplando como
término de viabilidad las 24 horas, bautizado y con figura humana.
12
Recopilación32 recepcionan el principio romano de favorecer al nasciturus siempre que le
resulte favorable bajo la exigencia de que el concebido naciera vivo y que tuviera forma
humana, requerimientos que trascienden del derecho romano; en tanto imponen o desechan,
en atención a la influencia religiosa, los requisitos de término y de bautismo. Supeditan el
reconocimiento de la condición de persona al concebido al cumplimiento de estas
exigencias legislativas: Acuden al recurso romano de la ficción jurídica.
Se ha constatado que la concepción de persona no es inmutable, sino el resultado de
la realidad histórica. Está sujeta a cambios y transformaciones en consonancia con
ideologías, culturas, tradiciones, valores, sistemas políticos, relaciones económicas.
Consecuentemente no pudo estar ajena a uno de los principales hitos históricos que
modificó las estructuras sociales, económicas y políticas del mundo occidental: la
Revolución Francesa33.
Se impuso la transformación y el reconocimiento de los derechos del hombre a la
luz de los postulados de la igualdad, la libertad y la fraternidad bajo el fundamento
ideológico del derecho natural. No se concebía en la mentalidad de la época una disgresión
en la comprensión de los conceptos de hombre y persona: Todo hombre es persona, pues en
su condición de hombre es portador inmanente de Derechos Subjetivos. El término persona
se despoja de su prístina consideración, de su dimensión jurídica de referir un aspecto del
hombre pasa a designar al hombre mismo como ser humano. Se hace coincidir la noción de
hombre como referencia natural y la noción de persona como referencia jurídica34. Hombre
y persona describen la misma realidad objetiva. La condición de persona constituye un
imperativo ético que emana de la naturaleza humana del hombre y no concesión estatal en
atención a requerimientos en el orden político, económico o social.
El derecho positivo debe reconocer la condición de persona como inherente al ser
humano, no es facultad estatal determinar los sujetos de esta condición. En este sentido la
ley natural constituye un límite al legislador, una garantía para el hombre, en cuanto el
derecho positivo no puede, como efectivamente hace, definir a la persona a partir de lo que
quiere defender. La persona, conceptualmente, debe coincidir con el ser humano. Definir y
otorgar la condición de persona en atención a lo que se quiere defender ofrece un concepto
sujeto a fluctuaciones que no corresponden con el ser y la dignidad humana.
3. EL CONCEBIDO: ¿SER HUMANO? ¿PERSONA?
32
La Novísima Recopilación menciona en su Ley Segunda, Título 5, Libro 10, el contenido de la Ley 13 de
Toro.
33
La estructura social de Francia seguía siendo esencialmente aristocrática: conservaba el carácter de su
origen, de la época en que la tierra constituía la única forma de riqueza social y, por tanto, confería a quienes
la poseían al poder sobre de quienes la cultivaban. La revolución se originó por la incapacidad del despotismo
ilustrado para superar las contradicciones existentes, agudizadas por el antiguo régimen. Libera gran
diversidad de fuerzas sociales y deja al descubierto un hervidero de ideas y tendencias, la burguesía accede al
poder y se inicia con la declaración de los derechos del hombre, que se ha llamado el tercer estado.
34
ORESTANO cit. Pos. GAYOSSO Y NAVARRETE, Mercedes: Persona: naturaleza original del concepto en los
derechos romano y náhuatl, Universidad Veracruzana, 1992, p.53.
13
Para resolver esta consideración hay que apelar necesariamente a los criterios
médicos mas avanzados de la actualidad en cuanto desde el mismo momento en que existe
la persona, surge un marco de indisponibilidad de carácter absoluto para los terceros.35
El progreso de la ciencia médica ha generado varias teorías36 respecto al momento
en qué comienza la vida humana. En la actualidad, las distintas corrientes científicas están
contestes en afirmar que desde la concepción existe vida humana, con lo cual el desarrollo
gestacional posterior, el nacimiento con vida, la niñez, adolescencia, adultez y muerte, no
son sino un mismo proceso evolutivo37 de un ser que desde la unión entre los gametos
masculinos y femeninos posee las mismas características genéticas de todo ser humano:
cuarenta y seis cromosomas.
Todas las células del cuerpo humano a excepción de las sexuales, constan de 46
cromosomas. El óvulo y el espermatozoide tienen solamente 23. Al unirse completan su
dotación, se funden en una nueva célula: el cigoto, que tiene un código genético completo
con toda la información necesaria para convertirse en un individuo adulto.
Desde el mismo momento en que el óvulo es fecundado, dentro o fuera del claustro
materno, se inicia una nueva vida, diferente a la del padre y la de la madre, porque se ha
originado un nuevo ser humano, que se irá desarrollando y el cual no llegaría a ser humano
si no lo ha sido desde entonces. Desde ese momento ya se encuentra fijado el programa y
características de lo que será esa persona. Es decir, que en el cigoto resultante de la
fecundación está ya constituida la identidad biológica de un nuevo individuo humano, con
35
CÓRDOBA J. y SÁNCHEZ TORRES J: Fecundación humana asistid a- Aspectos jurídicos emergentes,
Alveroni Ediciones, Córdoba, 2000, p.33.
36
Las distintas teorías se podrían sintetizar: a) Teoría de la iglesia Católica y confesiones afines, la
persona existe desde la concepción dentro o fuera del seno materno, basta la unión de los gametos
masculino y femenino para que se está en presencia de una persona. Ésta es una unidad que reconoce
etapas sucesivas de desarrollo, que se dan desde la concepción hasta la muerte del mismo e irrepetible ser.
Postura que sirve de base a las normas que penalizan el aborto, que regulan la renunciabilidad a la propia
vida como la eutanasia y el suicidio. Vid. CÓRDOBA J. y SÁNCHEZ TORRES J., ob. cit. p. 29.
b) La teoría de la anidación afirma que no se puede hablar de persona al momento de la concepción, pues
la unicidad o individualidad que trae aparejado el concepto de persona, recién se asegura cuando el cigoto o
huevo unida en el útero, unos 14 días desde la concepción, ya que hasta ese momento puede ocurrir el
desdoblamiento dentro del huevo generándose los denominados "gemelos monocigóticos". Vid. GIL
DOMÍNGUEZ, A: ¿De qué hablamos cuando hablamos de aborto?, JA, 20/0311996.
c) La teoría del sistema nervioso central, la persona aparece cuando se inicia el proceso de formación de dicho
sistema, que comienza el día 15 desde la concepción, completándose el desarrollo cerebral a las ocho
semanas. d) La teoría del nacimiento con vida seguida por varios países europeos y latinoamericanos,
considera que el embrión y el nasciturus no son personas, carecen de personalidad hasta que ocurre el
nacimiento con vida.
37
Vid. SÁNCHEZ TORRES, Julio C. y Jorge Eduardo CÓRDOBA: Comienzo de existencia de la persona.
Naturaleza jurídica del embrión. http://www.saludline.com.ar/derechomedico/home/aadm/po_000.html
14
sus características ya bien determinadas. Es por esta razón que el embrión humano ofrece
de por sí una presencia personal, que sólo le queda desarrollarse38.
Para la Ciencia Médica la vida humana comienza con la concepción. El carácter
humano del nasciturus constituye un hecho científicamente probado. Consecuentemente
todo concebido es hombre y por tanto persona. ¿Por qué recurrir en la actualidad al
principio romano pro iam nato habetur quoties de commodis eius agitur para reconocer su
condición de persona? ¿Por qué supeditar su reconocimiento a la condictio legis del
nacimiento con vida? La percepción social, científica y natural de la persona en la
actualidad encuentra plena identidad con el ser humano. Las legislaciones nacionales
desconocen esta realidad al consagrar en los Códigos Civiles39 de inspiración romanofrancés un precepto regulador del citado principio romano40. Desconocen el espíritu del
derecho romano, su flexibilidad, su carácter evolutivo. Rompen la debida unidad entre la
legalidad y la legitimidad en tanto desde la ética y la bioética constituye un imperativo
biológico y social el reconocimiento de la condición de persona para el concebido; aunque
el derecho positivo, formalmente válido por ser elaborado y aplicado por el Estado,
desconozca tal realidad y condicione su reconocimiento al cumplimiento de algún que otro
requerimiento.
El derecho romano trasciende en el rígido concepto del derecho como ordenamiento
vigente, en cuanto constituye una categoría supranacional de la que emanan un conjunto de
instituciones y valores que sobreviven en el tiempo por su capacidad de adaptarse a las
nuevas realidades sociales, por su capacidad de dotar a las codificaciones territoriales de
las soluciones legislativas necesarias ante el desarrollo científico y económico de la
actualidad. Ese espíritu dúctil y evolucionista debe constituir la máxima a seguir por los
legisladores de nuestros tiempos. La visión romana del derecho natural como paradigma,
como conjunto de postulados ideales en búsqueda de la justicia al que aspira converja el
derecho positivo debe marcar el derrotero para el reconocimiento de la condición de
persona al concebido.
¿Por qué si sabemos que el qui in utero est es innegablemente humano no se
considera su condición de nasciturus como un modo de ser más, tal cual se considera la
minoría de edad, la mayoría de edad o la incapacidad de la persona?
38
PEÑARANDA QUINTERO, Héctor Ramón, La manipulación genética en seres humanos: del autocontrol
deontológico a la búsqueda de un orden internacional. http://www.monografias.com/trabajos18/derecho-delfeto/derecho-del-feto.shtm
39
Artículo 29 del Código Civil Español, el artículo 1 del Código Civil Italiano, el artículo 1 del Código Civil
Peruano, el artículo 17 del Código Civil Venezolano, el artículo 41 del Código Civil Panameño, el artículo 93
del Código Civil Colombiano y el artículo 28 del Código Civil Paraguayo.
40
Sin embargo su plasmación positiva resulta necesaria, pues constituye una vía de protección al nasciturus.
De no encontrar plasmación positiva el supramencionado principio romano conduciría a la desprotección
plena de los concebidos, toda vez que en las legislaciones nacionales y operadores del Derecho impera una
visión limitada de la concepción de persona, que impone como requisito el nacimiento para su
reconocimiento.
15
Desconocer la condición de persona del concebido equivale a manipular el término
persona para degradar la condición del nasciturus. Permite refrendar positivamente
posiciones pro-abortistas y el uso inescrupuloso del concebido para favorecer intereses
científicos y económicos, eufemísticamente, en nombre de la propia humanidad que
degrada. Se acude al derecho, como instrumento de los órganos de poder, y se manipula un
concepto que por ser esencialmente humano debe encontrar plena identidad en el orden
deontológico y ontológico. Debe positivizarse en los ordenamientos nacionales y Tratados
Internacionales tal cual se concibe desde el derecho natural.
3.1 UNA REALIDAD INELUDIBLE: LA FECUNDACIÓN EXTRACORPORE
Los avances médicos conllevan al legislador y a la sociedad en general a redescubrir
el contenido conceptual del término concebido, en cuanto las Técnicas de Fecundación
Asistida41, han incorporado una nueva realidad, como es la posibilidad de llevar a cabo la
concepción fuera del seno materno o extracorpore, lográndose el embrión in Vitro. Por
tanto concebido es tanto el resultado de la unión del espermatozoide con el ovocito, dentro
del seno materno, como la concepción realizada mediante la Técnica de Reproducción
Asistida in vitro, donde se logra la fecundación en condiciones de laboratorio. El uso de las
Técnicas de Reproducción asistida o la procreación por vía natura no marcan la diferencia
para reconocer el carácter humano de la concepción en cuanto resulta la unión de gametos
masculinos y femeninos de origen humano.
El reto para el derecho, en este sentido, no se encuentra en el desarrollo de la ciencia
genética, sino en atemperar la legislación ante la realidad de esta circunstancia. La
41
Técnicas de Reproducción Asistida: Conjunto de procedimientos en los cuales el equipo médico colabora
en el encuentro de los gametos masculinos y femeninos, cuando éste no puede producirse naturalmente. Tipos
de Procedimientos: Baja Complejidad: Inseminación artificial: Es la introducción de espermatozoides de
forma no natural en el aparato reproductor femenino. Requiere de una estimulación ovárica con citrato de
clomifeno o gonatrofinas, controlada con ecografías y laboratorio, por un especialista en medicina
reproductiva. La muestra de semen es optimizada con técnicas de capacitación seminal. Habitualmente el
semen preparado es colocado en el consultorio en la cavidad uterina (inseminación intrauterina). La tasa de
embarazo por procedimiento es de un 13 %, y luego de 6 inseminaciones de un 40 %. Alta Complejidad:
FIV-ET: La fertilización in vitro con la transferencia embrionaria posterior, consiste en la unión de los
espermatozoides con los óvulos en el laboratorio. Requiere de una hiperestimulación ovárica controlada, es
decir que necesita la estimulación de la función ovárica mediante un tratamiento hormonal. La aspiración de
los folículos estimulados se realiza en un quirófano con anestesia local. Se obtienen ovocitos que se colocan
con una muestra de semen preparada en una incubadora para su fertilización. La transferencia embrionaria se
realiza en la cavidad uterina luego de 72 horas. La tasa de embarazo de 35 % por procedimiento, y de un 70
% luego de 4 intentos. GIFT: consiste en la colocación de los gametos (ovocitos y espermatozoides) dentro
de la trompa de Falopio. La muestra de ovocitos y del semen se obtiene de manera idéntica al FIV. Requiere
de una cirugía laparoscópica con anestesia general para la introducción intratubaria (dentro de las trompas) de
la muestra de semen y de los ovocitos aspirados. Las tasas de embarazo son similares a la FIV. ICSI: consiste
en la inyección de un espermatozoide dentro de un ovocito realizado en un laboratorio especializado. Los
ovocitos se obtienen de la misma manera que en las técnicas previas. Se utiliza en casos de esterilidad
masculina severa. La muestra de semen es preparada y se utilizan los espermatozoides más aptos. La
fertilización se obtiene en una incubadora y luego se introducen los embriones dentro de la cavidad uterina al
tercer día. Actualmente se pueden transferir los embriones al quinto o sexto día de la fertilización
(denominados blastocitos) con menor tasa de embarazos múltiples y resultados alentadores. “Compromiso
Universal por la dignidad humana" II Congreso Mundial de Bioética, Gijón, España, 2002.
16
existencia de concebidos mediante técnicas de reproducción humana asistida dan al traste
con principios y presunciones de derecho de carácter inveterado y universalmente
admitidos en el orden del derechos individuales, sucesorio, registral y de familia
fundamentalmente42.
4. PROTECCIÓN JURÍDICA DEL CONCEBIDO.
VÉLEZ SARSFIELD, en fecha tan temprana como 1871 determinó, bajo análisis
empírico, que la persona existe desde su concepción en el seno materno 43. Adelanto notable
para la época, cuando la fecundación solo se podía producir dentro del claustro materno, y a
la saga para la actualidad, en cuanto los adelantos científicos médicos determinan la
realidad de la concepción extracorpore.
Sin embargo hay que señalar que esta no es la posición preponderante en la
legislación comparada, donde el reconocimiento de la persona y consecuentemente su
personalidad jurídica se condiciona a un tiempo posterior al de la concepción: al
nacimiento. Condición que en ocasiones resulta insuficiente, pues se precisa del
cumplimiento acumulativo de varios presupuestos como ocurre en la legislación civil
ibérica: Para los efectos civiles, sólo se reputará nacido el feto que tuviere figura humana y
viviere veinticuatro horas enteramente desprendido del seno materno.44
42
La realidad de la fecundación extracorpórea desvirtúa, por solo citar ejemplos, la presunción iure et iure
mater semper certa est, aunque hay que resaltar que la legislación positiva de los ordenamientos nacionales se
muestra reacia a admitir las realidad fáctica de la maternidad subrogada. Cfr. Ley 35/88 de España sobre
Técnicas de Reproducción Humana Asistida. La legislación sueca sobre inseminación artificial tampoco la
admite. Introduce una nueva figura contractual: Contrato de maternidad de Alquiler, al que renombrados
juristas como DÍEZ PICAZO, MARTÍNEZ CALCERRADA, LACRUZ BERDEJO le niegan eficacia en razón de causa
ilícita e ilicitud del objeto por la indisponibilidad de la materia a la que se circunscriben. Una posición
coherente conllevaría a admitir el carácter ilícito de la donación de semen y embriones por estar fuera del
comercio de los hombres, sin embargo se han promulgado leyes que amparan esta realidad: Ley 42 de
Donación y Utilización de Embriones y Fetos Humanos de 1988 de España. Sitúa en contraposición el
derecho a la identidad personal, de rango constitucional en países como España, del concebido mediante
Técnicas de Reproducción Humana Asistida, cuando se realiza por vía heteróloga al no coincidir el padre
biológico con el legal y el carácter anónimo de la donación de esperma, en este sentido la Legislación Sueca
de Inseminación artificial permite el acceso a la identidad del donante del semen al objeto de lograr una
debida integración de la personalidad del niño. Vid. VILA-CORO, María Dolores, Huérfanos Biológicos. El
hombre y la mujer ante la reproducción artificial, Ed. San Pablo, Madrid, 1997.p.84. Introduce criterios de
discriminación para determinar los sujetos que tendrán derecho a acceder a las Técnicas de Reproducción
Humana Asistida: personas unidas en matrimonio, heterosexuales, capacidad económica, requisitos de
edad…Resulta una gran tasa de embarazos múltiples y por ende la procreación de personas a las que se les
niega el derecho a la vida y que reciben el nombre de supernumerarios, a los que se le trata a más que
sujetos, cosas u objetos de los que se discute el titular y régimen de propiedad.
43
Artículo.70.- Desde la concepción en el seno materno comienza la existencia de las personas; y antes de su
nacimiento pueden adquirir algunos derechos, como si ya hubiesen nacido. Esos derechos quedan
irrevocablemente adquiridos si los concebidos en el seno materno nacieren con vida, aunque fuera por
instantes después de estar separados de su madre.
44
Vid. Artículo 30 del Código Civil del Reino de España de 6 de octubre de 1888, decimosexta edición,
Editorial CIVITAS S.A., Madrid, 1993
17
La legislación española actual hereda los requerimientos que trascienden desde el
Derecho Romano por vía del Derecho Histórico Español: figura humana, viabilidad y
requisitos de término. ¿Tienen razón de ser estos requisitos en la actualidad? ¿No está
suficientemente desarrollada la ciencia de la embriología pata determinar desde la
concepción la humanidad del concebido? ¿Qué es ser viable? Generalmente se reduce a un
criterio médico en cuanto a la posibilidad de vida en el tiempo del recién nacido, a un
pronóstico futuro que de ser negativo priva de asistencia médica al niño en momentos en
que está vivo. ¿24 horas para obtener la condición de persona? ¿Por qué no 2 o 4 o 36
horas? ¿Cuál es el fundamento para determinar este requisito?
Estos presupuestos resultan reminiscencias del derecho romano y español histórico,
donde la determinación de la persona era manejada a voluntad estatal en consecuencia con
la estructuración económica y social y la imposibilidad de aseverar la humanidad del
concebido, pero desechable en la actualidad ante los avances científicos y tecnológicos y
las conquistas de los derechos del hombre.
La propia legislación española ofrece un contrasentido en este particular en cuanto
incluye el aborto entre los delitos contra las personas. Desde el derecho positivo español:
¿Es persona el concebido o no?
El Código Civil cubano es partidario de la teoría ecléctica del reconocimiento de la
personalidad jurídica, en cuanto sujeta su reconocimiento al nacimiento, y por ficción
jurídica, se la atribuye al nasciturus siempre que le resulte favorable45.
Paradójicamente la legislación penal cubana desconoce la condición de persona del
concebido, aún otorgada bajo ficción jurídica, en cuanto regula como delito solo el aborto
ilícito; pues parte de la legalidad del aborto por lo que la vida del feto deja de ser bien
tutelado para constituir bien jurídico la vida o la salud de la grávida46.
El Código Civil cubano reconoce persona al concebido para todos los efectos que le
sean favorables y la legislación penal no tutela su vida. ¿Hay algo más favorable para el
concebido que reconocer y tutelar su derecho a vivir?
Han sido varias las construcciones jurídicas que fundamentan el principio que “al
concebido se le tiene por nacido a todos los efectos que le sean favorables”. De la práctica
notarial patria parece seguirse la tesis defendida por ALBADALEJO para quien “el concebido
carece de personalidad y por ello de capacidad”, toda vez que en ningún documento
notarial autorizado por notario público cubano se describe al concebido en la
comparecencia, muy a pesar de deferirle en la parte dispositiva del mismo derechos
45
Artículo 25: El concebido se le tiene por nacido para todos los efectos que le sean favorables a condición
de que nazca vivo. Vid. Código Civil de la República de Cuba, Ley 59, de 16 de julio de 1987, vigente desde
el 12 de abril de 1988, Divulgación del MINJUS, La Habana, 1988.
46
Artículo 267: El, que, fuera de las regulaciones de salud establecidas para el aborto, con autorización de la
grávida, cause el aborto de esta o destruya de cualquier manera el embrión, es sancionado con privación de
libertad de tres meses a un año. Código Penal de la República de Cuba, Colección Jurídica, Divulgación del
MINJUS, La Habana, 1999.
18
subjetivos, aun cuando la redacción del precepto 25 de la normativa civil cubana atribuya
personalidad jurídica al concebido, siempre que le resulte favorable; lo cual supone su
reconocimiento como sujeto de derecho y su plasmación en la comparecencia del
documento notarial, como parte material del instrumento público que concurre por
representación.
El citado autor expresa que su “protección (la del concebido) se realiza no
mediante la creación de una personalidad o de una capacidad condicionada o ficticia; sino
haciendo simplemente que todos los derechos o relaciones, que serán favorables al
concebido, perteneciéndole si ya fuere persona queden en situación de pendencia, pero sin
modificarse su titularidad actual hasta ver si el concebido llega o no a ser persona” 47. Tal
cual ocurre en la Escritura de Aceptación y Adjudicación de Herencia, donde en
cumplimiento de la preceptiva del artículo 535, apartado 2 del cuerpo de derecho civil se
suprimen los efectos suspensivos48 de la partición hereditaria, aun cuando exista un
concebido instituido en Testamento o en una Declaratoria de Herederos, para determinar la
procedencia de la partición y la adjudicación hereditaria, así como la obligación de los
coherederos de “reservar” la porción del heredero por nacer49.
La normativa de derecho sucesorio se decanta no por la actualidad del derecho
hereditario para el concebido, sino que “coloca en situación de pendencia cada uno de los
derechos o masas patrimoniales atribuibles al posible concebido”50. Situación que se
constata también en las Escrituras de Divorcio Notarial, donde los cónyuges concurren al
acto por sí, aun cuando determinen convenciones por las que se difieren derechos para el
hijo concebido no nacido, pues el Decreto Ley No. 154 “Del Divorcio Notarial” en su
artículo 9 ch dispone que la escritura notarial que declare el divorcio contendrá los acuerdos
de los cónyuges sobre la determinación de la cuantía de la pensión que corresponda
conceder a los hijos comunes menores, exigiendo para ello el notario, la presentación de la
Certificación de Nacimiento de los hijos comunes menores51.
Una interpretación limitada del precepto conduciría al criterio de que en sede de
Divorcio Notarial no cabría la adopción de convenciones en torno al nasciturus, sino solo
para los hijos comunes menores. Situación que se salva, tras el carácter supletorio del
47
ALBADALEJO GARCÍA, Manuel, Derecho Civil I, Introducción y Parte General, Volumen primero,
Introducción y Derecho de Persona, Décimo segunda edición, Editorial Bosch, Barcelona, 1991, p.136.
48
Tal como preceptuaba el Código Civil español en el artículo 966, antecesor del actual código civil cubano
de 1987, que comporta un efecto distinto a su homólogo español en sede de partición de herencia ante la
presencia de nasciturus.
49
Artículo 535.2 del Código Civil cubano: Si existen herederos concebidos pero aún no nacidos, los demás
herederos, al realizar la partición del caudal hereditario, están obligados a reservar la porción del heredero por
nacer. Vid. Código Civil de la República de Cuba, Ley 59, de 16 de julio de 1987, vigente desde el 12 de abril
de 1988, Divulgación del MINJUS, La Habana, 1988.
50
Vid. DE CASTRO, Federico, cit. pos. CASTÁN TOBEÑAS, Derecho Civil Español. Común y Foral, Tomo I.
(Introducción y Parte General), Volumen Segundo, Novena Edición (revisada y puesta al día), Instituto
Editorial Reus, Madrid, 1955, p. 112
51
ARTÍCULO 5.- Para la tramitación del divorcio, los cónyuges o sus representantes en su caso, aportarán
las certificaciones del matrimonio y del nacimiento de los hijos comunes menores, a fin de acreditar dichos
particulares. Vid. Resolución Nº 182/1994 de 10 de noviembre del Ministro de Justicia, Reglamento del
Decreto-Ley 154/94 Del Divorcio Notarial.
19
Código Civil cubano, mediante el Dictamen 4/1995 de 18 de mayo, sobre la procedencia
de la adopción en una escritura pública de Divorcio notarial de las convenciones que
estimen los comparecientes sobre un hijo concebido aun no nacido de la Dirección de
Registros y Notarías del Ministerio de Justicia. Sin embargo el precitado dictamen nada
refiere en torno como acreditar la existencia del concebido, aunque por vía análoga podría
documentarse, tal y como se realiza para la determinación de la paternidad del hijo futuro52
en Escritura matrimonial; exigiendo Certificado médico de Gravidez; aunque no constituye
válida solución en sede de concebido mediante Técnicas de Fecundación Asistida in Vitro.
Reto que se impone a la Ciencia Notarial y Registral ante su inminente realidad y que
apunta hacia la necesidad de reformar los principios en los que se sustenta el derecho de
familia y de herencia fundamentalmente.
El mencionado dictamen 5 refiere, sin cortapisas, la necesidad de realizar la
advertencia legal: de que tales convenciones regirán siempre que el concebido nazca
vivo53. Una vez más precisa el carácter claudicante de los derechos conferidos al nasciturus,
sometidos al cumplimiento irrestricto de la condictio legal del nacimiento con vida.
Ciertamente esta construcción jurídica de ALBADALEJO se aviene perfectamente si
tomamos en cuenta que la protección civil al concebido se asocia esencialmente a posibles
o eventuales derechos sucesorios y/o donaciones de las que resultare favorecidos: Derechos
de carácter patrimonial fundamentalmente. Sin embargo ¿Por qué garantizar la adquisición
o tutela jurídica para la adquisición de bienes de carácter patrimonial si legalmente
desprotegemos su existencia como ser humano? Inclusive, ¿Por qué someter la eficacia del
derecho de alimento, deferido mediante la Escritura de Divorcio, al nasciturus a la
condición legal del nacimiento con vida, cuando el concebido precisa para su nacimiento la
actualidad del derecho de alimentos?
Máxime si el Corpus Iuris Civile, obra del emperador JUSTINIANO, fuente directa del
sistema de derecho romano francés, al que se adscribe la nación cubana, en el Digesto, libro
37, título 9, fragmento 5 reconoce, en opinión del notable jurisconsulto GAYO la prioridad
del alimento para el concebido:
“El curador (curator ventris) del que está en el vientre, debe fijar los alimentos
para la mujer, y no hace al caso que tenga dote con la que ella puede sustentarse, porque
52
ARTÍCULO 62. La mujer cuyo matrimonio se haya extinguido y se disponga a formalizar uno nuevo antes
de transcurrir 300 días de dicha extinción, deberá acreditar con certificación médica, expedida por una unidad
del Sistema Nacional de Salud, si se halla o no en estado de gestación, a los efectos de la determinación de la
paternidad del hijo futuro.
Independientemente de que la certificación sea positiva o negativa, se continuarán los trámites para la
formalización del matrimonio. Vid. Ley # 51 de 1987. Ley del Registro del Estado Civil.
53
Apartado CUARTO: Estimamos correcta la actuación de la notaria al establecer en la escritura de divorcio,
las convenciones de los cónyuges referidos al concebido no nacido; así como la advertencia de que tales
convenciones regirán siempre que el concebido nazca vivo; por lo que a través de este Dictamen
orientamos a todos los notarios del país actuar conforme a lo que en él se establece cuando se presente un
caso similar al que nos ocupa, siempre que los padres así lo acuerden. Vid. Dictamen 4/1995 de 18 de mayo,
sobre la procedencia de la adopción en una escritura pública de Divorcio notarial de las convenciones que
estimen los comparecientes sobre un hijo concebido aun no nacido.
20
se considera que los que en este caso se prestan, se prestan al mismo que está en el
útero(qui in utero est)”.
De hecho las Siete Partidas, inspirada en el Derecho Romano y de recepción en
América, aun cuando su finalidad fue poner en orden el caos legislativo de los reinos de
España, plasmó el principio romano del commodum, para garantizar la actualidad de
alimentos al nasciturus, desde su imprescindibilidad para el nacimiento y la salud del
concebido.
…E esto mismo, dezimos, que deue ser guardado, quando alguna muger finca
preñada de su marido, que sino e demandada al judador, en nome de aquella criatura que
tiene en el vientre, que le entreguen de los bienes que fueron de su marido; elos tenedores
dellos dizen, que no fue su muger legitima, o que non fincara preñada del, deue ser
apoderada, por juicio, de aquellos bienes que demanda en nome de aquella criatura, de
que es preñada, e puede biuir, e mantenerse en ellos54.
Estos cuestionamientos, los antecedentes legislativos romano y español y la propia
redacción del precepto 25 del Código Civil conllevan a pensar que la teoría más acertada
para fundamentar la tutela del nasciturus es la de PÉREZ GONZÁLEZ y ALGUER, citados por
CASTÁN55, para quienes los efectos jurídicos favorables al concebido habrían de producirse
inmediatamente, resolviéndose a posteriori de no acaecer su nacimiento conforme a la
ley56.
Esta teoría implica dotar a la concepción de eficacia, y por ende, determinar la
actualidad de los derechos deferidos al nasciturus. Reconocerle como persona y por ende
personalidad jurídica, y consecuentemente la posibilidad de ser sujeto de derecho.
Constituye una posición más consecuente, aunque insuficiente ante la realidad
apuntada de la condición de persona del concebido en atención a su dignidad humana. Sin
embargo no podemos desconocer, por más que pese, que el derecho positivo y el derecho
natural en muchas ocasiones no convergen, ni siquiera van de la mano y en esta situación
el primero se impone como instrumento estatal.
54
Siete Partidas, Partida III, Titulo. XXII, Ley VII, Cit. Pos. GAYOSSO Y NAVARRETE, Mercedes: Persona:
naturaleza original del concepto en los derechos romano y náhuatl, Universidad Veracruzana, 1992, p.62.
55
GALLARDO PÉREZ, Leonardo y Belkis C. NÚÑEZ: Temas de Derecho de Familia, Una visión reflexiva
acerca del derecho de alimentos a favor del concebido, Editorial Félix Varela, 2001, p.97.
56
La ley cubana, particularmente, y las legislación comparada cuentan con los recursos legislativos en el
orden sustantivo y procesal para resolver la cuestión de no acaecer el nacimiento con vida del concebido
como condictio legis, de realizarse la interpretación del principio romano “al concebido se le tiene por nacido
a todos los efectos que le sean favorables”, a tenor de la tesis defendida por PÉREZ GONZÁLEZ y ALGUER,
toda vez que regula el instituto del enriquecimiento indebido en la parte general de Código Civil cubano,
artículo 100 al 103. Al disiparse los derechos del concebido por no cumplirse la condición legal a la que
estaba sujeta, operaría una atribución patrimonial injustificada y podría ejercitarse una acción de repetición en
razón del apartado 2 del precepto 101 del Código Civil.
21
De reconocer la condición de persona al concebido, ya por ficción jurídica, ya por
su naturaleza humana: ¿Cómo concurre el concebido al acto notarial? Evidente resulta la
imposibilidad del nasciturus de comparecer al documento público por sí mismo:
Sencillamente porque aún reconociéndolo persona, no posee la capacidad de obrar
necesaria para regir sus propios actos.
La parte material de un instrumento público es aquella persona natural o jurídica,
que soporta las repercusiones en el ámbito patrimonial o extrapatrimonial del acto notarial
y que concurre al documento notarial, por sí, donde coincide con el compareciente, o por
representación57; supuesto donde difiere de este.
El notario, al verificarse la comparecencia en interés ajeno, además de describir las
circunstancias personales de los comparecientes, debe reseñar el nombre, apellidos y demás
generales de la persona en cuya representación se comparece58; así como expresar el
concepto en que aquellos intervienen en el otorgamiento, a fin de definir la relación entre el
compareciente, sujeto del instrumento público, y la parte material del acto contenido en
documento notarial.
La formalidad notarial que exige la reseña de las generales del representado en la
comparecencia, supone la necesaria existencia física de la parte material del instrumento
público notarial, en cuanto precisa de la determinación del sujeto y no de su posible
determinación futura. Eleva una interrogante: ¿Puede el concebido ser parte material de un
documento notarial?
La Ley de las Notarias Estatales solo admite dos supuestos de comparecencia: por sí
y por representación. Descartada por imposibilidad notoria la primera, habría forzosamente
que colegir que el concebido, como parte material se encuentra representado en el acto por
su representante legal.
Sin embargo el instituto de la representación legal, derivada de la patria potestad, se
encuentra ligada a la filiación. Tiene su origen en la Ley59 para que los padres actúen en
nombre e interés de sus menores hijos, partiendo del presupuesto de que estos no son
capaces para la realización de actos jurídicos.
57
La representación como institución jurídica, puede ser legal o voluntaria. En el caso que nos ocupa, siempre
que se haga referencia a esta institución se hace tomando como consideración la representación legal.
58
ARTÍCULO 64.- La parte de la escritura correspondiente a la comparecencia contendrá:
a)
la identificación de los comparecientes;
b)
concepto, carácter o forma en que intervienen; y
c)
el juicio de identidad y capacidad que hace el Notario de aquellos.
Vid. Resolución Nº 70/1992 de 9 de Junio, Reglamento de da Ley de las Notarias Estatales.
59
Vid. ARTÍCULO 85.- La patria potestad comprende los siguientes derechos y deberes de los padres:
5) representar a sus hijos en todos los actos y negocios jurídicos en que tengan interés; completar su
personalidad en aquellos para los que se requiera la plena capacidad de obrar; ejercitar oportuna y
debidamente las acciones que en derecho correspondan a fin de defender sus intereses y bienes. Ley Nº
1289/1975 de 14 de febrero, Código de Familia de la República de Cuba
22
La relación jurídica que da origen a la representación surge con el nacimiento, como
acontecimiento natural del cual se derivan efectos jurídicos y que constituye un estadío del
proceso evolutivo del nasciturus al cual éste no ha trascendido. En sus características el
instituto de la Representación Legal no responde a la figura del concebido. Solo ampliando
por ficción legal los límites precisos de su ámbito de actuación: nacimiento y mayoría de
edad de los hijos, podría ser analizado como un instituto jurídico válido para la custodia de
la persona y patrimonio del concebido. Esta consideración impide al nasciturus ser parte
material de un instrumento público aun cuando se le reconozca capacidad jurídica, toda vez
que impide formalmente que los padres concurran a un documento notarial por sus hijos al
ser la representación la única vía habilitada por la ley notarial. ¿Qué hacer?
Una vez más el Derecho Romano, aparentemente distante y estático se
muestra en esencia revitalizador al brindar solución legislativa a la problemática actual. Ya
ULPIANO, en el Digesto, explica en el primer fragmento, título 9 del Libro 37 que:” Así
como el pretor cuidó de los descendientes que ya habían nacido, no descuidó tampoco, por
la esperanza de que naciera, a los que todavía no habían nacido…”.
¿Por qué no rescatar al cura ventris romano? El desarrollo científico de la actualidad
amerita rescatar las soluciones legislativas que esos grandes del derecho legaron a la
posteridad. Nos declararon sus herederos, no seamos temerosos en adir y adquirir tal
condición.
5. A MODO DE CONCLUSIÓN
PRIMERA: El término persona, desde su surgimiento, fue un concepto de referencia jurídica
al situar el basamento económico como contenido de la dimensión jurídica de la persona.
 Para el Derecho Romano Clásico persona es el individuo de la especie humana
que reúna los requisitos físicos asociados a la condición de hombre y los
requerimientos concernientes a los status del ius civile.
 La protección al concebido, en el período clásico del derecho romano, se atribuye
en atención a la institución matrimonial como referente para determinar el sujeto
de tal protección.
 La condición de persona en la etapa post-clásica continúa supeditada al
reconocimiento estatal, pero en razón de la generalización del status civitatis a
todos los hombres libres se reconoce la condición de persona en atención a la
condición social, al estado de libertad, pues ostentar tal status, implica poseer el
estado de ciudadanía.
 El cambio de concepción de la persona en Roma, bajo el derecho justinianeo,
conllevó una extensión en la protección jurídica a los concebidos fuera de
legítimo matrimonio de condición libre; pero no implica su reconocimiento como
sujeto de derechos.
23
 La supresión de la esclavitud y el advenimiento del estado feudal implica la
consideración jurídica de la igualdad, al menos formal, de los hombres. La noción
de persona se despoja de los requisitos de capacidad jurídica inherente a la
persona en Roma, para tomar como referente la solvencia económica
 El Derecho Histórico Español recepciona al recurso romano de la ficción jurídica
de beneficiar al nasciturus siempre que le resulte favorable bajo la exigencia de
que el concebido naciera vivo y que tuviera forma humana, requerimientos que
trascienden del derecho romano; en tanto imponen o desechan, en atención a la
influencia religiosa, los requisitos de término y de bautismo.
 Bajo los postulados de la igualdad, la libertad y la fraternidad y el fundamento
ideológico del derecho natural enarboladas por la Revolución Francesa, se impuso
la transformación y el reconocimiento de los derechos del hombre:
SEGUNDA: La condición de persona constituye un imperativo ético que emana de la
naturaleza humana del hombre y no concesión estatal en atención a requerimientos en el
orden político, económico o social: Todo hombre es persona.
TERCERA: Para la Ciencia Médica la vida humana comienza con la concepción. El carácter
humano del nasciturus constituye un hecho científicamente probado. Consecuentemente
todo concebido es hombre y por tanto persona
CUARTA: Las legislaciones nacionales al consagrar en los Códigos Civiles de
romano-francés un precepto regulador del principio romano del conmodum
debida unidad entre la legalidad y la legitimidad en tanto desde la ética y
constituye un imperativo biológico y social el reconocimiento de la condición
para el concebido.
inspiración
rompen la
la bioética
de persona
QUINTA: La visión romana del derecho natural como paradigma al que aspira confluya el
derecho positivo debe marcar el derrotero a seguir por los legisladores en la actualidad en
sede de reconocimiento de la condición de persona al concebido.
SEXTA: Desconocer la condición de persona del concebido equivale a manipular el término
persona para degradar la condición del nasciturus en nombre de la propia humanidad que
degrada. Se acude al derecho y se manipula un concepto que por ser esencialmente humano
debe encontrar plena identidad en el orden deontológico y ontológico.
SÉPTIMA: El uso de las Técnicas de Reproducción Humana Asistida o la procreación por
vía natura no marcan la diferencia para reconocer el carácter humano de la concepción y
consecuentemente su condición de persona.
OCTAVA: Supeditar el reconocimiento de la condición de persona del nasciturus al
cumplimiento de diversos presupuestos constituyen reminiscencias del derecho romano y
español histórico, donde la determinación de la persona era manejada a voluntad estatal en
24
consecuencia con la estructuración económica y social y por la imposibilidad de aseverar la
humanidad del concebido, pero desechable en la actualidad ante los avances científicos y
tecnológicos y las conquistas de los derechos del hombre.
NOVENA: La teoría más acertada para fundamentar la tutela del nasciturus es la de
PÉREZ GONZÁLEZ y ALGUER, para quienes los efectos jurídicos favorables al concebido han
de producirse inmediatamente, resolviéndose a posteriori de no acaecer su nacimiento
conforme a la ley. Dotar a la concepción de eficacia, y por ende, determinar la actualidad
de los derechos deferidos al nasciturus permite el reconocimiento de derechos al
concebido en el orden patrimonial como extrapatrimonial.
DÉCIMA: Que la legislación cubana civil, y en especial la de derecho de familia,
recepcione la institución del cura ventris romano.
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27