MALA PRAXIS MÉDICA: Responsabilidad objetiva del establecimiento hospitalario – El deber de seguridad – Deficiencias de la infraestructura hospitalaria – Incapacidad parcial y permanente de la víctima menor de edad – Montos indemnizatorios. INTRODUCCIÓN: El Magistrado titular del Juzgado de Primera Instancia, dictó sentencia en estos actuados, rechazando la demanda de daños y perjuicios promovida por los actores actuando por derecho propio y en representación de su hija menor de edad contra Hospital Interzonal Dr. Pedro Fiorito y Pablo Siffredi, con costas. Sólo la actora apeló el decisorio. Se agravia la nombrada, expresando sustancialmente que habiendo sido sometido el bebé a un procedimiento de oxigenoterapia sin monitoreo por falta de aparatología, el nosocomio, sus representantes y subalternos debieron derivarlo a otro centro asistencial de alta complejidad, para evitar el daño irreversible causado por el exceso de concentración de oxígeno en la sangre. Según consta en el expediente, no existiendo al respecto controversia entre las partes, la menor Sabrina Alejandra Argañaraz, nació en su domicilio el 3 de abril de 1987 a las 22:30 horas siendo asistido el parto por su abuela. A las 23 hs. son trasladadas madre e hija al Hospital Fiorito, ingresando esta última a la sala de perinatología con signos de injuria por frío y dificultad respiratoria, siendo su peso de 1,530 kgs., dato que surge nítido de la historia clínica del referido nosocomio. Se indicó diversa medicación y su permanencia en incubadora con oxígeno, cuyo suministro se suspendió el 5 de abril, restableciéndose el 7 de abril para ser retirado al día siguiente. El 26 de abril pasa de incubadora a cuna siendo otorgada su alta el 8 de mayo con un peso de 1,950 kg.- Al cuarto mes de edad se detectan problemas visuales que concluyen en el diagnóstico de retinopatia del prematuro grado IV con pérdida de visión en ambos ojos. Aprecia el perito médico neonatólogo interviniente en autos, que el parto de un recién nacido prematuro en su domicilio, no asistido por persona técnicamente habilitada, es un factor de muy alto riesgo en cuanto a morbilidad (posibilidad de múltiples enfermedades o complicaciones) e incluso mortalidad. Continúa diciendo que la injuria por frío es un evento muy frecuente en los partos que ocurren fuera del ámbito hospitalario, y que desencadena una serie de circunstancias, entre ellas la acidosis metabólica que ocasiona un consumo rápido de sufactante pulmonar con aparición de dificultad respiratoria, por enfermedad de membrana hialina, que puede llevar a la muerte y que motiva la utilización inmediata de oxígeno. Afirma además que el parto en domicilio se considera una situación que puede, por la utilización de elementos no estériles, ocasionar una infección generalizada en el recién nacido y más si éste es prematuro, porque esta condición implica una mayor vulnerabilidad a las infecciones por inmadurez de los sistemas defensivos. Expresa a su vez que todas estas situaciones fueron tratadas al ingreso al hospital; se utilizó incubadora (buscando el equilibrio térmico de la recién nacida), antibióticos (tratamiento de la probable infección), sueros (para mantener una volemia adecuada) y oxígeno, cuya utilización se postula como la causa de la secuela presentada por la actora. Advierte en cuanto a ello el experto, que el uso del oxígeno fue indicación precisa por la dificultad respiratoria presentada por la recién nacida y que lo realmente importante no es la concentración del mismo en el habitáculo de una incubadora sino la tensión o concentración en la sangre de quien está sometido a tratamiento con oxígeno, para lo cual se requiere un monitoreo continuo con aparatología ad-hoc e independiente de la incubadora como el monitor transcutáneo de oxígeno o el oxímetro de pulso que a la fecha de la internación y tratamiento de la actora no son referidos en el inventario del servicio de neonatología del Hospital Pedro Fiorito (inf. per. de fs.427/431 y fs. 319/359). Dice también que los factores de riesgo de la retinopatía del prematuro son la inmadurez vascular retinal, la hiperoxia (exceso de oxígeno) y posiblemente la inestabilidad respiratoria y circulatoria, por lo que la administración de oxígeno requiere siempre una monitorización continua de su concentración en sangre. El servicio de neonatología del Hospital Fiorito carecía, al momento de la internación de la menor, de los elementos tecnológicos adecuados para la monitorización continua de la administración de oxígeno y su concentración en sangre arterial, extremo que no sólo surge de los referidos informes periciales, sino también del reconocimiento de la propia accionada expresado en sus escritos de contestación de demanda y de agravios. Por lo demás el informe del nosocomio obrante a fs. 276 ter, expresa que la sala de neonatología del mismo no contaba a la fecha de estar internada la menor, con oxímetros y catéteres de lectura continua de los valores Fi 02 y Pa 02, ni tenía forma de valorar la concentración de oxígeno en el aire inspirado dentro de la incubadora. Sentado ello se observa que mediante el oficio de fs.303, las autoridades del Hospital de Niños Ricardo Gutiérrez manifiestan que los niveles elevados de oxígeno en sangre son uno de los motivos por los cuales los delicados e incompletos vasos retinianos se obliteran, por lo que la utilización de oxígeno requiere de un control cuidadoso y continuo. A su vez los Dres. Badía, lavin, Borrone, Iribarren, De Gregori y Balsa, en "Metodología para el estudio, seguimiento y tratamiento de la retinopatía del prematuro", afirman que esta dolencia afecta en su mayoría a prematuros de bajo peso para su edad gestacional y que han recibido oxigenoterapia y que se sabe que el aumento de la PO2 en sangre y la inmadurez de los vasos fetinales, son los elementos determinantes en la iniciación de la enfermedad, observándose que en el presente caso según la tabla elaborada, la incidencia del peso del bebé al nacer no parece determinante en la producción del mal (fs.321/324). Cabe destacar por último lo informado por el Colegio de Médicos de la Provincia de Buenos Aires, dejando constancia que actualmente se sabe que el porcentaje de saturación de oxígeno de la hemoglobina medido con oxímetro de pulso, debe mantenerse dentro de un rango de 87% a 96% durante el tiempo que el niño respira oxígeno suplementario y que en abril de 1987 en el Hospital Fiorito se carecía de equipos de gases en sangre para establecer el equilibrio ácido-base así como de ecógrafo y tomógrafo computado. Expresó que con dichas limitaciones el acto médico particular puede evaluarse de adecuado y conforme, mientras que la incidencia de eventuales carencias infraestructurales y de recursos técnicos sobre el acto médico individual es directa, concreta y fundamental. Esta Sala considera que de acuerdo a lo expuesto, si bien no existe seguridad absoluta de cuál fue la causa de la retinopatía del prematuro que provocó la ceguera total de la menor, la falta de aparatología adecuada en el nosocomio sin que se haya demostrado que el estado de la técnica impedía para entonces exigirla, es elemento de juicio suficiente para tener por acreditado en este caso, la relación causal adecuada entre la omisión descripta y el daño (arts.163 inc. 5, 384, 474 y concds. Del C.P.C.C.). Así debe entenderse, ya que para establecer la causa de un daño es necesario hacer un juicio de probabilidad determinando que aquél se halla en conexión causal adecuada con la acción u omisión de que se trate, bastando que de acuerdo a la experiencia reconocida como normal y ordinaria, pueda inferirse mediante un proceso lógico de atribuibilidad, que un consecuente ha sido generado por determinado antecedente (arts.901 del Cód. Civ.; Weingarten Celia y Ghersi Carlos A., "Responsabilidad Médica : La Doctrina en Casación de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires,", J.A. 1993-IV pág. 68). Lo dicho deja anticipado que es responsable en el particular la Municipalidad de Esteban Echeverría, por omisión directamente atribuible al referido nosocomio, dependiente de la Comuna (art. 43 del Cód. Civl; Mosset Iturraspe Jorge, "Responsabilidad civil del médico", pág. 115). Su relación con la damnificada es de índole contractual, derivada del requerimiento por el paciente del servicio médico (doctr.arts.1137, 1143, 1145, 1168, 1197, 1198 párr. 1 y concds. Del Cód.Civ; Salvat – Acuña Anzorena, "Tratado de Derecho Civil Argentino", t.IV págs. 312 y sgtes.; Alterini, "Obligaciones de resultado y de medios" en Enciclopedia Jurídica Omeba, t.II, pág. 491 n° 1862; Bueres, "Responsabilidad Civil de los Médicos", pág. 42 n° 4 letra B; Mosset Iturraspe, ob.cit., pág. 97 n° 3 ; Cám. Nac. Civ. Sala A, E.D. 74-563; Sala B, J.A. 1965-III-67; Sala C, L.L. 116-124; Sala D, E.D. 43-337; esta Sala reg. Sent. N° 4369/90, entre otras). La responsabilidad es directa, nacida en la obligación tácita de seguridad que funciona con carácter de accesoria respecto a la principal consistente en prestar asistencia por medio de los facultativos del cuerpo médico ( arts.504 del Cód. Civ.; Acuña Anzorena, "Estudios de Responsabilidad Civil", p. 205). Al hallarse comprometido el derecho a la salud, de raigambre constitucional, la carencia de medios y elementos no puede constituir una eximente de la responsabilidad del hospital en la que fue atendida la menor (preámb., doctr. aRts.31, 42 y concds. De la Const.Nac.; Cám. Nac. Civ., Sala H; "Gonzalez c/Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires", rev. J.A. del 29.11.00). En esta orientación, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido que quien contrae la obligación de prestar un servicio lo debe realizar en condiciones adecuadas para llenar el fin para el que ha sido establecido, siendo responsable de los perjuicios que causare su incumplimiento o irregular ejecución, aún en el supuesto de tratarse de prestaciones de naturaleza médico asistencial (Fallos 185:2). El adecuado funcionamiento del sistema médico asistencial no se cumple tan sólo con la yuxtaposición de agentes y medios, con su presencia pasiva o su uso meramente potencial, sino que resulta imprescindible, además, que todos ellos se articulen activamente en cada momento y con relación a cada paciente. Ello es así, porque cada individuo que requiere atención médica pone en acción todo el sistema y un acto fallido en cualquiera de sus partes, sea en la medida que pudiere incidir en el restablecimiento del paciente, demorándolo, frustrándolo definitivamente o tornándolo más difícil, más riesgoso o más doloroso, necesariamente ha de comprometer la responsabilidad de quien tiene a su cargo la dirección del sistema y su contralor (Fallos 317:1921). En suma, la responsabilidad que se analiza no desaparece aún cuando se invoquen dificultades presupuestarias. El Estado, responsable de la prestación del servicio de salud, ha de responder frente a la víctima indemnizándola íntegramente, más allá de las discrepancias existentes acerca del encuadre jurídico apropiado para el caso. (Marienhoff, "Tratado de Derecho Administrativo", t. IV pág. 654 y sigts.; "Responsabilidad extracontractual del Estado derivada de su actividad pública", E.D. 157759 "Responsabilidad extracontractual del Estado por las consecuencias de su actividad lícita" L.L. 1993-E-912, fallo cit. De Cám. Nac. Civ., Sala H). Estamos entonces ante una responsabilidad de carácter objetivo, lo que implica que para eximirse de su obligación de reparar al paciente, la entidad prestadora del servicio, en el caso el Estado Provincial, tendría que haber acreditado una causa ajena, es decir, la culpa de la víctima, la de un tercero por el que no deba responder o el caso fortuito o la fuerza mayor. Este extremo no ha acaecido en la especie (art. 375 del C.P.C.C.). La conclusión a la que se arribara, no implica necesariamente la atribución de culpa del profesional médico a cargo de la situación, dado que en casos como el presente en los que surge una urgencia extrema, la alternativa elegida por el galeno de atender a la recién nacida en el hospital demandado, aún con las referidas carencias, no parece una decisión suficientemente desafortunada como para atribuirle algún grado de culpabilidad al médico, dado que su traslado a otro nosocomio en esas condiciones, podría haber ocasionado mayor daño a la criatura. Se ha decidido en este sentido, rechazando la acción de daños promovida contra el profesional, por haber entendido que no se había probado su culpabilidad y condenando en cambio al establecimiento hospitalario respectivo en virtud de la obligación tácita de seguridad, en un reciente fallo de la Cámara Nacional Civil, Sala C, con voto en primer término del Dr. Alterini (diario de J.A. n° 6240 del 4.4.2001). Del mismo modo en su voto de adhesión el Dr. Galmarini citó un pronunciamiento similar dictado por la Sala H de la mencionada Cámara dictado el 2.7.1997 en autos "Gonzalez Juan C. C/Corporación Médica del Sur y otro", como así también la doctrina de Roberto A. Vazquez Ferreyra expuesta en su obra titulada "Daños y perjuicios en el ejercicio de la medicina", págs. 63/64. Las precedentes conclusiones reflejan, contrariamente a lo apreciado por el a quo, la existencia de nexo de causalidad entre las deficiencias de la infraestructura hospitalaria y el daño padecido por la menor, sin que ello implique que mediara negligencia por parte del personal médico del nosocomio. Cabe atribuir en definitiva la indicada relevancia, a la falta de monitor transcutáneo de oxígeno y oxímetro de pulso en el hospital demandado, a la época de lo acaecido. Ingresando al capítulo resarcitorio resulta apropiado recordar que la incapacidad física debe ser reparada integralmente valorando no sólo el deterioro ocasionado para la realización de determinados trabajos, sino también las genéricas posibilidades futuras en función de pautas razonables. Por ello el resarcimiento es procedente aún cuando la víctima no tuviere profesión u ocupación (conf. Cám. Nac. Civ., Sala B., L.L. t.91 pág. 679) ya que la circunstancia de que no experimente disminución de sus ingresos, no significa que no haya sufrido una merma de sus aptitudes y un deterioro integral de su personalidad en el orden social y en la vida de relación (doctr. Art. 1086 y concds. Del Cód. Civ., Cám. Nac. Esp. Civ. Y Com. Sala IV, E.D: t. 85 pág.775). La determinación del monto indemnizatorio se encuentra librada a la prudente apreciación judicial atendiendo a las circunstancias particulares del damnificado que se desprendan de la causa, entre otras, la naturaleza de las lesiones sufridas, edad de la afectada, salud, sexo, estado civil, familiares a cargo, etc. (conf. Cám. Nac. Civ., Sala A, L.L. 1976-A-1391; Sala C, L.L. 1976-C-424). Siendo así y ponderando especialmente en el caso el grado de incapacidad de la víctima en base a las descripciones periciales, su absoluta imposibilidad visual y su condición de recién nacida al producirse la minusvalía, es razonable justipreciar este perjuicio en la suma de $ 150.000 (ver fs.439; arts. 519 y 520 del Cód. Civ., 165 y 474 del C.P.C.C.). Sabido es que la cuantificación del daño moral queda sujeta, más que cualquier otro concepto, al prudente arbitrio judicial, dependiendo del hecho generador, así como de las particulares situaciones que en cada supuesto se verifican (S.C.B.A., causa Ac. 42.303 del 3.4.90). Tratándose de un perjuicio que, por su propia naturaleza, no resulta mensurable, tampoco es factible establecer por equivalente su valuación dineraria, desde que, en definitiva supone conmutar lo inconmutable. Se debe recurrir entonces a pautas relativas según un criterio de razonabilidad, que intente acercar equitativamente la tasación a la realidad del perjuicio. Y en esta misma dirección, siendo que el daño moral es una alteración profundamente subjetiva e inescrutable, la apreciación por el juez para fijar en dinero su compensación debe ser necesariamente objetiva y abstracta. Para ello debe tomar en consideración cuál pudo ser hipotéticamente el estado de ánimo de una persona común, colocada en las mismas condiciones en que se halló la damnificada (ver en dicho sentido: Bustamente Alsina Jorge, "Equitativa valuación del daño no mensurable", en La Ley, 1993-A-347 y ss.). Lo que se procura en definitiva, es alcanzar un objetivo justo dentro de una seguridad mínima, que no priorice la situación del dañador, ni automatice la indemnización desentendiéndose de las particularidades de cada suceso. En consecuencia la indemnización a cobrar por Sabrina Alejandra Argañaraz, que al ser menor de edad deberá depositarse en autos, ascenderá a la suma de $ 200.000, devengando intereses desde el día 3 de abril de 1987 hasta el 31 de marzo de 1991 a la tasa del 6% anual y de ahí en más hasta su efectivización, a la que paga el Banco de la Provincia de Buenos Aires, en sus depósitos a treinta días vigente en los distintos períodos de aplicación (arts. 622, del Cód. Civ., conf. S.C.B.A., Ac. 43.858 del 21.5.91). Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Lomas de Zamora, Sala II, 17 de abril de 2001, "Argañaraz, O. C/ Hospital Interzonal Fiorito s/daños y perjuicios", causa n° 24.672.