Manual de Derecho Penal

EXORDIO
Una sombra grata y de alta valía, notaba yo que seguía mis pasos por
las ciudades colombianas en donde había un Congreso Penal o un
encuentro cientista de Criminología o la formación de un Colegio de
Penalistas. Después ubiqué su presencia, con oportunidad igual en algún
otro país y vino la sorpresa: se trataba de un joven brillante, dedicado en
Guayaquil, justamente, a los quehaceres penales y criminológicos, bajo la
sabia dirección de Jorge Zavala Baquerizo.
Se trataba del doctor Alfonso Zambrano Pasquel quien seguramente
por esas raras barreras que levanta la edad no había querido identificarse
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Efraín Torres Chávez
ante quien después de la presentación, se honró con su amistad desde ese
momento.
Bajo el modesto epígrafe de "Manual de Derecho Penal" el joven
profesor de la Universidad Católica de Guayaquil, ha entrado con paso
firme a las nuevas corrientes doctrinarias que hablan del moderno
concepto finalista de la acción, de la nueva concepción de la tipología, del
verdadero alcance del dolo y la culpa y de todo lo que fue hasta ayer la
estructura inamovible de la mente penal del mundo.
Desde Luego, todo se repite: nosotros creíamos en la juventud, que la
ciencia de la época significaba un pon-plus-ultra y que después vendría
solamente el cataclismo final. La verdad es que hay una fuerza dialéctica
que establece el retorno u obliga una nueva posición y es así como
Alfonso Zambrano Pasquel se proclama adverso a la tradicional manera
de estudiar y enseñar el Derecho Penal en el Ecuador y replantea, en
efecto, las concepciones básicas que ya no pueden por lo menos, llamarse
"dogmáticas" porque desarmonizan todo lo absoluto y porque son,
justamente, antidogmáticas.
En el "Manual de Derecho Penal" libro de valor ecuménico porque
hay un estudio analítico de todo lo relacionado a los estatutos punitivos
universales -estudiantes y abogados- encontrarán un esfuerzo permanente
para juzgar con criterios modernos, todo lo que en estas materias ha
significado permanente esfuerzo profesoral en el mundo entero.
El doctor Alfonso Zambrano Pasquel gusta caminar, con harta
frecuencia, por la Escuela Alemana de Hans Welzel.
En la explicación inicial que yo daba en mi obra "Breves Comentarios
al Código Penal" decía que creo sin filosófica seriedad que todo se repite
sin que el mundo se percate de esa repetición. Las costumbres de ayer son
Exordio
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las de hoy, que serán olvidadas o repudiadas por un tiempo, para
nuevamente volver como "modas" que no son sino modos de pensar, de
sentir y de querer. El mañozo tiempo, establece el eterno retorno que el
dolor y la miseria atizan, igualmente, con la misma leña de los antiguos y
actuales tiempos.
En Alemania se han sucedido en este camino, Escuelas y Doctrinas
para, al cabo de los tiempos, retomar fuerza con otros pensadores.
Esto, desde luego, no quiere insinuar que a Hans Welzel le falte
originalidad como no ha faltado a ninguno de los grandes maestros de las
Ciencias Penales.
Por último, con este prólogo mínimo quiero destacar a la nueva figura
que con valor supremamente cierto, asoma al estudio de este "Lugar de la
Mancha" que los países quieren olvidar: la delincuencia.
Se trata del doctor Alfonso Zambrano Pasquel, que comienza a seguir,
con pie derecho, la brillante trayectoria del ilustre Jorge Zavala
Baquerizo.
Dr. Efraín Torres Chávez
Ministro Presidente de la Comisión de lo Penal
de la Corte Suprema de Justicia y Profesor Principal,
de Código Penal de la Universidad Central de
Quito-Ecuador.
Introducción
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INTRODUCCION
Nuestro personal enfoque, adverso a la tradicional manera de estudiar y
enseñar Derecho Penal en el Ecuador y el delito en particular, encontrará
resistencia. Nuestra modesta contribución se dirige a despertar a los
estudiantes y preocupados por el derecho penal, para replantear las
concepciones dogmáticas hoy superadas poniéndonos a tono con los
modernos planteamientos en la dogmática del delito, dándole una
estructuración sistemática y comprensible, no limitada al proceso nemotécnico
de aprender su definición, desprovista de un verdadero entendimiento del
mismo.
Esto explica aún cuando no justifica el desinterés frente a la existencia de
un Código Penal como el nuestro, que ha cumplido ya su etapa y que pudo
haber sido considerado como eficiente hace algunos decenios, pero que es
actualmente desarmónico con las nuevas corrientes doctrinarias en el derecho
penal. Este responde a normas de cultura en un momento determinado, que
luego van siendo superadas en un mundo que no es estático en cualquiera de
sus manifestaciones.
Análisis del delito
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Alfonso Zambrano Pasquel
En el mundo fenomenológico se producen exteriorizaciones que son
consecuencia de manifestaciones de la naturaleza y del hombre, ser dotado de
inteligencia y voluntad.
Esas manifestaciones del hombre como producto de su hacer causal no
siempre interesan al derecho, van a interesarle a aquellos comportamientos
que guardan con el alguna relación. Encontraremos así conductas jurídicas entendidas como encuadradas al derecho- y aquellas que no lo son, y en éstas
ilícitos de índole civil, mercantil, laboral, penal, etc.
Consideramos al delito como conducta típica y antijurídica, pero
estimado como un todo orgánico, como fenómeno del mundo exterior, del que
va a ser el centro la conducta humana caracterizada por ser típica y
antijurídica.
En el curso de estas lecciones orientaremos la comprensión sistemática y
teleológica del delito, como conducta humana que comprende las entidades
mencionadas en conjunto. Esa unidad estructuralmente constituida le da
contenido al delito.
En conjunto aparece el delito como un fenómeno sujeto a valoración, que
en el estudio sistemático permite una apreciación vicariante, entendida como
una valoración objetiva y una subjetiva.
Advertimos en el Código Penal ecuatoriano una orientación positivista, en
el que persisten los criterios de peligrosidad y temibilidad del agente, en
contradicción con la corriente clásica, hoy considerada tradicionalista por la
moderna concepción finalista de la acción de Hans Welzel, penalista alemán y
los secuaces de esta teoría.
Nuestro código que norma las penas con objetividad aflíctica, es aflictivo
incluso con respecto a las medidas de seguridad a las que estima como
verdaderas sanciones a los inimputables, sin que modernamente sean así
consideradas. No obstante la Constitución Política del Estado, nos da pauta
para bregar por un replanteamiento de concepciones, cuando establece en el
art. 19 en el inciso tercero del numeral 1º: "El sistema penal tiene por objeto
lograr la reeducación, rehabilitación y reincorporación de los penados". Nada
dice ni la Constitución Política ni el Código Penal con respecto a los
inimputables y la finalidad de las medidas de seguridad, modernamente
estimadas no como un castigo, sino como rehabilitación y curación del
inimputable por insania mental, y de educación del menor delincuente,
inimputable por falta de desarrollo psicofísico.
Cierto es que el menor debe ser tratado fuera del Código Penal, pero
nuestra realidad nos revela que si bien acertadamente se lo dejó fuera del
código como sujeto imputable de delito, no se cumple tratamiento educativo
alguno que nos permita creer que al llegar a la mayoría de edad, esté apto para
incorporarse al medio social desprovisto de sus desviaciones delincuenciales.
Introducción
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Aparecen en el Código Penal ecuatoriano inmersos en una gran confusión,
la tipicidad, antijuridicidad, imputabilidad y culpabilidad, en el Título I, II y
III, desconociendo el contenido de cada una de estas entidades.
La falta de sistematización de los componentes del delito, justifica nuestra
tarea.
Con respecto a la imputabilidad del indígena
y del menor
Hay ausencia de tratamiento especial para el indígena, cuando nuestra
población está contituida por una buena parte de ellos, al que debe
protegérselo penalmente, y no mantener una ficción de imputabilidad, cuando
pertenecen a grupos subculturales, que tienen sus propias normas de cultura,
que les permiten una valoración diferente de la que tiene la cultura dominante
que detenta el poder.
La situación del menor delincuente ha sido injustamente olvidada, con la
grave consecuencia de que por falta de atención rehabilitadora, sus
desviaciones delincuenciales alimentadas por su inmadurez psicofísica, se
transformarán en su mayoría de edad en una anormal concepción de la licitud
o ilicitud, siendo éste un olvidado factor exógeno de la creciente criminalidad.
Su falta de madurez no desaparecerá por la sola mayoría de edad,
persistiendo las desviaciones de conducta sin trato de reeducación y
readaptación, siendo injustificadas las razones de política criminal que se
esgriman para estimarlos luego como imputables y sujetos de responsabilidad
penal.
Introducción
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Capítulo I
EL CONCEPTO FINALISTA DE LA
ACCION
Influenciada por las corrientes mecanicistas de las ciencias
naturales del término del siglo XIX, llega al derecho penal la doctrina
de la acción causal, a la que llamamos también causalista o
tradicionalista. Esta divide a la acción en dos partes, desmembrándola
realmente, aprecia así el proceso causal externo u objetivo y el
contenido de la voluntad que es subjetivo. Pero según esta doctrina de
gran raigambre, la acción debe ser entendida como un mero proceso
causal desencadenado por la voluntad, independiente de que el autor
haya querido el resultado o pudiera preverlo.
Se exige únicamente la relación de causalidad entre la voluntad y
el hecho acudiendo a la culpabilidad para saber cuál es el contenido
del querer. Es la acción un mero movimiento corporal causado de una
manera determinada por un acto voluntario, pero se entiende por
voluntario al que está libre de presión mecánica o psicológica.
Los causalistas consideran el "querer" como el impulso de la
voluntad. Interesa únicamente saber qué es lo que ha sido causado
por la voluntad del que actúa, que es lo que se ha producido como
consecuencia del querer, los efectos son parte integrante de la acción,
careciendo de importancia para el causalismo indagar si los efectos
han sido contenido de la consciencia y voluntad del autor. Para
verificar la existencia de la acción es suficiente la certidumbre que el
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Alfonso Zambrano Pasquel
autor ha actuado voluntariamente, lo que haya querido así como el
contenido de la voluntad lo desplazan al problema de la culpabilidad.
Críticas
La doctrina de la acción causal desconoce la función constitutiva
de la voluntad como factor de dirección para la acción, convirtiéndola
en un proceso causal desencadenado por un acto voluntario
cualquiera. Se desconoce así que la acción es una obra de la voluntad
humana que dirige el suceder causal.
El contenido de la voluntad anticipa mentalmente las
consecuencias posibles o probables de un acto voluntario, que es
dirigido conforme a un plan previo sobre la base del suceder causal. Si
estudiamos la tentativa apreciamos que es una acción que se dirige a
un resultado elegido con anticipación, y por ende una acción en la que
el contenido de la voluntad es un elemento de constitución, por ello la
tentativa de homicidio es la acción con la que se quiere matar a un
hombre. No pueden negar los causalistas que si el contenido de la
voluntad es parte integrante indispensable de la acción en la tentativa,
seguirá siendo igualmente parte integrante cuando se produzca el
resultado.
Sólo mediante la referencia final a un determinado resultado
querido -sea como fin, medio o efecto concomitante-, se puede definir
lo que es una acción de matar, de violar, de robar, etc.
Podemos afirmar con el prof. Welzel (El nuevo sistema de Derecho
Penal), que la acción humana es ejercicio de actividad final y no
solamente causal. El carácter final de la acción se fundamenta en
que el hombre como consecuencia de su saber causal, puede prever
limitadamente, las consecuencias posibles de su conducta, asignarse
por tantos fines diversos y dirigir su actividad conforme a un plan, en
procura de esos fines.
"Actividad final es una actividad dirigida conscientemente en
función del fin, mientras que el acontecer causal no está dirigido en
función del fin, sino que es la resultante casual de la constelación de
causas existentes en cada momento. La finalidad es por ello -dicho en
forma gráfica- vidente, la causalidad ciega". (Ob. cit., pág. 25).
Debemos convenir que la columna vertebral de la acción final es la
voluntad, pero una voluntad consciente del fin que rige el acontecer
causal, la finalidad se basa en la capacidad de la voluntad de prever como hemos dicho limitadamente- las consecuencias de intervenir en
el proceso causal y de regirlo conforme a un plan, buscando el o los
fines. La voluntad final que configura el acontecer real en el plano
objetivo pertenece a la acción, porque es el factor de dirección del
Introducción
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suceder causal externo, convirtiéndolo en una acción dirigida
finalmente.
La dirección final de la acción se desenvuelve así:
Inicialmente el hombre escoge o se propone el fin que quiere
realizar, luego selecciona los medios necesarios para esa realización,
pero esta es una operación como la llama Welzel de "retroceso"
porque el fin fue previamente determinado y desde él se seleccionan
los factores causales necesarios como medios de la acción final.
Los medios escogidos van siempre unidos a otros efectos a más
del fin que se persigue, porque el fin es sólo una parte de los efectos
de los factores causales que se ponen en movimiento, produciéndose
aquí una operación mental hacia adelante, en la que se consideran los
efectos concomitantes. Esto puede inducir al autor a elegir otros
factores causales para impedir la producción de los efectos
concomitantes que se ha representado, o a dirigir la acción de modo
que se puedan evitar; como puede ocurrir que el autor incluya en su
voluntad la realización de tales efectos bien porque considere su
producción como segura, o como probable. En estas dos posibilidades
hipotéticas la voluntad final de realización comprende a los efectos
concomitantes.
Una vez que el autor se anticipó mentalmente al fin, seleccionó los
medios y consideró los efectos concomitantes, objetiviza su acción en
el mundo de los fenómenos reales, en el que el resultado es el fin
junto con los efectos concomitantes que han sido incluidos en el plan
total a realizar.
Ya la fase de producción que se desarrolla en el mundo real, está
dominada por la determinación del fin y los medios en la esfera del
pensamiento (Ob. cit., pág. 27), si el resultado no se produce por
cualquier causa -no hay el dominio final en el mundo real-, la acción
final quedará en la fase de tentada.
Se producen finalmente las consecuencias a las que se dirigía la
voluntad final, los efectos -concomitantes- que no estaban
comprendidos en la voluntad final de realización se producen de un
modo puramente causal. Puede darse una acción final irrelevante para
el derecho penal como la acción de inyectar a un paciente, sin una
acción final de matar pero que le produce la muerte. El efecto ulterior
no querido (la muerte) se produce de un modo causal ciego, por una
acción final.
El error de confundir a la finalidad con la sola voluntariedad debe
ser superado, no basta la sola actividad voluntaria indiferente de las
consecuencias (fines) que quería el autor. Si se pretende comprender
la acción en su esencia, más allá de la mera voluntariedad hay que
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Alfonso Zambrano Pasquel
hacer referencia a un determinado resultado querido. Así el acto
voluntario de inyectar es final en cuanto a la inyección, pero no en
cuanto a la muerte. Como apunta Welzel (Ob. cit., pág. 28), "a la
finalidad le es esencial la referencia a determinadas consecuencias
queridas; sin ella queda sólo la voluntariedad, que es incapaz de
caracterizar una acción de un contenido determinado".
La acción final se da no sólo en el caso de que el resultado fuera el
fin de la conducta voluntaria, sino también cuando era el medio para
un fin ulterior, o si era un efecto concomitante comprendido por la
voluntad de realización.
El dolo es una especie de la voluntad final de realización, el dolo
consecuentemente como elemento de la acción es parte integrante de
la acción típica porque ésta se compone de elementos externos u
objetivos y de elementos anímicos o subjetivos, no podemos excluir al
dolo del tipo y desplazarlo a la culpabilidad porque esto sería romper la
estructura del tipo que es unitaria. Si no se estudia el dolo dentro de la
conformación subjetiva del tipo, los otros elementos subjetivos como
las intenciones y tendencias aparecerían sin asidero alguno, y hoy no
discuten los causalistas la presencia de elementos subjetivos del
tipo, que fueron negados inicialmente por Beling creador de la teoría
de la tipicidad, más se mantienen los causalistas reacios a admitir el
dolo como contenido de la acción típica.
Los causalistas no pueden explicar satisfactoriamente los delitos
culposos, porque lo esencial del hecho culposo no es el resultado
causado por un acto voluntario, sino la acción defectuosa, y aunque en
nuestro criterio no puede dejar de reconocerse el desvalor del
resultado, es primario el desvalor de la acción. Así por ej. dos sujetos
conducen vehículos automotores y colisionan, si bien es verdad el
choque responde a un acto voluntario y finalista -el de conducir-, habrá
que examinar en la situación concreta si la acción de ambos
conductores en la forma de conducir correspondía al cuidado
necesario en el tráfico, de manera que puede ser antijurídica la
conducta de aquel que incumple con el cuidado necesario en el
tráfico, esto es, habrá una contradicción entre la conducta exigida (o
esperada) y la acción final llevada a cabo en la realidad por un actuar
imprudente (falta del debido cuidado).
La determinación de cuál era la conducta exigida es tarea judicial,
al igual que constatar la conducta expuesta por el autor, resultando
indispensable para determinar la conducta exigida y si ésta se
cumplió, que se valore un acontecer dirigido por la voluntad y no un
proceso causal desencadenado por un acto voluntario ciego o
desprovisto de finalidad.
Introducción
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Estimamos que la acción del conductor que guía con el cuidado
debido es jurídica a pesar de la causación del resultado, pero tomando
en cuenta los fines y la forma como pretende llegar a esos fines (esto
es el medio adecuado conforme a la conducta exigida). No interesa
únicamente el desvalor del resultado sino el desvalor de la acción, al
que debe sumarse el primero.
Frente al avance del finalismo no han faltado causalistas que
intentan replantear la posición tradicional que han mantenido,
expresando que también con la referencia a la voluntad se afirma que
la acción está dirigida por la voluntad, prescindiendo únicamente de la
representación de los fines de esta dirección, pero lo anterior es
inadmisible y contradictorio porque no se puede prescindir de la
representación de los fines para estudiar la dirección de la acción.
Forma parte de la representación de los fines, la anticipación del fin
último de la acción, así como los diversos actos que se deben realizar
para obtener el fin.
Si se acepta la posición causalista, y se trasladan las
"representaciones de los fines" en la acción, a los predios de la
culpabilidad, la acción aparece como un proceso causal ciego del que
las representaciones serán un reflejo o espectador posterior. En la
dirección de la acción según las representaciones de los fines,
consideramos el fin último así como los actos de ejecución de la
acción, esto es, hay un fin como en el caso de conducir que es
irrelevante para el derecho penal, pero no lo es la ejecución total de la
acción. En el caso propuesto por el modo en que trató de realizar el fin
o cómo dirigió los diversos actos podrá valorarse objetivamente la
antijuridicidad en la culpa, de manera que no es una acción cualquiera
(que condicione el resultado) la base para esa valoración, sino la
acción finalista que se aparta de la conducta exigida, por el modo de
ejecución. Pero debemos convenir en aceptar que la determinación de
lo objetivamente previsible y evitable es posible únicamente con una
valoración de lo que se puede exigir.
Los causalistas critican el concepto de la acción finalista, porque es
un concepto "final-subjetivo" puesto que determina el sentido social de
la acción en función de la voluntad individual, cuando debe ser
determinado de un modo objetivo. A esto debemos responder que el
sentido social de una acción se determina también por la voluntad final
del autor (Cf. Welzel. Ob. cit., pág. 39), sin dejar de considerar el
resultado, esto lleva a Welzel a afirmar "al ser la acción final una obra,
el sentido social de la acción no se determina sólo según la voluntad,
sino también según el resultado producido o no producido".
Es de acuerdo con el resultado que se determina si la acción
realizó o no su obra, la finalidad propuesta, vale decir que si la
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Alfonso Zambrano Pasquel
consecuencia querida no se produce la acción queda intentada
(tentada), si acontece o se produce, se añade al desvalor de la acción
el desvalor del resultado.
La doctrina de la acción causal puede explicar únicamente la
causación del resultado pero no la ejecución de la acción. Cuando el
autor procede imprudentemente en la ejecución de la acción, en
referencia a los posibles o probables efectos concomitantes, el defecto
de dirección genera un disvalor de la acción, que puede ser
independiente del resultado como en los delitos de peligro, o que se le
puede sumar el disvalor del resultado si como consecuencia del
defecto de dirección se produce el resultado no querido, pero que era
o debió ser previsto.
En el ejemplo repetido de la enfermera que pone una inyección con
la finalidad de inyectar (para curar), no hay una acción final de matar
porque no es esa la intención de la enfermera, aunque el resultado
muerte se produzca, en tanto que si hay acción final de matar si se
dispara contra otro con la intención de victimarlo aunque yerre el
disparo; esto nos permite afirmar que la acción finalista está más
influenciada por la intención configuradora de la acción que por el
resultado producido, sin que desconozcamos la importancia que éste
tenga. Habrá así una acción final de matar cuando se dispara con
esta intención, y una acción causante de la muerte -no final- en el caso
de la puesta de una inyección o suministro de sustancias
medicamentosas con la intención de curar, en el evento de que la
muerte ocurra.
CRITICAS AL FINALISMO Y DEFENSA
Se ha atribuido a Welzel afirmar que, cuando no hay actividad
finalista dolosa, no hay realmente acción, mencionándose como
ejemplo el caso de la enfermera que inyecta al paciente un veneno
ignorando su contenido, pues se pone en boca de Welzel sostener
que no hay acción porque la finalidad de la enfermera no fue la de
inyectar veneno.
Es oportuno hacer reparos a esta acusación, lo que se pretende
con la teoría Welzeliana, es partir de la estructura de que no puede
haber acción humana que no esté orientada a la consecución de un
fin, pues se sostiene que el ser humano dotado de inteligencia y
voluntad, se anticipa mentalmente al fin, elige los medios apropiados
para ese fin y luego los emplea conforme al plan trazado mentalmente,
por ello se afirma que el puro proceso causal de la naturaleza es ciego
y el finalismo vidente.
Introducción
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Welzel nos enseña que en toda actividad humana hay finalidad,
pero que al derecho penal de ese cúmulo de actividades finalistas le
interesan unas pocas, las que lesionan determinados bienes jurídicos,
y menciona como ejemplos el cabalgar, el escribir, el inyectar, pero
esas acciones que tienen finalidad son indiferentes para el derecho
penal, debiendo incluso diferenciarse el dolo del tipo, del dolo de la
voluntad finalista de la acción.
En el caso planteado de la enfermera que inyecta, hay acción
finalista de inyectar, lo que no existe es la acción finalista de inyectar
para matar.
Repitiendo el profesor alemán, en la conferencia del 22 de abril de
1968 pronunciada en Madrid en el Instituto Nacional de Estudios
Jurídicos, Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales: "Mientras se
utiliza el dolo como concepto jurídico-penal, su objeto es la realización
del tipo objetivo de un delito. Dolo, en el sentido técnico del derecho
penal, es sólo la voluntad de la acción dirigida a la realización de un
tipo delictivo".
Esto equivale a sostener que existen acciones en las que la
voluntad no está dirigida a la concreción de un tipo penal,
perteneciendo a esta categoría la mayor parte de las acciones
humanas que son finalistas, aunque no dolosas desde la apreciación
técnica del derecho penal.
En la conferencia aludida (reproducida en Foro Penal. Nº 1 de
octubre, noviembre, diciembre de 1978), Welzel expresa: "La voluntad
de la acción dirigida a la realización de una acción típica, es decir, el
dolo del tipo, tiene que ser el factor que dirija la acción. Esto significa
que si bien todo dolo del tipo es una voluntad finalista, no toda
finalidad es un dolo del tipo". Nos parece que la explicación del
profesor es clara y no deja dudas, en cuanto a afirmar que en toda
acción humana hay actividad final, sin que ello comporte afirmar que
en todas ellas exista la voluntad de concretar el tipo (dolo del tipo).
Así se hace una diferencia entre la finalidad y el dolo, pues el
primer concepto es prejurídico sin referencia al tipo objetivo, en tanto
que el dolo es la voluntad de la acción dirigida a realizar el tipo,
entonces es valedero afirmar que es diferente inyectar como acción
finalista de inyectar -y nada más-, y otra la actividad o acción finalista
de inyectar, con la voluntad de realizar el tipo de homicidio, porque
esta acción es ya finalista y dolosa, y es la que interesa al derecho
penal.
Se afirma por parte de los defensores del causalismo, seguidores
del neoclasicismo de Mezger, que la principal quiebra de la doctrina
finalista, es no poder explicar satisfactoriamente los delitos culposos,
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Alfonso Zambrano Pasquel
porque en ellos no hay la voluntad de la acción dirigida a la realización
del tipo penal, pareciendo que la mejor solución para la explicación de
los delitos culposos, es la estimación del resultado causado.
Se considera así que el resultado no deseado, se produce de un
modo causal-ciego, prejuicio que reconoce Welzel, también a él lo
arrastró en principio.
Posteriormente el padre del finalismo, critica a Mezger la
consideración de que la antijuricidad de la culpa no podía residir en el
mero resultado causado, pues frente a una acción finalista como la de
conducir un vehículo, el resultado de atropellar a un peatón no
obstante conducir con el cuidado debido, puede ser resultante de la
imprudencia del peatón.
En este caso, se produce por la acción finalista de conducir, la
lesión de un bien jurídico (causado por la acción de conducir), pero la
conducta del conductor no es antijurídica y no meramente inculpable,
como sostiene Welzel.
¿En qué radica el elemento de la antijuridicidad, que no sea en el
resultado?
Radicará en la forma de ejecución de la acción, siendo ésta de
importancia decisiva para el juicio de la antijuricidad, para su
fundamentación objetiva, en consecuencia la inobservancia del
cuidado objetivamente debido puede ser comprendido en el esquema
de la acción finalista.
En el caso del conductor, no será la apreciación del resultado la
que determinará el juicio objetivo de antijuridicidad, sino la observancia
o la inobservancia del debido cuidado en la conducción, si hay
inobservancia del debido cuidado, hay una acción imprudente y
consiguientemente antijurídica.
Con el auxilio del esquema finalista, podremos percibir lo injusto
(antijurídico) de la conducta, observando la dirección real de la acción,
que en el ejemplo propuesto parte de la acción finalista de conducir y
luego examinamos los medios que se seleccionan y la utilización, vale
decir examinamos si se ajusta o no al cuidado que se necesita en el
tráfico.
Afirma Welzel "no puede decirse que sólo el elemento causal
tenga relevancia jurídica, pues dicho elemento es sólo relevante si es
consecuencia de una determinada acción que no responde al cuidado
objetivamente debido, de una acción dirigida (finalista)".
La solución es correcta en el esquema Welzeliano, porque la
acción de conducir es finalista, y no basta la producción causal-ciego
de un resultado lesivo de bienes jurídicos, como atropellar al peatón,
sino que hay que examinar si hubo la observancia del cuidado que
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objetivamente se debe tener. Si hubo cuidado, la acción finalista de
conducir no es antijurídica.
Resultará típica la acción en los delitos culposos, porque la
dirección real no corresponde al necesario cuidado y como
consecuencia de ello se produce el resultado típico. La tipicidad
servirá como indicio de la antijuridicidad la que se mantendrá si no
media una causal de justificación, y la culpabilidad será el reproche
por la no observancia del cuidado que objetivamente se debe tener,
siempre que el autor haya previsto o hubiere podido prever la violación
al cuidado objetivo al que está obligado por la acción finalista inicial.
TIPICIDAD Y ANTIJURIDICIDAD
Consideramos el delito como acto típico y antijurídico, ninguna
referencia hacemos al concepto de la culpabilidad porque ésta no
pertenece a la estructura del delito. El delito como acto se integra por
la tipicidad y por la antijuridicidad, nada tiene que ver en su
conformación la culpabilidad: el juicio de desvalor del acto que es
objetivamente estimado nos permite concluir si ese acto es delito, es
decir, si se ensambla o adecua en una de las hipótesis consideradas
por el legislador previamente. La culpabilidad es juicio de reproche que
se formula no al acto sino al autor, al dueño del acto delictivo (en
contra Welzel, Ob. cit., pág. 43) quien sostiene que la tipicidad, la
antijuridicidad y la culpabilidad son los tres elementos que convierten a
la acción en un delito.
En el campo del procedimiento penal, es en la etapa del sumario
que debe probarse la existencia del delito, esto es del acto típicamente
antijurídico, en tanto que en la etapa del plenario a la que se accede
una vez que se ha comprobado o se tiene la certeza de que se ha
cometido un delito, se va a sustanciar el juicio de culpabilidad o de
reproche que se dirige al dueño de ese acto.
Como no es suficiente al ordenamiento jurídico y para salvaguardar
los intereses sociales, formular prevenciones genéricas, se encuentra
en la necesidad de concretar en disposiciones penales cuáles son las
conductas violatorias de normas jurídicas que merecen una sanción
penal, como dice Welzel (Ob. cit., pág. 44) destacando la importancia
del tipo penal a partir de Beling , "el tipo es la materia de la prohibición
de las disposiciones penales; es la descripción objetiva, material, de la
conducta prohibida".
Pero no toda conducta típica debe ser reputada como antijurídica,
por regla general lo es entendiendo a la antijuridicidad como "la
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Alfonso Zambrano Pasquel
contradicción de la realización del tipo de una norma prohibitiva con el
ordenamiento jurídico en su conjunto" (Welzel. Ob. cit., pág. 47), más
puede acontecer que esa conducta que realiza el tipo de una norma
prohibida (como "no matar"), estará permitida como causa de
justificación cuando concurren los requisitos de la legítima defensa.
Decimos que la antijuridicidad es juicio de desvalor de la conducta
típica, o del acto, porque el ordenamiento jurídico pretende crear con
las normas y preceptos permisivos un orden valioso de la vida social
que es menoscabado por la realización antijurídica del tipo.
Es frecuente asimilar los conceptos de antijurídico e injusto. La
contradicción entre la realización de una materia de prohibición y el
ordenamiento jurídico, será tal para toda la esfera del derecho, no
únicamente para el derecho penal (con más amplitud al estudiar la
antijuridicidad en forma particularizada), pero si se concibe a la
antijuridicidad como una pura relación, lo injusto es lo sustancial, la
conducta antijurídica misma (Cf. Welzel. Ob. cit., pág. 49), pudiendo
encontrarse un injusto civil y un injusto penal, esto es que la
antijuridicidad y lo injusto se encuentran en relación de género a
especie.
La evolución del tipo
Inicialmente Beling sostuvo que el tipo estaba desprovisto de juicio
valorativo, porque se encuentra libre de cualquier elemento subjetivo
anímico, hoy esta posición es insostenible al ser innegable la
presencia de los elementos subjetivos del tipo.
Como afirma Welzel (Ob. cit., pág. 50), lo que Beling quiso
expresar es que con la constatación de la tipicidad no se ha probado la
antijuridicidad de una conducta, pero "la afirmación de la tipicidad
supone la constatación de la diferenciación valorativa de una acción
para el derecho penal. Dado que el tipo es la descripción de la materia
de la prohibición, la realización del mismo es un indicio de la
antijuridicidad de la acción". Queda a salvo la posibilidad de que en el
caso concreto la conducta típica no fuere antijurídica por ajustarse a lo
que dispone un precepto permisivo, esto nos lleva a afirmar (infra) que
la tipicidad hace presumir la antijuridicidad iuris tantum.
El prof. Welzel apunta "dado que la realización del tipo es contraria
a la norma y que la infracción de una norma prohibitiva es antijurídica
en caso de que no interfiera un precepto permisivo, se deduce que con
la realización del tipo de una norma prohibitiva la acción es antijurídica
mientras no sea aplicable ningún precepto permisivo". (Ob. cit., pág.
Introducción
27
59). Aún en tratándose de los tipos abiertos es válida esta
constatación por un procedimiento negativo, debiendo aquí el juez
completar el tipo analizando "la posición de garante" o "custodio de
determinados bienes jurídicos", así como el "cuidado necesario en el
tráfico".
LA ANTIJURIDICIDAD Y EL INJUSTO
Dicho que a menudo se confunden antijuridicidad e injusto,
creemos opor-tuno y con el objeto de que el estudio del derecho penal
sea bien entendido, que insistamos que lo que es antijurídico para
todo el ordenamiento jurídico no será necesariamente un injusto penal,
se dice que la relación es de género a especie, pero ampliando esta
expresión tautológica, adelantémonos en decir con respecto a la
antijuridicidad que es el disvalor jurídico que corresponde a la acción
a consecuencia de la divergencia o el desacuerdo de la acción con las
exigencias que impone el derecho (Derecho Penal. Welzel, pág. 57).
La antijuridicidad es un juicio de valor o valoración objetiva, pero
sólo tanto en cuanto se realiza sobre la acción, pero no debemos
confundir la valoración con el objeto que es valorado (objeto sobre el
que recae el juicio de valor), porque el objeto de la valoración -la
acción- tiene elementos objetivos que pertenecen al mundo exterior y
elementos subjetivos o psíquicos. Es a consecuencia de esa confusión
que también se da entre la antijuridicidad como valoración objetiva y el
objeto sobre el que recae tal actividad, que se pretende negar la
presencia de los elementos subjetivos de la acción y por ende negar
que la acción está cargada de finalidad, que en la mayoría de los
casos es dolosa, recalcamos que la antijuridicidad es un predicado de
valor objetivo, porque expresa la desarmonía objetiva entre la acción y
el orden jurídico que es preestablecido.
La antijuridicidad se reporta como una característica de la acción,
en tanto que lo injusto es la acción antijurídica como totalidad, es
decir, "la acción misma valorada y declarada antijurídica" (Derecho
Penal, pág. 58). Por esto es que se puede válidamente afirmar que la
antijuridicidad es la contradicción con todo el ordenamiento jurídico, y
que no existe una antijuridicidad específicamente penal, debiendo
admitir con propiedad que en el campo penal la referencia es al
injusto.
¿Cómo afirmar que nos encontramos frente a un injusto penal, al
estudiar una acción que se reputa como antijurídica? Respondemos
que será un injusto penal si esa acción a más de antijurídica se
adecua a una hipótesis típica, esto es si se cumple la adecuación
28
Alfonso Zambrano Pasquel
típica, que a decir verdad por razones metodológicas la estudiamos
previamente a la antijuridicidad.
Como se concibe en el moderno derecho penal alemán al injusto
penal como sinónimo de delito, es frecuente leer que se hace
referencia a los elementos subjetivos del injusto cuando por ejemplo
se refiere al dolo.
Por nuestra parte sin perjuicio de aceptar tal denominación, como
sistematizamos el estudio del dolo en la estructura del tipo, lo
ubicamos como elemento subjetivo del tipo penal pero hay que admitir
que si el tipo penal es presupuesto para llegar a la acción valorada y
declarada antijurídica -esto es el injusto- en su gran conjunto, el dolo
que lo hemos estudiado como elemento subjetivo del tipo -como éste
es parte del injusto- el dolo lo será igualmente.
Por lo anterior encontramos locuciones como "adecuación típica de
lo injusto", "el tipo de injusto en los delitos dolosos", "el tipo objetivo",
"el tipo subjetivo", "el tipo de injusto en los delitos culposos".
Al estudiar la adecuación típica de lo injusto debemos referirnos a
la naturaleza del tipo penal, como veremos el concepto del tipo es
múltiple por lo que se llega a decir que el tipo penal abarca todos los
delitos individuales de la misma clase, más oportuno resulta que se
exprese que el tipo contiene un aspecto objetivo y otro subjetivo.
Como elementos o aspectos objetivos o dentro del tipo objetivo de
injusto ubicamos a la acción -que en forma indistinta se la denomina
también como "acto" o "conducta"-, el resultado y las condiciones
objetivas y características del autor; en el tipo subjetivo de injusto, que
vale decir, igualmente aspecto subjetivo del tipo yace el dolo, y otros
elementos subjetivos, particulares tendencias o fines. Ya explicaremos
la presencia de otros elementos de valoración normativa ("elementos
normativos"), de valoración social y hasta jurídica que forman parte de
la estructura de determinados tipos penales.
LOS TIPOS DOLOSOS EN EL FINALISMO
El tradicionalismo estudió el concepto de lo injusto, con una
distinción objetivo-subjetivo.
De esta manera se pretende que los elementos externos de la
acción (u objetivos) se estudien como parte del injusto, en tanto que
los elementos anímicos y subjetivos deberían ser estudiados en los
campos de la culpabilidad.
Este es el criterio de la doctrina de la acción causal, para la que
la acción es un proceso causal externo, desprovisto del contenido
Introducción
29
subjetivo de la voluntad; con esta fórmula todo lo externo es sinónimo
de antijuridicidad, y todo lo interno pertenece a la culpabilidad. Se
tomó en forma mutilada el concepto de la antijuridicidad como juicio de
valoración objetiva y se pretende afirmar con ello que la acción
antijurídica (o injusto) debe ser admitida únicamente de modo objetivo,
vale decir, que lo injusto equivale a lesión o peligro de un bien jurídico,
en tanto que la culpabilidad es sólo relación subjetiva entre el autor y el
resultado.
Gran quiebra para los causalistas se presenta al descubrirse los
llamados "elementos subjetivos del injusto", que preferimos llamarlos
elementos subjetivos del tipo penal. Cuando estudiamos en la parte
especial la estructura del delito "hurto", lo consideramos como la
sustracción fraudulenta de cosa ajena con ánimo de apropiación,
este es un elemento subjetivo del tipo "hurto" que no pueden negar los
causalistas, y que nos permite diferenciar la sustracción de la cosa con
ánimo de usar de ella, como cuando se toma una bicicleta para
pasear, sin el ánimo de apropiación.
En el primer supuesto hay delito porque hay un elemento subjetivo
(anímico), que permite reputar la conducta como típica, en el segundo
caso no hay delito de hurto porque falta el elemento subjetivo del tipo,
el ánimo de apropiación.
En otro tipo de delito como el de atentado contra el pudor (o abuso
deshonesto), es el elemento subjetivo del tipo, la intención libidinosa o
lasciva del sujeto, la que permite adecuar la conducta en la hipótesis
delictiva; a contrario sensu, un mismo gesto físico de acercamiento
podrá ser expresión de pureza como cuando se besa sin intención
morbosa alguna a un menor.
Ha parecido para los causalistas seguidores de Mezger, la
solución, considerar a estos casos en los que incontrovertiblemente se
presentan los elementos subjetivos del tipo (elementos subjetivos de lo
injusto, según Welzel. Ob. cit., pág. 62), como excepciones a la regla.
Con seguridad es en el estudio de la tentativa, verdadero
dispositivo ampliatorio del tipo penal, donde se enraíza la doctrina de
la acción finalista, porque aparece con nítido destaque el dolo como
parte de la estructura del tipo penal (elemento subjetivo) al lado de los
elementos anímicos o de tendencia. Si no se atiende a la resolución
de voluntad del autor, a la intención como sinónimo de dolo, como
podría afirmarse ciertamente ¿qué tipo penal se nos presenta? Frente
al acto de efectuar un disparo, con sólo mirar el proceso causal
externo no sabemos si la intención ha sido la de disparar para matar,
para herir o se trata de un caso de abuso de armas.
30
Alfonso Zambrano Pasquel
Es el dolo como parte de la estructura del tipo penal -de la que es
elemento subjetivo- el que permite determinar la tipicidad, más si el
dolo pertenece al tipo en la tentativa -lo que no pueden negar los
causalistas-, por qué debe cambiárselo de ubicación cuando nos
encontramos frente al delito consumado, ¿qué es lo que pretenden los
tradicionalistas? con palabras de Welzel (Ob. cit., pág. 63)
manifestamos "¿cómo podría depender de que el disparo dé o no en
el blanco, el que el dolo sea un elemento de lo injusto o de la
culpabilidad?".
Porque en verdad es la intención o dolo un elemento subjetivo en la
tentativa, ello permite decir que estamos o no frente a una tentativa de
asesinato. Si esto es cierto ¿por qué debemos cambiar la ubicación
del dolo cuando no se trata de la tentativa de asesinato, sino de este
tipo de delito? Como dijimos en líneas anteriores es absurdo admitir
en la tentativa como elemento del tipo al dolo, y negarle esa ubicación
en el delito consumado. Mezger pretende sostener que el ánimo de
apropiación (en el hurto) es un elemento subjetivo de lo injusto
mientras la acción se haya en la fase de la tentativa, pero deja de serlo
cuando el delito se consuma (Ver Welzel. Ob. cit., pág. 64), así la
resolución delictiva (dolo) sería en la tentativa un elemento subjetivo
de lo injusto (del tipo penal decimos nosotros) pero no en el delito
consumado. El ánimo de lucro (ánimo de apropiación) es elemento
subjetivo en la tentativa de hurto, pero dejará de tener esa ubicación
cuando el hurto está consumado.
No han faltado quienes propugnen que en el delito consumado
basta el desvalor del resultado para el juicio de la antijuridicidad, y que
únicamente en la tentativa se requiere el elemento subjetivo del tipo,
dado que falta el desvalor del resultado.
Por lo anterior somos partidarios de afirmar que hoy debe
estudiarse el dolo como elemento subjetivo del tipo (o de lo injusto),
siendo el dolo un elemento también configurador de la acción
conforme lo destaca la doctrina finalista, no únicamente en el caso de
la tentativa sino también cuando se trata del delito consumado. No
encontramos razones valederas para hacer rotar el estudio del dolo en
la estructura de la tentativa y del delito consumado.
Se llega a formular el juicio de desaprobación con respecto a un
acto (acción) cuando se adecua en una hipótesis típica y no media una
causa de justificación, de manera que ese acto típico y antijurídico es
delito. Se busca en la estructura del delito comprobar mediante el
proceso de adecuación el ensamblamiento armónico; si se cumple y
están ausentes las causas de justificación, podemos afirmar que la
conducta es disvaliosa o antijurídica.
Introducción
31
Esto tiene plena validez cuando del proceso penal se trata, pues
siendo progresivo y constituido por etapas que son consecutivas, en el
sumario comprobamos la existencia del delito, sin juicio alguno con
respecto al dueño de ese acto. El juicio de reproche al dueño del acto,
esto es al autor se lo formula en la etapa del plenario que por ello es el
juicio de culpabilidad. Es acertado consecuentemente lo que dispone
el art. 243 inciso segundo del nuevo código de procedimento penal, en
la parte que dice: "el juez dictará también auto de sobreseimiento
definitivo del proceso y del sindicado, si encuentra que se han
establecido causas de justificación", sin aceptar la parte final que dice
a continuación, "que eximan de responsabilidad al encausado", porque
da la impresión falsa que las causas de justificación enervan la
responsabilidad penal.
En propiedad técnico-jurídica debemos diferenciar las causas de
justificación de las causas de inculpabilidad, si median causas de
justificación la conducta es conforme al derecho o jurídica, y procede
el sobreseimiento definitivo porque una de las finalidades del sumario
es la comprobación de la existencia del delito, vale decir de un acto
típico y antijurídico, si media una causal de justificación no hay delito y
por eso se impone el sobreseimiento definitivo.
Si media una causa de inculpabilidad procede que se dicte
sentencia absolutoria como corolario de la etapa de reproche o juicio
de culpabilidad.
Resulta de otra parte necesario que dejemos constancia que el
desvalor del resultado es insuficiente para formular el juicio de
antijuridicidad, si falta el desvalor de la acción en el que se va a
considerar como parte de la conformación de la acción el contenido de
voluntad del autor; así puede explicarse la tentativa y el delito
consumado.
LOS TIPOS CULPOSOS EN EL FINALISMO
Cuando de los delitos culposos se trata, también en éstos la acción
humana sigue siendo un obrar. La voluntad se dirige a un fin, para
conseguir ese fin hace una selección de medios de la acción
necesarios para cumplir lo propuesto, pero tanto en la selección de los
medios como en la utilización de éstos, deben prever las
consecuencias que pueden derivar o confluir junto con el fin, o
aparecer en lugar de éste.
Por eso surge el ordenamiento jurídico mandando que en toda
acción que puede ocasionar en forma no querida (pero que es
previsible) la lesión de un bien jurídico, se observe el cuidado
32
Alfonso Zambrano Pasquel
necesario, para evitar esas consecuencias. Hay en los delitos
culposos una "divergencia entre la acción realmente emprendida y la
que debía haber sido realizada en virtud del cuidado necesario"
(Welzel Ob. cit., pág. 69).
Si bien es cierto el desvalor de la acción es el núcleo del delito, el
desvalor del resultado permite que se determine cuáles conductas son
las que tienen importancia para el derecho penal. Tradicionalmente se
destacó de gran relevancia en la estructura de los comportamientos
culposos, la lesión del bien jurídico (o resultado) sin asignar mayor
importancia a la acción que conduce a ese resultado, esto nos lleva
peligrosamente a aceptar delitos de mera responsabilidad objetiva, en
los que faltaría el contenido de voluntad del autor.
Los códigos penales -y ésto se cumple también con el ecuatoriano-,
en el catálogo de delitos de la parte especial, describen por regla
general comportamientos dolosos, siendo una excepción referirse a
los culposos, vale decir que todos los delitos consignados en nuestro
estatuto penal son estructuralmente dolosos, los delitos culposos
están expresamente considerados como tales. Esto es que debe
referirse a ellos el legislador, así si revisamos el capítulo de los delitos
sexuales (atentado contra el pudor, estupro, violación, etc.) todos son
dolosos, no cabe una violación culposa o imprudente. Los delitos
contra la propiedad son todos igualmente dolosos. Pero encontramos
comportamientos culposos en determinados tipos de delitos como en
los delitos contra las personas, así el homicidio inintencional o
culposo, las lesiones culposas, también se construyen figuras penales
mixtas como los delitos preterintencionales con un arranque inicial
doloso y un resultado final culposo, así el homicidio preter o
ultraintencional.
Los tipos culposos son en verdad tipos penales abiertos porque el
legislador le impone al juez la obligación de completarlos con un
criterio general. Si se dice que es culposa la conducta del que no
observe el cuidado necesario, le corresponde al juez determinar cuál
era el cuidado necesario para el autor en la situación concreta en que
se hallaba, y luego debe comparar la conducta debida con la acción
real, constatando si ésta fue o no conforme con el cuidado debido y
necesario.
¿Cuál es el cuidado necesario?
He aquí la primera interrogante a dilucidar. Para el profesor Welzel
(Ob. cit., pág. 71), el concepto del cuidado necesario es un concepto
objetivo y normativo, apuntando que para la determinación del
Introducción
33
contenido no tiene importancia el cuidado que haya observado o haya
podido observar, sino sólo cual sea el cuidado necesario, tampoco
sirve de pauta el cuidado que se observe de hecho, sino el que sea
necesario.
Responderá al cuidado objetivo una conducta, si considera
prudentemente los efectos de la acción planeada que sean
cognoscibles en un juicio inteligente, esto es si se amolda a la
conducta que hubiera seguido un hombre inteligente y prudente en
una determinada y concreta situación.
El cuidado objetivo debe comprender únicamente los efectos de
una acción que puedan ser normalmente previsibles, esto es que
previendo el agente confía temerariamente en que no se produzca el
resultado porque por ejemplo sobreestima su pericia (culpa
consciente), o ya porque dejó de prever lo que mediana o
normalmente era previsible, esto es por falta de previsión de lo que es
normalmente previsible (culpa inconsciente) se produce el resultado.
Se considerará imprudente una conducta que excede de lo normal,
así
por
ejemplo,
conducir
a
velocidad
no
permitida
reglamentariamente, es contrario al cuidado debido. No podemos
olvidar que en el tráfico moderno el sólo hecho de abordar un vehículo
de servicio público o de transportación masiva implica ya un riesgo,
pero se impone la presencia de un conductor consciente de su
responsabilidad, que debe motivar la confianza del usuario.
Pero el concepto del cuidado debido sólo es llenado dentro de
ciertos y ponderados límites, no creemos que se puedan dar reglas
fijas o parámetros predeterminados para todos los casos y
situaciones. Si un acto infringe un principio que orienta la experiencia o
la lex artis esto será únicamente un indicio de la inobservancia del
cuidado debido, debiendo acudir nuevamente a la fórmula de lo que
haría un hombre prudente e inteligente en ese caso concreto,
agregando a esto, examinar si las condiciones eran enteramente
normales e iguales en casos distintos. No es lo mismo conducir
durante el día que durante la noche, en una carretera angosta o en
una amplia, bajo la influencia del alcohol o sin ella, extenuado o
enteramente descansado, etc.
Pondera el prof. Welzel (Ob. cit., pág. 73) el principio de la
confianza, porque la confianza en la conducta correcta de los demás
es la base de la conducta correcta de cada uno de los que participan
en el tráfico. Las reglas de tráfico cumplen un importante papel en la
determinación del cuidado debido, porque los que participan en el
tráfico sea como conductores o como peatones confían en que los
demás se comporten correctamente. Por esto se imponen
34
Alfonso Zambrano Pasquel
restricciones o límites de velocidad, de número de ocupantes, de
categorías de conductores, de buen funcionamiento de los órganos de
seguridad en los vehículos que deben someterse a periódicos
controles o revisiones, etc.
Cuando se compara la conducta real del autor con el cuidado que
era necesario, o con el cuidado debido, entonces podemos concluir si
esa conducta es o no típica de un delito culposo. Ergo, toda conducta
que se ajusta al cuidado necesario no es típica.
El ordenamiento jurídico no puede exigirnos más que la
observancia del cuidado debido, ya que un deber ilimitado de omitir
toda acción, restringiría todas las acciones del convivir social. Si a
pesar del cuidado debido se produce un resultado lesivo la conducta
no será antijurídica, porque desaparece el desvalor de la acción, nos
encontramos probablemente frente a un hecho aciago o una desgracia
pero no en frente de un acto injusto.
Encontramos así una diferencia sustancial con los causalistas,
porque como éstos ven en el resultado y no en la acción (que es
causal o ciega) el fundamento decisivo de la antijuridicidad, se ven
obligados a estudiar el cuidado debido en los predios de la culpabilidad
y no en la estructura de la acción que es lo correcto.
Nosotros consideramos que el resultado entendido como lesión o
peligro de un bien jurídico, se suma al acto para estructurar el tipo
penal culposo porque la acción que no responde al cuidado debido se
materializa en la lesión o en el peligro de lesión de un bien jurídico
penalmente protegido con la amenaza de una pena, pero ese
resultado debe ser consecuencia de la falta de observancia del
cuidado debido.
La circunstancia de la producción del resultado como consecuencia
de la inobservancia del cuidado debido, debe ser probada con una
probabilidad que se vincule estrechamente con la certidumbre. Si se
da un resultado que está más allá de la previsibilidad objetiva de un
hombre inteligente, no se da el tipo de un delito culposo, tiene que
haber por lo menos la posibilidad de prever las consecuencias
probables de la inobservancia del cuidado debido.
En los delitos culposos hay también actividad final, como la de
conducir o de inyectar, a la que se suma la imprudencia o negligencia,
pues la actividad humana es siempre final. Con las palabras de Welzel
podemos decir que toda acción humana tiene una estructura finalista,
vale decir, se dirige así misma, de acuerdo con los medios, metas,
consecuencias secundarias mentalmente anticipadas. Las normas del
derecho penal se estructuran sobre la construcción finalista de la
acción (Derecho Penal, pág. 47), bien prohibiendo una dirección
finalista determinada -hacia un resultado no deseado-, o imponiendo
Introducción
35
una dirección finalista determinada aplicando la medida mínima de
dirección finalista, para evitar resultados no deseados.
En lo que respecta a la prohibición, la lesión a la norma jurídica se
produce con acciones o actos que concretan la dirección finalista
prohibida hacia el resultado no deseado, y con referencia a la
imposición, con acciones o actos que no concretan la medida mínima
de dirección finalista para evitar determinados resultados que no son
deseados.
De lo anterior podemos colegir que en los delitos dolosos, la
relación finalista con el resultado penalmente esencial, es no debida o
prohibida, pero concretada; en tanto que en los delitos culposos esa
relación finalista, penalmente decisiva para evitar el resultado, es
debida pero no concretada. Falta entonces en los delitos culposos a
la acción finalista real, la medida mínima impuesta de dirección
finalista que hubiera impedido la lesión de los bienes jurídicos.
LA CULPABILIDAD Y LA RELACION CON EL DELITO
Tradicionalmente se asignó todo lo externo -objetivo- a la
antijuridicidad y lo interno -subjetivo- a la culpabilidad, siendo ésta
únicamente la relación anímica del autor con el resultado, no pudiendo
admitir el psicologismo a la culpa consciente en los predios de la
culpabilidad, no obstante que al dolo y a la culpa en general se los
estudiaba como segmentos de la culpabilidad. Con Frank se empieza
a estudiar el carácter normativo de la culpabilidad, y es a partir de Graf
Zu Dohna que se estudian la antijuridicidad y el juicio de culpabilidad
como valoraciones.
Con el advenimiento del finalismo se acentúa la separación de la
valoración o juicio de reprochabilidad, y el objeto de ese reproche -el
dolo-, reduciendo el concepto de la culpabilidad a la valoración del
objeto, expresando Welzel lo siguiente (Ob. cit., pág. 83): "siguiendo
el camino iniciado por Dohna, la doctrina de la acción finalista asigna
al dolo, que había quedado en aquel autor sin patria, su lugar
apropiado, como una especie de la voluntad final de la acción, en el
tipo (subjetivo) de los delitos dolosos".
Brevemente examinamos a la antijuridicidad como la discordancia
entre el acto y el ordenamiento jurídico, esa valoración reprochable de
un comportamiento dirigido al acto nos lleva a concluir que es
antijurídico (socialmente disvalioso), no creemos que la culpabilidad es
el elemento que convierte en delito una conducta típicamente
antijurídica (en forma contraria se pronuncia Welzel. Ob. cit., pág. 79),
36
Alfonso Zambrano Pasquel
porque esto nos llevaría a admitir que los inimputables no cometen
delitos, siendo consecuentemente la imposición de las medidas de
seguridad una arbitrariedad judicial.
La culpabilidad es el juicio de reproche que se dirige al dueño
de ese acto típicamente antijurídico que es ya delito, pues hay dos
momentos valorativos, el del acto por el que se llega a concluir una
vez que se constata la adecuación a un tipo penal, que es violatorio de
una norma jurídica y por ende antijurídico, y el juicio de reprochabilidad
que se endereza en contra del autor (del dueño del acto que es delito),
podemos entonces afirmar que se hace al autor el reproche personal
de no haber omitido la acción antijurídica a pesar de haberla podido
omitir, la acción del autor no es como exige el derecho, aunque el
autor podía haberla realizado de acuerdo con la norma. En la relación
que se da entre la antijuridicidad y la culpabilidad, apreciamos a la
primera como un juicio desvalorativo del acto, que no es como debía
haber sido de acuerdo con el derecho, sin entrar a considerar en el
juicio de antijuridicidad si el autor había o no podido cumplir con las
exigencias jurídicas: el juicio de desvalor de culpabilidad es el que se
encarga de hacer el reproche personal de no haber actuado
correctamente, no obstante haber podido obrar conforme a la
prohibición contenida en la norma jurídica.
La culpabilidad es la reprochabilidad de la resolución de la
voluntad, porque el autor habría podido adoptar en reemplazo de la
resolución de voluntad antijurídica -sea dolosa o culposa la realización
del tipo-, una resolución conforme con el derecho. Como apunta
Welzel (Ob. cit., pág. 80) "sólo lo que haya hecho de sus dotes y sus
disposiciones o como las haya empleado, en comparación con lo que
hubiera podido y debido hacer de ellas o como las hubiera podido o
debido emplear, sólo esto puede serle computado como mérito o
reprochado como culpabilidad".
Cuando se destaca la voluntad como presupuesto del juicio de
reproche, afirmamos categóricamente que sólo el hombre ser dotado
de inteligencia y voluntad, es sujeto de culpabilidad y por ende de
responsabilidad penal. No pueden ser sujetos de responsabilidad
penal las personas jurídicas o corporaciones porque no tienen
capacidad de voluntad, en esto hay que recordar que nuestro Código
Penal en el art. 32 dice: "Nadie puede ser reprimido por un acto
previsto por la ley como infracción, si no lo hubiere cometido con
voluntad y conciencia", esto es que sólo el hombre como ser dotado
de conciencia y voluntad es capaz penalmente.
La culpabilidad tiene como antecedente un acto producto de una
manifestación de voluntad, ese acto típicamente antijurídico es ya
Introducción
37
delito, el que le va a ser reprochado al autor (o dueño) en la medida en
que podía conocer el injusto de su actuar o, lo antijurídico de su
conducta y determinarse libremente de acuerdo con esa comprensión.
La reprochabilidad no se dirige al acto sino al autor.
La voluntad de la acción (o del acto), es antes que nada un
elemento de la acción, en tanto que el dolo es un elemento subjetivo
del tipo penal, así también la voluntad de la acción que como
consecuencia de una falta de observancia del cuidado debido realiza
en forma no dolosa un tipo, es un presupuesto de la antijuridicidad en
los delitos culposos.
Hoy ni los más recalcitrantes causalistas pueden negar la
presencia de los elementos anímicos que son elementos subjetivos
del tipo (las tendencias), esas particulares finalidades que en alguna
ocasión fueren etiquetadas como dolo específico son realmente
elementos subjetivos en la estructura del tipo, por ello la ubicación
anterior en la estructura de la culpabilidad era impropia. En ésta,
estudiaremos la imputabilidad del autor, la conciencia de la
antijuridicidad -si no media un error de prohibición-, pues la capacidad
de culpabilidad es la capacidad del autor de comprender lo injusto de
su actuar y de decidirse de acuerdo con esa comprensión,
apareciendo como elementos de la reprochabilidad el que el autor
haya conocido o haya podido conocer las circunstancias que
pertenecen al tipo y su antijuridicidad.
El conocimiento de lo injusto (conciencia de la antijuridicidad), no
es suficiente para fundamentar la reprochabilidad de la resolución de
voluntad (Welzel. Ob. cit., pág. 125), sino que es preciso que en la
situación concreta el autor pueda adoptar una decisión de acuerdo con
el conocimiento precedente de lo injusto. No es una capacidad general
de decisión -esto es de la imputabilidad- sino la posibilidad concreta de
poder adoptar una decisión.
Nos adelantamos en manifestar que es elemento de gran
importancia en el juicio de reprochabilidad, que haya la posibilidad
concreta de autodeterminación en favor de la conducta iure, pues aquí
se averiguará si el autor debía y podía adoptar una decisión de
acuerdo con el derecho, surgiendo la exigibilidad de la conducta
adecuada como bastión del juicio de reproche; habrá situaciones de
excepción en que no se podrá exigir al autor imputable que obra con
plena conciencia de la antijuridicidad, que obre de manera distinta.
Esta conducta lesiva de un determinado bien jurídico estará amparada
en una causa de inexigibilidad de otra conducta que la torna en
inculpable.
38
Alfonso Zambrano Pasquel
En estas breves notas consignamos algunas consecuencias de la
ubicación que le damos al dolo, de la adopción del finalismo tanto en
el esquema de la acción como en la estructura del delito, y en el
contenido de la culpabilidad.
A la posición causalista se la conoce como teoría de dolo (porque
la conciencia de la antijuridicidad pertenece al dolo); a la posición
finalista se la denomina teoría de la culpabilidad, (porque la
conciencia de la antijuridicidad pertenece a la culpabilidad).
Para el causalismo: el tipo es objetivo, el dolo se conforma con la
voluntad del fin, el conocimiento del tipo y el de la antijuridicidad. El
dolo pertenece a la culpabilidad, el conocimiento de la antijuridicidad
pertenece al dolo, no es necesario distinguir el error de tipo del error
de prohibición.
Para el finalismo: el tipo es mixto (objetivo y subjetivo), el dolo es
voluntad final típica o finalidad tipificada y conocimiento del tipo
objetivo. El dolo yace en el tipo subjetivo, el conocimiento de la
antijuridicidad no pertenece al dolo sino a la culpabilidad, tiene
relevancia el error de tipo cuando hay desarmonía entre el tipo objetivo
y el subjetivo.
En cuanto a la Culpabilidad:
Para el causalismo psicologista; la culpabilidad se constituye por
una relación psicológica entre conducta y resultado, el dolo es la
esencia de la culpabilidad, al dolo pertenece la conciencia de la
antijuridicidad, y la imputabilidad es presupuesto del dolo y de la
culpabilidad.
Para el causalismo normativista; la culpabilidad es
reprochabilidad personal de un injusto al autor, el dolo forma parte del
juicio de reproche y por ende de la culpabilidad, la conciencia de la
antijuridicidad pertenece al dolo, y la imputabilidad es presupuesto o
elemento de la culpabilidad.
Para el finalismo; la culpabilidad es igualmente reprochabilidad
personal del injusto al autor -vale decir del acto típicamente antijurídico
o delito-, el dolo forma parte de la estructura del tipo -elemento
subjetivo-, el conocimiento de la antijuridicidad pertenece a la
culpabilidad y no al dolo, la imputabilidad es elemento de la
culpabilidad.
Como el dolo está ubicado en el estudio del tipo, el error de
prohibición no elimina al dolo sino que puede eliminar la conciencia de
la antijuridicidad y por ende la culpabilidad, esto es que el error sobre
la antijuridicidad de la conducta no afecta la tipicidad dolosa de la
misma, como cuando alguien se defiende en la creencia errada de que
es atacado.
Introducción
39
En el gran esquema del finalismo el error puede ser de tipo o de
prohibición:
El error de tipo: recae sobre el conocimiento de los elementos
objetivos del tipo, siendo un problema de tipicidad elimina siempre al
dolo. Puede ser invencible o esencial caso en el que la conducta es
atípica, si es vencible la conducta se reputará culposa siempre que
exista el tipo culposo.
El error de prohibición: recae sobre el conocimiento o conciencia
de la antijuridicidad. Es un problema de culpabilidad, jamás elimina al
dolo; si es invencible la conducta que es ya típica y antijurídica será
inculpable con respeto al autor, esto es, habrá delito pero no reproche
al dueño de ese acto típicamente antijurídico.
No debemos confundir al error de tipo con el error de hecho, y al de
prohibición con el error de derecho, puede darse el caso de un error
de tipo que sea error de derecho, como cuando recae sobre el
concepto jurídico de instrumento público, así como hay errores de
prohibición que son errores de hecho, así en el comentado caso de la
defensa putativa en que por un error invencible sobre las
circunstancias de hecho el sujeto cree erróneamente que está siendo
injustamente atacado y supone obrar en legítima defensa, como si
frente a un ademán de su opositor cree que va a extraer un arma de
fuego del saco y en el equívoco de que se encuentra en peligro de
muerte, reacciona y lo mata. Aquí habrá un actuar inculpable conforme
se estudiará oportunamente.
RELACION ENTRE EL DELITO Y EL TIPO PENAL
No es infrecuente que se confundan las acepciones de delito y de
tipo penal, debiendo clarificarse que no son entidades iguales o
sinónimas como pudiere parecer cómodo sostener. Si conceptuamos
al delito como acto típico y antijurídico es obvio que el delito y el tipo
son distintos, pues al tipo lo definimos como: el conjunto de
características o elementos de la fase objetiva y subjetiva de una
conducta que puede ser objeto de un juicio de desaprobación o
reproche (juicio de antijuridicidad) por lesionar un determinado bien
jurídico.
Una conducta o acto puede ser típico, porque se adecua a una de
las hipótesis que el legislador ha previsto como lesiva de un bien
jurídico y por ende objeto de un juicio de disvalor como antijurídica,
pero la sola adecuación típica no constituye al acto en delito si le falta
el predicado de la antijuridicidad, es decir que la conducta de quien
40
Alfonso Zambrano Pasquel
actúa en legítima defensa y mata es adecuada típicamente al
homicidio, pero no es delito por mediar una causa de justificación. Por
ello con acierto se considera a la tipicidad como la ratio cognocendi
de la antijuridicidad o como afirmamos nosotros, la tipicidad hace
presumir legalmente la antijuridicidad, salvo prueba en contrario.
El delito es una entidad categorial y valorativa que vive fuera de la
materialidad de un Código Penal, como puede ser también una
realidad objetiva cuando es referido a una determinada y concreta
manifestación de conducta, en el primer caso es un fenómeno jurídico
que debe ser analizado y en el segundo, es una realidad merecedora
de sanción penal, pero ni lo uno ni lo otro son el tipo penal. Este vive
en el conjunto de disposiciones que estructuran la parte especial de un
Código Penal, vale decir en las figuras que van describiendo las
conductas delictivas, es entonces el tipo penal una creación del
legislador que estructura los elementos que lo constituyen. Son así
diferentes el tipo penal homicidio, del tipo violación o del tipo penal
hurto o estafa, etc., y también del delito de violación, homicidio, hurto o
estafa.
La finalidad y la faz subjetiva del tipo penal
(tipo injusto). El dolo
Aquí se presenta una coincidencia entre la finalidad que es un
elemento subjetivo de la acción y que la preordena u orienta, con el
elemento subjetivo de los tipos dolosos, ésto lleva a que afirmemos
que el dolo aparece como la finalidad tipificada, esto es concretada o
adecuada a un tipo penal. Diferente es la situación de la finalidad del
acto en los tipos culposos en los que la finalidad es irrelevante para el
derecho penal porque no hay el querer de un resultado típico, que se
produce por la negligencia o falta de la observancia del cuidado debido
o que era de esperarse: hay también finalidad en el acto de quien
adecua su conducta a un tipo culposo, que no es la de querer lesionar
un determinado bien jurídico. Este resultado se produce por un actuar
imprudente.
Como hemos afirmado la acción se presenta como sinónimo de
acto o de conducta, por esto es propio hablar de la "acción finalista"
del "acto finalista" o de la "conducta finalista", y dentro de ese
contenido ubicar tanto a la acción propiamente dicha como a la
omisión, en esto no nos parece oportuno insistir porque el criterio de
aceptación hoy goza de unanimidad.
Introducción
41
La acción (acto o conducta) será la columna vertebral de la
estructura del tipo penal, pues es una manifestación de la actividad
final humana que se dirige la función de represión particular y de
prevención general que se hace efectiva con los tipos penales. Como
una categoría de valor se estudia a la acción finalista prescindiendo de
la estructura del tipo penal de la que forma parte, pero es como
categoría valorativa que puede ser estudiada prescindiendo del tipo
penal; en la conformación de éste se la estudia como su eje central,
en el que van a coincidir -en los tipos dolosos de injusto- el
elemento subjetivo de la acción (la finalidad) con el elemento
subjetivo del tipo (el dolo), pero no confundir el tipo penal con la
acción finalista; ésta en nuestro criterio forma parte de la estructura del
tipo pero no es el tipo.
Se escucha hablar y comentar de "la acción delictiva", pero es una
manera figurada de referirse al delito porque éste se conforma no
solamente por una acción, cierto es que el delito como fenómeno del
mundo social es una manifestación de la conducta o un acto concreto
que es objeto de un juicio de disvalor (de antijuridicidad) que nos lleva
a reputarlo como un injusto penal, pero no basta la sola acción final.
También hay actividad final en la conducta del que mata en
legítima defensa en que la conducta también es típica de homicidio,
sin que baste la sola adecuación típica para afirmar la existencia del
delito, se requiere de algo más que un resultado adecuado al tipo
penal o subsumible en el, por eso la importancia del juicio de
antijuridicidad.
Introducción
43
Capítulo II
EL TIPO PENAL
CONCEPTO
Lo hemos definido como el conjunto de características o
elementos de la fase objetiva y subjetiva de una conducta que
lesiona un determinado bien jurídico. Para el prof. Alfonso Reyes
(Ob. cit., pág. 142) "es la abstracta descripción que el legislador hace
de una conducta humana reprochable y punible". Bacigalupo
(Lineamientos de la Teoría del Delito, pág. 31) se refiere a la tipicidad
como característica de una acción por la cual puede afirmarse que es
subsumible en un tipo penal, y agrega "el tipo penal es la descripción
de la conducta prohibida por una norma".
La tipicidad debe ser estimada como una consecuencia del
principio nullum crimen nulan pena sine lege proevia denominado
principio de legalidad o reserva al que se refiere el art. 2 del Código
Penal vigente.
Esta importante garantía de seguridad y libertad está consagrada
en la Constitución Política del Estado (art. 19, numeral 15, literal c) con
44
Alfonso Zambrano Pasquel
el siguiente tenor: "nadie es reprimido por acto y omisión que en el
momento de cometerse no estuviese tipificado ni reprimido como
infracción penal, ni puede aplicársele una pena no prevista en la ley".
Aparece así evidenciada la importancia de la tipicidad penal en la
ubicación sistemática de la estructura del delito, pues de los
comportamientos que el legislador observa en el mundo de los
fenómenos sociales y por razones de política criminal hace las
descripciones penales y las enlaza con una pena. Sólo al legislador le
está reservado el derecho a tipificar los comportamientos que siendo
ilícitos los estima como delictivos.
Dice con acierto el prof. Novoa Monreal (Causalismo y Finalismo...
pág. 31) "el legislador construye sus preceptos sancionatorios sobre la
base de una descripción lo más precisa posible de las conductas
escogidas para originar en principio una responsabilidad penal".
Conviene clarificar que la sola adecuación típica de una conducta,
ésto es, el sólo encuadramiento de un comportamiento humano en
una descripción delictiva no nos revela per se la comisión de un delito,
la adecuación típica se efectúa en un plano puramente objetivo
desprovista de todo elemento subjetivo y anímico, que es extraño a la
verificación de la tipicidad, afirmando en consecuencia que deberá ser
estimada sólo como un indicio -ratio cognocendi- de la antijuridicidad,
y no como la ratio essendi de la misma.
La valoración de ese comportamiento típico, se hará en momentos
posteriores, tanto para decidir sobre la antijuridicidad del mismo, y
resolver luego sobre la culpabilidad del agente; que son verdaderos
juicios de valor como examinaremos en su momento. Importa
destacar que en cuanto a la tipi-cidad, hay realmente sólo una
expresión de verificación obetivo-formal de la descripción que hizo
previamente el legislador, desprovista de juicio de valor.
Creador de la tipicidad y la primera elaboración de una verdadera
sistematización con respecto a ella, es el prof. alemán Ernest Von
Beling, luego complementada por los trabajos de Mayer, Mezger y
Welzel el padre del finalismo, que se abrió paso en la nueva
concepción del delito, creando la llamada teoría de la acción finalista.
Encontramos así, una función garantizadora, fundamentadora y
sistematizadora de la tipicidad.
La función de garantía; ya en las disposiciones del Código Penal
y en la misma constitución política, en virtud de la cual no puede el
juez -so pena de incurrir en abuso de autoridad- conocer, juzgar y
sancionar comportamientos no previstos como delictivos, lo que lleva
al prof. Reyes a afirmar que "es lícito todo comportamiento humano
que no esté legalmente prohibido" (Ob. cit., pág. 144).
Introducción
45
Tiene finalidad fundamentadora, porque permite diferenciar las
figuras delictivas que aparecen en la parte especial de los códigos
penales, pues observamos que determinados comportamientos
guardan diferencias incluso por la calidad de los participantes (como
ser funcionario público); la referibilidad al objeto material permite
afirmar que se ha cometido una lesión patrimonial al estado
(peculado), o una lesión patrimonial al particular (hurto-estafa).
Y hablamos de una función de sistematización, porque en razón
de la tipicidad se logró el nexo de unión entre la parte general del
derecho penal y la parte especial que contiene el catálogo descriptivo
de las conductas delictivas, las que sólo pueden ser estudiadas y
diferenciadas si se ha estudiado la dogmática del delito.
LA ADECUACION TIPICA Y
EL CUERPO DEL DELITO
El pionero moderno de los estudios científicos del derecho procesal
penal en el Ecuador es el prof. Jorge Zavala Baquerizo, que desarrolla
en la obra El Proceso Penal Ecuatoriano, su teoría sobre el cuerpo
del delito, expresando que "si ese acto es adecuado a la descripción
legal, si existe un ensamblamiento armónico del acto con el tipo penal
entonces podemos decir que se ha comprobado el cuerpo de un delito
en particular, de aquel delito en cuyo tipo se adecuó el acto", afirma en
líneas posteriores: "el cuerpo del delito está dado por la adecuación
del acto a un tipo penal". (Ob. cit. Tomo III, pág. 183 y siguientes).
Advertimos por nuestra parte la necesidad de hacer determinadas
apreciaciones que tienen que ver con la adecuación típica, ya en la
esfera del proceso penal.
Sentada la premisa de que el sumario tiene por finalidad
determinar la existencia del delito e individualizar a quienes han
intervenido -naturalísticamente- en la acción u omisión punibles, para
que el sumario cumpla con la verificación de la existencia del delito y
habiendo sostenido que éste es en nuestro concepto, conducta típica y
antijurídica, surge la interrogante ¿Deberá en consecuencia en el
sumario llegarse a comprobar que existe una manifestación de
comportamiento que siendo adecuadamente típica, es valorada como
antijurídica y el autor culpable?
Esa comprobación es materia del proceso penal en su integridad,
incluida la etapa plenaria en la que se va a formular el juicio de
reproche como consecuencia del obrar culpable del agente a quien se
46
Alfonso Zambrano Pasquel
le impondrá una pena, que es consecuencia del delito y no elemento
integrador del mismo.
La solución la encontramos estimando que en el sumario, y siendo
la base del mismo la comprobación conforme a derecho, de la
existencia de alguna acción u omisión punible, la actividad del juez
está orientada a encuadrar la conducta en una descripción típica, en
un sentido objetivo-formal, desprovista de predicado de valoración
alguna que tenga que ver con la reprochabilidad de la conducta, que
será motivo del juicio de culpabilidad en el plenario, pues éste parte
del supuesto necesario o sine qua non, de existir adecuación de la
conducta a un tipo penal.
Consideramos que al proceso objetivo-formal de la adecuación
típica debe sumarse la apreciación ya valorativa del acto, en un plano
objetivo y referible a la antijuridicidad de la conducta no al sujeto, vale
decir que debe en el sumario determinarse que ha existido un acto
típico y antijurídico, ya que la sola consideración o ensamble objetivo
de una conducta en un tipo penal no es suficiente para afirmar que
valorativamente existe delito en un proceso penal.
La antijuridicidad nos permite valorar la ilicitud del comportamiento,
podría darse la hipótesis de un encuadramiento en un tipo penal
(objetivamente estimado), y haber actuado el agente en circunstancias
de justificación, caso en el que siendo técnicamente la conducta típica
no será antijurídica; e igualmente no podrá continuar el enjuiciamiento
penal a la etapa plenaria, motivando la licitud del actuar el
sobreseimiento del sindicado.
Partiendo de la tipicidad y antijuridicidad del acto humano, deberá
formularse el juicio de imputabilidad, considerada ésta como "una
condición del sujeto que interviene en el hecho, que hace que éste
pueda ser atribuido subjetivamente sólo si él tiene la aptitud
psicológica necesaria para comprender la naturaleza antijurídica de su
actuar y para determinarse conforme a esa comprensión" (Novoa
Monreal. Ob. cit., pág. 41). Aclaramos nuevamente que debe
diferenciarse la imputabilidad de la culpabilidad predicable de un
mismo sujeto, pues si es imputable habiéndose probado la tipicidad y
antijuridicidad de su actuar es decir si es capaz de entender la licitud o
ilicitud de su comportamiento podrá continuar el enjuiciamiento a la
etapa plenaria, contraída fundamentalmente al juicio de reproche
como consecuencia del obrar culpable del agente.
En el evento contrario, no siendo imputable, pero habiendo acto
típico y antijurídico, deberá ser sobreseído e imponérsele una medida
de seguridad como el internamiento médico-psiquiátrico, que no es
Introducción
47
técnicamente una pena, pues a ésta llegaremos en el epílogo del
proceso penal y en sentencia condenatoria.
Puede bien plantearse la posibilidad de que tratándose de un
inimputable su actuar pueda ser ensamblado armónicamente en una
descripción típica, -obviamente desprovista de juicio valorativo alguno, y que al ser examinado bajo la lente de la antijuridicidad encontremos
que actuó mediando una causa de justificación, ejemplo: una alienada
mente que es atacada sexualmente y en defensa de su pudor sexual
mata, objetivamente es armónico su comportamiento en el tipo penal
homicidio, pero ha mediado una causa de justificación que le quita el
predicado de la ilicitud (antijuridicidad) al actuar de la alienada mental,
que deberá ser sobreseída sin lugar a la imposición de medida de
seguridad alguna. Una solución contraria aparecerá alejada del
conocimiento estructural de lo que es el delito en visión unitaria y sería
una injusticia.
La sola circunstancia de la alienación mental -superada la
concepción de la peligrosidad de la escuela positiva- no es motivo
para la imposición de una medida de seguridad si no hay un
comportamiento valorativamente estimado como antijurídico. Otro
tanto podemos escuetamente decir frente al actuar de un enajenado
mental o de un inimputable como el menor de edad, que no adecuan
su conducta a una descripción típica, porque la atipicidad es sinónimo
de licitud, y no soportando el juicio de la adecuación típica es inocua y
antitécnica la formación de un juicio de antijuridicidad.
Sólo así se cumple la función garantizadora de la tipicidad penal.
EL TIPO OBJETIVO (Faz objetiva)
ELEMENTOS DEL TIPO PENAL
El examen de los tipos penales evidencia que la manifestación de
conducta vulnera o pone en peligro de vulneración un determinado
bien jurídico, que el legislador consideró conveniente proteger, y
consecuente con esto va a aparecer la actividad de un sujeto en
contra de los intereses de otro, que es el titular de un determinado
bien.
Esquemáticamente nos encontramos en la estructura del tipo penal
con dos sujetos, activo y pasivo según se trate del agente del delito
y del paciente del mismo, hay expresión de conducta en el sentido
objetivo material punto en el que no hay discrepancia doctrinaria
alguna, pero reconocemos la necesidad de polemizar cuando
48
Alfonso Zambrano Pasquel
debemos referirnos a la presencia "elementos normativos" y de los
denominados "elementos subjetivos del tipo penal".
Sumemos a ellos, el objeto entendido en su doble valoración, la
legal o jurídica y la material.
SUJETO ACTIVO DEL TIPO
Este es el titular de la conducta que lesiona o pone en peligro de
lesionar un bien jurídico protegido por el legislador, al que el prof.
Reyes Echandía (Ob. cit., pág. 145), le da el calificativo de "agente,
actor o sujeto-agente".
La regla general es considerar como sujetos activos de infracción
penal a todas las personas, y por vía de excepción se les niega esa
posibilidad a las personas jurídicas -aún cuando doctrinariamente y en
determinados tipos de delitos se plantea la aptitud de las mismas- y a
los menores de edad; obviamente superada la etapa en que se
consideró como sujetos activos de delito a los animales.
Las Personas Jurídicas
Se pretende que en cierto tipo de delitos como aquellos que tienen
que ver con situaciones eminentemente económicas, mercantiles, y en
general de negocios, es válido afirmar que las personas jurídicas
pueden actuar como sujetos activos, pues el argumento es el de
afirmar que son delitos especiales que pueden ser cometidos
precisamente por las corporaciones, fundaciones, etc.
Se sostiene por otra parte, que si bien es verdad no pueden ser
sujetos activos de delito, si lo podrán ser de contravenciones, y que en
uno u otro caso lo que se requerirá es una pena adecuada, como la
suspensión de la actividad de comercio, penas pecuniarias y similares.
Participamos de considerar que las personas jurídicas no pueden
ser sujetos activos de delito ni de contravenciones, pues la persona
jurídica vive realmente por la actividad de sus miembros y quienes
actúan son éstos y no ella. Nuestro ordenamiento positivo penal en
forma clara determina este criterio, cuando afirma en el art. 32:
"Nadie puede ser reprimido por un acto previsto por la ley como
infracción, si no lo hubiere cometido con voluntad y conciencia".
Resulta notorio que las personas jurídicas no tienen voluntad y
conciencia porque la de entender, de querer, de determinación, es
atributo exclusivo del hombre como ente dotado de inteligencia y de
Introducción
49
capacidad de volición, esta posición es la adoptada por la mayoría de
los expositores como Manzini, Jiménez de Asúa, Cuello Calón, etc.
El profesor argentino Sebastian Soler, formula una aguda crítica a
quienes afirman la posibilidad de que las personas jurídicas puedan
ser sujetos activos de delito, expresando: "Toda vez que la sociedad
es una persona distinta de los socios y su personalidad jurídica
consiste en un mero centro imputativo, carente de todo sustrato
síquico, resulta indudable que por su naturaleza no es un ente idóneo
ni para desplegar acciones que contengan los elementos
indispensables para dar base a un delito ni para sentir la coacción de
la amenaza penal, ni para sufrir ella misma una pena personal, que no
afecte a ningún tercero inocente" (Derecho Penal Argentino. Tomo I,
pág. 250).
Un ente jurídico no puede sufrir una pena corporal pues
únicamente la persona humana como tal puede sufrirla, y es cierto que
resultarían sancionados condenatoriamente miembros de la sociedad
que no hubieran participado, siendo menester insistir en la
imposibilidad de que a la persona jurídica se la estime como sujeto
activo de infracción penal.
El profesor chileno Alfredo Etcheverry se refiere al moderno
cuestionamiento de considerar como sujetos activos de
comportamientos delictivos a las personas jurídicas o no naturales, y
se pronuncia por la improcedencia de esta estimación porque: "No son
acción, para el derecho penal, los hechos que no provienen de las
personas naturales, sino de las personas jurídicas o colectivas. El
sujeto de derecho penal es siempre una persona natural". (Derecho
Penal. Tomo I, pág. 125)
Es probable que en el Ecuador se pretenda decir en determinadas
sanciones por infracciones penales que tienen que ver con leyes
especiales como la Ley Reguladora de Control de Precios y Calidad,
que se juzga la conducta de los comerciantes, pero que se aplican
sanciones a los establecimientos comerciales, y que esto permite
concluir sin mucho esfuerzo en que siendo la pena individual se
sanciona al establecimiento o negocio y no al comerciante.
Consideramos que un negocio tiene representantes y que es éste y
no el establecimiento o negocio o compañía, el que adecua el
comportamiento a la hipótesis prevista por el legislador como
constitutiva de infracción penal, porque el negocio no tiene capacidad
de entender y de querer, ya que estas manifestaciones del
conocimiento y voluntad son atributos de la inteligencia humana. Lo
que acontecerá con las sanciones como las de clausura de
establecimiento, cierre o suspensión temporal de actividades, es que
50
Alfonso Zambrano Pasquel
éstas están dirigidas al comerciante que es el titular o dueño del
negocio, y la pena es al titular y no al establecimiento.
Obviamente este tipo de sanciones que son impuestas al titular del
negocio o empresa, se pueden en un momento dado objetivizar contra
el establecimiento por la suspensión de las actividades, por ej., pero
incuestionablemente la sanción es consecuencia de la actividad o
infracción de la persona humana, y no del negocio del cual es
propietaria.
SUJETO PASIVO DEL TIPO
"Entiéndese por sujeto pasivo la persona titular del bien jurídico
que el legislador protege en el respectivo tipo legal y que resulta
afectada por la conducta del sujeto agente" (Alfonso Reyes. Ob. cit.,
pág. 152).
Esta apreciación del sujeto pasivo nos lleva a la conclusión inicial
de que pueden ser tales tanto las personas naturales como las
jurídicas, y que resulta indiferente la estimación de particulares
consideraciones como las de edad, sexo, desarrollo psíquico y físico,
pero como anotaremos estas circunstancias inciden cuando se trata
de determinados tipos penales como por ej. en la violación (art. 512
del Código Penal), en que nace una praesuntio iuris et de iure -sin la
posibilidad de admitir prueba en contrario- cuando la víctima tiene
menos de doce años de edad (Numeral 1º ibídem), el sexo de la
víctima es determinante en el tipo penal estupro pues en la legislación
penal ecuatoriana sólo la mujer puede ser víctima de estupro; según la
descripción típica del art. 509 del Código Penal "Llámase estupro la
cópula con mujer honesta empleando la seducción o engaño para
alcanzar su consentimiento".
En determinados delitos va a ser sujeto pasivo el propio Estado,
así en aquellos delitos en que se vulnera la confiabilidad estatal en el
desempeño de cargos públicos y se abusa de los mismos, como en
los tipos de concusión, cohecho, peculado, desfalco, etc., o en delitos
contra la administración de justicia.
Confundidas aparecen en ciertos casos la situación de sujeto
pasivo y de ofendido, en tanto que en otros momentos van a ser
personas diferentes, como en el caso del homicidio. En las
enseñanzas que vierte el prof. Zavala Baquerizo en el Proceso Penal
Ecuatoriano hace una diferenciación entre el ofendido y el agraviado,
reservando la primera consideración para el titular del bien jurídico, y
la segunda para la persona en cuyo poder se encuentra la cosa al
Introducción
51
momento de ser objeto de un delito, como en el caso del robo, en que
podría ser un tercero el titular del derecho de propiedad y efectuarse la
sustracción encontrándose la cosa en poder de otro que la tiene en
posesión.
Otro tanto puede acontecer al confundirse en un momento, el sujeto
pasivo con el objeto del delito, con respecto a lo que ampliaremos el
comentario.
EL OBJETO
Elemento del tipo penal, es igualmente el objeto, que es estimado
por los profesores Etcheverry y Reyes Echandía, como jurídico y
como material.
Con respecto al objeto jurídico es asimilado al bien jurídico que
por razones de política criminal ha considerado oportuno el legislador
proteger mediante la creación de los tipos penales. Ese interés jurídico
es irrespetado cuando el sujeto adecua su comportamiento a la
hipótesis prevista por el legislador, cobrando así vigencia la afirmación
de que el individuo no viola el Código Penal sino que adecua su
conducta a la hipótesis típica prevista en el mismo.
El objeto jurídico puede estar referido a la defensa de bienes
jurídicos, de una persona individualmente considerada, de la sociedad
o del mismo Estado. Bástenos al efecto considerar el nomen iuris de
los Títulos, Capítulos de la parte especial (catálogo de tipos penales),
que destacan en mucho el bien jurídico penalmente protegido, y como
ejemplo de lo expuesto, transcribimos "Título VII De los Delitos
contra la Honra, Título VI De los Delitos contra las Personas.
Capítulo I De los Delitos contra la Vida". (Estos se refieren a la
persona en forma particularizada).
Se refieren a bienes jurídicos de la sociedad, por ej. "Título IX De
los Delitos contra el Estado Civil". "Título V de los Delitos contra
la Seguridad Pública". "Título IV De los Delitos contra la Fe
Pública". Y finalmente es el Estado como ente jurídico el singularizado
como titular de determinados bienes jurídicos, como ocurre por ej. en
el "Título II De los Delitos contra la Administración Pública", en el
que se encuentran tipos penales como los de cohecho, concusión,
peculado, defraudación de fondos o caudales públicos, el prevaricato,
los delitos contra la actividad judicial, etc. Bien puede suscitarse o
presentarse la situación de que en una determinada hipótesis delictiva
se vulnere más de un bien jurídico, como es el caso del incendio o
destrucción de un inmueble de propiedad de un tercero, pues se
52
Alfonso Zambrano Pasquel
lesiona el patrimonio de éste, y se perturba la seguridad social, por el
riesgo que afronta en la situación por ej. del incendio, que está
ubicado en el Capítulo VII del Título V que tiene el epígrafe "De los
Delitos contra la Seguridad Pública", de manera que sin desestimar
que en el caso planteado se vulnera el interés de una persona en
particular, se ha considerado que es más importante el bien jurídico de
la seguridad de la sociedad.
Otro ejemplo de la ubicación del objeto jurídico en cabeza del
conglomerado social, aún cuando se lesione con una conducta
también a una persona en particular, nos presenta el Capítulo X que
tiene la denominación "De los Delitos contra la Salud Pública”, que
tutela formas de delitos calificados por el resultado, penados como
tipos de lesiones y hasta de homicidio preterintencional. La ubicación
en este capítulo la hizo el legislador considerando la preeminencia del
titular del bien jurídico que se lesiona, sin perder de vista la protección
al particular.
Por objeto material entendemos la persona, animal o cosa sobre
la que recae "físicamente la actividad del agente" (Etcheverry, Ob. cit.,
pág. 154) o en la expresión del prof. Reyes (Ob. cit., pág. 157),
"aquello sobre lo cual se concreta la vulneración del bien jurídico".
Puede ocurrir que en un momento determinado aparezcan
confundidos la persona como objeto material del delito, y la persona
como sujeto pasivo de la conducta delictiva, esto es se confundirían el
objeto jurídico con el titular del mismo. Dicha sea de paso la verdad
con respecto a esta confusión, la misma subsiste, aún cuando se
hagan esfuerzos por diferenciar el objeto material, del sujeto pasivo
como titular de un interés jurídico.
No hay discrepancias alguna en considerar como objeto material,
a cualquier cosa -entendida en sentido natural-, y dentro del concepto
de cosa ubicamos a los animales. Pero puede darse el caso de que el
instrumento empleado -o medio- para la comisión de un delito sea un
animal feroz, por ej., o un arma empleada para matar, o una ganzúa
para violentar las seguridades, casos en los que el animal, el arma o la
ganzúa serán estimados como instrumentos del delito y no como
objeto material sobre el que recae la conducta criminosa.
LA CONDUCTA
Reconociendo la no aceptación unánime de la expresión
"conducta" como referida al comportamiento humano, creemos que
esta acepción responde a una afirmación de provenir de un ser dotado
Introducción
53
de inteligencia y voluntad, y dentro de ella se encuentra el verbo
rector que destaca la acción u omisión que le da contenido a la
conducta.
Como afirma el prof. Sebastian Soler (Derecho Penal Argentino.
Tomo I, pág. 244) "será característico de todo el derecho penal
moderno el estar compuesto de figuras cuyo núcleo definitorio
consiste en un verbo o en una frase verbal". De manera que el verbo
será el núcleo del tipo.
Se afirma con buen criterio que el conocimiento del verbo rector
del tipo penal permite estudiar estructuralmente la figura, pues si
examinamos el catálogo de delitos en la parte especial de nuestro
Código Penal encontra-remos descripciones como las siguientes: "el
que dé en pago o entregue por cualquier concepto a un tercero, un
cheque o giro sin tener provisión de fondos..." (art. 368 Código Penal),
"el que falsificare billetes de banco..." (art. 342), "el juez o autoridad
que obligare a una persona a declarar..." (art. 203), "el que hubiere
destruido de cualquier modo..." (art. 402 Código Penal), "el que hiriere
o golpeare a otro..." (art. 463 Código Penal), en las que la figura gira
en torno del verbo, dar en pago, falsificar, obligar, destruir, herir o
golpear, etc., los que nos orientan a objetivizar la descripción del tipo.
Usualmente se requiere de un solo verbo en el tipo penal, aún
cuando en ocasiones encontraremos dos o más verbos, como
acontece en el citado art. 203 del Código Penal en el que la figura
contiene dos verbos, obligar a declarar, en el que el segundo
complementa la descripción típica.
Alfredo Etcheverry destaca igualmente la presencia del verbo
rector en el esquema del tipo penal de Beling, afirmando que "siendo
el delito acción, es preciso que gramaticalmente sea expresado por
aquella parte de la oración que denota acción, estado o existencia que
es el verbo, en cualquiera de sus formas" (Ob. cit., Tomo I, pág. 154),
existen es verdad tipos penales de redacción no muy técnica en la que
no aparece objetivamente un verbo rector, pero que hay que
desentrañarlo, como ocurre en el art. 505 del C.P. que define al tipo
penal así: "se da el nombre de atentado contra el pudor a todo acto
impúdico que pueda ofenderlo, sin llegar...".
Aquí el esquema rector será el de ofender (núcleo del tipo),
mediante cualquier acto deshonesto, siendo extraído el núcleo de la
estructura del tipo penal estudiado particularmente.
En el estudio de lo que se denomina el modelo descriptivo, se
considera el aspecto objetivo- formal como el sustraer en el delito de
hurto, el copular en el estupro, pudiendo esa descripción referirse a
una conducta positiva (acción) o negativa (omisión simple), que
54
Alfonso Zambrano Pasquel
quedan englobadas bajo el concepto genérico de conducta. Destaca el
prof. Reyes Echandía que la descripción puede ser simple o
circunstanciada, descripción que es calificada por Etcheverry como
compleja en razón de no estar centrada únicamente en el tipo sino
que tiene referencias de variada índole (sic).
Podemos mencionar como ejemplos de acción positiva el acto de
matar, el de acceder carnalmente en la violación, el de sustraer en el
hurto, el de apropiarse en la estafa.
Esa actividad será negativa entendida como un simple no hacer,
cuando se tiene la obligación jurídica de impedir un acontecimiento
(art. 12 Código Penal) en que basta la mera inactividad como por ej. la
no prestación del socorro debido frente a una llamada de auxilio a la
que es indiferente un agente policial.
Se presenta generalmente el modelo descriptivo del tipo penal, en
forma simple o llana, como en el caso del homicidio, del hurto, de la
injuria calumniosa (falsa imputación de un delito), pero en ocasiones
esa descripción es circunstanciada (Reyes Echandía. Ob. cit., pág.
154) en que existe expresa referencia a circunstancias de tiempo, de
lugar o de modo, en donde se hace alusión incluso al medio empleado
por el agente.
Acontece así que por ej. será difamación la injuria que se hubiere
perpetrado ante un número no inferior al de tres personas,
comunicándose mediante actos singulares (art. 501), destacándose
así una característica en cuanto al modo. Para que se sostenga
técnicamente la existencia del estupro, el medio de que vale el agente
es la seducción o engaño que vicia el consentimiento de la estuprada
(art. 509), para que se sostenga la admisión del rapto propio (art. 529)
es necesario que el arrebatamiento se efectúe por medio de
violencias, artificios o amenazas.
La penalidad de la rufianería exige que la habitualidad de esta
ocupación delictiva se pruebe por dos o más actos cometidos en
distintas ocasiones y personas (art. 526).
Surge la figura del robo agravado por circunstancias modales
como por ej. el obrar en pandilla, el aprovechamiento de la situación
de nocturnidad, el aprovecharse del despoblado, el estar provisto de
armas, etc. (art. 552, numeral 2º).
En el caso de la apropiación indebida, (art. 560 del C.P.) se
requiere que los efectos, muebles, dinero, etc., se reciban con el
encargo de hacer de ellos un uso o empleo determinado, con la
obligación de restitución, a la que se incumple.
Introducción
55
ELEMENTOS NORMATIVOS
DEL TIPO PENAL
A mas de los elementos descriptivos formales que delimitan el
contenido de una descripción típica, encontramos en ocasiones la
presencia de elementos que exigen una valoración de orden social,
moral, jurídico, etc., que complementan el tipo penal.
El prof. Etcheverry explica la presencia de elementos normativosdescriptivos (Ob. cit., pág. 157), y menciona como ejemplos las
referencias a "moneda de curso legal", falsificar "documento público",
apropiación de "cosa mueble ajena"; consideramos oportuno expresar
nuestro criterio, de que no siempre la valoración es de orden cultural o
ético esto es de contenido extrajurídico, sino que en ocasiones es de
referencia jurídica, como cuando se alude al documento público,
pues éste tiene su contenido eminentemente legal.
En tratándose de la ajenidad de la cosa mueble, como objeto de
delito contra la propiedad, obviamente la valoración es cultural.
De orden moral -normativa- es la estimación de honestidad, en el
sujeto pasivo del delito de estupro que contempla el art. 509 del
Código Penal ecuatoriano.
De contenido jurídico es la referencia al "arresto o detención" en el
art. 183 del C.P., en los delitos contra la libertad individual, en el
mismo tipo de delitos se hace alusión (art. 180) a los que, "ilegal y
arbitrariamente" hubieren arrestado o hecho arrestar, pues estos
conceptos normativos tienen que ser comprendidos o apreciados en la
significación o connotación jurídica que tienen. En la usurpación de
funciones, se alude al "título legítimo" (art. 236), lo que entraña una
valoración igualmente jurídica, como se produce cuando se hace
referencia a "autoridad pública" (art. 240), "enjuiciamiento penal" (art.
294), "sellos o timbres nacionales" (art. 329), "declarar, confesar o
informar" (art. 354), etc.
De connotación moral o ético, es la "rufianería" (art. 526), de
valoración social "conmoción pública" en el hurto calificado (art. 549,
numeral 2º), que son evidentemente elementos normativos del tipo y
que requieren un juicio de estimación en consideración a las normas
de cultura.
ELEMENTOS SUBJETIVOS
DEL TIPO PENAL
56
Alfonso Zambrano Pasquel
A los ya mencionados elementos normativos del tipo, debemos
agregar como elementos especiales los denominados subjetivos. Ha
sido intensa la discusión doctrinaria que ha permitido hoy en día
aceptar la presencia de estos elementos, aún cuando persiste -una
vez aceptada su existencia-, la discusión en cuanto a su ubicación en
la estructura del delito.
Podríamos estimarlos como: aquella finalidad que anima al agente,
esto es como aquel particular fin que motiva la conducta delictiva. Que
"cumplen una función descriptiva en relación con la voluntad del
agente y su determinación consciente y finalista" (Etcheverry, Ob. cit.,
pág. 156). La presencia de los elementos subjetivos permite
diferenciar o comprender la estructura de un determinado tipo de
delito, como por ejemplo el hurto que se constituye por la sustracción
fraudulenta de cosa ajena con ánimo de apropiación, este ánimus
lucrandi es elemento subjetivo del hurto, sin el ánimo de apropiación
no habría hurto. En el delito de rapto la expresión con fines
deshonestos (art. 529), es el elemento subjetivo que permite incluso
diferenciar este tipo delictivo de otros que en su estructura objetivomaterial son similares; el delito de plagio (art. 188), tiene como
elementos objetivos del tipo elementos similares a los del rapto, pero
la finalidad es diferente; mientras en el primero la mira es deshonesta,
en el plagio hay la finalidad de obtener un rescate, o beneficio
apreciable pecuniariamente.
El propósito de apropiación en el delito de estafa (art. 563), permite
diferenciar una conducta delictiva, de otra, que por carecer de esa
finalidad podría ser estimada como un abuso de confianza no punible,
por carecer la intención del agente de esa finalidad específica.
En los delitos de injuria el ánimus injuriandi, la finalidad de ofender
constituye el elemento subjetivo del tipo, que es inexistente cuando la
finalidad es por ejemplo, la de corregir dentro de los límites que
permite la ley penal.
La aceptación de la presencia de estos elementos, independientes
del dolo, ha sido no siempre uniforme; un sector respetable de la
doctrina los considera como parte del dolo afirmándose que cabe una
diferenciación entre el dolo genérico y el dolo específico. De forma tal
que será dolo genérico la intención más la voluntad de causar daño, y
específico, cuando el agente a más de esa intención persigue un fin
mayor. En delitos como el rapto, el dolo genérico estará constituido
por la intención y voluntad de arrebatar a una persona, siendo la
finalidad deshonesta el dolo específico.
Si faltare ese elemento que lo consideramos como subjetivo del
tipo y no como dolo específico, porque el dolo es uno solo; podría no
Introducción
57
haber el delito de rapto, pero subsistir el tipo penal de la privación
ilegal de la libertad.
Puntualiza el prof. Reyes Echandía (La Tipicidad, pág. 137) que el
dolo no puede ser escindido y que en tratándose del hurto, "se agota
en el momento en que el agente sabe que sustrae una cosa mueble
ajena sin consentimiento del dueño y quiere hacerlo (esto es el dolo),
el propósito de aprovechamiento es una tendencia subjetiva
predicable del agente e incrustada en el tipo". Será entonces el ánimo
de apropiación elemento subjetivo y no dolo específico, puntualizamos
por nuestra parte.
Hacemos una observación necesaria; apreciada la estructura del
delito desde la escuela finalista son elementos subjetivos del tipo el
dolo y la particular tendencia del autor, de manera que en el hurto se
estudia en la estructura del tipo también al dolo, en tanto que desde la
estimación de la escuela tradicionalista (o clásica), se estudian por
separado esa particular finalidad del agente (ánimo de apropiación)
como elemento subjetivo del tipo, y el dolo como contenido o
ingrediente propio de la culpabilidad, esto es en el juicio de reproche.
No existe acuerdo unánime en aceptar que estos elementos
subjetivos -aceptada su presencia-, son parte de la estructura del tipo
penal, sino que se ha pretendido por cierto sector de la doctrina
alemana, estudiarlos como parte de la antijuridicidad, y se habla de
ellos como elementos subjetivos del injusto, considerando
necesaria su presencia para formular el juicio de dañosidad de la
conducta, contrario a esto se pronuncia Mezger (cit. por Reyes
Echandía, La Tipicidad, pág. 125), afirmando "como quiera que el tipo
penal es sólo injusto especial, tipificado, resulta que dichos elementos
subjetivos del injusto, en tanto se refieren al injusto típico, forman
parte del tipo como elementos subjetivos del mismo".
Argumentamos en favor de estudiarlos como elementos del tipo,
dado que la tipicidad es presupuesto necesario para el juicio de
antijuridicidad, y que una conducta típica no es necesariamente
antijurídica, pues cuando media una causal de justificación la conducta
sigue siendo típica, pero no es antijurídica, por estar el acto autorizado
por la ley. Obviamente si una determinada conducta no resiste el juicio
de valoración típica, porque por ejemplo, en el hurto se sustrae una
cosa propia la conducta será atípica, siendo inoficiosa la valoración de
su antijuridicidad.
Impugnamos igualmente la ubicación de los elementos subjetivos
en la culpabilidad, éstos se refieren a una determinada finalidad de la
conducta y al actuar doloso del agente, de allí es que por ejemplo, si
una persona toma una cosa ajena en la creencia equivocada (error) de
58
Alfonso Zambrano Pasquel
que el dueño está consintiendo en ello, y hay el ánimo de apropiación,
la conducta será típica pero resultará inculpable. El juicio de reproche
tiene su ubicación en la estructura de la culpabilidad y es motivo de
apreciación, una vez que se hizo el proceso de adecuación típica y el
juicio de antijuridicidad.
En los delitos de atentado contra el pudor (calificados como abusos
deshonestos doctrinariamente), la finalidad impúdica, lasciva, morbosa
del agente constituye el elemento subjetivo del tipo que permite
diferenciar un tocamiento médico-ginecológico en zonas pubendas,
con fines médicos, del mismo tocamiento para satisfacer el impulso
morboso del sujeto.
En ocasiones el legislador es preciso en destacar los elementos
subjetivos del tipo, cuando emplea expresiones como "con el
propósito", "el que con fines" (art. 529), "para" (art. 526), "para ocultar
su deshonra" (art. 444), "el que con el fin" (art. 428), "con el fin de
atentar" (art. 369).
Pero mantiene el desacierto de hacer repeticiones innecesarias
con determinadas expresiones del actuar doloso, como cuando en el
homicidio (art. 449) alude a la "intención de dar la muerte", cuando al
decirse homicidio su existencia conlleva implícita la existencia del
dolo, y esto produce confusiones entre los elementos subjetivos del
tipo y lo que es el dolo en el delito. Pues los delitos culposos están
expresamente determinados como tales, en tanto que los demás que
constituyen la mayoría serán siempre dolosos.
Acertado resulta que al tipificarse los delitos contra la Seguridad
Pública se destaque el elemento subjetivo de los fines que persigue el
agente, para incriminar como delictiva una asociación, así en el art.
369 se hace expresa referencia, al decirse: "Toda asociación formada
con el fin de atentar contra las personas o las propiedades, es un
delito...".
EL DOLO COMO ELEMENTO SUBJETIVO
DEL TIPO PENAL
Se hace referencia en forma indistinta a los elementos subjetivos
del injusto, a los elementos subjetivos del tipo, o se emplea la locución
"tipo subjetivo", con lo que se alude a los elementos que "transcurren
en la conciencia del autor" (Bacigalupo. Ob. cit., pág. 46), debiendo
admitir que los límites de la causalidad típicamente relevantes en el
delito doloso los fija el tipo subjetivo, lo que equivale a decir que la
Introducción
59
causalidad material es relevante tanto en cuanto es dirigida por la
voluntad de acuerdo a un fin.
Es una exageración la afirmación de los causalistas o
tradicionalistas, de que la ubicación del dolo como elemento subjetivo
del tipo ha causado un "terremoto sistemático", a nuestro juicio lo que
ha hecho el finalismo y que reconocemos los seguidores de esta
escuela, es ubicar al dolo en donde estuvo siempre. La confusión
proviene de estudiar el dolo como lo hacen los causalistas, integrado
por la conciencia de la ilicitud o por la comprensión del injusto, pues ya
estudiaremos que no forma parte de la estructura del dolo tal
conocimiento -el conocimiento del injusto-, que lo ubicamos como
parte del reproche que se dirige en el juicio de culpabilidad al dueño
del acto típico y antijurídico.
La ausencia del dolo determinará la atipicidad de la conducta y no
la inculpabilidad. Puede sostenerse válidamente que el inimputable
actúa dolosamente toda vez que la conciencia de la ilicitud no forma
parte del dolo sino que es presupuesto del juicio de reproche, y el dolo
está formado (infra) por un elemento intelectual -el conocimiento de
los elementos objetivos del tipo- y un elemento volitivo -el querer la
realización del tipo voluntariamente- sobre esta base el incapaz actúa
dolosamente.
Ya hemos advertido (supra, capítulo preliminar) que la acción
humana es ejercicio de actividad final, la que tiene como fundamento
el conocimiento del hombre respecto del acontecer causal, a lo que se
suma la posibilidad de preverlo y dominarlo dentro de ciertos límites; el
conocimiento los pone al servicio de lograr los fines que mentalmente
se propuso. El acontecer causal es ciego y la acción humana es
vidente.
Como no puede haber acción sin voluntad, como el tipo es
concreción de la acción, la voluntad está en la acción y a través de la
acción en el tipo; pero en el tipo que es descripción de la conducta
prohibida por la norma jurídica hay factores o elementos objetivos y
subjetivos siendo el dolo parte de los elementos subjetivos del tipo,
junto con las tendencias de autor y los especiales momentos de
ánimo.
Hay diferencias sustanciales en apreciar lo que es dolo en el
pensamiento clásico y neoclásico y lo que es el dolo en el
pensamiento finalista, estas tres estructuras están referidas al
moderno esquema de los penalistas alemanes. Los clásicos y
neoclásicos alemanes como Von Liszt, Beling y Mezger al igual que el
creador del finalismo Welzel afirman que el delito es acción típica,
antijurídica y culpable, apareciendo en la estructura del delito
60
Alfonso Zambrano Pasquel
diferencias sustanciales de las que apreciamos con referencia al dolo
las siguientes: Para los clásicos y neoclásicos el dolo es conciencia y
voluntad de realización del tipo, más la conciencia de la antijuridicidad
o de la ilicitud -también la llaman del injusto-, en tanto que para Welzel
el dolo es sólo voluntad de realización del tipo, esto es el conocer y
querer la realización del tipo.
La culpabilidad para los clásicos alemanes es el nexo psicológico
que se resuelve en dolo o culpa (siendo presupuesto de la misma, la
imputabilidad), la antijuridicidad surge como una mera contradicción
objetiva de la conducta con el ordenamiento jurídico, perteneciendo la
conciencia de la antijuridicidad a la culpabilidad como parte del dolo
pues la culpabilidad cubre todo el aspecto subjetivo. Posteriormente
Reinhard Frank concibe a la culpabilidad como un juicio de reproche
que tiene como elementos, la imputabilidad, el dolo, la culpa y la
exigibilidad de la conducta.
Los neoclásicos encuentran que en el tipo penal hay elementos
subjetivos, que son expuestos por Nagler, Max Ernst Mayer y que
culminan Sauer y Mezger, elementos que permiten diferenciar un
delito de otro, sin ese elemento no podría afirmarse que el tacto
vaginal del médico es o no delictivo, o comporta un acto lujurioso. Es
el elemento subjetivo el que nos permite diferenciar si el acto de
arrebatar a una persona es adecuado típicamente en el rapto o en el
plagio, según la intención del autor; deshonesta sexualmente cuando
se trata del rapto, o de obtener un provecho como el económico
cuando se trata del plagio.
Pero los neoclásicos admiten la presencia de los elementos
subjetivos del tipo, y mantienen la ubicación del dolo y de la culpa
como formas de la culpabilidad, a diferencia de los finalistas que
ubicamos al dolo como elemento del tipo subjetivo, de suerte que la
culpabilidad será un mero juicio de reproche que tiene como
contenido, la imputabilidad, la conciencia de la ilicitud o el potencial
conocimiento de ella, y la exigibilidad de la conducta en la situación
concreta del autor.
Debo reconocer que en la actualidad mantengo una posición
dogmática y doctrinaria diferente a la que mantuve hace algunos años,
en la que se notaba una marcada influencia del tradicionalismo
clásico, pero esto a nadie debe causar rubor o extrañeza; un replanteo
en cuanto a la estructura del delito se nos hizo necesario. Pero no soy
un finalista disciplinado y fiel de las enseñanzas Welzelnianas. Como
se aprecia, en el esquema del finalismo original de Welzel se
considera a la culpabilidad como parte de la estructura del delito, lo
que no he aceptado, porque tengo para mi, que el delito se compone o
Introducción
61
integra por un acto típicamente antijurídico. La culpabilidad es mero
juicio de reproche que se formula al dueño de ese acto al que
previamente se valoró como delictivo por tratarse de un injusto típico.
Aceptar que la culpabilidad es parte del delito, uno de sus
predicados o elemento del mismo, nos conduciría a tener que admitir
que el inculpable, vale decir, el loco, el enajenado mental no comete
delito por que le falta la capacidad de culpabilidad, y esto no es
verdad.
¿Por qué se le impone por ejemplo al inimputable que no tiene
capacidad de culpabilidad, una medida de seguridad cuando comete
un homicidio? Porque se debe valorar previamente si el acto que se le
imputa, que se le atribuye es o no adecuado a un tipo penal y si media
o no una causa de justificación. Si se cumplen estos presupuestos el
acto se reputa como delictivo, y es en el juicio de culpabilidad que se
dirige al autor y no al acto que se va a pretender formular un reproche
al sujeto que pudiendo actuar conforme al ordenamiento jurídico no lo
hizo. La reprochabilidad es un presupuesto para la imposición de la
pena y no forma parte de la estructura del delito, puede faltar el
reproche y mantenerse vigente la afirmación y valoración de que ese
acto es delito, por ser típico o adecuado a un tipo penal y ser además
antijurídico.
El profesor chileno Luis Cousiño Mac Iver en forma acertada dice,
(Derecho Penal. Tomo I, pág. 651), "el fundamento de las medidas de
seguridad que sean procedentes, es precisamente, la circunstancia de
que los inimputables realizan acciones típicamente antijurídicas y que
lo hacen con dolo. El delito ya está cumplido en su estructura básica
con la conjunción de la tipicidad de la acción y de su antijuridicidad,
aunque eventualmente pudiere no seguirse reproche punible".
Yo estoy convencido de que el finalismo es la corriente moderna
en el derecho penal que se impone, y que ha ido siendo adoptada y
aceptada por algunos expositores tanto alemanes como extranjeros;
que se mantenga estática personalmente lo dudo, medítese en las
reflexiones que al esquema inicial de Welzel le formulamos. Si hasta
podría afirmarse que existe un neofinalismo, dentro del que pudieran
ubicarse a los seguidores de la teoría o concepto social de la acción,
que con claridad expone y trata el profesor Hans-Hienrich Jescheck,
Director del Instituto Max Planck de Derecho Penal de Friburgo en
Brisgovia, en su Tratado de Derecho Penal que es hoy el de mayor
reconocimiento tanto en Alemania como fuera de ella, y al que los
traductores llaman en el prólogo "el más importante Tratado de
Derecho Penal de la actualidad".
62
Alfonso Zambrano Pasquel
¿Qué si Jescheck es un finalista? Personalmente soy convencido
de ello, y es una de las figuras más importantes del derecho penal de
nuestros días como lo es también Claus Roxin.
Para tratar de armonizar criterios debemos recordar que la acción
humana no es un proceso causalmente dependiente de la voluntad,
sino ejercicio de actividad final. La finalidad es producto de la
capacidad del hombre de prever dentro de ciertos límites las
consecuencias de su comportamiento causal, y además de conducir el
proceso según el plan previo, utilizando sus recursos. La conducción
final de la acción se cumple, porque se ha anticipado mentalmente la
meta o el fin, se eligen los medios necesarios o adecuados para la
obtención de la misma, y se concluye con la realización de la voluntad
de la acción en el mundo real. La voluntad aparece como la columna
vertebral de la acción final y es el factor que permite supradeterminar
el suceso causal externo.
Como dice con acierto el prof. Jescheck (Ob. cit. Tomo I, págs. 286
y siguientes). "¿Qué caminos ha de recorrer la teoría general del delito
del futuro? Ha de contarse con que los principios sistemáticos que
sirven de base al concepto del delito del finalismo, seguirán
imponiéndose, pues, resultan convincentes aún con independencia de
la teoría final de la acción".
Luego al desarrollar el "concepto Social de la Acción", el profesor
alemán de nuestra referencia que es un finalista de avanzada, parte
del esquema inicial y pretende superarlo a fin de abarcar en un
concepto tanto a la acción como a la omisión. En una sola categoría
ontológica lo estima inadmisible porque a su criterio "la omisión no es
en sí misma finalidad, sino que se caracteriza en función del empleo
de energía esperada. Será posible sin embargo, reunir ambas
modalidades en un concepto unitario de acción si se consigue
encontrar un punto de vista superior de naturaleza valorativa que aúne
en el ámbito normativo los elementos incompatibles en el ámbito del
ser. Una tal síntesis ha de buscarse en la relación del comportamiento
humano con el mundo circundante. Este es el sentido del concepto
social de acción: acción es, según esto, comportamiento humano
socialmente relevante" (Ob. cit., pág. 296).
Ese comportamiento es la respuesta a una exigencia reconocida
o reconocible, mediante la realización de una posibilidad de reacción
de aquel que dispone de su libertad.
El comportamiento se puede objetivizar en el ejercicio de actividad
final, o limitarse a la causación (producción) de consecuencias, con tal
de que el proceso pudiese conducirse empleando la finalidad como
sinónimo de imprudencia o puede manifestarse en la inactividad frente
Introducción
63
a una determinada expectativa de acción, condicionada a que
concurra la posibilidad de conducción (omisión).
Jescheck culmina expresando (Ob. cit., pág. 297), "socialmente
relevante será sólo un comportamiento cuando afecte a la relación del
individuo con su mundo circundante y alcancen a este último sus
consecuencias. Es necesario para ello que el mundo llegue a
trascender al exterior, para lo que es suficiente en la omisión la
ausencia de los efectos que hubiese entrañado el hacer esperado y
conducible".
Carecen así de relevancia para una imputación jurídico-penal por
ausencia de acción; a) los actos reflejos puramente somáticos, en los
que el movimiento es desencadenado por un estímulo dirigido al
sistema nervioso y en general en donde falte la cooperación de las
fuerzas psíquico-espirituales, como en los movimientos corporales
en estado de inconsciencia y los efectos producidos por una fuerza
irresistible, esto es la vis absoluta; b) No son acciones jurídico-penales
las actividades sociales que proceden de las personas jurídicas
porque no es una manifestación de actividad del hombre como
individualidad; y, c) No hay acción en términos jurídico-penales, en los
planes, pensamientos, sentimientos, aptitudes y en general en los
procesos interiores propios de la vida psíquica de las personas
surgiendo con vigencia el viejo aforismo cogitationes poena nemo
patitur.
Hemos expuesto que el delito se constituye por un acto típico y
antijurídico, excluyendo a la culpabilidad como elemento del delito, a
pesar de las autorizadas opiniones citadas, pero ¿será posible
referirse a la culpabilidad como parte del delito? Contesto que si se
alude a la "acción punible", para que tenga vigencia la posibilidad de la
punibilidad se requiere que el acto como sinónimo de acción sea típico
y antijurídico, y que además se formule juicio de culpabilidad o de
reproche al responsable capaz de ese acto típico y antijurídico, pero
entonces nos reconducimos al planteamiento anterior (infra); el
reproche o juicio de culpabilidad es presupuesto de la pena no
elemento del delito y equivocadamente se lo habría tomado como tal.
TEORIAS SOBRE EL DOLO.
DEFINICION Y ELEMENTOS
En el esquema planteado para el estudio de la estructura del delito
y del juicio de culpabilidad o de reproche, cuando se trata de estudiar
64
Alfonso Zambrano Pasquel
al dolo -mas que a su concepto-, a sus elementos de estructuración,
surge la dificultad de no encontrar unidad de criterios tanto por la
variedad de escuelas, de teorías en que se lo ha tratado de cimentar,
como a la ubicación que se le dé al dolo, sea como parte del tipo
subjetivo que es como lo estudiamos los finalistas, o como especie de
la culpabilidad o elemento del juicio de reproche que es la ubicación
tradicional o causalista.
Si se revisa por ejemplo el concepto y conformación que le da al
dolo, el maestro Carrara llamándolo "fuerza moral subjetiva del delito"
(Programa... Tomo I, pág. 70), cuando se refiere a las condiciones o
requisitos, alude al conocimiento de la ley, a la previsión de los efectos,
a la libertad de elegir y a la voluntad de obrar, para expresar, "los dos
primeros requisitos se resumen en la expresión concurso de
inteligencia. Los dos últimos se resumen en la fórmula concurso de
voluntad", y lo define, "como la intención más o menos perfecta de
ejecutar un acto que se sabe que es contrario a la ley" (Ob. cit., pág.
73).
El ilustre maestro de Pisa ya se refirió al elemento intelectual y al
volitivo, aunque no con la precisión del finalismo -conforme
estudiaremos- pero consecuente con su posición dogmática, para
Carrara al faltar la inteligencia o la voluntad habría ausencia de
imputabilidad. Realmente para nosotros lo que faltaría es el dolo y la
ausencia de éste que es un elemento subjetivo del tipo penal va a
determinar la atipicidad de la conducta, no la inimputabilidad que la
estudiamos en el juicio de reproche o de culpabilidad.
Ni antes ni ahora hemos aceptado el concepto civilista del dolo en
el campo penal, porque la intención positiva de irrogar perjuicio o
daño, o de injuriar, podrá servir para una de las formas del dolo, el
directo de primer grado, pero resultará insuficiente para el dolo de
consecuencias necesarias e ineficaz para tratar de entender el dolo
eventual.
El tomar punto de partida en cuanto a los elementos que
estructuran el dolo y a su misma definición, nos lleva en forma breve a
referirnos a las teorías que con respecto al dolo se dan:
Teoría de la voluntad
Para ésta la esencia del dolo está en el elemento volitivo, en el
querer del agente, hay una determinación de la voluntad con el
propósito de lograr una lesión jurídica y se asienta en los predios del
Introducción
65
dolo la conciencia de la antijuridicidad. Se consideran como
seguidores de esta teoría a Feuerbach, Adolfo Merkel, Carrara, y a
Pessina, mas advierte el prof. Cousiño (Ob. cit., págs. 660 y 661), que
esta teoría no se desentiende absolutamente de toda representación,
puesto que incurriría en una contradictio in adjectio, si el dolo consiste
en querer la acción es imposible jurídica y lógicamente prescindir de la
representación del resultado querido. Vista así la situación la teoría de
la voluntad llevaría implícita la representación del resultado.
Teoría de la representación
Se atribuye la paternidad a Reinhard Frank, y en cuanto a la
esquematización del dolo se considera que no puede darse éste, si es
que no hay una representación del resultado que es lo básico, de
manera que el querer el resultado será un consecuente de la
representación que es el antecedente. Se estima que el bosquejo de
Frank pudiere servir para el finalismo, si en éste hay la representación
del fin propuesto para poner en ejercicio la acción aprovechando las
leyes causales, pero como el citado autor estudia al dolo como parte
de la culpabilidad, el finalismo concluye por no aceptar la teoría de la
representación.
Se considera a Von Liszt
seguidor de la teoría de la
representación, sin desentenderse por completo de la presencia de la
voluntad. En honor a la verdad hay una confluencia a buscar una
posición ecléptica porque no hay una afirmación absoluta y categórica,
mediante la que se radique el dolo únicamente en la voluntad
desprovista de la representación, ni tampoco una categórica
afirmación que pueda sostener válidamente que la sola representación
es suficiente para integrar el dolo, pues ¿de qué servirá la
representación de un resultado si no hay la concreción de la voluntad?
Teoría ecléptica
Toma como elementos del dolo tanto a la voluntad como a la
representación y es a nuestro entender la de mayor aceptación tanto
por causalistas como por finalistas, pues se integran los dos
elementos, "voluntad sin representación no es, propiamente una
voluntad, sino un acto instintivo, un espasmo muscular. Una
representación sin voluntad es tan sólo un fenómeno psíquico, que no
66
Alfonso Zambrano Pasquel
puede originar un hecho doloso", (Cousiño, Ob. cit., pág. 664). Silvio
Ranieri (Manual de Derecho Penal, Tomo I, pág. 374) se abscribe a la
teoría ecléptica y aún cuando trata al dolo como parte integrante de la
culpabilidad, afirma que dos elementos lo constituyen "el elemento
intelectivo, que consiste en la representación anticipada del hecho
típico; y el elemento volitivo que consiste en la voluntad dirigida a
realizar el hecho típico que se ha representado el sujeto". El prof.
Cousiño al referirse a los elementos psicológicos del dolo y seguidor
como es de la escuela finalista alude al elemento intelectual, o sea
"aquellos de orden cognoscitivos que mediante representaciones
mentales informan al autor acerca de la realidad misma del hecho que
ejecuta", y el elemento volitivo "que disciplina las fuerzas del querer en
una determinada dirección" (ob. cit., pág. 673).
Jiménez de Asúa, estudia al dolo conjuntamente con la culpa como
especies de la culpabilidad (Tratado... Tomo V, págs. 272 y 274),
"ambas tienen entre sí algo de común que nos sirve para afirmar que
pertenecen al género culpabilidad; o dicho con otras palabras que
integran la teoría general de ésta", luego insiste en que el dolo es la
más genuina expresión de la culpabilidad su más grave especie (Ob.
cit., pág. 305), y en cuanto a la estructura del dolo aunque lo ubica en
la culpabilidad -lo que no hemos admitido-, se muestra partidario de la
tesis sincrética o conciliatoria, en que se conjugan las teorías de la
voluntad y de la representación (Ob. cit., pág. 413), formulando una
larga definición que transcribimos (Ob. cit., pág. 417) "es dolosa la
producción de un resultado típicamente antijurídico (o la omisión de
una acción esperada), cuando se realiza con el conocimiento de las
circunstancias de hecho que se ajustan al tipo y del curso esencial de
la relación de causalidad existente entre la manifestación de voluntad
y el cambio en el mundo exterior (o de su no mutación), con
conciencia de que se quebranta un deber, con voluntad de realizar el
acto (u omitir la acción debida) y con representación del resultado (o
de la consecuencia del no hacer) que se quiere, o consiente". La
definición anterior responde al confesado interés del propio Jiménez
de Asúa de integrar las dos teorías, así como al dolo directo y al
eventual abarcando el hacer y el no hacer concreto por su clara
posición tradicionalista, como elemento del dolo se destaca la
conciencia de que se quebranta el deber, que es lo mismo que
referirse a la conciencia de la antijuridicidad o de la ilicitud, que en
nuestra posición no forma parte de la estructura del dolo sino de la
culpabilidad.
Introducción
67
Teoría del asentimiento
Es una variedad de la llamada ecléptica, toma como punto de
partida la anterior en cuanto a la representación y a la voluntad, pero
agrega a más de esos dos elementos el asentimiento o
consentimiento, pues si no se consiente o asiente en el resultado
previsto y querido afirma que no hay realmente dolo, ya que el autor
puede rechazar lo que se ha representado como probable y
consecuentemente confiar en su destreza, caso en el que no habría ya
dolo sino posiblemente culpa -una de sus formas, la culpa consciente-.
Se atribuye la paternidad dogmática de esta teoría a Ernst Beling, que
justificó su presencia para resolver los problemas que presenta el dolo
eventual (Cf. Cousiño, Ob. cit., pág. 666). Es una posición que merece
respeto toda vez que podría constituir una manera práctica de afirmar
si el agente obró dolosa o culposamente, fundamentalmente al tratar
de deslindar el dolo eventual de la culpa consciente o culpa con
representación. Pues si se admite ésta, es un buen argumento el del
asentimiento por parte del sujeto, con la fórmula representación o
conocimiento mas (si no querer) al menos asentimiento tendremos el
dolo eventual. Si se trata de la representación o conocimiento, más la
confianza en que el resultado que no se quiere no se produzca porque
hay una confianza temeraria o imprudente, nos encontramos con la
culpa consciente.
El prof. Sebastian Soler (Derecho Penal Argentino. Tomo II, pág.
106), se muestra partidario de sumar el asentimiento a la posición
ecléptica, "el dolo se integra no solamente por el conocimiento de las
circunstancias presentes, sino por la representación de una situación
futura a la cual tiende, o cuyo advenimiento el autor desea, o a lo
menos, consciente".
Carlos Fontán Balestra, al referirse en concreto al dolo eventual que lo trata como forma de culpabilidad dolosa en razón de su
ubicación dogmática-, destaca que la teoría del asentimiento resuelve
el problema del dolo eventual, "no habrá responsabilidad sin que un
resultado haya sido previsto en el momento de la acción, cuando
menos como posible. Pero esto sólo no es suficiente; se requiere,
además, que se haya asentido en él; que, en última instancia, se lo
acepte", (Tratado de Derecho Penal, Tomo II, pág. 262). Jiménez de
Asúa también se refiere al asentimiento (supra).
Se ubica en esta teoría igualmente a Edmundo Mezger que define
al dolo como, "comisión del hecho con conocimiento y voluntad"
(Derecho Penal, pág. 226), pero que al referirse al dolo eventual o
condicionado como lo denomina, sostiene "lo representado como
68
Alfonso Zambrano Pasquel
posible es querido, si el autor ha tomado a su cargo su realización. La
fórmula en cuestión también presupone, que el autor haya estado de
acuerdo con la consecuencia reconocida por él como posible de su
acción, y que la haya aprobado internamente". (Ob. cit., págs. 232 y
233).
El finalismo y el dolo
Estudiar el dolo de acuerdo con el finalismo representa una
reubicación sistemática del mismo y sin que pueda afirmarse o
negarse categóricamente que el finalismo ha creado una nueva teoría
con respecto al dolo, debemos admitir que le da un tratamiento
doctrinario distinto, aunque algunos finalistas opten por la teoría mixta
o ecléptica para estudiar los elementos del dolo, consideramos
necesario agregar el asentimiento o aprobación del resultado probable
a fin de estudiar el dolo eventual.
Una de las consecuencias del finalismo es ubicar al dolo como
elemento subjetivo del tipo penal, estudiándolo como tipo subjetivo
según la expresión de Welzel, que ubica al dolo como elemento de la
acción finalista y por ende del tipo (Derecho Penal, pág. 73).
En los predios de la culpabilidad se estudia a la conciencia de la
ilicitud o el conocimiento de la antijuridicidad que no pertenece al dolo
del tipo, sino al juicio de reproche (Welzel. Ob. cit., pág. 82); como
hemos dicho ya, como no es parte del dolo el conocimiento de la
antijuridicidad, los incapaces de culpabilidad como los inimputables
pueden actuar dolosamente.
Otro aspecto importante es que ubicado el dolo como elemento
subjetivo del tipo, -que coincide con la finalidad de la acción-, permite
desmembrar el error de tipo que puede determinar la ausencia de dolo
y por ende de la tipicidad y el error de prohibición o sobre una causa
de justificación, que genera la inculpabilidad (infra, en detalle).
Mezger enemigo acérrimo del finalismo y partidario del causalismo
tradicionalista, considera parte del dolo o elemento que lo conforma al
conocimiento de lo injusto del actuar -o conciencia de la ilicitud-, "el
dolo es conocimiento del hecho. Pertenece al dolo en consecuencia,
además del conocimiento de las circunstancias de hecho, también la
conciencia de la antijuridicidad como consecuencia de la injusticia del
hecho en conjunto. Este principio no se puede poner en duda: el que
no sabe que procede injustamente no comete nunca delito doloso"
(Ob. cit., pág. 247), al igual que el autor citado la mayoría de los
Introducción
69
causalistas residencian al dolo en la culpabilidad, y al conocimiento del
ilícito del actuar en la estructura del dolo.
El dolo está conformado por la conciencia de lo que se quiere
(elemento intelectual) y por la decisión de querer realizarlo (elemento
volitivo), estos elementos constituyen el dolo, el dolo pertenece a la
acción y a través de ella al tipo penal como afirma Welzel, "la acción
objetiva es la ejecución finalista del dolo. Dolo es conocimiento y
querer la concreción del tipo", para el finalismo Welzeliano se supera
el problema del dolo eventual porque "el dolo del hecho comprende a
todo lo que se extiende la voluntad de concreción, es decir no
solamente la meta aspirada, sino también los medios necesarios y las
consecuencias secundarias" (Ob. cit., págs. 73 y 74).
Definición y elementos
Es casi de uniforme aceptación la definición que Welzel diera del
dolo, entre los finalistas que nos desentendemos de considerar como
parte del dolo al conocimiento de la ilicitud. A más de las definiciones
que se han mencionado, podemos indicar las de Enrique Bacigalupo
para quien el dolo "es el conocimiento y la voluntad de la realización
del tipo penal" (Ob. cit., pág. 47), de Enrique Cury Urzua "dolo es el
conocimiento del hecho que integra el tipo, acompañado de la
voluntad de realizarlo o, al menos por la de aceptar que sobrevenga el
resultado como consecuencia de la actuación voluntaria", tiene un
enorme mérito esta última definición porque en ella se considera la
producción del dolo eventual mediante el asentimiento. Para el prof.
Jescheck "el dolo significa conocer y querer los elementos objetivos
pertenecientes al tipo penal" (Ob. cit., pág. 398).
Con las salvedades que se han formulado, cualquiera de estas
definiciones nos resultan útiles para estudiar los elementos del dolo, al
que consideramos como: el conocimiento de los elementos objetivos
del tipo, y la voluntad de concreción, o al menos la aceptación de que
se produzca el resultado como consecuencia de la actividad
voluntaria. De esta manera aludimos en la definición al dolo eventual.
EL ELEMENTO INTELECTUAL
Al que podemos llamar también cognoscitivo, se conforma por el
conocimiento de la significación de la acción que se realiza. Importa
esto que el autor sepa lo que realmente ejecuta, las consecuencias
70
Alfonso Zambrano Pasquel
causales de esa ejecución y las repercusiones del hecho en el mundo
exterior. El prof. Cousiño (Ob. cit., pág. 673), estima que debe haber
un estrecho paralelismo entre la representación mental de orden
cognoscitivo y el suceso real que acaece en el mundo fenoménico
(sic). Es sinónimo del conocer, el querer, y se expresa que para que
exista dolo es preciso el conocimiento de los elementos objetivos del
tipo penal, vale decir el conocer (o saber) cuáles son los componentes
del tipo objetivo. Para Welzel como "la acción es una creación
consciente de la realidad. El dolo de un delito exige, por eso, el
conocimiento de todas aquellas características que pertenecen al tipo
objetivo de injusto" (Derecho Penal, pág. 77). (Ver nota contraria de
Cousiño, Ob. cit., pág. 673, para quien lo que se exige es que: el
partícipe del hecho conozca lo que realmente realiza, captando con
precisión la conducta que desarrolla).
La mayoría de los autores se pronuncian por el conocimiento de
los elementos objetivos del tipo (cf. Bacigalupo Ob. cit., pág. 47), para
Jescheck, "si cuando falta el conocimiento de las circunstancias
pertenecientes al tipo legal se excluye al dolo, por vía de inversión ha
de deducirse positivamente que el dolo requiere el conocimiento de
dichas circunstancias" (Ob. cit., pág. 398).
Ya hemos destacado que la conciencia de la antijuridicidad o de la
ilicitud no se exige en la estructura del dolo sino de la culpabilidad, de
manera que no es preciso que el autor conozca y valore como ilícita o
antijurídica su actividad. El conocimiento de los elementos del tipo
objetivo debe ser actual ésto es en el momento en que el actor realiza
la conducta típica, Jescheck afirma que el conocimiento del autor,
debe referirse también a los elementos situados en el pasado, debe
además el autor prever en sus rasgos esenciales los elementos típicos
futuros básicamente el resultado, y prever el curso causal,
concluyendo el profesor mencionado que "el dolo debe concurrir en el
momento de la acción, siendo irrelevante un dolo antecedente o
subsiguiente (dolus antecedens o subsequens)", (Ob. cit., pág. 399).
Significa lo anterior que el dolo exige que se tenga conocimiento de
las circunstancias de hecho ya existentes, que se prevea el resultado y
que se prevea el curso de la acción o el nexo causal, (Cf.Welzel,
Derecho Penal, pág. 78). Debe entenderse bien que no se pretende
que el autor sepa que existe una figura o un tipo de delito en el Código
Penal que impone tal pena al autor de tal delito; por ejemplo si se trata
de hurto no es preciso que conozca que el art. 547 del Código Penal
ecuatoriano describe al hurto simple, lo que interesa es que sepa que
la cosa que se sustrae es ajena, que tiene un propietario y que tenga
además en este caso concreto el ánimo de apropiación, este elemento
Introducción
71
si bien es verdad no es propio del dolo, es parte integrante del tipo
también como elemento subjetivo que se suma al dolo. Si se trata del
abuso de dinero público debe conocer que reúne las condiciones de
hecho necesarias para ser considerado empleado público.
En el caso del homicidio debe saber cuando emplea un arma, que
ésta se encuentra cargada, que es un medio capaz de producir el
resultado muerte, y conocer que dispara en contra de una persona, así
se cumple con el elemento intelectual o con el conocimiento de los
componentes del tipo objetivo de injusto. En el caso de un delito
sexual como la violación impropia, -acceso carnal con menor de doce
años de edad- debe conocer la edad de la víctima porque si mediare
un error esencial e invencible con respecto a la edad motivada por
un extraordinario desarrollo psicofísico o por documentos falsos, habrá
un error de tipo excluyente del dolo y de la tipicidad.
El conocimiento de los elementos del tipo objetivo se obtiene por
vías diferentes, así los elementos descriptivos que se conforman por
cosas de la realidad exterior, como seres humanos, buques, hombre,
mujer, casa, son los más fáciles de conocer porque se accede a ellos
mediante la observación (Cf. Jescheck. Ob. cit., pág. 399), o se los
aprehende intuitivamente. Se sostiene que también es necesario
conocer el verbo rector del núcleo del tipo (Cf. Cousiño. Ob. cit., pág.
676), como por ejemplo, saber que con un arma de fuego está
matando a una persona, o que con el empleo de una sustancia está
envenenando.
Los elementos descriptivos se conocen por los sentidos ésto es
por vía sensorial, se los aprehende hasta visualmente. Los elementos
normativos son eminentemente valorativos y requieren de una
aprehensión de valor o de calificación, esta valoración puede ser de
connotación moral, por ejemplo la calidad de "honesta", de valoración
cultural ej. "tiempos de guerra", como pueden requerir de una
valoración jurídica, por ejemplo la calidad de "instrumento público",
"funcionario", "magistrado", en estos últimos casos la valoración que
se pide es menos rigurosa y basta la fórmula de general y uniforme
aceptación del prof. E. Mezger, para el que "el conocimiento
necesario, no debe limitarse solamente al conocimiento de los hechos,
sino que debe incluir también el conocimiento de la significación
correspondiente. La acción dolosa exige el conocimiento de los
elementos típicos normativos. No se trata de una subsunción formal
de los hechos bajo la ley, por cuanto la misma no puede ser exigida al
profano en derecho, pero si de una "valuación paralela del autor en
la esfera del profano ", (Derecho Penal, pág. 238), esto es, se trata
de una aprehensión que hace el autor en el mundo intelectual de sus
72
Alfonso Zambrano Pasquel
conocimientos, pues exigir que conozca con exactitud jurídica lo que
es un "instrumento público" o los requisitos para ser "juez", nos llevaría
a afirmar que únicamente los abogados serían capaces de cometer
delito. De lo anterior puede válidamente colegirse que a más
conocimientos o preparación intelectual del autor, la exigencia del
conocimiento es mayor.
Los elementos subjetivos a nuestro entender no forman parte del
dolo (supra), sino del tipo subjetivo de injusto que permiten la
completa estructuración típica, así el caso citado del ánimo de
apropiación en el tipo penal hurto, el fin lascivo en el delito de abusos
deshonestos, la procura de obtención de un rescate en el delito de
plagio para diferenciarlo del rapto, en el que la intención es más bien
libidinosa y no económica, etc.
No deja de ser verdadero que en los tipos de delitos mencionados,
separar al dolo del otro elemento subjetivo es tarea de difícil logro, y el
resultado será siempre el de la atipicidad de la conducta porque si
falta el ánimo de apropiación no hay hurto, si falta el fin libidinoso no
hay abuso deshonesto, la falta o el desconocimiento de ese elemento
de carácter subjetivo restaría sentido a la acción finalista. Soy del
criterio de que también en estos casos especiales la integra.
En ciertos casos se requiere para la adecuación típica, como en el
homicidio calificado del art., 450, numeral 9º, a más del dolo una
particular intención o un plus en la finalidad, pues leemos "Es
asesinato, el homicidio que se cometa con alguna de las
circunstancias siguientes: 9º Como medio de preparar, facilitar,
consumar u ocultar otro delito...", ésto es que no basta el actuar
doloso -saber que se mata a una persona y querer matarla-, sino que
hay un propósito que va más allá del actuar doloso, que en el ejemplo
es fácilmente apreciable.
En un delito calificado como el parricidio se requiere que se actúe
con dolo homicida, saber que se mata a una persona y querer hacerlo,
más el conocimiento de la relación de parentesco, que es un elemento
normativo del tipo referido a la calidad de la víctima o a la relación
parental con el victimario. A cada tipo de delito corresponde una clase
de dolo así podemos hablar de un "dolo de matar", "dolo de hurtar",
"dolo de violar", porque el dolo exige como elemento intelectual o
cognoscitivo, conocer los elementos que integran el tipo, de manera
que no se puede matar con un "dolo de violar" o con "dolo de estafar".
En otros tipos de delitos en que para la figura agravada se requiere la
"nocturnidad", el "despoblado", como en el robo agravado (art. 552,
numeral 2º), éstos son elementos normativos de valoración cultural
Introducción
73
que aprehende intuitivamente el autor, que se requieren para que se
haga presente el elemento intelectual del dolo.
En los delitos de resultado material apreciable en el mundo
exterior, el dolo abarca la previsión del resultado, pero como es una
previsión hacia el futuro basta que se la tenga como probable o
únicamente como posible. Para que se tenga como probable o al
menos como posible un resultado debe representarse en la esfera
cognoscitiva del autor esa posibilidad, si es que no se presenta la
seguridad del resultado. Debe haber la previsión de las circunstancias
de hecho futuras y muy especialmente del resultado que pertenece al
tipo legal. Como dice Mezger (Ob. cit., pág. 239), "Se entienden por
tales las circunstancias que dependen de la voluntad del autor y que,
por lo tanto son causadas por él. El que actúa dolosamente debe
prever la producción de las mismas. Así, debe prever que su disparo
matará al rival, que la acción de adueñarse de una cosa ajena privará
a la víctima de la custodia de la misma, que causará escándalo".
Para el dolo se requiere intelectualmente la previsión del curso
causal, o el conocimiento de la cadena causal o del nexo de
causalidad, esto es, se debe saber que puesta una condición debe
seguir a ésta un efecto. Hay una previsión de la serie causal que
conduce al resultado (Cf. Mezger. Ob. cit., pág. 239). Nosotros
aceptamos como elemento integrante del dolo (elemento intelectual) el
conocimiento o la previsión de la cadena causal, porque entre la
acción y el resultado hay un ligamen o vinculación que se constituye
por la relación de causalidad, ésta forma parte del tipo penal en su faz
objetiva que es abarcada en su conocimiento por el dolo.
Convenimos en las palabras acertadas de Mezger de que no es
preciso que haya una coincidencia matemática entre el curso causal
representado y el curso causal real, porque se dan pequeñas
desviaciones que son irrelevantes (Ob. cit., pág. 240). Si el acontecer
externo es producto de una voluntad finalista el hecho debe estar
sometido al dominio de la voluntad, de manera que si el resultado es
consecuencia causal de situaciones imprevistas, ya no hay un actuar
doloso. Una dirección del curso causal exhaustiva y detallada no es
posible para el hombre, lo que interesa es que el curso del acontecer
haya sido previsto y querido, por lo menos en sus rasgos esenciales
por el autor y haya estado sometido a su dirección (Cf. Welzel,
Derecho Penal, pág. 78).
Para algunos autores como Mezger y el mismo Welzel (Ob. cit.
págs. 240 y 79) lo que interesa es apreciar cuando se trata de la
desviación del curso causal, si esa desviación es o no esencial, de
manera que, "si la desviación entre el curso causal representado y el
74
Alfonso Zambrano Pasquel
curso real no es esencial a los fines de un juicio objetivo, la misma no
afecta al dolo, pero si es esencial lo excluye" (Mezger).
Son casos de desviación del curso causal no esencial llamados también de error en el curso causal- que no eliminan el dolo:
a) Fallar en la agresión (aberratio ictus), en que el acto dirigido contra
una determinada persona no afecta a ésta sino a otra. Por ejemplo
Juan quiere matar a Pedro y por desvío o extravío del acto impacta a
José, como el resultado es típicamente equivalente al querido existe
un delito consumado según Welzel, que es la posición que aceptamos,
si se tiene en consideración que se protege en general y como bien
jurídico "la vida" sin alusión a un determinado titular de ella. Mezger
da una solución contraria pues para el prof. de Munich el dolo de
matar se dirige contra Pedro, pero la bala yerra el blanco y alcanza y
mata a José, habrá consecuentemente homicidio tentado de Pedro y
homicidio culposo de José, según las circunstancias. b) La confusión
en el objeto (error in personae del objeto), en que el autor dirige el acto
contra un objeto determinado pero por un error lo confunde con otro, al
que acierta, impactando por ejemplo a X a quien confunde con Y que
era a quien realmente pretendía impactar. Para nosotros el error es
irrelevante porque se trata de objetos jurídicos, típicamente iguales e
igualmente protegidos. En el mismo sentido se pronuncia Mezger, esto
es que, cuando el acto se dirige contra una persona u objeto distintos
de los que el autor se proponía atacar, si son "equivalentes" el autor
no obtendrá ningún provecho del error como cuando mata a un
hombre confundiéndolo con otro.
Cuando se trata del "error esencial sobre el objeto", al que se
refiere Mezger, como si se cree erróneamente que la cosa que se
toma es ajena y en realidad es propia, yo estimo que en verdad nos
encontramos frente a un error de tipo en cuanto a la ajenidad de la
cosa, que excluye al dolo y por ende a la tipicidad.
Otro caso de interés es el que se da en llamar dolus generalis, en
que se da un error no esencial, ejemplo: el autor dirige su actividad
finalmente para obtener un resultado, golpea a A y en la creencia
errada de que se encuentra muerta la arroja al río para ocultar el
delito, en verdad A se encontraba aturdida o inconsciente por el golpe,
pero fallece a consecuencia de la asfixia por inmersión, carece de
importancia este error, porque se obtiene el resultado representado y
finalmente querido. Esto es que subsiste el dolo y la adecuación típica
en el homicidio. Nos resistimos a aceptar la figura de un concurso de
tentativa de homicidio doloso con homicidio culposo consumado, pues
el ocultamiento de la víctima no es un acto aislado sino dependiente
Introducción
75
del ejercicio de la actividad final que se dirige a obtener el resultado
muerte.
Si se presenta un resultado aberrante como consecuencia de la
intervención de otras condiciones puede darse una desviación
esencial del curso causal que determine una influencia en la
adecuación típica, como por ejemplo, en el caso de una persona a la
que se quiere herir y se logra este resultado pero cuando se la lleva al
hospital, fallece por un volcamiento de la ambulancia en que es
conducida, no queda cubierto por el dolo el resultado muerte dado que
no fue finalmente querido o al menos aceptado, subsistiendo el dolo
de las lesiones.
Cuando el curso causal era absolutamente imprevisible
desaparece el dolo, así por ejemplo, si se quiere maltratar a alguien
arrojándole una piedra, si por esquivarla se golpea contra un objeto
contundente diferente y fallece, por el resultado muerte que no puede
ser cargado ni siquiera a título de dolo eventual no responde el que
lanzó la piedra que podrá a lo más cargársele el delito de lesiones en
fase de tentativa de lege ferenda, porque de lege lata y siendo las
lesiones en el Ecuador delitos tipificados por el resultado y
determinados por la incapacidad física para el trabajo, no podrá
afirmarse su existencia.
El error de tipo
Se presenta como la negación del dolo. La ubicación del dolo como
elemento subjetivo del tipo, y la afirmación de que el dolo requiere el
conocimiento de los elementos objetivos del tipo nos permite edificar
la teoría del error de tipo. Cuando el autor ignora o yerra por
conocimiento equivocado de un elemento objetivo del tipo desaparece
el dolo y hay ausencia de la tipicidad. Se asimilan el error y la
ignorancia (Cf. Welzel, Derecho Penal, pág. 82). Para la subsistencia
del dolo el autor debe obrar con conocimiento de los elementos del
tipo objetivo, pero si falta el conocimiento, falta también la voluntad de
realización del tipo y se excluye el dolo por error de tipo.
Llevado el error de tipo al plano concreto se distingue si el error es
o no vencible, de manera que si es invencible desaparece el dolo y por
ende la adecuación típica dolosa. Si el error es vencible o evitable referido a una circunstancia del hecho típico-, no hay dolo pero
subsiste la imputación a título de culpa por la negligencia en la
evitación y se reputará el acto como culposo, si está prevista la figura
del tipo culposo.
76
Alfonso Zambrano Pasquel
Como ejemplos del error que excluye al dolo, tenemos el
desconocimiento por parte del que toma la cosa con el ánimo de
apropiación de que la cosa no es ajena sino propia, en este caso la
falta de un elemento normativo del tipo es esencial para la misma
vigencia del tipo y del dolo. La cosa no es ajena, no hay "dolo de hurto"
y el acto es atípico.
Se alude también a que el error sea o no imputable al autor (Cf.
Bacigalupo, Ob. cit., pág. 56), de manera que el error de tipo no es
imputable cuando no proviene de la propia culpa y hay ausencia de
dolo. El error es imputable si el autor cae en él por propia culpa, aquí
desaparece el dolo y queda subsistente la posibilidad de la adecuación
típica en la figura culposa si está prevista en la ley.
Así, en una supuesta violación en el caso de que medie un error
sobre la edad de la mujer con la que se yace, como es un error de tipo
excluye al dolo y hay ausencia de tipo doloso. La ley no prevé el tipo
culposo en los delitos sexuales, la conducta será atípica y por ende
impune.
Lo mismo cuando se trata del hurto, como es un delito
estructuralmente doloso, si no hay el conocimiento de los elementos
que integran el tipo objetivo mas la voluntad de realización,
desaparece el dolo y el resultado será la atipicidad de la conducta.
EL ERROR DE TIPO Y EL ERROR DE PROHIBICION
En el esquema del finalismo se afirma que si el error recae sobre
una circunstancia que pertenece al tipo objetivo debe admitirse la
presencia del error de tipo, en tanto que si el conocimiento errado es
sobre la licitud o ilicitud del acto (como cuando se cree que existe una
causa de justificación), nos encontramos frente al error de
prohibición. Esta pacífica solución sufre reparos en la polémica
doctrinaria sea desde el finalismo o desde el causalismo tradicionalista
y viceversa, vamos a sintetizar esas soluciones:
Para los causalistas y de acuerdo con la teoría del dolo: el
conocimiento de la antijuridicidad o de la ilicitud forma parte del dolo
que está ubicado en la culpabilidad. Cabe estudiar doctrinariamente la
teoría estricta, para la que el conocimiento del injusto debe ser actual
siendo inexistente cuando hay un error de tipo -sobre un elemento
descriptivo o normativo-, o cuando el sujeto obra en la creencia errada
de que media una causa de justificación -defensa putativa-, o no
conocía la prohibición. Consecuentemente se equiparan el error de
tipo y el error de prohibición.
Introducción
77
Si el error es inevitable se descarta toda responsabilidad, si no hay
conciencia actual se descarta el dolo. Si el error es evitable se castiga
a título de culpa, si el delito está previsto como culposo.
La teoría limitada: requiere para la existencia del dolo únicamente
el conocimiento potencial del injusto (antijuridicidad), porque de esa
manera se estima que se resuelve el problema de absolver en casos
en que la inconsciencia de la antijuridicidad se debía a una gran
indiferencia del sujeto, o a condenar dando por probado el
conocimiento de la antijuridicidad por el simple conocimiento del tipo.
De acuerdo con la teoría aceptada por los finalistas a la que se
llama teoría de la culpabilidad, se considera a la culpabilidad como
juicio de reproche y en cuanto a las consecuencias del error de tipo y
del error de prohibición se dan estas posibilidades:
Para la teoría estricta, el dolo está ubicado como elemento
subjetivo del tipo, el conocimiento actual o potencial del injusto
pertenece a la culpabilidad de la que no forma parte del dolo. En el
error de tipo se produce la inexistencia del dolo y por ende del tipo,
siendo innecesario llegar al juicio de culpabilidad pues esto comporta
un desgaste de energía sin justificación alguna.
Si se trata del error de prohibición -referido a la conciencia actual
o potencial del injusto-, es tratado en la culpabilidad. Si es invencible
sin reproche alguno y con reproche atenuado si es vencible.
Vale decir, que si hay conocimiento y se quiere realizar el tipo actuar doloso-, más conciencia de la ilicitud hay reproche pleno. Si hay
conocimiento y voluntad de realizar el tipo pero falta la conciencia de la
ilicitud o del injusto por error invencible, no hay juicio de reproche ni de
culpabilidad aunque hubiere obrado dolosamente, porque media una
causa de inculpabilidad. Contenido del juicio de reproche -presupuesto
para la imposición de la pena-, es la imputabilidad, la conciencia actual
o potencial de la ilicitud, y la exigibilidad de la conducta.
Veamos otra hipótesis: si hay el conocimiento y se quiere realizar
el tipo -actuar doloso- y la presencia de un error de prohibición
superable o vencible, se da un reproche atenuado para el finalismo
subsistiendo el actuar doloso. Esto es habrá lugar a la imposición de
una pena disminuida por un delito estructuralmente doloso.
Para la teoría limitada de la culpabilidad: se distingue entre el
error de tipo y el error de prohibición descartando el primero la acción
típica. En cuanto al segundo, se sigue la solución de que frente al
error invencible no hay reproche, si es vencible subsiste el dolo pero el
reproche es atenuado y la pena disminuida.
La diferencia radica en que se da un tratamiento especial al error
en cuanto a una causa de justificación de esta manera: si el error
78
Alfonso Zambrano Pasquel
es sobre la existencia de un hecho que de existir justificaría la
conducta, lo consideran un error de tipo, con absolución si es
invencible, y si es vencible responde por delito culposo si está previsto
como tal.
Si el error es sobre los límites o existencia de una causa de
justificación se aplican los principios del error de prohibición. Esto es,
si es invencible no hay culpabilidad, si es vencible hay culpabilidad
dolosa con pena atenuada.
El error de prohibición tiene lugar cuando: se desconoce la ley,
cuando se la interpreta mal, o cuando se supone existente una causa
de justificación.
En cuanto a suponer existente una causa de justificación, hay que
considerar tres posibilidades: 1. Equivocación sobre los presupuestos
objetivos de una causa de justificación, como cuando se cree que
se está siendo atacado y se reacciona. Aquí nos encontramos con la
llamada defensa putativa que excluye el juicio de reproche. 2. El error
está en los límites, como cuando se cree que la ley faculta herir a
quien va huyendo para poder detenerlo. Y, 3. El error está en creer
que concurre una causa de justificación, o que la conducta está
permitida, como por ejemplo, si se cree que la ley faculta a corregir la
mala conducta de los niños con los que no media ninguna relación de
parentesco o docente.
EL ELEMENTO VOLITIVO
Al que se llama voluntario, se cumple con el "querer la realización
del tipo". El querer es sinónimo de voluntad, pero presupuesto para el
elemento volitivo es el conocimiento de los elementos del tipo objetivo,
de suerte que si bien es verdad el dolo se presenta como una unidad,
metodológicamente puede admitirse un prius lógico, se conocen los
elementos objetivos del tipo y luego se dirige la voluntad finalmente
(Cf. Cousiño. Ob. cit., pág. 687).
No puede existir dolo si falta el elemento intelectual que se
constituye por el saber o conocer, o si falta la voluntad o el querer. Son
conceptos que conforman una unidad y que integrados constituyen el
dolo. La voluntad perfecciona al dolo y en no pocas ocasiones se los
considera sinónimos o aparece la voluntad como una especie del dolo,
es frecuente decir que "el dolo es la voluntad final tipificada" porque en
los tipos dolosos el elemento subjetivo de la acción se funde con el
elemento subjetivo del tipo, de manera que hay una estrecha
vinculación entre la finalidad y el dolo (infra).
Introducción
79
Jiménez de Asúa llama a este elemento "afectivo" (Tratado...
Tomo V, pág. 474) y destaca la necesaria concurrencia del elemento
afectivo junto a la representación -elemento intelectivo-, "la voluntad
requiere la previsión, puesto que aquella implica siempre tender hacia
lo que aún no existe con lo que se revela como valor creativo. No
vemos fácil que pueda ser voluntario lo no previsto" (Ob. cit., pág.
479).
Jescheck (Ob. cit., pág. 398), destaca lo que llama elemento
"voluntativo" pues "un entendimiento prejurídico de los conceptos dolo
e imprudencia pone de manifiesto que la diferencia entre ambas
formas de imputación subjetiva, reside en la voluntad de realizar los
elementos objetivos del tipo". Ese elemento volitivo es el que va a
permitir determinar las clases de dolo porque no siempre hay la
concreción de lo que se persigue en forma cierta, esto lleva a que
admitamos con Welzel que el dolo comprende a todo lo que se
extiende la voluntad de concreción, es decir no solamente la meta
aspirada sino también los medios necesarios y las consecuencias
secundarias. La volición debe estar presente durante la concreción de
la acción finalista por lo que la volición es actual, eliminándose la
admisión de un dolo antecedente o consecuente.
Forman así contenido de la voluntad lo que el sujeto quiere o
pretende, lo que se le representa o no como necesario, pero que es de
forzosa producción, y por último forma parte de la voluntad lo que el
sujeto acepta eventualmente, sea que se presente como posible o
como probable.
La fórmula anterior y que hemos adoptado, es la que permite
estudiar las diferentes formas del dolo y responder a la pregunta
¿hasta cuándo puede afirmarse que se obra voluntariamente? ¿hasta
qué momento el autor obra queriendo el resultado típico, o
dolosamente? Para Mezger afirmar lo "querido" por el autor del hecho,
supone tres hipótesis (Ob. cit., pág. 229) de manera que "querido es lo
que el autor se ha propuesto con su acción. Este criterio constituye el
punto de arranque y circunscribe el dolo inmediato o dolo de primer
grado. Querido es lo que autor se ha representado en su intención
como consecuencia necesaria o efecto accesorio ineludible del hecho.
Se habla en este caso de dolo indirecto o dolo directo de segundo
grado. Querido es lo que el autor toma a su cargo con su intención.
Este es el dolo condicionado o dolus eventualis del autor".
Yo pienso que en el esquema dogmático de los penalistas
modernos este es el alcance de la actividad finalista y dolosa, ese es
el ámbito en el que se circunscribe el actuar doloso cubierto por la
voluntad de concreción del tipo objetivo, y es lo que nos permite
80
Alfonso Zambrano Pasquel
delimitar el ámbito del dolo eventual y de la culpa consciente o con
representación.
CLASES DE DOLO
Pretender una clasificación de las clases de dolo es consecuencia
del alcance del elemento volitivo o "voluntativo", en esto debemos
reconocer que no hay uniformidad doctrinaria. Se pretende una
clasificación moderna de dolo intención o intencional, dolo directo y
dolo eventual (Cf. Jescheck. Ob. cit., pág. 401), pero nos parece que
se confunde el elemento subjetivo del tipo -la intención- que es
diferente al dolo, ya que con la intención se hace referencia al
resultado que va más allá del tipo objetivo, que bien puede ser la
particular motivación psicológica que anima al autor que no es preciso
que se cumpla para la estructuración del tipo. Por ejemplo: en los
delitos contra la propiedad el ánimo de apropiación si bien es cierto
constituye un elemento subjetivo del tipo, es inesencial a la estructura
típica que consiga o no efectivamente la apropiación que anima al
autor.
Welzel se refiere al dolo directo (directus) y al dolo condicionado
(eventualis), expresión última que es equívoca porque no hay una
voluntad de hecho condicionada. El profesor alemán de nuestra última
cita dentro del marco del dolo directo ubica al dolo de consecuencias
necesarias. Al "dolo eventual" se lo denomina también "condicionado",
"de probabilidades". La intención se la confunde frecuentemente con
el designio y con el propósito.
También se hace mención al dolo estrictu sensu y al dolo lato
sensu, equivaliendo el primero al dolo inmediato, y el segundo al dolo
mediato y al dolo eventual.
En el momento presente nos conformamos con una división
tripartita del dolo, de suerte que para nosotros el dolo es directo, de
consecuencias necesarias y eventual. Se lo nomina al dolo directo,
también como directo de primer grado, dolo inmediato, o dolo
intención; al dolo de consecuencias necesarias, se lo llama también
dolo directo de segundo grado, dolo mediato; y al dolo eventual se lo
designa como dolo condicionado o de probabilidades.
Dolo directo
Es aquel en el que hay una total y plena identificación entre el
resultado previsto y querido por el autor y el que obtiene realmente.
Introducción
81
Hay una coincidencia entre lo que se conoce y el fin que se propone,
como cuando Juan quiere matar a Pedro y obtiene o consigue matarlo.
Hay relación e identificación entre el saber y el querer; vale decir, que
el autor conoce los elementos objetivos del tipo, quiere su realización,
actúa en forma voluntaria dirigiendo su actividad a la concreción del fin
y lo consigue.
En esta clase de dolo se identifican la actividad voluntaria con la
finalidad del autor, es aquí en donde tiene vigencia la afirmación de
que el dolo es la finalidad tipificada en sentido estricto. Dice bien
Cousiño (Ob. cit., pág. 698) "el dolo estricto sensu es la determinación
de la voluntad consciente en persecución de un fin". Aunque Jescheck
llama a este dolo, intención, dice acertadamente en cuanto a su
estructura "significa que el autor persigue la acción típica, o en su caso
el resultado requerido por el tipo. En la intención domina pues el factor
de voluntad del dolo" (Ob. cit., pág. 402).
Para el dolo directo lo importante reside en la dirección de la
voluntad de realización pues se busca un determinado fin y a él se
dirige la voluntad de concreción, siendo independiente del dolo directo
la obtención del resultado que efectivamente se quiere porque puede
admitirse un actuar con dolo directo en los casos de tentativa o de
delito fallido o frustrado en que no se consigue el resultado
efectivamente propuesto, sino uno menor.
Mezger asimila los conceptos de dolo inmediato o de dolo directus
de primer grado (Ob. cit., pág. 229), explicando: "No hay una voluntad
consciente sin una intención determinada, sin una finalidad a la que el
autor aspire, sin un propósito que éste se represente". El profesor de
Munich considera a la intención como sinónimo de finalidad y de
propósito, la que reside en la esencia del propio querer, y es de la
relación entre lo que el autor se representa y la intención de donde se
extrae lo que debe entenderse como querido dolosamente. Se
advierte la necesidad de diferenciar el simple "desear" con el "querer"
de manera que si desea la producción de un cierto resultado no hay
todavía la presencia del dolo, como si por ejemplo, se desea que
alguien muera y se le sugiere que haga prácticas de natación para ver
si se muere -por un infarto cardíaco o ahogado-.
La naturaleza de la representación no es necesaria para el dolo
directo (o de primer grado) porque el sujeto quiere la realización del
tipo, siendo indiferente a la estructura típica si el resultado se le
representó como segurísimo, como probable o sólo como posible,
porque se destaca la dirección de la voluntad que se dirige
conscientemente a un fin. Como en el ejemplo de querer matar y
emplear un arma de grueso calibre para conseguir el resultado, si no
82
Alfonso Zambrano Pasquel
se obtiene el fin -la muerte- subsiste el dolo directo para apreciar en el
caso concreto la admisión de la tentativa o del delito frustrado.
Dolo de consecuencias necesarias
Es aquel en el que: el resultado se le representa al autor como un
efecto o consecuencia inevitable de su actuar voluntario. El resultado
previsto no es querido por el sujeto pero se le representa como
necesario, siendo la concreción de alta probabilidad. No se desea la
producción del resultado concomitante pero hay una vinculación
causal con la actividad del agente, por eso se lo llaman también dolo
indirecto o directo de segundo grado, porque el fin que se propone el
autor es otro pero se encuentran íntimamente conectados.
Para Mezger (Ob. cit., pág. 229) "con la representación de lo que el
autor se ha propuesto, o sea quiere directamente, pueden estar
ligadas necesariamente en su representación, otras representaciones.
Eso quiere decir que el autor es consciente de que, a la realización de
su intención, están ligados inevitablemente otros efectos y resultados".
Debemos admitir que es querido también lo que se piensa como
necesario aunque el autor no lo desea, y de hecho en muchos casos
no desea un determinado resultado, pero admite su producción e
incorpora al querer o a la voluntad de concreción ese resultado
previsto o representado como necesario. "Es por lo tanto querido
dolosamente cualquier medio reconocido como necesario para la
finalidad perseguida, cualquier resultado accesorio que el autor se
representa como necesariamente ligado con el resultado principal y
toda ulterior consecuencia de la acción pensada como necesaria en
este sentido" (Mezger, Derecho Penal, pág. 230). El resultado
necesario que se representa el autor puede no ser deseado y hasta
lamentarse de su producción pero lo abarca el dolo, aunque haya sido
medio para la obtención de otro fin. Por ejemplo, si se quiere matar a
X pero viaja acompañado del chofer en el automóvil y se lanza un taco
de dinamita o una granada, la intención es matar a X pero se presenta
como una consecuencia necesaria del lanzamiento del taco o de la
granada la muerte además del conductor, obrando aquí el autor con
dolo directo en cuanto a la muerte de X y con dolo de consecuencias
necesarias en cuanto a la muerte del conductor de X pues los
resultados se encuentran inevitablemente ligados. Ya se ha explicado
que los medios empleados se incorporan a la voluntad de realización
cuando se trata de los medios necesarios (Cf. Welzel, Ob. cit., pág.
74).
Introducción
83
Para la admisión de esta clase de dolo, que en el criterio
respetable de no pocos es parte del dolo directo, se requiere la
representación de la consecuencia necesaria aunque no directamente
querida; es una consecuencia además principal por estar íntimamente
ligada con el fin propuesto. En forma rigurosa Jescheck a esta clase
de dolo, a la que llama simplemente directo o directus (Ob. cit., pág.
403), incorpora la previsión segura del resultado típico dominando el
factor del conocimiento. Estamos de acuerdo con la preponderancia
del conocimiento sin que ésto demande -en nuestro criterio- la
seguridad del resultado, bastando la suma probabilidad de la
consecuencia accesoria que está necesariamente unida al resultado
finalmente querido.
Dolo eventual
Llamado por Welzel condicionado, es el conocer los elementos
objetivos del tipo y aceptar -como forma de querer- la realización del
tipo que se le presenta al autor como probable o como posible.
En criterio de Jescheck (Ob. cit., págs. 404 y 405), el dolo eventual
significa que el autor considera seriamente como posible la realización
del tipo legal y se conforma con ella. Aparecen como elementos de
esta clase de dolo, en forma negativa que no se persigue el resultado
ni es segura la producción, abandonándose el agente al curso de las
cosas.
Hay la conciencia de un peligro concreto de realización del tipo y
que el sujeto aprecie como elevada la eventualidad de realización. Se
da la representación de la seriedad del peligro y finalmente la
conformidad con que se realice, porque el autor carga con el resultado
representado que le es indiferente, lo que le interesa es obtener el
resultado propuesto en unos casos; y en otros, la producción de ese
resultado seriamente representado no lo detiene al autor ni hace nada
por evitarlo, ni confía en su propia capacidad o conocimientos
asumiendo una actitud indiferente.
Para el profesor citado, el agente "para alcanzar el objetivo
perseguido por la acción, decide aceptar la realización del tipo y cargar
con el estado de incertidumbre existente en el momento de la acción".
En el dolo eventual aparece como querido también lo que el autor
toma a su cargo, partiendo del supuesto de la representación incluso
como posible (Cf. Mezger, Derecho Penal, págs. 230 y 231). Si falta la
representación del resultado a lo menos como posible no habrá jamás
un actuar doloso, no basta que "hubiera debido pensar en ella" porque
84
Alfonso Zambrano Pasquel
la falta de previsión o de representación del resultado posible o la falta
de previsión de lo que es normalmente previsible, es propio de la
culpa sin representación o culpa inconsciente (infra), no del dolo
eventual.
El mayor problema que se presenta para delimitar el dolo eventual
y escindirlo de la culpa consciente o con representación, -en que el
autor se representa el resultado como posible o como probable, pero
no lo quiere y confía en su no producción asumiendo temerariamente
el riesgo- es poder contestar ¿cuándo el autor quiere un resultado que
se ha representado como posible o probable y consecuentemente
obra con dolo eventual?
Se pretenden dar soluciones dogmáticas distintas, de las que
podemos mencionar:
a. De acuerdo con la teoría del asentimiento, lo representado
como posible es querido si el autor ha consentido en su producción,
pero se presenta la dificultad de aceptar que se puede consentir en
algo no deseado.
b. En la teoría de la representación, se resuelve el
planteamiento acudiendo a la probabilidad de la realización. Se
pueden diferenciar la posibilidad de la probabilidad, en que ésta
implica un alto grado de posibilidad, de manera que si se representa
como probable el resultado se debe concluir que "quiere" tal
concreción. Pero esta teoría nos conduce a otros problemas: 1. Bien
pueden llegar a fundirse el dolo eventual con el de consecuencias
necesarias si se admite el "alto riesgo de producción". 2. No siempre
lo probable es querido, porque cuando un médico opera con la
finalidad de salvar una vida puede representarse el riesgo de la
muerte como probable sin que por ello pueda válidamente concluirse
que quiere la muerte del paciente. 3. Determinar la probabilidad en
base a la representación, está supeditada a las condiciones de quien
formula el juicio de probabilidad, pues a todas las personas no nos
parece igual la probabilidad de un determinado resultado.
c. La teoría mixta que se atribuye a Mezger se fundamenta tanto
en la teoría positiva del consentimiento (de la voluntad) y de la
probabilidad (de la representación) dando soluciones alternativas, de
manera que si el autor piensa el resultado posible como dependiente
de su voluntad, en tal supuesto sólo puede decirse que lo ha querido si
ha consentido en él. Y si el autor piensa el posible resultado como
independiente de su voluntad, en tal supuesto lo ha querido en tanto lo
considera probable, es decir en tanto cuente con la posibilidad de que
el resultado se produzca.
Introducción
85
d. De acuerdo con la teoría llamada positiva del conocimiento
de Frank, que es seguida incluso por Welzel (Ob. cit., págs. 75 y 76),
se debe suponer la voluntad incondicional del hecho (actuar con dolo
eventual), si para la formación de voluntad del autor resultó indiferente
que se representara la consecuencia o el resultado como posible o
como probable, porque el autor se dijo "sea así o de otro modo, llegue
a ser así o de otro modo lo mismo actúo".
A cuanto se ha dicho debe agregarse que Armin Kaufmann juzga
que hay dolo eventual, cuando el autor se ha representado como
posible la realización del tipo pero no ha hecho nada por evitarla. (Cf.
Bacigalupo. Ob. cit., pág. 51).
Nuestro criterio ha sido ya expuesto (supra) y hemos convenido en
la necesidad de separar el dolo eventual de la culpa consciente
tomando diversos aspectos, de los que resumimos: que el autor en el
actuar con dolo eventual no persigue con seguridad un resultado. Ese
resultado debe haberse representado sea como posible o como
probable, por ende haber conciencia del peligro de que se concrete o
realice el tipo. El autor muestra su conformidad y carga con el
resultado para el evento de que se realice indiferentemente, porque el
fin propuesto es más importante. La representación del fin accesorio
no detiene al autor ni hace nada por evitarlo siendo irrelevante la
capacidad o conocimientos del agente.
Se puede presentar como ejemplo el caso de querer la muerte de
Juan pero representarse como probable o posible la muerte de otras
personas, no en forma necesaria pero que pudiere o no acontecer,
como si se pone una bomba que debe detonar a una hora
determinada. Se presenta la posibilidad de que además de Juan a esa
hora se encuentren presentes otras personas, como bien puede
ocurrir lo contrario. El peligro no detiene al agente y toma a su cargo la
posibilidad de que otras personas sufran las consecuencias, si esto
ocurre habrá obrado con dolo eventual con respecto a esas personas
y con dolo directo de primer grado con referencia a Juan.
LA PRESUNCION DEL DOLO
No es tema de comentario dar paso a la permanente polémica
sobre la conveniencia o inconveniencia de la "presunción del dolo" o
praesuntio doli, pero resulta de forzosa aceptación partir de este
punto. En la legislación penal ecuatoriana al igual que ocurre en otras
(italiana, española, chilena) se admite que el dolo legalmente se
presume, en una presunción iuris tantum que admite prueba en contra,
86
Alfonso Zambrano Pasquel
así lo contempla el art. 33 del Código Penal que se irradia a toda la
parte general, y en particular el art. 448 ibídem cuando se trata de
delitos contra las personas.
¿Cómo entender la presunción del dolo? Se presume o debe
presumirse legalmente que frente a la producción de un resultado que
es lesivo de un determinado bien jurídico, o frente a la actividad que
tiende a lesionar un interés social legalmente protegido, el sujeto ha
obrado en forma dolosa o con el querer de un resultado típico. Vale
decir, que se presume -salvo prueba en contrario- que el agente
conoce los elementos del tipo objetivo y que dirige voluntariamente su
actividad a obtener la concreción del tipo, esto es que quiere que el
tipo se realice. Como contenido de la voluntad aparecerá un actuar
con dolo de primer grado o de consecuencias necesarias o al menos
con dolo eventual.
Cuando se produce objetivamente un resultado típico se presume
legalmente que el autor ha querido que tal evento tenga cumplimiento,
aunque fuere representándose como posible o probable el resultado y
adoptando una actitud indiferente, con lo que carga finalmente con el
resultado que se ha representado. La carga de la prueba le
corresponde al autor, lo que equivale a decir que se presume dolosa la
conducta del sujeto a menos que él pruebe lo contrario o que así
apareciere de las circunstancias que precedieron o acompañaron al
acto.
La presunción del dolo, es en mi criterio el mejor mecanismo
jurídico para poder obviar la dificultad de diferenciar el dolo eventual
de la culpa consciente. Frente a un resultado que lesiona un bien
jurídico se debe presumir legalmente que el sujeto ha querido o al
menos asentido en la producción del resultado típico (que ha obrado
con dolo directo o al menos con dolo eventual), basta la
representación posible o probable del resultado para que se presuma
el dolo. Si se alega que no ha obrado en forma dolosa sino por ej.
culposa, le corresponde la carga de probar al autor a menos que
aparezca de las circunstancias precedentes o concomitantes con la
actividad humana, esto nos lleva a decir que la culpa debe probarse
excepto que pueda ser inferida (o presumida) de las circunstancias a
que se ha hecho mención.
La presunción del dolo bien entendida presenta a mi entender la
ventaja práctica de contar con un mecanismo legal para concluir si el
actuar ha sido o no doloso. Lo que acontece es que como
tradicionalmente se estudia al dolo como parte y hasta como sinónimo
de la culpabilidad, se los confunde y se toma como aberrante la
presunción del conocimiento de los elementos objetivos del tipo y de la
voluntariedad. Los elementos intelectual y volitivo deben presumirse
Introducción
87
legalmente, admitiendo la posibilidad de la prueba contraria que puede
aparecer de las circunstancias propias en que actuó el agente, o
acreditada por éste.
Así frente al resultado muerte, como cuando Juan dispara en
contra de Pedro y lo mata debe presumirse legalmente que "Juan
mató dolosamente a Pedro", si Juan expresare que la muerte no ha
sido "querida" a él le corresponderá probarlo. Esto es, que se presume
legalmente el querer el resultado típico. Un actuar descuidado o
negligente puede aparecer de las propias circunstancias que
acompañan a la conducta, como si Juan con falta del debido cuidado
limpia una arma de fuego en la que hay una bala en la recámara sin
percatarse de ello, y mientras la limpia en presencia de alguna
persona dispara el arma y mata a Pedro, cuya muerte ni siquiera se
representó pero que debió representarse, porque le era exigible que
tomara las máximas precauciones al limpiar una arma de fuego. En
este caso puede admitirse que la conducta de Juan ha sido culposa
porque actuó faltando el cuidado debido y dejó de prever lo que era
normalmente previsible (culpa inconsciente).
No debe alarmarnos admitir la presunción del dolo, debiendo
presumirse los procesos intelectivos y volitivos. Es más soy de la
opinión que a partir de la comprobación del delito en su fase material u
objetiva, el proceso de valoración y hasta el mismo proceso penal se
mueven a base de presunciones. Así una vez que se ha probado que
Juan por ej. disparó en contra de Pedro y que éste murió, debe
presumirse legalmente -salvo prueba en contrario- que Juan actuó en
forma dolosa, esto es que quiso la muerte de Pedro. A lo anterior
agregamos, que debe también presumirse legalmente que Juan actuó
antijurídicamente pues las causas de justificación no se presumen
sino que deben probarse. Si se alega la presencia de una causa
justificante; debe acreditarse, porque se parte de la presunción de la
ilicitud, otro tanto ocurre con la culpabilidad, mirado como juicio de
reproche. Si se ha comprobado el delito en su fase material se
presume el dolo y se presume la antijuridicidad, y en lo que respecta a
la culpabilidad se presume legalmente que el agente pudo actuar de la
manera como el derecho esperaba de él, esto es que se presume salvo prueba en contrario- que tiene capacidad de comprender la
ilicitud del comportamiento y de determinarse conforme a esa
comprensión; que en el caso concreto le era exigible la conducta
esperada por el ordenamiento jurídico porque tenía libertad para
escoger. Obviamente se admite la prueba contraria a todas estas
presunciones que miran tanto al delito como a la culpabilidad pero se
parte de ellas, sin que ésto nos lleve a presunciones aberrantes.
88
Alfonso Zambrano Pasquel
EL TIPO PENAL CULPOSO
A diferencia de quienes a ultranza afirman que se ha llegado al
momento culminante del derecho penal, que con el advenimiento de
nuevas concepciones como la escuela finalista o el neofinalismo
welzelniano, todo se ha dicho y comentado en materia penal,
pensamos y así lo exteriorizamos, que lo que es hoy, moderno
resultará caduco posteriormente. Los pensadores más ilustres y
antiguos -como los cultores del mismo derecho romano- afirmaron
haber hollado lo moderno y hoy los estudiamos como venero de
sabias enseñanzas que sentaron las bases de la investigación, pero
que pertenecen al pasado. Abrimos surcos para el estudio sin
eufemismos porque la cátedra alimenta diariamente nuestros
conocimientos, admitiendo la opinión común de la complejidad del
estudio dogmático del derecho penal, por lo que siguiendo la tarea
preordenada y la ruta prevista nos corresponde estudiar a la culpa.
Ha sido lento y desalentador el estudio de esta parte del delito,
pues equivocadamente se ha creído que es una forma subsidiaria del
dolo, que faltando éste se hace presente la culpa como sinónimo de
responsabilidad penal, lo que lleva a difundir la peligrosa teoría de la
responsabilidad por el resultado objetivo. Se pensó que el pilar de la
culpa lo conformaba el resultado y que consecuentemente ausente el
dolo, el resultado lesivo de un determinado bien jurídico a lo menos
debía ser sancionado como culposo.
Con cuanto acierto un gran maestro como Carrara, que no alcanzó
a ver las luces de este siglo, es renuente en admitir tal posición porque
crea un derecho punitivo aberrante, destacando la previsibilidad y la
posibilidad de la previsión, definiéndola como "la voluntaria omisión de
diligencia en calcular las consecuencias posibles y previsibles del
propio hecho" porque lo que está más allá de la posibilidad de prever
se tiene como "casus" (Programa... Tomo I, pág. 81).
Ya desde tiempos remotos se deslinda el dolo de la culpa -aún
como formas de la culpabilidad-, porque ésta supone la voluntaria
realización de un hecho, la no previsibilidad del resultado que se
causa y la omisión de la diligencia o del cuidado debido, no hay el
elemento voluntario de querer la realización del hecho (decimos del
tipo) que se exige en el dolo.
Hoy es tarea más compleja la delimitación más o menos precisa de
la estructura de la culpa. Han aumentado los riesgos inmantes a la
Introducción
89
convivencia social de nuestros días y no puede haber una restricción
total de actividades necesarias, aumenta también la exigencia social
del deber objetivo de cuidado, los factores de prevención y seguridad
que deben emplearse y que a no dudarlo deberán mejorar conforme
se incremente el riesgo. Los conceptos de la negligencia e
imprudencia que aparecen como pilares en la estructura de la culpa,
también sufren el impacto de los tiempos que nos tocan vivir y tendrán
en el futuro un enfoque valorativamente distinto.
Dos criterios en la formación de los delitos culposos pretenden
residenciarse en el derecho penal, aquel que pretende crear al lado de
todos los tipos dolosos los respectivos tipos culposos con la fórmula
que se enuncia diciendo, "las acciones u omisiones que cometidas
con dolo o malicia importarían un delito, constituyen cuasidelito si sólo
hay culpa en el que las comete", y el otro que establece los tipos
culposos por excepción con enumeración cierta y taxativa de los casos
en los que debe reputarse como adecuadamente típico un actuar
culposo, resultando atípicas penalmente las demás conductas que por
culpa lesionan un determinado bien jurídico. Este es el criterio seguido
y adoptado por nuestro Código Penal que nos parece el acertado dado
que existe un cerrado número de casos en los que se responde por un
acto típico culposo, manteniéndose como regla general que los tipos
penales son estructuralmente dolosos, sólo por excepción y
expresamente el legislador alude a un tipo culposo como verbi gratia
en el homicidio y en las lesiones, o en delitos contra la salud en los
que se pena la producción de un resultado que es consecuencia de la
omisión de un deber de cuidado o de diligencia, pero no ha sido
querido el resultado. Son autónomos en su estructura los delitos
dolosos y los culposos cuya investigación y delimitación es
peligrosamente preterida no obstante el crecimiento del riesgo social.
Hoy son más sofisticados los automotores, la velocidad que pueden
alcanzar es mayor, las armas tienen mecanismos más complejos, las
máquinas deben ser más livianas y probablemente menos seguras
para obtener un mayor rendimiento y mejorar la velocidad de
desplazamiento, se aumenta el potencial de la energía eléctrica, la
capacidad de consumo energético puede ser ilimitada; etc., esto lo
sabemos pero debemos pagar el precio del progreso sin pretender
eliminar el riesgo, lo que se lograría únicamente deteniendo el avance
de la ciencia y de la civilización.
Acordes con nuestra posición estudiamos la culpa no como forma
de la culpabilidad, sino como parte de la acción típica o del tipo
culposo, de esa manera no es preciso llegar al juicio de culpabilidad
para concluir si un acto es o no refractario al juicio de adecuación
90
Alfonso Zambrano Pasquel
típica y se puede analizar la actuación de los menores e insanos
mentales bajo la lente de la tipicidad.
Se considera conveniente definir a la culpa en referencia al deber
de diligencia llamándose a los delitos culposos, delitos imprudentes.
Cuando se destaca la ignorancia, inobservancia de reglamentos,
imprudencia, abandono, descuido, se alude de una o de otra manera a
la negligencia sin que en nuestro criterio sea la negligencia
característica de las conductas omisivas, y se reserve la imprudencia
para aquellos tipos que se cumplen mediante una actividad.
Puede admitirse que la imprudencia es sinónimo de "falta de
prudencia" y la negligencia de "descuido u omisión", o el no poner
esmero en la ejecución de algo. Resulta sí incuestionable que frente al
deber objetivo de cuidado cualquier conducta que lo infrinja constituye
una omisión, porque lo que recibe la calificación de negligente es la
actitud en el momento del hacer o no hacer cuando se la compara con
la norma de cuidado. He aquí una diferencia sustancial en la
estructura de los tipos dolosos con los culposos, porque en los
primeros la norma que prohíbe o que ordena es diferente para cada
tipo de delito ("no matar", "no hurtar", "no injuriar"), en tanto que en
los tipos culposos la norma es única y se la consagra como el "deber
de cuidado" que conmina a todos a conducirse en el tráfico diario (la
vida de relación diaria) con diligencia y esmero, empleando la
precaución que evite el peligro o el daño a determinados bienes
jurídicos.
Como se enuncia un deber de cuidado que con referencia al injusto
típico se violenta por una omisión objetiva, los tipos culposos son en
su estructura abiertos porque no se delimitan conductas finalistas
como en los tipos dolosos, sino que frente a cada caso concreto le
corresponde al juez examinar si se incumple el deber objetivo de
cuidado. Dimensiónese allí la capacidad que debe tener el juez para
delimitar el tipo culposo complementando la tarea del legislador.
En el tipo doloso es de gran relevancia la acción finalista que se
dirige a la concreción del resultado que se describe en el núcleo del
tipo (ej. "matar") en el tipo culposo es relevante la acción imprudente o
negligente que vulnera el deber de cuidado a ratos indiferente de la
producción de un resultado material, bastando el peligro o riesgo en
los tipos culposos de mera actividad. Esto es propio de la mayoría de
las contravenciones a la Ley de Tránsito en nuestro país, en que se
sanciona por ej. el conducir en estado de ebriedad sin que se le
apareje otro resultado. El no tener las luces reglamentarias. El no
respetar las señales de tránsito. El aparcamiento en lugares
prohibidos, etc.
Introducción
91
En los tipos culposos se ejecuta un hecho mediante cualquier
acción -por tratarse de un tipo penal abierto-, reputándose como
injusta esa acción en tanto como sea imprudente, pues si es prudente
o cuidadosa no interesa que se llegue a producir un resultado que es
lesivo de un determinado bien jurídico. Se requiere que el resultado
sea previsible aunque en el caso concreto no se haya efectivamente
previsto, es fundamental el disvalor de la acción, esto es la
consideración de que es típica porque contraviene el deber objetivo de
cuidado y que es antijurídica.
Fieles a nuestra posición finalista, extraemos el estudio de la culpa
de los predios de la culpabilidad en el que lo enclavaron los
tradicionalistas causalistas, y la estudiamos como integrante de la
acción típica o del tipo culposo. Destacamos que la conducta humana
es ejercicio de actividad final regida por la voluntad que se dirige a un
resultado, que se da tanto cuando la actividad se dirige a resultados
que se han anticipado y que quiere -delitos dolosos-, como cuando se
dirige a un resultado distinto del que se obtiene por incumplimiento del
deber objetivo de cuidado o diligencia -delitos culposos-.
Si se ubica correctamente a la culpa como parte de la acción típica
y no de la culpabilidad se solucionan serios problemas, como que se
someta al juicio de antijuridicidad y de culpabilidad una conducta que
se conoce que es adecuada a un tipo penal doloso o culposo. Si se
sigue la teoría tradicional habría que esperar al juicio de culpabilidad
para determinar si se obró con dolo o con culpa, en tanto que con el
finalismo se atiende a la dirección concreta para determinar el disvalor
de la acción y concluir si actuó dolosa o culposamente.
La tentativa es un dispositivo ampliatorio del tipo que requiere de
una expresión de voluntad dirigida finalísticamente a la concreción de
un tipo doloso, en consecuencia no cabe la tentativa de un tipo si está
ausente la determinación del dolo. Como no es posible admitir la
tentativa de un delito culposo, es preciso que se dilucide si la acción
típica es dolosa o culposa sin esperar llegar al juicio de culpabilidad,
así se sabrá oportunamente si cuando Juan dispara y causa heridas
estamos en presencia de una tentativa de homicidio (delito doloso) o
de lesiones culposas por la omisión del deber de cuidado o diligencia.
En abono de residenciar a la culpa como parte de la acción típica,
debe considerarse que de esa manera se reputarán como atípicas
aquellas acciones que causan un resultado lesivo o de daño en que el
agente ha obrado con la debida prudencia y cautela, como cuando se
trata del médico que opera con la finalidad de curar y se produce la
muerte. En el caso mencionado del médico, en nuestro criterio no se
trata de una conducta justificada o ajustada a derecho pero típica
porque tiene relevancia la finalidad propuesta -curar o aliviar-; si se
92
Alfonso Zambrano Pasquel
cumple tal finalidad empleando el deber objetivo de cuidado
indiscutiblemente no hay acción típica culposa jurídica sino
simplemente una acción atípica.
Advertimos que en el delito culposo hay acción típica y antijurídica,
y que la culpabilidad es juicio de reproche al dueño de ese acto
injusto. La acción es en cuanto al ejercicio de actividad final igual que
en el delito doloso, faltando acción cuando se trata de actos reflejos o
cuando el sujeto se encuentra en estado absoluto de inconsciencia.
En el delito doloso hay coincidencia entre la finalidad del autor y la
realización del tipo, en tanto que en el delito culposo la finalidad siempre la hay- se dirige a concretar un fin diferente del resultado
prohibido (Cf. Bacigalupo. Ob. cit., pág. 136).
En el tipo penal culposo la estructura del tipo es diferente; al
tratarse de los tipos dolosos encontramos una fase objetiva y una
subjetiva, debiendo darse una plena concordancia entre la voluntad de
realización del tipo y la descripción del tipo objetivo; en el tipo culposo
falta esa coincidencia entre la finalidad que persigue el autor y el
resultado que la norma jurídica prohíbe por eso lo que contiene el tipo
culposo es la materia de la prohibición, vale decir el hecho que prohíbe
la norma. Coincidimos con el profesor argentino Enrique Bacigalupo,
que es característica del delito culposo la realización de una acción sin
prudencia sin cuidado sin diligencia o sin pericia, que determina la
violación de un deber de cuidado considerado en el plano objetivo.
Conforme se apreciará (infra) no basta la omisión del deber
objetivo de cuidado, porque se requiere para completar la prohibición
que sea probable conocer el peligro de lesión del bien jurídico, esto es
que sea la posibilidad del peligro objetivamente previsible para el
autor. Lo que está más allá de la posibilidad de prever pertenece al
"casus", la conducta es atípica por falta de previsibilidad. Para el
expositor, el resultado no es una condicionante de la punibilidad en los
delitos culposos, aún frente al peligro hay un resultado que se traduce
en el simple riesgo como ocurre con muchos tipos contravencionales.
La conducta además de típica debe ser antijurídica para
estructurar el tipo culposo de injusto pudiendo admitirse la posibilidad
de una causa de justificación, por ello la antijuridicidad se fundamenta
en la infracción no justificada del deber objetivo de cuidado. La
culpabilidad de un delito culposo es reproche al autor que en el caso
concreto y tomando en cuenta sus condiciones personales, pudo obrar
con la prudencia que le era exigido. Se requiere en el juicio de
culpabilidad la capacidad de imputabilidad, así como la capacidad o
poder obrar de otra manera, pudiendo prever subjetivamente la
relación causal y la producción del resultado.
Introducción
93
LA NATURALEZA JURIDICA DE LA CULPA
Al igual que ocurre en el estudio teórico y doctrinario del
basamento jurídico del dolo, acontece cuando se trata de la culpa
disputándose el acierto las teorías de la previsibilidad y de la
voluntad.
La teoría de la previsibilidad. Puede parecer la de cuño más
antiguo pues se atribuye a Paulus la expresión "culpa es el no haber
previsto lo que una persona diligente pudo prever, o no haber
advertido que no podía evitar el peligro". Considero que en la
expresión de Paulus encontramos el asidero moderno para la culpa
con previsión y culpa sin previsión, o culpa con o sin
representación, o culpa consciente e inconsciente.
Puede así definirse a la culpa como la falta de previsión de lo
que es normalmente previsible (culpa inconsciente), o la
producción de un resultado previsto como posible a
consecuencia de la omisión del cuidado debido (culpa
consciente).
Se contraponen en esta teoría, la previsibilidad de la realización de
un hecho que es un juicio objetivo y de índole general, frente a la
previsión de ese mismo hecho que es un juicio subjetivo y particular.
La previsibilidad del resultado está unida al disvalor de la acción
contraria al deber objetivo de cuidado y pertenece a la tipicidad; en
tanto que la no previsión de lo que es normalmente previsible es
analizada en el juicio de reproche y pertenece a la culpabilidad. Ya un
gran maestro como Carrara se adelantó en diferenciar la previsibilidad
de la previsión, "se habla de consecuencias previsibles, porque la
esencia de la culpa reside totalmente en la previsibilidad. Pero es
preciso entender bien el concepto de previsibilidad, en este lugar,
como cosa distinta de la previsión. Puede uno no prever de ningún
modo una consecuencia que se ocasiona después. Puede uno
preverla como posible, pero esperar evitarla, y después no conseguir
evitarla" (Programa... Tomo I, pág. 83).
Se critica que la culpa tenga como soporte único la previsibilidad
del resultado porque no hay acontecimiento que no sea normalmente
previsible, que no se pueda anticipar por un acto de representación
mental, lo que determinaría la paralización de toda la actividad social,
hasta la de practicar deportes, prestar asistencia médica, conducir,
etc. Juzgo que la crítica es desacertada porque a la previsibilidad se
94
Alfonso Zambrano Pasquel
debe adicionar el cumplimiento del deber objetivo de cuidado en el
caso concreto, empleando la debida diligencia o prudencia.
Se pueden diferenciar la previsión de la previsibilidad, porque con
la primera se alude al hecho real y concreto que el sujeto no se
representó mentalmente, con la segunda se refiere a la capacidad o
potencialidad de representación mental. Surge la dificultad de contar
con un módulo para medir la capacidad de previsibilidad, por ej. se
hace referencia a la capacidad del hombre-medio o del hombrecomún. Se acepta así un criterio objetivo para dimensionar la
previsibilidad, que es positivo para diferenciar el casus de la culpa
consciente y de la culpa inconsciente en el casus, el resultado o no era
previsible en general o en el caso particular no podía ser previsto, en
la culpa consciente el resultado se prevé pero es rechazado -no
querido- y en la culpa inconsciente el resultado no fue previsto pero
era previsible.
Para los tradicionalistas la culpa pertenece a la culpabilidad y por
ende la previsibilidad y la previsión. Para los finalistas la previsibilidad
es un elemento objetivo de lo injusto (de la acción típica), la previsión
en el caso concreto es motivo del juicio de reproche que determina la
culpabilidad. La previsibilidad objetiva del resultado es parte de lo
injusto para determinar el disvalor de la acción y la previsión individual,
esto es saber si el autor en el caso concreto estaba en condiciones de
conocer el significado y alcance de la acción atendiendo a la
personalidad de ese autor y el caso concreto en el que actuaba, es
determinante para llegar a la reprochabilidad por la omisión del
cuidado objetivo. Con acierto expresa Cousiño (Ob. cit., pág. 795),
"puede afirmarse que sin previsibilidad objetiva del resultado no puede
darse la culpa, puesto que dicho concepto está ínsito en el deber de
cuidado: la norma imperativa gravita sobre hechos previsibles, aunque
no sean previstos en el caso individual".
La teoría de la voluntad. Es más reciente en su conformación y
con ella se pretende centrar la esencia de la culpa en el proceso de
manifestación de la voluntad, siendo la culpa una determinación de la
voluntad antijurídica con ocasión de una acción u omisión faltando la
intención de concreción del tipo. Se admite que hay voluntad tanto en
los comportamientos dolosos como en los culposos, habiendo en los
dolosos la decisión de concretar un resultado prohibido o de no
producir intencionalmente uno ordenado, en los culposos la ausencia
del buen propósito que requiere atención y cuidado para evitar
acciones antijurídicas, hay ausencia de una voluntad buena. Es
oportuno que destaquemos la necesidad de no confundir la voluntad
buena con la intención o con el querer la concreción del tipo porque en
Introducción
95
este caso nos encontramos frente al dolo, en tanto que si se emplea la
fórmula voluntad más imprudencia tendremos un elemento del tipo
culposo; es característico del evento culposo la no intención de
producir el resultado ilícito o antijurídico.
Como se aprecia que con la referencia a la voluntad se torna difícil
diferenciar al dolo de la culpa, porque es complejo admitir una buena
voluntad que genere resultados lesivos, se hace preciso encontrar en
la culpa una manifestación de la voluntad distorsionada o defectuosa,
porque en principio se dirige a fines buenos o indiferentes para el
derecho pero que por un defecto de la voluntad llega a lesionar
determinados bienes jurídicos. El genio de Carrara le permitió fundir
las dos posiciones teóricas, refiriéndose a la omisión voluntaria,
"porque si bien en los hechos culposos existe un vicio de inteligencia,
que no previó las consecuencias dañosas de un hecho, sin embargo,
en su origen este vicio del intelecto se remonta hasta la voluntad del
agente, porque, por un vicio de la voluntad, no empleó la reflexión con
la cual podía iluminarse y conocer esas consecuencias siniestras"
(Programa... Tomo I, pág. 82).
Modernamente hay la posibilidad de admitir la voluntad en los tipos
culposos y en los dolosos, en éstos cuando se mata cometiendo
homicidio simple se viola voluntariamente la norma jurídica que dice
"no matar" y si se produce culposamente la muerte de otro se infringe
voluntariamente la norma jurídica que impone "actuar con cuidado".
CAUSAS QUE ORIGINAN LA CULPA
Se pretende encontrar el origen de una conducta que sin el querer
del sujeto determina una violación del orden jurídico, bien por falta de
previsión de lo que es previsible, o por desviaciones de los procesos
volitivos. La falta de cuidado o de atención puede explicar la actuación
del sujeto, sin que con ello se determine ya la culpa, destacándose
eso sí el valor que tienen las investigaciones etiológicas de la culpa
para la criminología y para la política criminal, pues el tráfico de las
relaciones sociales es mayor y se acrecientan los riesgos que son
necesarios prevenir y tratar de evitar.
Se alude así a la Teoría de los defectos volitivos: reside la
esencia de la culpa en un vicio de la voluntad, habiendo citado ya
como un propulsor de esta teoría al maestro Carrara (Vid. supra). Se
estima que hay una defectuosa disposición de la voluntad que puede
incluso generar un error de apreciación.
96
Alfonso Zambrano Pasquel
Se apareja a esta teoría la que se asienta en un defecto de la
inteligencia, con el riesgo al admitirla de renunciar a un derecho penal
de culpabilidad, si está destinado por insuficiencias intelectuales que
no le son atribuibles a causar daños a bienes jurídicos.
Teoría de los vicios de atención. La falta de atención va a
generar un error, porque si el hombre está atento no es posible que se
produzca una ausencia o falsa asociación mental entre la conducta y
el resultado que ella produce o una errada interpretación de las
condiciones en que se desarrolla la acción. Por el contrario se verifica
la ausencia de atención o falsa asociación mental cuando el hombre
no tiene la mente dirigida hacia el objeto de su actuación.
Como gestor antiguo de esta teoría se menciona a Bernardino
Alimena y modernante se alude a G. Bettiol para el que la raíz del
delito culposo está en un defecto de atención inexcusable que se
transforma en un error sobre las condiciones de hecho del obrar o
sobre las consecuencias de la conducta, pero el error es obra del
defecto evitable de atención (Derecho Penal, pág. 272 y siguientes).
Para Cousiño la falta de atención es una de las numerosas y
frecuentes causas que provocan la infracción del deber de diligencia y
cuidado (Ob. cit., pág. 806), pero "una cosa es buscar el origen
psicológico de las actitudes mentales que generan la culpa, ya sea por
perversión, desgaste, anestesia o hiperestesia de sus procesos y, otra
cosa muy distinta es encontrar la esencia jurídico-penal de la culpa
misma".
Teoría de la indiferencia ante el orden jurídico. Se trata de
explicar el origen de la culpa en el desprecio o indiferencia para el
orden jurídico o frente a la exigencia de la vida social, hay también
falta de interés en evitar la violación del derecho. Puede que esta
indiferencia sea consecuencia de la desatención y deba ser estudiada
como una causa de la falta de atención. Para el prof. Bacigalupo (Ob.
cit., pág. 133), no sólo la dirección de la voluntad a un hecho prohibido
es presupuesto de la aplicación de la pena, sino también el desprecio
por el cuidado que merecen los bienes ajenos.
Teoría del error. Tiene su origen en la teoría de la previsibilidad
porque se sostiene que debe atribuirse el cumplimiento de los
elementos descriptivos del tipo a una imprevisión (falta de previsión)
del autor provocada por un error vencible o por ignorancia evitable. Se
estima seguidor de esta teoría a Enrico Pessina en Italia para el que
saber si la ignorancia o el error son vencibles permite admitir la culpa
o el caso, otro italiano B. Alimena hace imprescindible el error tanto en
la culpa consciente como en la inconsciente, en ésta el agente no
prevé por error las consecuencias de la propia conducta o no conoce
Introducción
97
las condiciones en que se desarrolla la acción, en tanto que en la
culpa consciente el agente prevé mal por error creyendo por un
cálculo errado que el resultado previsto no se va a producir. Define a
la culpa Alimena (Cit. por Cousiño, pág. 813), como, "actitud
involuntaria que se tienen cuando el agente dirige su acción a un
resultado lícito, mientras por error provoca uno prohibido o cuando aún
dirigiendo su acción a un resultado prohibido, creía por error el estar
permitido para producirlo, porque ignoraba las reales condiciones en
que actuaba".
El error al que nos referimos es el que motiva psicológicamente la
culpa sin influencia en el concepto jurídico de la misma, en el tipo
culposo se resalta la infracción del deber objetivo de cuidado que
determina el disvalor de la acción, pero el error puede ser decisivo en
el juicio de reproche en el que se resolvería la falta de culpabilidad
cuando media por ej. un error de prohibición en la llamada defensa
putativa.
LA VIOLACION DEL DEBER DE CUIDADO
Hoy se estima y compartimos tal criterio, que el fundamento de la
culpa reside en la violación de un deber objetivo de cuidado y es
entonces una acción contraria al deber de diligencia que se extrae del
contexto del ordenamiento jurídico. Se trata de determinar
objetivamente si el autor observó el cuidado necesario, caso en el que
la acción sería atípica; si se incumple el mandato objetivo de cuidado
habrá que considerar para efectos del reproche si en el caso concreto
podía el autor evitar el resultado -apreciación subjetiva de la culpa en
el juicio de culpabilidad-.
Podemos reproducir como afirmaciones básicas de la moderna
estructura de la culpa, que la voluntad del resultado es indiferente en
el dolo y en la culpa, que existe un deber jurídico de evitar la lesión de
bienes que el derecho protege y que ese deber es consecuencia de
las normas del convivir social que imponen determinadas
restricciones, y la observancia del cuidado debido.
La violación del deber de cuidado es básica en la fundamentación
de la culpa tanto para los tradicionalistas como para los finalistas, pero
la diferencia estriba en que para los causalistas (o tradicionalistas) la
falta del deber de cuidado es fundamento del juicio de reproche, para
los finalistas es un indicador de lo injusto y es apreciado en el plano
puramente objetivo. Con mejor criterio se puede admitir la presencia
de un doble módulo para valorar la culpa desde el plano objetivo y
98
Alfonso Zambrano Pasquel
desde el subjetivo, pero el módulo objetivo debe ubicarse en la acción
típica para llegar al disvalor de la acción, en tanto que el módulo
subjetivo será fundamento para el juicio de reproche si el autor podía
actuar de una manera diferente o con la prudencia exigida en el caso
concreto.
Como Mezger ubica la culpa como la forma más leve de la
culpabilidad, expresa "ha actuado culposamente aquel a quien se le
reprocha haber desatendido un deber de precaución que le incumbía
personalmente y que por esto no ha evitado el hecho y sus
consecuencias" (Derecho Penal, pág. 256) con lo que se confunden el
módulo objetivo -desatención del deber de precaución- con el
subjetivo -reproche por la no evitación del hecho pudiendo hacerlo-.
Conforme venimos expresando la violación del deber objetivo de
cuidado, la ubicamos como parte del injusto de los delitos culposos,
esto es como integrante de la acción.
Este deber como fundamento de la culpa es un deber jurídico -no
moral-, que surge del ordenamiento jurídico y que imponen las normas
jurídicas. Frente al deber de diligencia y cuidado de un mandato como
el que se traduce con la expresión "actuarás con cuidado y diligencia",
o "actuarás con prudencia", debemos ubicar la transgresión o
contradicción al deber. Se supone que cuando se omite la diligencia y
cuidado necesarios en un caso concreto se vulnera el deber jurídico,
destacando lo del caso concreto porque no existe un delito culposo en
general que consista en la infracción del deber como tal (Cf. Mezger.
Derecho Penal, pág. 259), sino que se configuran previamente una
serie de delitos culposos con un númerus clausus que es determinado.
Como no existe un delito culposo en general y se trata de un tipo
penal abierto, es el caso individual en el que debe concluirse si se
omitió el cuidado y diligencias necesarios y en consecuencia se violó
el deber objetivo de cuidado; tanto más si las normas del tráfico
permiten hoy en día ciertos riesgos necesarios para el desarrollo
social, existirá culpa si en el caso concreto no ha sido observada la
diligencia debida, para Mezger (Ob. cit., págs. 258 y 259) se espera en
principio el cuidado necesario en el tráfico, pero en el derecho penal
deben ser consideradas mucho más que en el derecho civil, también
las circunstancias individuales y subjetivas (miopía, dureza del oído,
traumatismos y también el agotamiento momentáneo), las dificultades
ocasionadas por la situación particular y otras circunstancias.
Debe considerarse para la delimitación del deber jurídico la
presencia indiscutible de ciertos riesgos socialmente permitidos que
tornan en atípica la conducta porque no se puede proclamar como
disvaliosa una acción socialmente adecuada, así como es preciso que
Introducción
99
se estructure un módulo para determinar el deber objetivo de cuidado
pues no será igual la exigencia que se demande de personas que se
encuentran a desnivel intelectual. En este último punto para Welzel se
determinará el cuidado objetivo, tomando en consideración el
comportamiento de un hombre inteligente y prudente en la misma
situación, "diligencia objetiva es la observancia de la medida de
dirección finalista impuesta en la vida social para evitar lesiones de
bienes jurídicos. La medida objetivamente impuesta de dirección
finalista presupone, primeramente, que un hombre comprensivo pudo
prever el peligro de bienes jurídicos a través de la acción planeada.
Una acción que tiene por consecuencia la lesión de un bien jurídico,
que aún un hombre comprensivo no hubiera podido prever no es
antijurídica adecuada al tipo, en el sentido de una lesión objetiva de
diligencia.
A semejanza de lo que ocurre en los delitos culposos, también aquí
debe haber sido previsible en lo esencial el curso causal concreto, y
no solamente el resultado, ya que solamente entonces pudo ser
dominado por un autor comprensivo. El curso causal previsible debe
ser idéntico siempre con el producido realmente; si este último, no es
previsible, no existe ninguna lesión de diligencia, aún cuando el curso
causal realmente producido, hubiera podido producirse exactamente lo
mismo en lugar del previsible. Si es previsible solamente una parte del
resultado, existe lesión de diligencia únicamente con respecto a esa
parte del resultado.
Si fue conocible comprensivamente el peligro de un bien jurídico a
través de la acción planeada, entonces la diligencia objetiva exige una
dirección finalista de comportamiento que evite un peligro socialmente
inadecuado del bien jurídico". (Derecho Penal, págs. 140 y 141).
Si concebimos a la culpa como la lesión del deber objetivo de
cuidado, exigido por el ordenamiento jurídico, determinada por una
acción u omisión negligente o imprudente que son objetivamente
previsibles; englobamos conceptualmente los fundamentos de la
culpa, porque la diligencia objetivamente exigida requiere el elemento
intelectual (la previsibilidad) y el normativo (la prudencia o diligencia),
si se cumplen y se viola el deber objetivo de cuidado la acción es
disvaliosa y nos encontramos frente al injusto típico culposo. Como
obra culposamente quien no imprime a la acción que ejecuta la
dirección final necesaria para evitar desviaciones no queridas de su
curso -pero que son previsibles-, hay en el delito culposo una acción
finalista. El fin que persigue el agente puede en sí ser irrelevante para
el derecho como por ejemplo, la acción de conducir un automotor,
pero tiene importancia la finalidad real impresa a la acción, el modo
como cumple la actividad final, de suerte que si hay una conducción
100
Alfonso Zambrano Pasquel
imprudente o negligente y se da un resultado previsible y evitable nos
encontraremos frente a un tipo penal culposo.
El cuidado y la previsibilidad se vinculan estrechamente, por lo que
se puede hablar de cuidado cuando nos representamos la posibilidad
de que esa falta de cuidado determine un daño o un peligro de daño.
El deber de cuidado impone restricciones en las acciones que
previsiblemente pueden poner en peligro o dañar los bienes jurídicos
que el derecho protege.
A este punto de la exposición hay que recoger un concepto
preliminar: el deber de cuidado es un deber jurídico que emana del
ordenamiento jurídico pero que está vinculado al interés social y a la
necesidad social que imprimen un riesgo cada día mayor en el
ejercicio de las actividades finales, la diligencia objetiva no exige la
omisión de toda actividad peligrosa porque se paralizaría toda la
actividad social como recurso para evitar absolutamente la posibilidad
de causar daños o peligros culposos. La diligencia objetiva impone
observar la medida socialmente adecuada del peligro de bienes
jurídicos (Cf. Welzel. Ob. cit., pág. 141), siendo esa la compleja y dura
tarea que le corresponde al juez.
La mayor parte de las actividades actuales generan un riesgo
potencial que es normalmente previsible, así en la situación de
conducir vehículos, de enviar a los niños a la escuela, en la
investigación experimental, etc., pero ese peligro que es previsible lo
aceptan las normas del convivir social y es socialmente permitido a
más de necesario, lo que acontece es que se lo somete al
cumplimiento de determinados preceptos y reglamentos que orientan
la conformación del deber objetivo de cuidado, y en qué momento se
viola tal exigencia de cuidado.
El riesgo permitido es determinado por la tolerancia social que
juzga adecuado para el cumplimiento de sus fines permitir
determinadas acciones que son peligrosas, pero que son socialmente
adecuadas para el bienestar y progreso. Desde la licencia para
experimentar, hasta para la práctica de deportes que son valorados
socialmente como positivos y requeridos, llevan implícito en mayor o
menor medida la posibilidad de un peligro que es previsible.
El deber objetivo de cuidado frente a un caso concreto demanda
que el juez fije inicialmente las circunstancias del hecho para luego
estructurar el cuidado exigible. El ordenamiento jurídico dicta como
norma jurídica "obrar con cuidado", o "no obrar imprudentemente", sin
especificar el cuidado necesario en cada caso concreto, por lo que
será también importante determinar las circunstancias de las
personas, de tiempo y de lugar.
Introducción
101
Pueden servirnos como pautas, que lo esencial no es el cuidado
que la generalidad aplica en la vida de relación social sino el cuidado
que exige realmente el ordenamiento jurídico, con frecuencia hoy
ocurre que hay una divergencia entre la forma como deben actuar los
ciudadanos y la forma como actúan. La medida del cuidado exigido se
forma en relación al hombre prudente de Welzel, reclamándose una
diligencia exigible en un hombre que pertenece a un medio paralelo al
del agente situado en su posición objetiva concreta en el momento de
actuar.
Quede en claro que no se trata de un hombre idealizado sino de
condiciones similares a las del agente que actúa, por lo que la medida
de la prudencia será variable en función de la capacidad del sujeto.
Será más exigible la atención y cuidado para quien sabe más y tiene
mayor experiencia. Otra forma de complementar la exigencia es
colocando el módulo normativo en la situación concreto objetiva que
existía en el momento de actuar.
Los resultados que sobrevengan mientras se realiza la actividad
peligrosa dentro de los parámetros reglamentarios permitidos no
generan culpa, por ser socialmente adecuados y consecuentemente
atípicos. Si la actuación se ajusta al derecho desde su inicio, porque
se encuentra dentro del ámbito de la libertad y de los riesgos
socialmente permitidos falta la adecuación típica y la conducta no es
culposa.
LA CULPA EN EL FINALISMO
Se han mencionado algunos aspectos relacionados con el
tratamiento que la culpa merece en el planteamiento finalista,
debiendo recordar que es la finalidad real que se imprime a la acción
la que determina la posibilidad de un injusto típico culposo, pero que
siempre se obra en ejercicio de una actividad final (supra). Lo esencial
del delito culposo no reside en el resultado, que en ocasiones el
resultado sirva para completar un tipo culposo es probable, pero lo
que se convierte en el núcleo de la culpa es la manera o modo de
ejecución de la acción que determina la infracción del deber objetivo
de cuidado.
En los tipos dolosos hay una congruencia entre las dos fases del
tipo (la objetiva con la subjetiva), de manera que se mata con un dolo
de matar, se roba con un dolo de robar, en ellos la acción se dirige a
concretar el resultado desaprobado. En los tipos culposos hay que
102
Alfonso Zambrano Pasquel
considerar la manera como se cumple la acción final cuyo resultado
no quiere y confía no producir, o no prevé siendo previsible su
producción. Cuando se infringe el deber objetivo de cuidado se
incumplen las exigencias sociales de la diligencia adecuada, siendo en
este momento importante el modo de ejecución de la acción para
reputarla como típica.
Si la acción que se ejecuta se adapta a la medida de diligencia deber objetivo de cuidado- que la vida social impone aunque cause un
resultado que vulnera bienes jurídicos, tal acción es jurídica; si se
aparta del modelo social que tiende a evitar peligro o lesiones a los
bienes jurídicos tal acción será antijurídica. No basta entonces el
simple acto que produce un resultado, siendo indispensable la
ejecución en el caso concreto de la acción final.
Importa saber si en el caso concreto se vulneró el deber objetivo
de cuidado por la falta de la debida diligencia o prudencia, que era
previsible, para concluir que estamos frente a una acción disvaliosa
que es el núcleo central de un injusto típico culposo. En el juicio de
culpabilidad se examinará si en el caso concreto conoció que el acto
era injusto o debió conocerlo, y si podía actuar de una manera
diferente o adecuada al derecho. Para la tipicidad interesa saber que
no actuó como era debido, para la culpabilidad sí podía y pudo actuar
en la forma que le era exigible atendidas las circunstancias personales
del autor, si utilizaba una adecuada orientación finalista.
El disvalor de la acción
Forma parte de la estructura del tipo culposo, es el eje central de la
culpa. Por la dirección real impresa que viola el deber objetivo de
cuidado en la forma de ejecución de la dirección finalista impuesta como por ejemplo, cuando se conduce un auto-, se determina el
disvalor de la acción en el tipo culposo, siendo disvaliosa la acción por
la manera de conducirse omitiendo el cumplimiento del mandato de
cuidado que exige el ordenamiento jurídico.
El prof. Welzel nos dice al respecto (Derecho Penal, págs. 136 y
137), "el disvalor de la acción de los delitos culposos está estructurado
en forma distinta al de los dolosos. Si éste se funda en la
sobredeterminación finalista real del acontecer externo, en lo injusto
de los delitos culposos falta precisamente dicha superdeterminación
finalista real con miras al resultado adecuado al tipo.
El disvalor específico de acción de los delitos culposos no radica
por tanto en la dirección finalista que ha desplegado realmente el
Introducción
103
autor, sino en la dirección finalista impuesta, que va más allá y que el
autor no ha impreso a su actividad; por lo tanto es la falta de una
acción finalista real de acuerdo con la acción finalista impuesta. "El
disvalor de la acción de los tipos culposos consiste en la omisión
de una dirección finalista mejor, impuesta por el derecho con
miras a evitar lesiones de bienes jurídicos".
Se aprecia una discrepancia entre la acción finalista que el autor se
propone y la forma como se desarrolla la acción finalista real, siendo
disvaliosa la acción porque se omite una dirección mejor, la que era
exigible para evitar que se pongan en peligro o que se lesionen los
bienes jurídicos. La exigencia surge en razón del intercambio social,
por el hecho de vivir el hombre en sociedad se le impone un deber
objetivo de cuidado para cuyo cumplimiento debe observar la
diligencia necesaria, cuando se incumple ese deber objetivo de
cuidado surge el injusto típico culposo. En el juicio de culpabilidad se
hará el reproche personal (porque se dirige al autor y no al acto), a
quien lesionó el deber objetivo de cuidado que con atención debió
conocerlo y actuando prudentemente evitarlo en el caso concreto.
En concepto de Welzel (Ob. cit., pág. 139) "el núcleo decisivo del
disvalor de la acción radica en la no observancia de la diligencia
jurídicamente impuesta en la realización de acciones que ponen en
peligro un bien jurídico. La característica de la diligencia impuesta es
una cualidad objetiva de valor de la dirección finalista de la acción, que
el actuante ha aportado o no; según esto su acción es objetivamente
diligente o no diligente".
Si se cumple con la observancia de la diligencia requerida es
irrelevante la producción de un resultado que pone en peligro o lesiona
un bien protegido por el derecho, éste espera que en el ejercicio de
actividades finales haya la debida comprensión y prudencia para evitar
daños o peligros. El juicio de disvalor de la acción es un juicio objetivo
mediante el que se verifica, si en la dirección finalista aportada por el
autor ha observado el grado de dirección finalista de una persona
prudente y comprensiva colocada en una situación igual a la del autor.
Ya hemos comentado como debe comprenderse ese módulo objetivo.
La diligencia objetiva requiere solamente una determinada medida
objetiva de aporte finalista -según Welzel-, que se aprecia sobre la
base de las reales condiciones dadas. No se generalizan las
condiciones reales de acción (situación, medios de acción,
habilidades, agudez sensorial) "sino el aporte finalista, comprensivo y
prudente, esperado sobre la base de estas condiciones reales.
Unicamente al llegar al problema de la culpabilidad, se debe examinar
si el autor pudo también personalmente conocer y observar la medida
104
Alfonso Zambrano Pasquel
objetiva de diligencia esperada por el orden jurídico" (Derecho Penal,
pág. 140).
Puede acontecer que en el caso concreto el autor no pudo conocer
y observar el cuidado exigido por el ordenamiento porque se trataba
de un enajenado mental, se soluciona el problema porque se
considera la conducta del sujeto como culposa -al no haber el aporte
finalista que evitara el daño-, en el juicio de culpabilidad no se le
puede formular reproche en razón de que no pudo personalmente
conocer y cumplir con el mandato de cuidado por ser un insano
mental. El acto es típicamente culposo, pero el autor es inculpable. No
cumplió con el deber objetivo de diligencia pero no podía cumplirlo, no
estaba en condiciones mentales y es entonces inculpable.
Se examinaron oportunamente las situaciones a que da lugar el
riesgo social permitido, en las que la conducta es atípica y goza del
amparo social necesario para evitar el estancamiento del progreso
porque la única forma de asegurar la evitación de cualquier peligro o
daño (Vid. supra), será proclamando una total inactividad. ¡Esto es un
absurdo hipotético!
No se puede desatender la exigencia que el medio social impone
en salva-guarda de los bienes jurídicos según el caso concreto,
porque al que sabe más, más se exige, y para éste la aportación de la
diligencia objetiva es mayor. Así se exige más y se espera una
diligencia mayor del especialista, médico, ingeniero, chofer
profesional, etc. Si en un caso o en una actividad del autor no está
apto porque no la conoce o no la domina, al iniciar dicha actividad se
lesiona la diligencia impuesta, esto se da cuando opera (sin
encontrarse en un estado de necesidad) el médico que no es
especializado, cuando conduce un automotor quien no está facultado
legalmente para tal conducción -porque es menor de edad o porque
no ha cumplido con los exámenes reglamentarios de capacitación-.
Pero téngase en claro que es disvaliosa la acción porque contra-viene
el deber objetivo de cuidado, al generar con su negligencia un peligro
o una lesión de bienes jurídicos, por el momento no interesa el
disvalor del resultado, éste tendrá importancia en las infracciones de
tránsito motorizado por ejemplo, para la adecuación típica en un delito
o en una contravención.
La culpa puede ser considerada a nuestro juicio tanto como una
omisión o como una acción, estas formas modales de la conducta la
constituyen. Equívocamente se piensa que por destacar la violación
del deber objetivo de cuidado en el incumplimiento de la debida
diligencia, la acción culposa es una omisión. En verdad son diferentes
la acción que se emprende, -como la de conducir un automotor- y que
Introducción
105
a consecuencia de una concreción final imprudente se incumpla u
omita el deber objetivo de cuidado. La falta de cuidado exigido no
convierte al delito culposo en un delito de omisión, sagazmente el
maestro Welzel explica -al considerar la falta de la acción finalista
real- "como ya se ha dicho muchas veces, el tipo de lo injusto de los
delitos culposos contienen, en este sentido, un elemento de omisión
que pone los tipos culposos, en varios aspectos, en una línea paralela
a la de los delitos impropios de omisión" (Ob. cit., pág. 136).
Como el tipo culposo se caracteriza por el modo de ejecución de la
conducta final, el incumplimiento del deber objetivo de cuidado tiene
lugar con una acción propiamente dicha como cuando se conduce un
vehículo a velocidad no permitida reglamentariamente, o con una
omisión voluntaria imprudente como cuando no se revisan los frenos
estando obligado a hacerlo cada cierto tiempo a fin de dar un margen
de seguridad mayor a la vida de relación en el tráfico social. La norma
jurídica se dirige a prohibir la ejecución de acciones que lesionen o
pongan en peligro de lesión los bienes jurídicos cuando no se cumple
con el cuidado o la prudencia necesarios. En mi concepto la norma
puede ser prohibitiva cuando se traduce en un "no actúes en forma
imprudente o negligente", "no violes el deber objetivo de cuidado" y es
imperativa cuando se la concreta en un "actúa en forma diligente y
cuidadosa", "respeta el deber objetivo de cuidado que impone el
ordenamiento jurídico". No es en sí disvaliosa la acción porque sí
(como cuando se maneja un automotor), sino porque se omite cumplir
con una exigencia impuesta que prohíbe determinadas acciones
(manejar sin estar autorizado) tanto en cuanto la vida de relación
social demande tales restricciones.
En ocasiones basta que se incumpla con la prohibición como si se
condu-ce no estando autorizado, para determinar la adecuación típica
en una infrac-ción culposa porque hay el peligro de lesión de los
bienes jurídicos. Frente a determinados delitos culposos se exige para
el cumplimiento del tipo que la acción disvaliosa determine un cierto
resultado, como cuando se conduce un automotor sin estar autorizado
o en forma imprudente omitiendo el deber ob-jetivo de diligencia, en
que al disvalor de la acción debe agregarse el resulta-do muerte. En el
Ecuador se constituyen contravenciones de tránsito por la omisión del
deber de cuidado, ejemplo: aparcar el vehículo en zona prohibida, en
tanto que para un delito de tránsito se requiere un actuar culposo, omitiendo el deber de cuidado objetivo más el resultado de lesiones o
muerte, o en ciertos casos daños materiales en los automotores por
un determinado valor.
Debe evitarse el equívoco frecuente en ciertos jueces de tránsito
de "creer", que por la producción de un resultado -muerte- en la
106
Alfonso Zambrano Pasquel
conducción de un automotor debe reputarse que el acto finalista de la
conducción es típicamente culposo. Es preciso que se examine en el
caso concreto y para efectos de la adecuación típica, si quien
conducía incumplió con el deber objetivo de cuidado -como
presupuesto indispensable- de manera que si conducía en forma
prudente y cuidadosa (con la diligencia debida) es irrelevante el
resultado que se cause. Lo contrario representaría crear la
responsabilidad por el simple resultado, criterio peligroso que debe ser
prescrito del derecho penal cuando se examina la culpa.
No se es responsable por conducir, sino por la inobservancia del
deber objetivo de cuidado cuando en el caso concreto podía evitar el
daño y le era exigible que lo evite. No se requiere mucho esfuerzo
mental para entender esto: el peatón por el hecho de convivir
socialmente tiene que cumplir también con un deber de diligencia,
debe caminar por las zonas de seguridad, no cruzar las calles cuando
hay tránsito libre para los automotores, etc.
Si se diere el caso de que actuando con la debida prudencia y
diligencia -no incumpliéndose con el deber objetivo de cuidado-,
conduciendo a velocidad reglamentaria, en forma imprevista un peatón
por descuido o intencionalmente se arroja a las llantas de un
automotor y es arrollado y muere, la conducta del que maneja el
automotor es atípica ya que no violó el respeto al deber objetivo de
cuidado impuesto. No basta la acción final de conducir porque la
finalidad pudiere ser irrelevante para el derecho penal como si se
conduce con la finalidad de cumplir con un trabajo, lo que interesa es
el modo como se conduce en el caso concreto esto es la finalidad real
que se imprime a la acción. En el injusto culposo se contradice la
finalidad impuesta (conducir para llegar al trabajo) con la acción
finalista real (conducir para llegar al trabajo omitiendo la dirección
finalista necesaria), por esto se ha expresado que la actividad del
hombre es siempre actividad final aún cuando se tratare de los delitos
culposos, lo que ocurre es que en los eventos culposos la actividad
final en sí es irrelevante para el derecho penal cobrando importancia
cuando la acción es disvaliosa.
Brevemente apuntamos que cuando se lesionan bienes jurídicos,
por la no observancia del deber objetivo de cuidado o de la diligencia
impuesta, el sujeto actúa presumiblemente en forma antijurídica.
Puede mediar una causa de justificación -que es una excepción y
como tal tiene que probarse-, como cuando se da el consentimiento
del lesionado y se trata de un bien disponible. También se puede
excluir el tipo de injusto en acciones culposas, cuando el agente de la
autoridad debidamente facultado hace uso de su arma de fuego, y al
Introducción
107
hacerlo por la falta de la debida prudencia ocasiona lesiones culposas
sea a quien persigue o a un tercero.
CLASES DE CULPA
Siendo importante la previsión y la previsibilidad en la violación del
deber objetivo de cuidado, porque en los delitos culposos el disvalor
de la acción como eje del injusto típico requiere la realización de una
acción que es jurídicamente inocua en cuanto a la meta que busca,
produciendo daños o peligro de lesión a determinados bienes jurídicos
que son objetivamente previsibles; debe admitirse una división de la
culpa según haya sido o no prevista la lesión o peligro de lesión de los
bienes jurídicos.
Se le da la denominación de culpa consciente a la culpa con
previsión, y de culpa inconsciente a la culpa sin previsión,
llamándolas también culpa con o sin representación. Hay que destacar
la previsibilidad objetiva de la lesión o de peligro de lesión para
concluir en el disvalor (también se dice desvalor) de la acción
constituida por la inobservancia de la "dirección final requerida para
evitar el resultado típico", de una actividad que puede reportar alguna
utilidad social, algún provecho o no tener transcendencia.
La culpa es consciente cuando el autor ha previsto la posible
producción del resultado -que no quiere que se produzca-, y actúa
confiando en que el resultado no se producirá. Se viola el deber
objetivo de cuidado por la falta de la prudencia y cuidado necesarios
frente a un resultado (peligro o lesión) lesivo de bienes jurídicos que el
agente previó. Se mide esta especie de culpa con el criterio de la
previsibilidad objetiva.
La culpa es inconsciente cuando el sujeto por no emplear la
diligencia y prudencia necesarias y que está en condiciones de
emplear, desatendiendo el deber objetivo de cuidado no prevé la
producción de un resultado lesivo de bienes jurídicos. Se trata de la
falta de previsión (o de representación) de lo que es normalmente
previsible.
En el primer supuesto (culpa consciente) previo pero confió en su
capacidad, en el segundo caso (culpa inconsciente) dejó de prever
siendo previsible, esto es pudo prever pero por descuido no lo hizo.
En el concepto de los causalistas las formas de la culpa tienen
importancia únicamente en sede de la culpabilidad por ser la culpa
siempre parte del juicio de reproche, así las concibe Edmundo Mezger
para quien se distinguen: "1. La culpa inconsciente, cuando el autor,
108
Alfonso Zambrano Pasquel
por haber desatendido su deber de precaución, no ha previsto las
consecuencias de su hecho, y 2. La culpa consciente, cuando el autor
ha previsto las consecuencias de su hecho, pero, por haber
desatendido su deber de precaución ha confiado en que estas
consecuencias no se producirían" (Derecho Penal, pág. 257).
En el finalismo si bien es verdad se destaca la importancia de la
previsibilidad objetiva para concluir en el disvalor de la acción y de la
previsibilidad en general para diferenciar la culpa del "casus", no se da
importancia mayor a esta clasificación de la culpa.
Jescheck (Ob. cit. Tomo II, pág. 782) admite también la división de
la culpa como clases de imprudencia "en la culpa inconsciente
(negligentia) el autor no piensa, a causa de la vulneración del cuidado
debido, en la posibilidad de que pueda realizar el tipo legal, mientras
que en la culpa consciente (luxuria), aunque advierte la concurrencia
del peligro concreto para el objeto de la acción protegida, confía, por
una infravaloración del grado de aquel o por una excesiva valoración
de sus propias fuerzas, o simplemente confiando indebidamente en su
suerte, en que el tipo legal no va a realizarse".
Juzgo que aún cuando se prescinda de una división etiquetada con
su propio nomen iuris, tienen terreno propio tanto en la tipicidad como
en la culpabilidad, la culpa y la previsibilidad. Hay un factor común a la
culpa consciente e inconsciente que es la violación de la norma de
cuidado, en ambas situaciones se vulnera el deber objetivo de cuidado
o de diligencia.
En sede de la tipicidad se considera en el caso concreto si el
resultado era previsible, según el módulo estudiado, con el criterio de
la previsibilidad objetiva para poder repudiar la acción como disvaliosa,
porque si se trata de un evento imprevisible es tarea ociosa estudiar la
diligencia o cuidado que se hubieran aportado, si de todas maneras el
resultado se iba a producir. En la determinación del injusto típico
carece de importancia a no ser -la eminentemente científica- saber si
la violación del deber objetivo de cuidado es debido a un actuar
finalista imprudente o descuidado con culpa consciente o inconsciente.
Cuando se practican deportes con gran riesgo puede decirse que hay
un patrón de culpa consciente, pues hay confianza en que la
capacidad o la pericia de los intervinientes será suficiente para impedir
lesiones a determinados bienes jurídicos.
En otras actividades como en las de conducir agotado, quien lo
hace en ese estado infringe la norma de cuidado por un actuar
inconsciente, al no prever lo que es fácil y normalmente previsible. No
confía en su pericia porque está exhausto pero no prevé lo que es
Introducción
109
previsible, no importan en el juicio del injusto típico culposo saber las
razones por las que dejó de prever, lo que interesa es que no previó.
Es el juicio de culpabilidad o reproche que va a determinar la
importancia de las razones por la que no hubo previsión individual,
esto es si en el caso concreto pudo o no haber previsto. Para la
tipicidad importa la previsibilidad objetiva y se concluye que no previó;
para la culpabilidad tiene capital valor saber si en el caso pudo ese
sujeto prever, esto es si se le podía exigir el cumplimiento del deber
objetivo de cuidado en la situación concreta en la que le tocó actuar.
Ya no es una evaluación en general sobre la previsibilidad con criterio
objetivo sino la determinación precisa en momentos en que se analiza
la posibilidad del reproche, aquí sí tiene terreno propio saber las
condiciones en que se encontraba el conductor, porque estaba por
ejemplo, agotado, si se encuentra en buenas condiciones
psicotécnicas, si adolece de defectos visuales o auditivos, etc. Esto es
obvio porque en el juicio de culpabilidad ya no se enjuicia al acto que
es considerado previamente como injusto típico, sino que se enjuicia
al autor a quien se le va a reprochar el injusto típico, porque pudo y
estaba obligado a actuar observando el cumplimiento de la norma de
cuidado.
RELACION ENTRE EL DOLO Y LA CULPA
Es frecuente que se pretenda crear una relación subsidiaria entre
el dolo y la culpa, afirmando que frente a un resultado lesivo de un
bien jurídico a falta de dolo habrá culpa, pero con esto se
institucionaliza el caos y la aberración de una responsabilidad por el
resultado, se crea una punibilidad objetiva fundamentada en el versari
in re ilícita. Hay diferencias estructurales entre el dolo y la culpa que
impiden considerar a ésta como una degradación del primero. El prof.
Jescheck llama a la culpa imprudencia y estudia al delito culposo
como delito imprudente consignando el siguiente paralelismo: "Dolo es
conocer y querer los elementos objetivos del hecho que pertenecen al
tipo legal. imprudentemente actúa, en cambio, quien realiza el tipo
de una ley penal a consecuencia de la vulneración no querida de una
norma de cuidado, sin advertirlo pese a que debía, o considerándolo
posible pero confiando contra su deber que el resultado no se
produciría. La imprudencia no es pues una forma menos grave de
dolo, sino algo distinto al dolo" (Ob. cit., pág. 776).
110
Alfonso Zambrano Pasquel
Como aprecia el profesor alemán de nuestra última cita, en el
actuar culposo al que llama imprudente, hay la infracción del deber de
cuidado -que no es querida-, pero que por falta de atención del autor
produce tal vulneración como cuando no advierte a pesar que debía
(culpa inconsciente), o habiéndose representado el resultado confió
en su no producción (culpa consciente). Habiendo dolo no cabe
apreciar imprudencia porque opera una verdadera subsunción, en
tanto que si falta el dolo puede haber culpa pero no por el resultado,
sino sólo y únicamente si se cumplen los presupuestos para la
admisión de la culpa.
Jescheck se muestra contrario a estudiar la imprudencia (culpa)
como forma de culpabilidad al lado del dolo, sino como un especial
tipo de acción punible que manifiesta una estructura peculiar tanto en
el ámbito del injusto como de la culpabilidad. "La imprudencia se
determina con arreglo a un doble baremo. Por una parte ha de
preguntarse qué comportamiento era el objetivamente debido en una
determinada situación de peligro en orden a la evitación de una
violación no querida del derecho; y por otra parte, si éste
comportamiento puede ser exigido al autor atendidas sus
características y capacidades individuales". (Ob. cit., pág. 777). El
enfoque anterior que es el correcto, lo ubica al prof. y Director del Inst.
Max Planck dentro del esquema del finalismo, pues completa su
criterio anotando que "solamente cuando se ha constatado el aspecto
objetivo del hecho imprudente (tipo de injusto) puede seguirse
preguntando si el mandato general de cuidado y previsión también
hubiese podido ser cumplido por el autor individual, según su
inteligencia y formación, su habilidad y capacitación, su experiencia de
la vida y posición social (tipo de culpabilidad)". (Ob. cit., pág. 778).
Se pueden recoger como aspectos de diferenciación estructural del
dolo y la culpa, los caracteres de la acción y la voluntad de realización.
Son diferentes la acción dolosa y la culposa, la dolosa se conforma
por la voluntad de realización de un tipo de delito de acuerdo a un
preacondicionamiento final sobre la base de lo que el hombre sabe y
por lo que puede ordenar su actividad, en consecuencia la finalidad se
dirige a la meta injusta. En la acción culposa la finalidad es en sí
irrelevante, carece de importancia típica en cuanto al fin aunque se
produzca un resultado típico, la estructura esencial no está en la
propia finalidad sino en el modo o manera de conseguir el fin
propuesto que es inicialmente atípico. El disvalor de la acción dolosa
reside en la finalidad dirigida a la concreción del tipo, en la acción
culposa, en la forma de desarrollar la obtención de una finalidad que
Introducción
111
no quiere la realización del tipo, pero que incumple el deber objetivo
de cuidado.
La acción dolosa absorbe a la culposa por lo que no pueden
coexistir (Cf. Cousiño. Ob. cit., pág. 873). La acción dolosa está
dirigida finalmente al injusto típico, ya que hasta el dolo mediato o de
consecuencias necesarias así como el eventual, incluyen las
consecuencias accesorias en la voluntad de realización. La acción
culposa se dirige finalmente a obtener un resultado atípico e
irrelevante para el derecho penal, por lo que la dirección final por sí
sola no configura la acción culposa si no media la infracción del deber
de cuidado que es objetivamente previsible.
Cuando se trata del dolo hay siempre la voluntad de realización del
tipo, -de todos los elementos objetivos del tipo-, aunque se obre con
dolo eventual debe contarse con la representación del resultado y la
posible producción que se acepta y se carga finalmente, incluyéndose
los efectos accesorios.
En la culpa se determina el injusto no por la finalidad, -en sí
atípica-, sino por la forma como se lleva a cabo la acción infringiendo
la norma de cuidado. La voluntad de realización no aprehende al
resultado típico, bastando que sea objetivamente previsible. La
representación del resultado no se incluye en la voluntad de
realización, ni forma parte del tipo de injusto como ocurre con los
actos dolosos.
No es posible degradar el dolo en culpa porque sí, porque es
sustancial la diferencia en la voluntad de realización, en el dolo hay un
vínculo entre la acción y resultado, hay finalidad e intención de
conseguir ambos. En la culpa la voluntad de realización se dirige a
obtener la finalidad de la acción que no es ilícita, pero el resultado no
se quiere, siendo importante en el proceso de adecuación típica. Si se
descarta un actuar doloso, en el examen de la culpa debe cumplirse
conque esté presente la voluntad de realización de la acción y la
violación del deber objetivo de cuidado, siendo el resultado
objetivamente previsible. Jescheck (Ob. cit., pág. 777) hace una
severa advertencia que mucho bien haría a determinados jueces, "así
mismo ha de repudiarse la opinión según la cual ante una situación
fáctica insuficientemente esclarecida, como tipos de recogida, los
delitos de imprudencia deberían llenar la laguna que surge cuando no
puede probarse el dolo. Cabe condenar por imprudencia si concurren
sus presupuestos".
No se convierte un hecho no doloso en culposo por la
transformación del elemento subjetivo, esto contraviene al criterio
técnico y lacera el espíritu del investigador científico. Debe analizarse
112
Alfonso Zambrano Pasquel
en el caso concreto si es posible la adecuación en el tipo culposo. Es
necesario diferenciar el dolo eventual de la culpa consciente, en ese
se incorpora a la acción final el resultado accesorio con el que se
cuenta o frente al que se adopta una actitud de indiferencia, en la
culpa consciente es previsible objetivamente el resultado que se causa
pero se confía en su no producción. Si se diere el caso de que el
sujeto se representa el resultado posible de la acción y cuenta con él,
lo incorpora a su voluntad de realización y obra con dolo eventual
siendo la consecuencia accesoria también típica. El dolo eventual
absorbe a la culpa consciente.
EL DOLO Y LA CULPA EN EL
CODIGO PENAL ECUATORIANO
En nuestro añejo Código Penal se alude al dolo y a la culpa en el
art. 14, y se consigna como un segmento de la infracción dolosa, a la
preterintencional. Transcribimos el texto: "La infracción es dolosa o
culposa. La infracción dolosa, que es aquella en que hay el designio
de causar daño, es: intencional, cuando el acontecimiento dañoso o
peligroso, que es el resultado de la acción o de la omisión de que la
ley hace depender la existencia de la infracción, fue previsto y querido
por el agente como consecuencia de su propia acción u omisión; y,
preterintencional, cuando de la acción u omisión se deriva un
acontecimiento dañoso o peligroso más grave que aquel que quiso el
agente. La infracción es culposa cuando el acontecimiento, pudiendo
ser previsto pero no querido por el agente, se verifica por causa de
negligencia, imprudencia, impericia o inobservancia de ley,
reglamentos u órdenes".
Es correcto que se considere al acto como doloso o culposo, pues
el juicio de reproche de culpabilidad se dirige al autor y no al acto, por
lo que es un contrasentido que si se admite que la infracción es dolosa
o culposa se pretenda estudiar el dolo y la culpa en sede de la
culpabilidad, que presupone la existencia previa del delito.
Vale decir, que aún con un código viejo como el nuestro, lo
correcto es estudiar el dolo y la culpa en sede de la acción (como
sinónimo de acto o de conducta) típica, y no de la culpabilidad. El acto
es doloso o culposo y el autor culpable o inculpable, esto se extrae del
propio código. Más acontece que es práctica viciosa común que se
consideren al dolo y a la culpa no sólo como partes de la culpabilidad,
sino como módulos para la imposición de la pena de manera que se
convierten en presupuestos hasta del cuantum de la pena.
Introducción
113
En el fallo del primer nivel del proceso penal seguido por abuso de
dineros públicos, en el trámite de adquisición de una planta
procesadora de desechos sólidos para la Municipalidad de Guayaquil,
de 18 de octubre de 1982, publicado en la Gaceta Judicial. Serie XIV.
Nº 2 (suplemento), se le dá a uno de los partícipes la calidad de
cómplice porque "en el caso que se juzga la cooperación ilegítima de
WPY, está visiblemente atenuada por las peculiaridades y los
condicionamientos de su actuación", posteriormente en el fallo del
comento se afirma que la persona mencionada, "se halla subordinado
de aquel de modo tal que no puede resistir a sus órdenes ni obedecer
sus mandamientos, salvo el caso que quisiera dejar su cargo, en nada
de esto tiene participación ni responsabilidad WPY, salvo claro está,
en la comparecencia y suscripción conjunta de la escritura de
adquisición, hecho al cual no debía ni podía acceder, sin
comprometerse penalmente, con responsabilidad atenuada", y para la
determinación del monto de la pena se sostiene, "su cooperación fue
indispensable para la comisión del delito pero revela menor cantidad
del dolo".
En el análisis de esta resolución debe hacerse -como lo hacemosabstracción de la justicia del fallo, no corresponde valorar la prueba
actuada y concluir en esta obra con un juicio de culpabilidad, solidarios
con el sentimiento popular. Pero nos preocupa la confusión en los
jueces de lo que es el dolo y la culpa, de lo que es el juicio de
reproche de la culpabilidad y hasta de la importancia que tiene la
inexigibilidad de otra conducta en el juicio de reproche. Si fuere verdad
que existe una subordinación jerárquica y un compelimiento moral,
legal o psicológico que le impida a una persona actuar en forma
distinta, no hay lugar a reproche porque media una causa que hace
inexigible un actuar conforme a lo que se estaba obligado (o al deber
objetivo de cuidado en los eventos culposos) no tiene razón de ser la
imposición de una pena que tiene como presupuesto el juicio de
culpabilidad.
No comparto el criterio de que un sujeto pueda actuar o revelar
"menor cantidad de dolo", pues se actúa o no se actúa dolosamente, o
se actúa con dolo o sin el. Diferente es que en el análisis del actuar se
puede admitir que nos encontramos frente a un dolo de primer grado o
de consecuencias necesarias, o frente al dolo eventual, en el que no
se quiere el resultado pero se admite su producción, a diferencia de la
culpa consciente en que no se quiere ni se acepta el resultado lesivo y
se confía en su no producción, siendo un resultado objetivamente
previsible. Por otra parte nada tiene que ver el dolo en la graduación
de la pena, pues la culpabilidad como juicio es el antecedente de la
pena, de suerte que impropiamente se toma en la sentencia del
114
Alfonso Zambrano Pasquel
comentario al dolo como regulador de la pena y hasta de la misma
participación.
En el art. 14 del C.P. equívocamente se crea la infracción dolosa
preterintencional, el delito preterintencional tiene una mixtura de dolo y
de culpa en el acto, pero no es solamente doloso o culposo. En la
infracción dolosa nuestro código se refiere a los dos elementos
básicos del dolo, la previsión y el querer la realización del tipo; no
encontramos dificultad en admitir en la estructura de nuestro código
las clases de dolo que hemos estudiado (supra), por lo que evitamos
una repetición innecesaria de lo que es dolo directo, de consecuencias
necesarias y dolo eventual. Podemos sí decir que en el Ecuador basta
el dolo eventual para configurar la mayor parte de los delitos, como
por ejemplo, el de homicidio simple, en el que se cumple el injusto
típico cuando el agente prevé el resultado y aún cuando no lo quiere,
asiente finalmente en su producción que aparece como un resultado
accesorio indispensable de la acción.
La redacción de la infracción preterintencional confunde la preter o
ultraintención con la calificación por el resultado (delitos calificados por
el resultado), en el delito preterintencional hay un actuar final doloso al
inicio, como cuando se golpea con la finalidad de lesionar y se
produce un resultado final que no es el querido pero con respecto al
que se obra en culpa, o sea ese resultado no querido es objetivamente
previsible y con respecto a el se quebranta la norma de cuidado. El
actuar inicial es doloso, el resultado final culposo, por lo que si el
resultado final es imprevisible o de todas maneras se hubiere
producido, por ese resultado final no se responde; se exige con
respecto a éste que haya la previsibilidad objetiva para evitar que se
entronice la responsabilidad penal por el resultado objetivo. Debe
entenderse que hay preterintención cuando se deriva un
acontecimiento dañoso o peligroso más grave que aquel que quiso el
agente si es objetivamente previsible, así se evitaría el equívoco.
Es valedera la explicación que hemos dado de lo que es la culpa y
las clases, para estudiar la culpa en el Código Penal ecuatoriano hay
que subrayar que el resultado, "pudiendo ser previsto, pero no
querido por el agente, se verifica por causa de negligencia,
imprudencia, impericia o inobservancia de Ley, Reglamentos u
Ordenes", aquí está el meollo de la culpa pues el resultado no lo
quiere el agente, con lo que se diferencia la culpa del dolo. Puede ser
o no previsto el resultado, pero debe ser objetivamente previsible, de
manera que se debe admitir en el Ecuador las dos formas de la culpa.
Si el resultado fue previsto pero se confió, por ejemplo, en la pericia
(conocimiento o dominio de una ciencia o arte) y se produce el evento
Introducción
115
no querido, estamos frente a la culpa consciente. Si pudiendo ser
previsto se quebranta el deber objetivo de cuidado por la falta de
previsión de lo que es previsible y se produce el resultado no querido,
nos encontramos enfrente de la culpa inconsciente.
Como regulador para llegar al juicio de disvalor de la acción debe
considerarse también en el Ecuador, si se incumple con la norma de
cuidado porque se actúa de manera negligente o imprudente. El dolo y
la culpa nada nos dicen aún con respecto a la culpabilidad, sede en la
que se analizará si en el caso concreto y dadas las individuales
condiciones en que le tocó actuar al agente, debió y pudo actuar de
una manera distinta.
Se sigue en nuestro código el sistema del númerus clausus de
manera que por excepción se responde por un tipo penal culposo,
siendo la regla general los tipos penales dolosos.
No existe frente a cada tipo doloso el correspondiente tipo culposo,
éstos se encuentran en ciertos y señalados casos, como en los delitos
contra las personas en que como tipo penal subsidiario encontramos
el homicidio culposo (art. 460), las lesiones culposas (art. 472) a las
que se llama inintencionales causadas por falta de previsión y de
precaución. En los delitos contra la salud pública (art. 434) en que la
sola inobservancia del deber objetivo de diligencia determina la
imposición de una pena, siempre que no resulte una enfermedad o
muerte; si se produjeren la enfermedad o la muerte, se impone una
pena mayor admitiendo la responsabilidad objetiva por el versari in re
ilícita, no se exige con respecto al resultado mayor la
previsibilidad objetiva del resultado dándose paso a un delito
calificado por el resultado consecuencia de un actuar inicial culposo o
imprudente.
En el art. 436 de los mismos delitos contra la salud pública, se
tipifica un comportamiento culposo cuando por falta de precaución o
cuidado, un médico, boticario o cualquier persona, receten, despachen
o suministren medicamentos que comprometan gravemente la salud.
Destacamos la difícil tarea del juez de completar un tipo penal
abierto en un caso concreto en el que deberá determinar si se
incumple o no el deber objetivo de cuidado (aquí nos encontramos en
presencia de un tipo culposo de peligro), si la acción es disvaliosa
porque se omitió la prudencia y cuidado debidos, y el resultado de
comprometer gravemente la salud. En el mismo artículo en mención
se aumenta la pena por el resultado final producido sin importar la
previsibilidad objetiva de tales eventos, por lo que nos hallamos con
delitos calificados o agravados por el resultado, aunque fueren
imprevisibles. Es que nuestro código responde a la época en que se lo
116
Alfonso Zambrano Pasquel
promulgó en que el resultado jugaba un rol importante en la estructura
del delito, haya sido o no previsible.
Cuando se trata del aborto en el art. 442 se pena al que ha sido
causado por violencias hechas voluntariamente, pero sin intención de
cometerlo, lo que plantea la posibilidad de un aborto culposo. Este de
lege ferenda se conforma por un actuar voluntario inicial extratípico,
en el que la finalidad del acto es en sí irrelevante, pero es
objetivamente previsible la interrupción del embarazo y se cree poder
evitarlo o falta la previsión por un descuido, pero no puede faltar la
previsibilidad objetiva del resultado no querido (el aborto). En el art.
442 mencionado hay la voluntariedad de causar las violencias pero no
la de producir el aborto, si se interpreta correctamente debe ser
previsible la interrupción del embarazo para admitir en esta hipótesis
un injusto típico culposo. La posición contraria nos conduciría a una
aberrante responsabilidad objetiva por el resultado cargado
causalmente a una actividad finalista irrelevante, frente a un evento
imprevisible con causa pero sin culpa.
En el segundo inciso del antes mencionado art. 442 leemos "Si las
violencias han sido cometidas con premeditación o con conocimiento
del estado de la mujer, la prisión será...", caso en el que cabe admitir
un aborto preterintencional porque se ejercen actos de violencia en
forma dolosa pero sin la intención de causar el aborto que es
objetivamente previsible por ser conocido el estado de la mujer, el
resultado final no querido pero previsible es culposo. De lege lata en
este caso hay aborto preterintencional, en el primer inciso se está
creando un delito adecuado típicamente por el resultado, con el criterio
de la responsabilidad objetiva no previsible.
En el art. 445 se trata del aborto seguido de muerte de la mujer,
siendo en nuestro concepto formas de delitos calificados por el
resultado, el fin es hacer abortar a una mujer, y el aborto produce la
muerte. Quede en claro que la intención o el resultado típico que se
pretende no es la muerte sino el aborto, siendo el resultado muerte
que no se ha querido, configurador de este tipo penal (el art. 445). Si
el resultado más grave ha sido previsto y se ha admitido su posible
producción habrá homicidio con dolo eventual, si ha sido previsto el
resultado pero no querido y se ha confiado en que la muerte no
acaecería, soy del criterio que no cabe aplicar el art. 445 sino la figura
del homicidio preterintencional (art. 455), pues la forma de aborto
calificado por el resultado supone que éste no haya sido previsto ni
sea previsible. Se quiere el aborto pero no la muerte de la mujer, que
es imprevisible pero se produce, dando lugar a la aplicación del aborto
agravado por la muerte y aunque esta solución no se la admita
pacíficamente es la correcta.
Introducción
117
En el Capítulo III del título que se refiere a los delitos contra las
personas encontramos los tipos penales que protegen el abandono de
los niños. Se trata de un tipo penal -el del abandono de niños- de
peligro en que basta la simple exposición en lugares no solitarios
siempre que no sea en un hospicio o casa de expósitos. Si a
consecuencia del abandono se producen daños en el menor (si es
mutilado o estropeado), o hasta la muerte se configuran delitos
tipificados por el resultado, si sólo hay daños se aplica el art. 476, si se
produce la muerte tiene aplicación el art. 447; en verdad el azar juega
un papel decisorio en la tipificación porque el resultado de daños o de
muerte debe ser imprevisible para el que abandona al menor. Si es
previsible el resultado, la adecuación del acto se producirá en uno
cualquiera de los tipos penales que se refieren a las lesiones o al
homicidio, dolosa o culposamente según fuere del caso.
En los delitos contra la salud pública (art. 428 a 437) encontramos
tipos culposos y tipos calificados por el resultado, en el art. 428 se
destaca el fin atípico de tratar de proporcionarse una ganancia y para
el logro de tal finalidad, mezclar con artículos destinados a ser
vendidos materias que puedan alterar la salud, se crea un tipo culposo
de peligro. En el art. 433 se sanciona con una determinada pena al
que envenenare o infectare dolosamente aguas destinadas al uso
público o consumo comunal, se tipifica como injusto el acto por el solo
acto del envenenamiento y si se produce una enfermedad o la muerte
surgen formas delictivas tipificadas por el resultado que no es previsto
ni querido por el agente, y que bien puede ser imprevisible. Aquí se
aplica la teoría de la conditio sine qua non o de la equivalencia de las
condiciones, para determinar la reprochabilidad, si se suprime
hipotéticamente en la mente el acto del envenenamiento el resultado
muerte desaparece, basta la causa sin importar la previsibilidad, de
suerte que se razona "si no hubiera puesto la causa -el acto del
envenenamiento- la muerte no hubiera ocurrido", como puso la causa
y la muerte se produjo debe responder por ella.
Nuestra legislación penal sigue el sistema de expresar qué
comportamientos conforman un injusto culposo (delito culposo) y se
refiere a ellos expresamente; no cabe por ello una violación culposa,
una estafa culposa o una falsedad documental por culpa. Los tipos
penales son en general estructuralmente dolosos, por excepción
surgen las formas culposas o las preterintencionales y mantiene
contrariando el criterio moderno algunos delitos calificados por el
resultado en los que hay como queda dicho causa pero no culpa, pues
el resultado es objetivamente imprevisible. Sólo por razones de política
criminal se explica su presencia como cuando se trata de la violación
agravada por el resultado, -muerte de la víctima-, que es
118
Alfonso Zambrano Pasquel
consecuencia de la violación aunque no haya sido previsto ni querido
(art. 514), aquí carece de relevancia típica la previsibilidad del
resultado. Otro ejemplo de delito calificado por el resultado lo
encontramos en el robo, cuando el art. 552 se estatuye una pena
mayor, si las violencias utilizadas para robar causan las lesiones o la
muerte, no creemos que se trate de delitos preterintencionales porque
la finalidad es ejercer actos de apremio físico en las personas para
cumplir el fin de robar, las lesiones o la muerte se producen
causalmente y no se requiere que con respecto a ellas el agente obre
con culpa (consciente o inconsciente, con o sin previsión), basta el
resultado más grave que no fue previsto ni querido ni era
objetivamente previsible.
Hay otros tipos culposos de los que podemos mencionar, el
contemplado en el art. 249 en que se sanciona al funcionario público o
a quien corresponda como tal el cumplimiento o ejecución de una ley,
reglamento u orden superior, y que no la cumpla o haga cumplir por
morosidad, omisión o descuido. La evasión de detenidos o presos
admite las formas dolosa y culposa, cuando en el art. 308 el legislador
se refiere a la connivencia como sinónimo de acuerdo fraudulento o
doloso o a la negligencia como sinónimo de un actuar culposo.
No pretendemos rebasar los límites propios de lo que es esta obra,
un manual de orientación y consulta con arreglo al derecho penal
moderno, pero debe entendérsenos bien; por razones de política
criminal se explica la presencia de determinados delitos calificados por
el resultado porque así lo exige la lucha permanente del hombre
contra la criminalidad, pero implantar en un cuerpo de leyes la
responsabilidad penal por el resultado objetivo sin importar la
previsibilidad, es una cuestión que merece reflexión.
Si se entendiere la calificación por el resultado como una
combinación de dolo y de culpa, no hay reparos en admitir un tipo
penal en el que hay un arranque inicial doloso que configura el tipo
penal básico y un resultado final culposo, (no querido pero sí
objetivamente previsible), que da lugar a un tipo calificado por el
resultado previsible. Para el prof. Jescheck "son delitos dotados de un
contenido de peligrosidad típico que, de realizarse el peligro inherente
al tipo básico, se castigan con una pena más grave que las señaladas
al hecho simple. Todavía subsisten numerosos delitos cualificados por
el resultado, como reminiscencia de la antigua responsabilidad por el
resultado, aún en combinación con un hecho imprudente como tipo
base". (Ob. cit. Tomo II., pág. 785). Parece ser que la mejor doctrina
se pronuncia porque con respecto al resultado final más grave tal
evento haya sido previsible también para el autor según sus
Introducción
119
personales facultades, esto es, debe haber previsibilidad de la
consecuencia más grave; el tipo base es por sí un delito doloso con
autonomía punitiva al que se agrega la consecuencia más grave que
debe ser a los menos previsible.
Es verdad que con el esquema anterior se delínean los
comportamientos
preterintencionales,
porque
la
simple
responsabilidad objetiva por el resultado debe ser proscrita del
derecho penal. Estamos de acuerdo que frente a determinados actos
delictivos como los de latrocinio (robo más muerte), de violación
seguida de la muerte de la violada, se establezca una escala punitiva
mayor pero no por el simple resultado, es menester que ese evento
aunque no sea querido sea a lo menos objetivamente previsible.
Modernamente se busca estudiar a los delitos calificados por el
resultado con el criterio de la previsibilidad en cuanto al resultado
mayor y por eso muchos ius penalistas ya no hablan de delitos
preterintencionales, porque doctrinariamente tienen una conformación
diferente los delitos calificados por el resultado y los
preterintencionales. Para los primeros no importa si el arranque inicial
fue doloso o culposo y el resultado imprevisible porque se pena por la
responsabilidad objetiva, en tanto que son preterintencionales aquellos
en que con ocasión de ejecutar una acción típica en forma dolosa, se
causa culposamente un resultado adecuado a un tipo que es más
grave.
En el delito preterintencional el sujeto se representa y quiere un
determinado resultado típico por lo que obra con finalidad dolosa en
procura de concretar ese resultado, pero en la forma o manera de
ejecutar la acción final típica no pone el cuidado que le era
objetivamente exigible para evitar la producción de resultados típicos
mayores que son previsibles, hay una clara distinción entre el fin que
se persigue y la finalidad real que se obtiene, (Cf. Cury, Orientación
para el estudio de la teoría del delito, pág. 145) lo que permite también
encontrar diferencias entre la responsabilidad objetiva y la
responsabilidad con fundamento en la previsibilidad del resultado más
grave que no se quiere pero que se produce por el incumplimiento de
la diligencia debida, así se mantiene el respeto al principio del nullum
crimen nulla poena sine culpa pues no admitimos una responsabilidad
penal sin culpa.
APRECIACION JURISPRUDENCIAL DEL DOLO
CULPA Y PRETERINTENCION
120
Alfonso Zambrano Pasquel
En el Código Penal ecuatoriano está consagrada la presunción del
dolo, en mi criterio como una presunción legal que admite prueba en
contrario. La presunción tiene cabida cuando se ha probado el delito
en su fase material u objetiva, es decir que si se ha probado la faz
objetiva del tipo cabe formular la presunción del elemento subjetivo
que se conforma fundamentalmente por el dolo. Puede que en un
caso dado la prueba en contrario aparezca de las propias
circunstancias que acompañan al acto, o que tenga que desplazarse
la carga de la prueba al imputado; el art. 448 del C.P. siguiendo la
doctrina tradicional permite extraer la presunción, de la localización de
las heridas, de las armas o instrumentos que se hubieren utilizado y de
las circunstancias del hecho, mientras no se pruebe lo contrario o
conste la falta de intención; este es un criterio que lo juzgo
consecuencia de la vieja responsabilidad objetiva por el resultado.
Conforme a lo antes expuesto la Excma. Corte Suprema de
Justicia de nuestro país, a través de una de sus salas resuelve en los
términos siguientes G.J. Serie XIV, Nº 2, mayo-agosto de 1983, pág.
445: "La falta de testigos presenciales idóneos e imparciales acerca
de cómo se suscitaron los hechos..., no harían posible establecer la
intención que tuvo el autor de causar la muerte de su víctima; más, la
localización de las heridas según el reconocimiento exterior y autopsia
del cadáver; una a la altura del tórax; otra en el hemitórax izquierdo y
una tercera en el abdomen comprometiendo al intestino delgado; y, el
empleo de una arma capaz de causar la muerte, permiten encasillar
los hechos delictivos que se juzgan como homicidio -art. 449 del
Código Penal-". Debemos advertir que no siempre la localización de
las heridas o de los instrumentos o armas serán suficientes para
adecuar una conducta en un tipo delictivo; cuando se trata del casus
en que acontece el evento por causas imprevisibles e inintencionales,
son indiferentes las armas que se empleen y la ubicación de las
heridas. También en el caso de legítima defensa que opera como una
causa negativa de la antijuridicidad, carecen de relevancia en general
las armas y heridas que por su empleo en casos necesarios y
justificados se causen.
En otro caso la Excma. Corte Suprema en fallo publicado en la G.
J. Serie XIV, Nº 2 de mayo-agosto de 1983, pág. 478 y siguientes,
revoca el fallo del segundo nivel y adecua la conducta del procesado
en el tipo penal del homicidio culposo o imprudente (art. 459 y 460 del
C.P.), considerando que el hecho (la muerte de una persona) se
produjo por la inobservancia del deber objetivo de cuidado -aunque no
emplea esa terminología en la redacción del fallo-, expresando: "El
encausado solicitó a la Sala que se disponga la libertad
(absolviéndolo). Siguiendo el método de eliminación, este último
Introducción
121
planteamiento no puede tomarse en cuenta, porque el mismo
sentenciado acepta que los perdigones que mataron a Juan salieron
de la escopeta de chimenea que él disparó. Y no es lo mismo causar
la muerte de una persona por caso fortuito, sin arma, por tanto, sin
intención, que haberla provocado con un medio idóneo. En el primer
caso no cabe imputación delictiva, en el segundo, aún cuando falta la
intención, no puede eximirse de culpa al sujeto activo". En el fallo
mencionado el examen de las pruebas a que se refiere el tribunal de
alzada, nos permiten estimar que el resultado -esto es la muerte- no
fue querida ni prevista por quien concurre a cazar, que hay incluso la
falta de previsión de lo que es normalmente previsible por las
circunstancias de lugar en que se produjeron los hechos. Dudo
realmente que se haya incumplido el deber de diligencia a que estaba
obligado el cazador que disparó con la finalidad de cazar y que produjo
la muerte, resultado que no era objetivamente previsible. Debemos
resaltar que no es verdad que la provocación -causación- de la muerte
con el empleo de un medio idóneo como una arma de fuego, impida
que se admita la atipicidad de la conducta, porque lo que interesa es
determinar si se incumplió con el deber objetivo de diligencia para
admitir la adecuación típica con irrelevancia del medio utilizado.
Nuestro más alto tribunal de justicia considera al delito
preterintencional como aquel en que el resultado excede a la intención
del agente, pero las consecuencias de su acto deben ser previstas,
esto es no basta la sola producción de un resultado lesivo de un bien
jurídico legalmente protegido sino ha sido objetivamente previsible, así
consta en fallo publicado en la Gaceta Judicial. Serie XIII, Nº 13 de
enero-abril de 1982, pág. 3048 cuya parte pertinente es del siguiente
tenor: "La Sala no descarta y acepta, que el procesado al momento
sorpresivo de los hechos, actuó con intención directa positiva, esto es
que como agente previó las consecuencias de su acto, pero no quiso
llegar al resultado obtenido, debiendo en consecuencia responder por
la infracción constituida por el acto mismo, tipificado en el art. 455 del
Código Penal".
Introducción
123
Capítulo III
CLASIFICACION DE LOS
TIPOS PENALES
Sin pretender agotar la casuística de los tipos penales, porque se
corre el riesgo de presentar un esquema que no contemple la totalidad
de los tipos que se advierten en el estudio de la parte especial de un
Código Penal, hemos considerado necesario sentar los criterios
doctrinarios imperantes, que permiten ubicar un concreto tipo penal.
La revisión de la estructura de la extensa gama de tipos penales,
nos revela que no siempre cumple el legislador con determinar en
forma precisa los elementos estructurales de una figura, a ratos
encontramos tipos en que se describe perfectamente el
comportamiento delictivo y se determina en la misma disposición la
pena a imponerse cuando hay la adecuación típica. En otros
momentos se destacan elementos preponderantes que diferencian
una figura de otra, ora atendiendo al bien jurídico, a la condición
especial del sujeto activo, al sujeto pasivo, a elementos
circunstanciales que adecuan la conducta en uno u otro tipo penal.
En no pocas ocasiones es imprecisa la descripción típica, bien
porque sólo se refiera a determinados elementos que son
124
Alfonso Zambrano Pasquel
complementados con elementos contenidos en la parte general, bien
porque no se contenga en la disposición que describe el tipo la pena, o
porque se haga remisión a elementos que requieren de una valoración
o apreciación extrapenal.
Podemos intentar una esquematización de los tipos considerando
los siguientes aspectos: 1. Su estructuración. 2. El sujeto activo. 3. El
bien jurídico tutelado y 4. Su contenido.
CLASIFICACION
POR SU ESTRUCTURACION
Son razones de política criminal las que conminan al legislador a
erigir a la categoría de delito las actividades humanas, tutelando
intereses jurídicos que en un momento histórico los precia de
importancia y protección penal. Como los intereses son diversos y se
estructuran de manera diferente podemos afirmar la existencia de
tipos: básicos, especiales, subordinados, elementales y
compuestos, completos e incompletos, autónomos y en blanco.
El prof. Luis Jiménez de Asúa para quien la tipicidad es un
carácter del delito, y es empleada "como la exigida correspondencia
entre el hecho real y la imagen rectora expresada en la ley en cada
especie de infracción" (Tratado de Derecho Penal, Tomo III, pág. 744),
advierte la multiplicidad de divisiones que podemos encontrar de los
tipos penales, siendo el tipo "un concepto formado por la abstracción
de supuestos de hecho, que contienen generalmente modalidades y
referencias a la acción, cuantas clasificaciones se hagan en orden al
acto o al resultado, encierran distintas especies de tipos, empezando
por la acción y la omisión" (Ob. cit., pág. 903).
Hecha esta necesaria aportación del prof. Jiménez de Asúa,
consideramos la división ya esquematizada:
TIPOS BASICOS
Estos tipos que reciben también la denominación de
fundamentales, "son aquellos que describen conductas en forma
independiente y respecto de los cuales el proceso de adecuación se
realiza sin sujeción ni referencia a otros tipos" (A. Reyes Echandía. La
Tipicidad, pág. 143). Podríamos agregar por nuestra parte que son
tipos genéricos que constituyen la base de un determinado título de
delitos que sancionan la vulneración de un bien jurídico perfectamente
destacado.
Introducción
125
Resultará así tipo básico o fundamental en los delitos contra las
personas, el homicidio (art. 447 del Código Penal ecuatoriano), en los
delitos contra la propiedad, el hurto (art. 547 Código Penal
ecuatoriano), el aborto con respecto a sus diferentes clases (art. 441
Código Penal ecuatoriano), la asociación ilícita en los delitos contra la
seguridad pública, (art. 369 Código Penal ecuatoriano).
TIPOS ESPECIALES
Son especies del tipo genérico, básico o fundamental, pues en su
núcleo de estructuración se conforman con la descripción de éste,
"diferenciables de él, en cuanto agregan, suprimen, concretan o
cualifican elementos de aquel" (A. Reyes Echandía, Ob. cit., pág. 143),
esto es que se agregan circunstancias que van a crear otra figura
penal diferente a la básica.
Resultarán así tipos especiales, el asesinato (art. 450) con
respecto al homicidio (conceptuado como simple en el art. 447 citado),
el parricidio (art. 452), el infanticidio (art. 453), el robo (art. 550), la
estafa (art. 563), la usurpación (art. 580).
Estos tipos especiales merecen consideración aparte, porque la
técnica legislativa ha estimado que la vulneración a un mismo bien
jurídico, por ej. contra la vida (delitos contra las personas) puede ser
perpetrada en circunstancias y hasta motivaciones diferentes, de allí
es que los tipos especiales, pueden ser privilegiados o agravados.
Esta subdivisión responde al tratamiento benigno (privilegiado) o
riguroso (agravado) que se dé en la imposición de la pena, aún
cuando se protege en general la vida humana las motivaciones son
consideradas en el infanticio honoris causa del art. 453 del Código
Penal, que es tipo penal privilegiado; nuestra posición personal
mantenida en la cátedra ha sido y es contraria a aceptar el infanticio
para ocultar la deshonra de la madre, pues nos resulta repulsivo
aceptar aquello de deshonrarse por ser madre, resultando menos
aceptable que se extienda el privilegio a los abuelos maternos que
para ocultar la deshonra de la madre cometieren este delito (sic),
como expresa nuestro obsoleto Código Penal.
En el asesinato que tiene a su vez modalidades diferentes, hay un
tratamiento más severo por lo que es tipo penal agravado.
El robo es tipo penal especial agravado con respecto al hurto, por
el empleo de los medios comisivos que son la fuerza en las cosas o la
violencia contra las personas, para la sustracción de cosa ajena con
ánimo de apropiación.
126
Alfonso Zambrano Pasquel
Jiménez de Asúa encuentra como razones para este trato, que el
privilegio nace "por indicar menos daño o menos peligro por parte del
agente, en tanto que en los delitos de naturaleza calificada o
agravada, el tratamiento es más severo puesto que el daño es más
grande o la temibilidad del agente más alta" (Ob. cit., pág. 906).
La denominación de agravado, ha sido cuestionada por Marcelo
Finzi (Circunstancias del delito y Título del Delito, citado por Jiménez
de Asúa), por cuanto se presta a equívocos frente a la existencia de
las circunstancias atenuantes y agravantes, posición que la
consideramos correcta, el tipo penal privilegiado que llamamos
agravado puede bien ser sólo descrito como calificado, porque es un
tipo penal independiente y diferente del básico o fundamental que
no requiere de el para su subsistencia.
Planteada así la situación, el delito de asesinato se conforma por la
muerte de una persona con el empleo de un medio como el veneno o
por una motivación, el precio o la promesa remuneratoria, o por las
circunstancias como cuando media la alevosía, el obrar sin riesgo
alguno para el ofensor, esto es con el empleo de uno cualquiera de los
medios referidos en el art. 450 del Código Penal ecuatoriano, la
presencia de las demás circunstancias deberán ser estimadas como
agravantes, contempladas así en el art. 30 de nuestro código.
De suerte que constituirá una forma de asesinato (parricidio) el
matar a sabiendas que lo es, al padre o a la madre; si se emplea un
medio catastrófico como un incendio o una explosión, el empleo de
este medio servirá o deberá ser considerado como agravante en la
conducta del agente, resultando así ser un tipo penal calificado (por la
relación de parentesco sabido con la víctima), agravado por el empleo
de un medio capaz de causar grandes estragos que revela la
peligrosidad del agente.
TIPOS SUBORDINADOS
Son concebidos por el prof. Reyes (Ob. cit., pág. 144), como los
que refiriéndose a uno fundamental o especial, "describen
circunstancias nuevas que apenas cualifican uno o varios de los
elementos del tipo al cual se refieren", consecuentemente no pueden
tener vida sino referidos al básico o al especial.
No ocurre lo que con los especiales y fundamentales que se
excluyen entre sí, esto es que no pueden ser coexistentes, vale decir
que matar con el empleo de veneno no es homicidio-asesinato, sino
Introducción
127
únicamente lo segundo; el infanticidio por razones de honor excluye al
homicidio simple, pues es preponderante el privilegio.
Como ejemplo de tipos subordinados podemos mencionar el
hurto calificado, del art. 549 del Código Penal con respecto al hurto
simple (fundamental del art. 547), en que se aumenta la pena en
consideración al objeto sobre el que recae el comportamiento delictivo
(hurto rural), (de instrumentos profesionales), por las circunstancias
(calamitoso) o por las consecuencias (la ruina de la víctima).
Observamos que el tipo subordinado requiere para su existencia
del tipo básico o fundamental, resultará así con el delito de violación
agravado por la relación de parentesco, de autoridad sobre la víctima
si se trata de que el sujeto activo es funcionario público o ministro de
culto que abusa de la condición de tal; el trato sexual debe comportar
una adecuación típica con el tipo fundamental o básico de la violación,
que se agrava en el cuantum de la pena por las relaciones
mencionadas.
En otras expresiones, las relaciones sexuales consensuales entre
ascendientes y descendientes, entre un ministro de culto y un feligrés,
o entre un patrono y la sirviente, en los que no ha mediado vicio en el
consentimiento (que podría configurar el delito de estupro si la víctima
es menor de 18 años de edad), no constituyen per se el delito de
violación, para el nacimiento del tipo penal subordinado que incrimina
el art. 515 del Código Penal ecuatoriano es imprescindible que el trato
sexual se hubiere producido en las condiciones del art. 512 del Código
Penal ecuatoriano, esto es víctima menor de 12 años de edad
(violencia ficta o presunta), privada de la capacidad de entender o de
querer en forma transitoria o permanente, o mediante el empleo de
fuerza o intimidación (sic), (casos de violencia real o verdadera);
configurada la violación entrarán en juego las relaciones personales o
familiares entre ofensor y ofendida para la vigencia del tipo
subordinado, el cual no nace por la sola relación familiar o de otra
índole.
Podría intentarse así darle ubicación de tipo penal subordinado al
asesinato con referencia al homicidio pues las circunstancias modales
agravan el tratamiento punitivo, requiriéndose siempre de la privación
injustificada de una vida humana, intento que pretendemos no
obstante la defendida autonomía del asesinato.
El delito de abigeato (apoderamiento de ganado caballar, vacuno o
porcino de sitios destinados a cría, conservación o ceba) del art. 554,
es subordinado o complementado con respecto al hurto o robo, pues
si se toma un caballo sin ánimo de apropiación sino para pasear
(dogmáticamente hurto de uso, impune en el Ecuador hasta la
128
Alfonso Zambrano Pasquel
codificación de 1971), no habrá abigeato sino un abuso atípico,
requiriéndose forzosamente la existencia previa del tipo básico, hurto
o robo, perpetrado sobre un semoviente de los señalados más la
condición del apoderamiento de un sitio especial.
Resultará igualmente tipo penal subordinado el robo agravado,
cuando al robo simple, concebido por el legislador ecuatoriano (art.
550 C.P.) como: la sustracción fraudulenta de cosa ajena, con ánimo
de apropiación, mediante violencia o amenazas contra las personas o
fuerza en las cosas; se le suman circunstancias como las de
perpetrarse el robo con el empleo de armas o con aprovechamiento de
la nocturnidad o en pandilla.
De manera que si no ha mediado el empleo de la vis absoluta o
compulsiva (violencias o amenazas, o actos de apremio psicológico),
el aprovecharse de la nocturnidad para sustraer fraudulentamente
cosa ajena no es robo agravado, seguirá siendo hurto, tocándole al
juez apreciar la circunstancia, el aprovechamiento nocturno como
circunstancia agravante en aplicación al numeral 4º del art. 30 del
código citado. Esta correcta interpretación de los tipos penales tiene
importancia sustancial, basta por el momento considerar que en el
caso del robo agravado, no es factible el goce de libertad provisional
en base de caución excarcelaria y en el supuesto del hurto es factible
aquella.
TIPOS ELEMENTALES Y COMPUESTOS
El legislador para estructurar los tipos penales, limita la
conformación a una sola descripción de conducta, esto es a un solo
modelo, entonces podemos afirmar la existencia de un tipo penal
elemental, que seguirá siendo tal aún cuando se haga referencia en el
mismo a elementos normativos o valorativos. Como ejemplos citamos
el homicidio y el hurto, pues en el primero hay una descripción simple
y en el segundo hay la presencia de elementos de valoración como ser
la cosa mueble y la ajenidad de tal objeto.
Este tipo elemental es igualmente un tipo básico o fundamental,
considerado por Jiménez de Asúa como de formulación elástica “en
que los detalles quedan eliminados por la abstracción del legislador
(Ob. cit., pág. 910)”.
En el tipo penal compuesto, el legislador describe una pluralidad
de acciones u omisiones, “a todas las cuales adscribe una misma
consecuencia jurídica en el ámbito de la punibilidad” (A. Reyes. Ob.
cit., pág. 153). Se los denomina también de formulación casuística
Introducción
129
(Jiménez de Asúa), concebidos por Marcelo Finzi, “con pluralidad de
hipótesis” siendo importante resaltar que esta pluralidad de hipótesis
puede ser acumulativa o alternativa. Será alternativa si es
indiferente para la conformación del tipo penal que se adecue el
comportamiento a una cualesquiera de las hipótesis previstas, en tanto
que será acumulativa si se requiere para la vigencia del tipo penal
que concurran todas las hipótesis para que se subsuman los hechos
en un tipo penal o en otro.
Si revisamos el tipo penal estupro; en el Ecuador es concebido
como la cópula carnal con mujer honesta empleando seducción o
engaño para obtener el consentimiento, siendo éste un ejemplo de
que en cuanto al empleo del medio el legislador nos dio hipótesis que
son alternativas, pues el agente podrá emplear o la seducción o el
engaño. En la violación se dan igualmente hipótesis alternativas,
puede haber el empleo de la vis absoluta (violencia en las personas) o
de la vis cumpulsiva (intimidación).
El prof. Reyes Echandía, los denomina “tipos compuestos de un
sólo verbo rector y varias circunstancias modales” (Ob. cit., pág. 154).
En rebelión (art. 218), hay la presencia de varios verbos rectores,
se alude, al ataque, a la resistencia, hecha con violencias o
amenazas, siendo alternativas las hipótesis incluso en cuanto a las
circunstancias del modo comisivo porque el ataque o la resistencia
pueden efectuarse mediante violencias o amenazas.
El plagio (art. 188) es un tipo penal compuesto con pluralidad de
hipótesis alternativas, constituido por el apoderamiento de una
persona por medio de violencias o amenazas, seducción o engaño, en
que hay un solo verbo rector, varias circunstancias modales y
además varios elementos subjetivos, la finalidad del agente puede
ser para venderla, ponerla contra su voluntad al servicio de otro,
obligarla a pagar un rescate, entregar un documento que surta o
pueda surtir efectos jurídicos, o que la intención sea de que un tercero
cumpla con cualesquiera de las finalidades ya mencionadas.
Puede presentarse también la situación de un tipo penal
compuesto de un solo verbo rector y plurabilidad de objetos
materiales, como cuando en el art. 249 del Código Penal nuestro, se
alude al incumplimiento y ejecución de una ley, reglamento u orden
superior que legalmente se comunique.
El abuse de dineros públicos contemplado en el art. 257 ibídem,
presenta en su estructura la alternatividad de hipótesis en cuanto a los
objetos materiales, pudiendo tratarse de dineros públicos o privados,
efectos que los representen, piezas, títulos, documentos o efectos
mobiliarios. El delito de cohecho en sus variadas hipótesis (pasivo
130
Alfonso Zambrano Pasquel
impropio, pasivo propio, pasivo propio agravado, activo propio, activo
impropio) nos presenta ejemplos de la diversidad de circunstancias
modales, de elementos subjetivos de varios verbos rectores.
Podemos mencionar brevemente como ejemplos de tipos penales
compuestos con formulación acumulativa, el contenido en el art.
249 en el que se exige el cumplimiento y ejecución de la ley,
reglamento u orden superior.
Otro ejemplo lo encontramos en el art. 325, del Capítulo de la
falsificación de monedas, billetes de banco, etc., en que se exige que
el agente reciba como buenas monedas falsas o alteradas y después
de conocido el defecto las ponga en circulación, no bastando que
reciba las monedas como buenas y que sepa luego que son falsas,
sino que con ese conocimiento previo las ponga nuevamente a
circular, siendo destacable que se trate de un tipo penal compuesto
de formulación acumulativa por los verbos rectores.
En el art. 333 ibídem, tenemos otro caso de formulación
acumulativa, se requiere obtener los verdaderos clisés, punzones o
planchas para la elaboración de timbres, acciones, billetes de banco,
etc., y hacer de ellos o darles una aplicación perjudicial a los intereses
del Estado, de suerte que si son habidos pero no se les da un empleo
que vulnere el derecho del Estado (por ej. confeccionar timbres o
billetes), la conducta no será adecuada al tipo penal reseñado.
TIPOS COMPLETOS E INCOMPLETOS
Consideramos completos a aquellos que en la misma disposición
contemplan la descripción típica y la enlazan con una pena, pudiendo
citar como ejemplos: el rapto, en el que incluso se empieza por
destacar la pena a imponerse y a continuación se formula la
descripción típica (art. 529), la corrupción de menores (art. 251), la
extorsión del art. 557, etc.
Son incompletos aquellos en los que falta la determinación de la
pena y únicamente se limita el legislador a describir la figura delictiva,
siendo por ende descriptivo o preceptivo, citamos como ejemplos: el
atentado contra el pudor (o abuso deshonesto) descrito en el art. 505
del C.P., en el que omite el legislador determinar el cuantum de la
pena, igual acontece con el estupro del art. 509, la violación del 512, el
hurto del art. 547, el abigeato del art. 554.
Serán igualmente incompletas aquellos tipos en los que el
legislador no formula la descripción típica, sino que se limita a
destacar la pena a imponerse, como acontece con el art. 549 que
Introducción
131
empieza diciendo: “la pena será de seis meses a cinco años de
prisión: 1º Cuando se tratare de máquinas o instrumentos de trabajo
dejados en el campo, o de alambres u otros elementos de cercas,
causándose la destrucción total o parcial de éstas;”. Estos tipos
penales son sancionatorios incompletos.
TIPOS AUTONOMOS Y EN BLANCO
Se da el denominativo de autónomos a aquellos tipos penales que
en su formulación contienen el precepto y la sanción, de manera que
se presentan como autosuficientes (A. Reyes, la Tipicidad, pág. 156),
en ellos encontramos la descripción típica así como la sanción. Son
bajo esta apreciación tipos penales autónomos, los simples, básicos,
especiales, elementales y compuestos, siempre que se cumpla la
contemplación de la descripción y de la pena, aún cuando se
encuentren en el tipo referencias normativas o a elementos subjetivos,
como en el homicidio, el estupro, el rapto, el plagio, etc.
Frente a estos tipos penales encontramos los denominados en
blanco, que un buen sector de la doctrina los estudia en el Capítulo
del concepto de la Ley Penal y sus especies y formas, llegando a
aparecer incluso en determinados momentos confundidos los tipos
penales en blanco (llamados o estudiados como Leyes Penales en
blanco) con los tipos penales abiertos (leyes abiertas). Característica
de estos tipos es la de determinar la pena y en cuanto a la descripción
típica, supeditar ésta a lo que determine una ordenanza, un
reglamento u otra ley.
El penalista alemán Karl Binding es el creador de esta clase de
tipos, con un selecto grupo de secuaces y de detractores, expresando
Jiménez de Asúa al respecto, “está determinada la sanción, pero el
precepto a que se asocia esa consecuencia no está formulando más
que como una prohibición genérica que deberá ser definido por un
Reglamento o por una orden de la autoridad, incluso por una ley
presente o futura”. (Tratado... Tomo II, pág. 349).
Se discute incluso si el complemento del tipo penal en blanco debe
encontrarse en la misma Ley, pero aceptando este criterio la mayor
parte de los tipos penales resultarán en blanco, si revisamos los tipos
penales en el Código Penal ecuatoriano encontramos tipos penales
que contienen sólo la sanción, otros la descripción típica, por ej. el
estupro, el hurto, el robo, etc.
Se ha planteado que son formas de leyes en blanco, aquellos tipos
en los que se alude a elementos que requieren valoración pues la
132
Alfonso Zambrano Pasquel
apreciación valorativa de estos componentes (“arbitrario”,
“ilícitamente”, “sin autorización legal”, etc.), se requiere para que el tipo
penal tenga plena vigencia, pero advertimos que son estos elementos
normativos del tipo penal integradores del tipo y que pertenecen a él,
sin que por esa sola referencia la ley se encuentre formulada en
blanco.
Serán casos de ley penal en blanco todos aquellos en los que no
está determinada la descripción típica, esto es completamente
delimitada y que la delimitación provenga de otra ley, emanada de la
misma instancia legislativa, o que el complemento se halle atribuido a
otra instancia legisferante.
Resultarán leyes penales en blanco, aquellas que sancionan la
alteración de los precios de los artículos de primera necesidad.
Si revisamos la denominada Ley de Control de Precios y Calidad,
expedida mediante D.S. 1774, publicada en el R.O. 412 de 31 de
agosto de 1977, se determinan las sanciones pero no se determinan
los precios mínimos y máximos a los que se pueden vender los
clasificados como productos de primera necesidad, debiendo
mediante acuerdos ministeriales regularse los mencionados precios.
El profesor Vincenzo Manzini afirma en su Tratado de Derecho
Penal, que las leyes penales en blanco “están condicionadas en
cuanto a su aplicabilidad y consiguientemente a su obligatoriedad, a la
existencia de otras normas jurídicas no provistas de sanción penal
propia (leyes, reglamentos u ordenanzas), o a la emisión de
determinados actos administrativos” (Ob. cit., Tomo I, pág. 267), esto
nos recuerda la calificación que Jiménez de Asúa les diera de ser letra
firmada en blanco, la que va a ser llamada por lo que disponga otra
Ley, una ordenanza, un acuerdo, habiendo realmente una remisión
para su aplicación al complemento de otra ley, decreto, etc. Sin ese
complemento es inaplicable la disposición.
Maggiore, amplía en extremo el concepto de las leyes penales en
blanco, al sostener que “son llamadas así por lo incompletas, pues les
faltan el precepto o la sanción, destinados a ser formulados, en un
tiempo posterior, por una autoridad distinta de la que dio esas normas”
(Ob. cit. Tomo I, pág. 147); hemos preferido mantener la limitación en
cuanto a la descripción, al precepto, pero no en cuanto a la pena, se
estaría en esas condiciones vulnerando el principio de legalidad o
reserva penal nullum crimen nullum pena sine lege.
Mantenido el criterio de que la norma penal (ley penal) en blanco
debe contener la sanción (pena), ¿vulnera o no el principio de
legalidad la ley penal en blanco?
Introducción
133
Nos inclinamos por aceptar que se mantiene el respeto a este
principio, pilar del derecho penal moderno; si no se dicta la norma que
complementa el tipo penal no tiene aplicación la imposición de la pena,
de manera que esa ley, reglamento, decreto, etc. que la complementa
limita su ámbito de aplicación y se convierte en parte de la ley,
recordando lo dicho con acierto por Mezger, "el complemento
necesario es siempre parte integrante del tipo. Pero el tipo ya
complementado cumple exactamente las mismas funciones que en los
casos normales" (Cit. por Jiménez de Asúa. Ob. cit. Tomo II, pág.
354).
Los tipos penales en blanco existen, lo cuestionable puede resultar
el arbitrio, facultad o liberalidad, que se otorga para la
complementación, pues la prohibición genérica es completada
particularmente
y
no
siempre
son
acertadas
estas
complementaciones. Ejemplo de tal tipo penal encontramos en el art.
525 del Código Penal nuestro, contenido en el Capítulo que protege
las buenas costumbres (bien jurídico) en el que se expresa "El que
recibiere mujeres en su casa para que allí abusen de su cuerpo, será
reprimido..., si no fuere director de una casa de tolerancia establecida
conforme a los reglamentos que la autoridad expidiere para estas
casas". Encontramos aquí elementos normativos de valoración,
cultural, moral, como las expresiones "abuso del cuerpo", "casa de
tolerancia", pero condicionada la imposición de la pena a la
contravención del reglamento que debe dictarse, siendo este
reglamento complemento indispensable de la ley penal en blanco.
La ley de tenencia de armas, municiones, explosivos, etc., es una
ley penal en blanco, su infracción está condicionada a la expedición de
un reglamento en el que se establece a qué personas y bajo qué
circunstancias, se les concede autorización para portar armas de
determinado calibre.
El reglamento determina o delimita la imposición de la pena que
está contenida en la citada Ley, este reglamento puede ser
considerado como una norma de reenvío. Se alude en forma expresa
al mismo y su remisión complementa el tipo penal en blanco contenido
en la ley, sin esa complementación se estaría allí sí vulnerando la
legalidad o reserva de la ley penal, porque la arbitrariedad del juzgador
determinaría los casos en que se aplicaría o no la ley penal, y se
impondría la respectiva pena.
CLASIFICACION
POR EL SUJETO ACTIVO
134
Alfonso Zambrano Pasquel
El planteamiento general es de considerar como sujetos activos de
delito a cualquier persona, como ocurre con el rapto, con el hurto, con
el robo, con el homicidio, etc., bajo esta apreciación se denominan a
estos tipos penales como de sujeto activo indeterminado, no
requiriéndose ninguna connotación especial en el agente, de allí es
que "por lo general para la ley el delincuente puede ser cualquier
persona, lo que se expresa sucintamente con la fórmula el que"
(Etcheverry. Ob. cit. Tomo I, pág. 154).
En no pocas ocasiones se requiere una especial condición en el
agente activo del delito, lo que permite denominar a estos tipos
penales como de sujeto activo calificado o cualificado. La
existencia de una determinada condición en el agente puede estar
referida a circunstancias biosíquicas, como en el infanticidio honoris
causa, que tiene como sujeto activo a la madre, o a los abuelos
maternos.
Esta condición especial se pone de manifiesto en el tipo penal
estupro, pues si entendemos éste como la cópula carnal, ésta es
acceso y podrá ser sujeto activo el hombre, de manera que en cuanto
al sexo hay relevancia.
En determinados tipos penales se destaca la calidad, del sujeto
activo por su situación funcional, jurídica o profesional, sin cuya
condición no hay adecuación típica en una determinada hipótesis, así,
en el delito de peculado se requiere una especial condición en el
sujeto activo, quien se apropia de fondos o caudales públicos tenidos
bajo su custodia debe ser funcionario o empleado público; en la
falsificación en instrumentos públicos incriminada en el art. 337 del
Código Penal ecuatoriano. Se destaca también la condición de
funcionario público en el delito de evasión dolosa del art. 307
imputable a personas que por su condición particular están
encargados de la custodia o vigilancia de los detenidos.
En el tipo penal concusión, la existencia de dinero, dones, etc.,
debe provenir de un funcionario público o de persona encargada de un
servicio público (art. 264 C.P.). La misma condición especial del sujeto
activo se aprecia en el tipo del prevaricato (art. 277 ibídem), imputable
a los jueces de derecho, árbitros iuris, empleados oficiales públicos,
etc.
Se requiere de una determinada calidad profesional en el aborto
agravado por el monto de la pena, cuando el culpado es médico,
tocólogo, obstetriz, practicante o farmacéutico, según lo dispone el art.
446 de entre los delitos contra la salud pública, aquellos contemplados
en los arts. 436 y 437. En la situación de la quiebra culposa y
Introducción
135
fraudulenta del art. 576 se requiere la condición jurídica de
comerciante en el quebrado.
El prof. Reyes Echandía (La Tipicidad, pág. 160), hace una
apreciación en cuanto al sujeto activo, según que el tipo penal requiera
de una o más personas para su adecuación, denominando a los
primeros como mono-subjetivos (un solo sujeto), y pluri-subjetivos
(varios sujetos) a los segundos.
A la primera clasificación corresponden la mayoría de los tipos
penales, como ejemplo de la segunda podemos mencionar al cohecho
(en sus diferentes formas, propio, impropio, activo, pasivo), se
requiere una pluralidad de sujetos, un funcionario o empleado público
y un particular. En los delitos contra la seguridad pública encontramos
una gama de tipos penales (art. 369 y siguientes), en los que se
destaca la asociación ilícita, siendo fácilmente apreciable que la
expresión "asociación" nos sugiere una confluencia de personas (más
de una).
En el delito de adulterio (hoy descriminalizado en el Ecuador) se
requiere la presencia del adúltero y del correo, esto es dos personas;
ciertos tipos penales en su forma agravada requieren la
coparticipación de varios sujetos como en el caso del robo agravado
en pandilla, en el que hay concierto de voluntades de tres o más
personas para lesionar el patrimonio económico mediante apropiación,
con el empleo de fuerza en las cosas o violencia ejercida contra las
personas, pero el tipo penal en su estructura es simple, la adecuación
típica exige la presencia de un solo sujeto activo y el concurso delictual
es determinante únicamente en el agravamiento de la pena.
CLASIFICACION
POR EL BIEN JURIDICO
En el decurso de las lecciones hemos venido destacando la
importancia del bien jurídico pues el interés social elevado a esa
categoría,
lleva
al legislador
a incriminar determinados
comportamientos y a proteger los bienes jurídicos mediante la
amenaza de una pena. Encontramos así figuras penales en las que se
protege un determinado bien jurídico o varios bienes jurídicos con una
sola figura, que se sanciona la vulneración real de ese bien jurídico y
hasta incluso la posibilidad de ser alterados por el riesgo que la
actividad humana comporta.
Admitimos así la presencia de tipos simples y complejos.
136
Alfonso Zambrano Pasquel
Tipos simples. En los que se destaca la defensa de un
determinado y señalado bien jurídico, como en el homicidio en que se
protege la vida. En la violación, el derecho a la libertad sexual o a la
reserva en tratándose de menores, la fe pública en la falsedad
instrumental.
Los tipos complejos que el profesor Reyes Echandía denomina
como pluri-ofensivos, "se caracterizan, porque simultáneamente
protegen varios intereses jurídicos, sin perjuicio de que uno de tales
bienes esté independientemente tutelado en otro tipo" (La Tipicidad,
pág. 161).
Así podemos considerar al delito de rapto y al de plagio (art. 529 y
188 del Código Penal), estos tipos penales en su estructura objetiva
son similares, permitiendo su diferenciación el elemento subjetivo del
tipo (la tendencia del autor). Atendiendo al bien jurídico se los ubica, al
rapto como delito sexual y al plagio como delito contra la libertad
individual. El derecho a la libertad de locomoción está siendo en
ambas hipótesis violentado, pero el legislador atendió al bien jurídico
que consideró preponderante en cada caso, y los ubicó en capítulos
diferentes, como igualmente tipificó como delito la sola violación del
derecho a la libertad que deviene del particular en el art. 183.
Si falta el elemento subjetivo en la privación de la libertad,
técnicamente será impropio hablar de rapto o de plagio (según la
finalidad del agente), pero la sola coartación del derecho de
locomoción es punible siendo este tipo penal de aplicación subsidiaria
con respecto a los primeramente mencionados.
En la formulación casuística de los tipos penales se presentan
hipótesis en las que aparecen vulnerados dos bienes jurídicos y
adecuada la conducta a una doble tipicidad, como en el delito de
violación seguida de la muerte de la víctima, como consecuencia o
con ocasión de la violación (art. 514 del C.P.), en que el legislador
estimó oportuno conservar la tipicidad de violación agravada por el
resultado. Igual tratamiento ha estimado en el robo agravado, en el
que se producen lesiones o la muerte con ocasión del robo (art. 552,
numeral 4º, incisos tercero y cuarto).
La solución ha sido la de aumentar el cuantum de la pena pero
sigue refiriéndose el tipo agravado al tatbestand (delito tipo), de
violación y de robo, aún cuando en realidad la conducta aparece
adecuada al tipo penal violación-homicidio, robo-homicidio.
Pensemos en el ejemplo del que se sustrae fraudulentamente cosa
ajena con ánimo de apropiación del domicilio del propietario o
poseedor, hurto que ha requerido de la penetración en contra de la
voluntad en propiedad privada, por lo que hay también violación del
Introducción
137
domicilio. La responsabilidad penal será por hurto, la actividad del
agente es una sola y la violación del domicilio habrá sido el medio
necesario para la apropiación. No procede un juzgamiento por hurto y
otro por violación o intromisión en lugar ajeno.
Dice el prof. Sebastian Soler (Ob. cit. Tomo II, pág. 163) con
claridad: son simples aquellos "en los que la lesión jurídica es única",
con respecto a los complejos, "la figura jurídica consta de la
unificación de dos infracciones, cuya fusión da nacimiento a una figura
delictiva nueva". Contraída esta apreciación a la realidad legislativa
penal ecuatoriana advertimos que no se crea una nueva figura
delictiva como si acontece en el Código Penal argentino en el que el
robo seguido de la muerte, es tipificado como latrocinio, sino que en
nuestro código se mantiene -en el ejemplo traído- la tipificación por
robo agravado por el resultado de muerte, unificándose eso sí los dos
tipos penales en la figura inicial.
TIPOS DE DAÑO Y DE PELIGRO
Entendemos por tipos de daño aquellos comportamientos en los
que el elemento objetivo del tipo requiere en su concreción de la lesión
parcial o total del bien jurídico protegido por la norma jurídica. En estos
tipos que el prof. Reyes Echandía denomina "de lesión", hay una
alteración apreciable materialmente, como por ej. en el homicidio en el
que se destruye físicamente el bien jurídico -vida- que se protege.
Por tipos de peligro, se consideran aquellos en los que la
vulneración del bien jurídico es protegida, frente a la posibilidad o
riesgo de que potencialmente se destruya el bien jurídico por
determinados comportamientos, como en los delitos contra la salud
pública en los que se incrimina y sanciona la posibilidad de que se
altere la salud, mediante la mezcla de sustancias capaces
potencialmente de lesionar la salud (art. 428 del Código Penal).
El maestro Carrara nos habló por ello de delitos de daño efectivo
y de daño potencial, expresando, "es efectivo cuando realmente ha
ocurrido la pérdida del bien agraviado, es potencial cuando, aunque
esta pérdida no se haya producido del todo, hay en el resultado del
acto externo la potencia de acarrearla". (Programa... Tomo I, pág. 90).
Siempre hay la lesión a un determinado bien jurídico pues en el
primer ejemplo se lesiona la vida, en el segundo el bien jurídico salud
pública por la puesta en riesgo, de manera que el delito "se concreta y
perfecciona con la mera posibilidad de la lesión" (Soler. Ob. cit. Tomo
II, pág. 158).
138
Alfonso Zambrano Pasquel
En la consideración del daño apreciable materialmente, éste puede
ser total o parcial, en el primer supuesto citamos al homicidio en el que
se exige la pérdida de la vida humana, en tanto que las lesiones
afectan el bien jurídico vida sin la supresión de ésta, pero el daño
potencial de suprimirla ha existido.
En los delitos contra la propiedad cuando se comete por ejemplo,
un hurto, se lesiona el bien jurídico del patrimonio o propiedad, aún
cuando haya sido solo disminuida la cuantía de los bienes del
ofendido, o que la pérdida de la propiedad de un señalado bien resulte
transitoria porque recupera el objeto; puede ser total o parcial el daño
del bien jurídico protegido. Igual consideración merece la figura del
plagio, en que se afecta el bien jurídico de la libertad aunque esta
pérdida fuere únicamente momentánea.
En los delitos de peligro éste puede ser considerado como
abstracto y como concreto, según la técnica del legislador en
proteger determinados bienes jurídicos, que considera imprescindible
extender esa protección hasta a aquellos momentos en que se
evidencia la posibilidad de la lesión, surgiendo así el tipo de peligro
abstracto en el que se incriminan acciones independientes del hecho
de que tales acciones lesionen destruyendo el bien jurídico.
Recordemos el caso de contaminar, con medios idóneos para alterar
la salud, medicamentos destinados a su atención (art. 428 ibídem), en
que el peligro es abstracto.
En el peligro concreto se pena el riesgo cierto e inminente, como
ocurre con el delito de abuso de armas (art. 488) en que se sanciona
la conducta de disparar armas de fuego contra una persona siempre
que el acto no constituya tentativa (sic), porque así se protege la
seguridad personal, prohibiéndose "el mero riesgo de ponerla en
peligro; la acción de correr un grave riesgo a determinada persona",
como afirma con acierto el profesor Sebastian Soler (Ob. cit. Tomo II,
pág. 159).
Bajo otra apreciación, el peligro puede ser considerado como
directo e indirecto, efectivo y presunto.
Se considera directo el peligro en aquellos tipos, en que la
amenaza o riesgo surge de inmediato, como acontece en el acto de
disparar armas de fuego contra las personas (abuso de armas). En
tanto que será indirecto el peligro en los tipos penales, en los que se
sanciona la conducta que comporta una amenaza por la posibilidad de
que genere una reacción negativa. Citamos como ejemplo la
Instigación para delinquir (art. 386 del Código Penal) que sanciona al
que instigare públicamente a cometer un delito determinado contra
una persona o institución, siendo indiferente que la pública instigación
Introducción
139
tenga o no eco; se sanciona la mera posibilidad, debiendo destacar
que la instigación es para cometer un delito determinado, no para
cometer cualquier acto que no resulte típicamente delictivo.
Otro ejemplo de peligro indirecto lo encontramos en la apología
del delito, entendida como la bonanza o ponderación de la bonanza y
beneficios de la conducta delictiva o del delincuente (art. 387 Código
Penal), que fuere hecha en forma pública. Se sanciona la sola
amenaza a la seguridad pública que es el bien protegido por la norma
jurídica.
Peligro efectivo y peligro presunto
Se evidencia el primero en aquellos tipos penales en los que
resulta necesario probar que el bien jurídico protegido ha sufrido
realmente un peligro de vulneración, como ocurre en el tipo penal
contemplado en el art. 419 del Código Penal que reprime la conducta
del "que ejecutare cualquier acto tendiente a poner en peligro la
seguridad de una nave, aeróstato, o construcción flotante", en que
requiérese probar que la seguridad realmente corrió riesgo. En los
delitos contra la seguridad pública y revisando el capítulo del incendio y
otras destrucciones encontramos otro ejemplo, cuando se estima
irrelevante penalmente la conducta del que incendie su propia casa,
pero agrega el art. 389, "a menos que con el incendio se perjudicare a
la economía nacional" lo que nos lleva a afirmar que debe probarse el
daño a la economía nacional como condición para considerar típica la
conducta del incendiario.
El peligro es presunto cuando no requiere prueba alguna de que
efectivamente existió, bastando la sola manifestación de la conducta
para presumir de derecho el peligro.
Así, la asociación ilícita tipificada en el art. 369: "toda asociación
formada con el fin de atentar contra las personas o las propiedades,
es un delito que existe por el solo hecho de la organización de la
partida". En su mayoría los tipos penales contra la seguridad pública bien jurídico tutelado-, y contra la salud, son delitos de peligro
conforme hemos apreciado. En los delitos contra las personas se
protege ésta, en el caso del abandono de los niños en lugares
solitarios (art. 474) incriminándose el solo acto del abandono,
indiferente del peligro cierto o de la prueba de éste, pues se lo
presume de derecho, siendo por ende un tipo de peligro abstracto. La
referencia posterior a las consecuen-cias del abandono, como las
mutilaciones, lesiones o muerte del menor, van a generar un
agravamiento en la imposición de la pena en proporción al daño
140
Alfonso Zambrano Pasquel
producido pero per se el simple hecho del abandono es penado, sin
que pueda válidamente y con miras de exoneración de
responsabilidad probar el agente que no sufría riesgo alguno o peligro
la integridad del menor abandonado.
CLASIFICACION
POR SU CONTENIDO
Podemos hacer también una consideración de los tipos penales
por la forma de estructuración y los denominamos así: de resultado
material (o materiales), formales o de pura actividad; abiertos y
cerrados; instantáneos, permanentes y de efectos permanentes; y, de
acción, omisión y de comisión por omisión u omisión impropia.
DE RESULTADO MATERIAL Y FORMALES
Denominamos de resultado material a aquellos que
doctrinariamente se consideran materiales, a efectos de evitar la
disidencia de que en todo delito hay resultado, aún en los formales.
Los materiales requieren la producción de un resultado externo (Soler.
Ob. cit., pág. 156) apreciable sensorialmente (objetivamente decimos
nosotros), resultado que es posterior a la actividad del agente del
delito pero que es la violación real del bien jurídico protegido. En el
homicidio éste se consuma con el evento material de la muerte, el
hurto con la sustracción de la cosa ajena con ánimo de apropiación.
Son formales, llamados también de pura actividad o de mera
conducta, aquellos que no requieren para su consumación de ningún
evento diferente a la sola manifestación de conducta del agente,
citando como ejemplo la injuria, que se reputa consumada por la sola
publicidad de las frases injuriantes siendo indiferente que
efectivamente hayan menoscabado el honor de la persona contra
quien se dirigen, sea porque se sienta lesionada en su honor subjetivo
o porque objetivamente el crédito que en el medio social tiene, hubiere
sufrido menoscabo o merma, por ello Soler considera a estos tipos
como de mero peligro abstracto y Carrara los concibió como de daño
potencial.
TIPOS ABIERTOS Y CERRADOS
Introducción
141
Abiertos, son los que describen la conducta o se refieren al
resultado en forma llana sin exigir circunstancias especiales que
acompañen a la conducta y sin mencionar la modalidad del
comportamiento que ha de producir el resultado. Podemos mencionar:
el homicidio, la bigamia (art. 533), la injuria calumniosa (art. 489)
entendida como la falsa imputación de un delito, etc.
Cerrados, son los tipos en que se hace expresa referencia a
circunstancias de la conducta o expresan la forma como ha de
producirse el resultado, por ejemplo, la apropiación indebida (art. 560),
tipo en el que se alude a que la distracción en perjuicio de otro debe
ser fraudulenta. En el delito estupro, el acceso carnal con mujer
honesta debe ser obtenido mediante el empleo de seducción o
engaño, lo que invalida o vicia el consentimiento. En el delito de rapto
impropio se hace referencia al consentimiento de la raptada y al
seguimiento voluntario al raptor, en tanto que en el rapto propio se
requiere que el arrebatamiento haya sido conseguido por medio de
violencias, artificios o amenazas.
La descripción típica es cerrada ya que se destacan circunstancias
modales bien de la conducta o referidas al medio empleado por el
agente, de suerte que si falta el medio (seducción o engaño en el
estupro) la conducta será atípica (Cf. Mezger. Derecho Penal, págs.
153 y 154).
DE ACCION, OMISION Y
DE COMISION POR OMISION
Son tipos de acción los que hacen suponer que se llega al
resultado mediante una manifestación activa o positiva de la conducta,
esto es mediante un hacer que tiene relevancia penal como ocurre en
el hurto que requiere de una conducta activa, sustraer, en el homicidio
matar. En el estupro mediante el acceso carnal.
Son tipos de omisión aquellos en los que se llega al resultado
mediante la simple inactividad, como cuando se abstiene el funcionario
o agente de policía que ha tenido conocimiento de la comisión de un
delito, de ponerlo inmediatamente en conocimiento de un juez de
instrucción (art. 292). Basta el no hacer en circunstancias especiales
como el empleo o cargo que se tiene, para que ese omitir sea penado,
llamándose a este tipo de delitos de omisión simple u omisión
propia, para diferenciarlos de la categoría intermedia que son los de
comisión por omisión u omisión impropia.
142
Alfonso Zambrano Pasquel
En los de comisión por omisión, no basta la mera inactividad sino
que el agente omite hacer algo para conseguir un cierto resultado,
siendo por ende la omisión el medio comisivo como ocurre al no dar
alimentación a un hijo pequeño para que muera, o en no alimentar a la
persona plagiada para que fallezca. Se llaman a estos tipos también
de omisión impropia, habiendo en ambos supuestos la posición de
custodio del bien jurídico vida, por la relación familiar y la conducta
precedente, siendo aplicable el art. 12 de nuestro estatuto penal que
dice "no impedir un acontecimiento cuando se tiene la obligación
jurídica de impedirlo, equivale a ocasionarlo".
Por vía de eliminación es inadmisible la posibilidad de cometer un
delito formal o de pura actividad como la injuria, omitiendo; resultando
los delitos de comisión por omisión ser de aquellos de resultado
material.
El objeto de la prohibición en los delitos de comisión (o de acción)
es un evento positivo, como en el homicidio en que se sanciona la
conducta del "que matare" siendo la norma jurídica prohibitiva (no
matar). En los de omisión el objeto prohibido es la abstención (como
reseñamos en el ejemplo del agente de la autoridad, que no avisa
inmediatamente el conocimiento de un delito) siendo la norma jurídica
imperativa -denunciar el delito- y el precepto negativo, no denunciar
teniendo la obligación jurídica de hacerlo. Al abstenerse surge el delito
indiferente de que como consecuencia de la abstención quede o no en
la impunidad el hecho, siendo además un tipo de peligro que se
presume iuris et de iuris.
TIPOS INSTANTANEOS, PERMANENTES
Y DE EFECTOS PERMANENTES
Instantáneo es el tipo en que la acción consumativa se perfecciona
en un momento único, pero entendido bien que no nos referimos al
carácter instantáneo de la actividad sino al momento consumativo de
ésta, como acontece en el homicidio que será siempre un delito
instantáneo independiente del lapso que mediare entre el acto de
producir las lesiones o heridas y el momento en que se produce el
resultado típico que es la muerte. "El carácter de instantáneo no se lo
dan a un delito los efectos que él causa, sino la naturaleza de la acción
a la que la ley acuerda el carácter de consumatoria" (Soler. Ob. cit.
Tomo II, pág. 154).
Son tipos instantáneos la injuria, que se perfecciona en el
momento de la publicidad de las frases ofensivas, el estupro que se
perfecciona en el momento del acceso carnal fraudulento siendo
Introducción
143
indiferente el número posterior de accesos y el eventual asentimiento
de la víctima.
Podemos aún diferenciar por la prorrogación de la actividad o
inactividad del agente, los tipos penales en permanentes y de
efectos permanentes, que son distintos estructuralmente pues en el
primero, cualquiera de los momentos en la actividad del agente es
constitutiva siempre del tipo delictivo que aunque consumado no se
agota, de manera que durante todo el tiempo que perdure el estado
consumativo el delito sigue siendo uno solo. Manzini (Ob. cit. Tomo II,
pág. 105) sienta un criterio orientador para calificar de permanente al
delito, es el hecho de que la acción o la omisión debe ser voluntaria.
En el segundo no es permanente la actividad criminosa sino los
efectos de esa actividad que se agotó en un cierto lapso, de suerte
que son las consecuencias las que continúan pero no el estado
delictivo, de allí la denominación de tipos de efectos permanentes.
Cuando todos y cada uno de los momentos consumativos del delito
pueden ser estimados como constitutivos de éste será permanente, en
caso contrario pueden considerarse como tales únicamente los
efectos.
Esto lleva a Sebastian Soler (Ob. cit. Tomo II, pág. 155) a afirmar
que puede hablarse de delito permanente cuando la conducta
delictiva, permite por sus características que se la pueda prolongar en
el tiempo voluntariamente, de modo que sea idénticamente violatoria
del derecho en cada uno de sus momentos.
Como ejemplo clásico de delito permanente podemos citar el
plagio, en el que cualquiera de sus momentos (mientras dure la
persona plagiada en poder del plagiador), es violatorio del bien jurídico
protegido por la norma -la seguridad personal-. Como ejemplo de
delito de efectos permanentes pueden considerarse a la bigamia, a la
falsedad documental, que se perfeccionan en el momento de contraer
el segundo matrimonio no disuelto el anterior y en el momento de la
impresión falsa, pero los efectos permanecen mientras no se declare
la nulidad del segundo matrimonio o la falsedad documental; pues
existirá -aunque nulo- el segundo matrimonio que da lugar a la
bigamia, y el instrumento falso.
Muchos delitos instantáneos o que se consuman en un solo
momento dejan una secuela permanente mientras no se repare
mediante una sentencia condenatoria el agravio inferido, en otros los
efectos son perceptibles por su durabilidad como acontece en el delito
de usurpación, en que los efectos pueden ser permanentes mientras
el usurpador no reintegra el bien usurpado o deja de perturbar el libre
uso y goce de la cosa. En materia de lesiones la secuela de éstas
144
Alfonso Zambrano Pasquel
puede ser permanente en sus efectos, como cuando queda una huella
desfigurativa del rostro aún cuando siga siendo un delito instantáneo,
de consumación en un solo momento.
Necesario es aunque brevemente, hacer un llamado a evitar la
confusión del delito permanente con el continuado, en el que hay
una serie de acciones idénticamente violatorias de un derecho pero
ejecutadas con unidad de resolución, por ejemplo, la apropiación de
fondos de una misma empresa en los diferentes lugares en que tiene
sucursales o agencias, por un mismo sujeto en diferentes momentos,
habiendo una misma resolución criminosa (apropiación de fondos),
plena identidad objetiva y subjetiva, un mismo ofensor y ofendido y un
mismo tipo de delito en todos esos actos consumativos, cada uno de
ellos de un delito. En el delito permanente la actividad es en sí
indivisible que va prorrogado en el tiempo la violación a un derecho, en
el delito continuado hay realmente diversas violaciones de la misma
ley unificándose la actividad por "una ficción jurídica, por el elemento
psicológico del mismo proyecto criminoso" (Manzini. Ob. cit. Tomo II,
pág. 101).
La importancia de poder diferenciar en su estructura un delito
permanente de aquellos en que son tales únicamente los efectos, es
de gran relieve pues en virtud de esa diferencia podemos apreciar si la
participación de un sujeto puede ser de encubridor o de coautor o
cómplice; si se trata de un delito permanente como el plagio, la ayuda
prestada al plagiador mientras dure el plagio ubicará la conducta de un
sujeto en la categoría de copartícipe o cómplice, en tanto que el auxilio
prestado al responsable de un delito instantáneo de efectos
permanentes mientras duren los efectos -no mientras se lo
consumaba-, permitirá ubicar al tercero como encubridor.
Por otra parte permite la diferenciación, que se pueda admitir la
posibilidad de obrar o no en legítima defensa en el caso del delito
permanente, ya que todos los momentos son antijurídicos, en tanto
que en tratándose del delito de efectos permanentes no cabe la
repulsa legítima una vez que el delito se agotó y permanecen
únicamente sus efectos.
Tiene que ver también con el lapso para la presentación de la
denuncia o acusación particular o formular una excitativa fiscal (modos
de promover el ejercicio de la acción penal), pues a partir del último
acto, por ejemplo la liberación del plagiado, se empieza a contar el
período para la prescripción de la acción penal y no desde cuando el
plagio se consumó, bajo el reflejo que esta distinción produce
debemos mencionar también la delimitación de la competencia en la
esfera del derecho procesal penal en los delitos permanentes, en los
Introducción
145
que para nuestro criterio será competente el juez de cualquiera de los
lugares en los que se encuentre el imputado de un delito permanente
como el del plagio, previniendo cualquiera de estos jueces únicamente
en razón de la anticipación en el conocimiento del proceso, siendo
todos por igual capaces.
El delito continuado: se presenta según Soler (Ob. cit. Tomo II,
pág. 156) "cuando una serie de acciones, idénticamente violatorias del
derecho son ejecutadas con unidad de resolución". En este tipo de
delito de estructura compleja cada uno de los actos es ya violatorio de
un determinado bien jurídico que bien pueden ser considerados como
delitos autónomos, pero la unidad de resolución determina la unidad
delictiva.
Son elementos del delito continuado: la unidad de resolución que
unifica el hecho, aunque el cumplimiento de tal finalidad haya tenido
lugar en momentos distintos. Normalmente el titular del agravio es un
solo sujeto. Hay pluralidad de acciones homogéneas cada una de las
cuales es un delito perfecto. La continuidad se constituye no por la
pluralidad de acciones sino por la homogeneidad que presentan las
diversas acciones en serie.
Y debe haber unidad de lesión jurídica, esto es que se demanda
para el delito continuado a más de la homogeneidad externa de las
acciones, que todas recaigan bajo un mismo tipo penal. Así por
ejemplo, el empleo de mecanismos defraudatorios para perjudicar al
fisco en diferentes momentos por un mismo sujeto no pagando los
tributos, en que nos encontramos con identidad objetiva y subjetiva,
diferentes acciones pero con identidad delictiva y la adecuación de la
conducta en un mismo tipo penal.
Introducción
147
Capítulo IV
LA TENTATIVA
Serios y agudos problemas presenta el estudio del complejo tema
de la tentativa, que van desde la diferenciación entre ésta y el delito
frustrado que algunos códigos penales modernos y aún viejos como el
nuestro, resuelven en cuanto a la penalidad con el mismo tratamiento.
Al buscar ubicación a la tentativa, se producen diversidad de
criterios, por ejemplo, se la ubica como dispositivo amplificatorio del
tipo penal (A. Reyes. Derecho Penal, pág. 169) o como forma
ampliatoria o ampliada de la adecuación (S. Soler. Ob. cit. Tomo II,
pág. 203 y siguientes), estudiándose en estas formas
complementarias del tipo penal lo relativo a la participación.
Hondas inquietudes siembra a su paso, la separación en el iter
críminis, de los actos que deben ser entendidos como preparatorios de
aquellos que ya son ejecutivos y de relevancia penal como actos que
entrañan tentativa. Y como si esto no fuera suficiente se crea una
verdadera teoría mediante la que se considera a la tentativa como un
delito, con contenido propio de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad,
"porque su estructura es semejante a la de todo hecho punible"
(Enrique Cury. Tentativa y Delito Frustrado, pág. 12). El delito
autónomo de castigar el intentar conductas ilícitas en general no
148
Alfonso Zambrano Pasquel
existe, sino la sanción para la tentativa de un delito determinado en la
parte especial del C.P.
El maestro Carrara llegó a considerarla como delito imperfecto,
pareciéndonos preferible etiquetarla modernamente como un delito
subordinado o en relación con un delito consumado, ya que el estudio
de la tentativa de una conducta se lo realiza en referencia a un tipo
penal de la parte especial, que no llega a su completa concreción por
una actividad ajena a la intención del agente.
Es en el estudio de la tentativa donde los finalistas libran sus
mejores batallas por ser determinante la intención o fin que el agente
se propone para comprender la tentativa, expresando (Cury. Ob. cit.,
pág. 20) "la acción prohibida está compuesta no sólo por el
movimiento corporal, sino, también por la voluntad que lo dirige hacia
una meta preestablecida. Esto ocurre así tanto en la tentativa como en
el delito consumado".
Paso a paso la tentativa nos va proporcionando elementos que es
necesario entender para su mejor comprensión, como cuando se
alude a actos idóneos, porque surge la natural interrogante de ¿cuáles
actos son idóneos y cuáles no lo son? ¿De qué criterios se vale el juez
para calificar estos actos idóneos como capaces para la causación del
resultado?
Se pretende que no se expanda el ámbito de la punibilidad por
actos que son ineficaces para constituir la tentativa de un delito, o para
actos que siendo idóneos para producir un resultado (delito
consumado) no pertenecen aún al ámbito de la ejecución y bien
pueden ser considerados como actos preparatorios que son impunes.
Forzoso resultará tratar en forma esquemática el efecto del
desistimiento en los actos ejecutivos idóneos para producir un delito
consumado, así como la situación excepcional de reputarse como
delito consumado determinadas manifestaciones de conducta que per
se constituyen delito, como se da en los tipos de resultado cortado en
que la protección de determinados bienes jurídicos considera al
principio de ejecución como delito autónomo, pudiendo al momento
citar como ejemplo el atentado contra el pudor, con respecto al que
nuestro código dice en el art. 508 "El atentado existe desde que hay
principio de ejecución", llevándonos esto a afirmar que no existe en el
Ecuador tentativa de atentado contra el pudor.
La tentativa tiene que ser estudiada como dispositivo que
complementa un tipo penal o tipos penales contemplados en la parte
especial del Código Penal y referida a ellos, pero que por razones de
técnica legislativa está ubicada en la parte general del código, con
fines de economía (Cury. Ob. cit., pág. 26), apareciendo así
Introducción
149
subordinada al tipo de la parte especial pues se completa el contenido
mediante un reenvío a ella (Cf. Cury. Ob. cit., pág. 27).
El Código Penal ecuatoriano concibe la tentativa en el art. 16 que
dispone: "Quien practica actos idóneos conducentes de modo
inequívoco a la realización de un delito, responde por tentativa si la
acción no se consuma o el acontecimiento no se verifica".
Los códigos modernos asimilan la tentativa al delito frustrado para
efectos de la pena aún cuando ontológicamente no lo fueren,
considerándose que el delito tentado, tiene lugar cuando el sujeto no
finaliza la actividad delictiva, como, cuando Juan apunta a Pedro con
una arma de fuego y antes de disparar es impedido de hacerlo, en
tanto que existirá frustración cuando el sujeto finaliza su actividad
delictiva pero el resultado querido o esperado no se produce, como si
en el ejemplo anterior Juan dispara contra Pedro con la intención de
victimarlo y no consigue el resultado querido sino herirlo; aquí la no
producción del evento es consecuencia que no depende de la
intención del agente. (Cf. Guiseppe Bettiol. Ob. cit., pág. 480).
En cuanto a la interrogante de ¿ser o no un delito? De estimárselo
como tal se lo entenderá imperfecto, en relación con el delito
consumado dado que no se consigue el resultado realmente querido,
pero estructuralmente se lo tendrá por perfecto por contener los
elementos de todo delito, como ser manifestación de conducta típica y
antijurídica.
Discrepamos de la opinión versada de Bettiol de estimarlo en su
objetividad jurídica como peligro de lesión (Ob. cit., pág. 480) y no
como efectiva lesión de un bien jurídico, en el ejemplo citado hay la
efectiva lesión al bien jurídico integridad física aún cuando se consiga
un resultado menor que el querido por el sujeto, que pretendiendo
matar consigue herir.
Aparece así como una fórmula conciliatoria pronunciarse por
considerarla en su estructura como tipo penal autónomo, pero
vinculada con el delito consumado -al que siempre habrá que
relacionarla y sin cuya relación pierda vigencia- será un tipo penal
imperfecto y subordinado (Cf. Francisco Pavón Vasconcelos. La
Tentativa, pág. 29).
Similar planteamiento formula G. Maggiore, defendiendo la
autonomía suficiente que permite no confundirla con un accidente o
circunstancia del delito tipo, pero con una autonomía limitada al punto
de no poder considerarla por sí misma un delito sui géneris aparte,
concluyendo que "es una forma degradada del delito, y por esto se lo
castiga con menos gravedad que el delito perfecto" (Derecho Penal.
Tomo II, pág. 67).
150
Alfonso Zambrano Pasquel
EL ITER CRIMINIS
Debemos referirnos someramente al iter críminis, que no es otra
cosa que las fases a través de las que se desarrolla el fenómeno
jurídico al que llamamos delito, éste como producto del hombre tiene
un proceso que transita por etapas a las que en conjunto llamamos el
iter críminis, que va desde la ideación hasta el agotamiento (Cf. Pavón
Vasconcelos. La Tentativa, pág. 9).
Distinguimos dos etapas la interna o subjetiva que tiene las
características de no haber aún exteriorización, como contenido de
esta fase destacamos la ideación, la deliberación y la resolución de
optar por delinquir. La otra fase es la externa u objetiva que
comprende la fase ejecutiva del delito y dentro de ésta, sub-fases de
preparación, de ejecución y de consumación; y una ulterior que es
la del agotamiento del delito. Como zona intermedia entre la interna y
externa se ubica a la resolución manifestada, (Cf. Jiménez de Asúa.
La Ley y el Delito, pág. 464, en contra Pavón Vasconcelos, Ob. cit.,
pág. 15).
LA FASE INTERNA
Pertenece a ésta todo lo que es planificación e intención de
delinquir sin exterioridad, esto es simple ideación, con la tónica de que
sus actos de composición no son punibles de acuerdo con el principio
cogitationis poenam nemo partitur, (todo lo interno no es merecedor de
sanción punitiva). "Toda esta etapa complicada y, a veces
cronológicamente extensa, es irrelevante para el ordenamiento jurídico
si no se exterioriza de cierta manera y en determinada medida". (Cury.
Ob. cit., pág. 9).
Inicialmente se forma en la psique del sujeto la idea de delinquir, se
piensa en un hecho criminoso surgiendo una natural reflexión que da
paso a la deliberación, en ésta hay una lucha interna entre la idea y la
repulsa moral al delito, puede el hombre por su inclinación al bien según nuestra particular apreciación de la conducta humana- rechazar
la reflexión criminal, como puede acontecer que los mecanismos de
inhibición no sean suficientes y el hombre resuelva en su intimidad
(subjetividad) delinquir.
La fase intermedia
Introducción
151
Agotada la etapa de planificación íntima del delito el sujeto ingresa
a la fase intermedia, esto es a la de resolución manifestada, en la que
se exterioriza la idea criminal por medio de la palabra (Cf. Pavón
Vasconcelos. Ob. cit., pág. 11), siendo esta etapa productora de
delitos y generadora de responsabilidad penal en casos de excepción
que por ser tales merecen un breve comentario.
En el Código Penal ecuatoriano determinadas resoluciones
manifestadas son constitutivas de delito por el peligro que comportan
ciertas resoluciones, como la proposición, la conspiración, la amenaza
y la instigación, así como la apología del delito.
Entendemos como proposición, la invitación formulada por quien
se resolvió a delinquir que busca cooperadores en su empresa
criminal, y por conspiración el acuerdo o concierto para ejecutar un
delito, resolviendo nuestro Código Penal que "sólo serán reprimidas en
los casos en que la ley determina" (art. 17), operando como excusa
absolutoria el desistimiento voluntario de la ejecución, si éste tiene
lugar antes de que se promueva el ejercicio de la acción penal.
Encontramos estos tipos penales diseminados en el Título de los
delitos que ponen en peligro la seguridad del Estado (a partir del art.
115) por razones de precautelar la seguridad estatal.
Igualmente en el Título de los Delitos contra la Seguridad Pública
se pena la asociación o reunión formada con la finalidad de atentar
contra las personas o las propiedades, existiendo delito por la sola
conformación de la asociación independiente de la producción de un
resultado apreciable en forma material (art. 369 C.P.), son realmente
delitos de constitución sui géneris a los que catalogamos como de
peligro, que nacen por razones de seguridad nacional.
Caracteres especiales tiene el delito de intimidación (art. 377 y
siguientes), en que se pena la sola amenaza verbal o escrita, anónima
o firmada, por el riesgo en que se encuentra la persona amenazada.
La apología del delito, o sea la pública exaltación de las bonanzas
de delinquir o de sus beneficios, se pena por el contagio criminal que
en atención a la influencia psicológica puede producir en el
conglomerado que la recibe (art. 387 del C.P.). Igualmente es
merecedora de sanción la instigación pública a cometer un delito
contra una determinada persona o institución indiferente de la
aceptación de la instigación, por el peligro que para la seguridad de las
personas o instituciones representa la pública incitación a que se
cometa contra ellas un determinado delito (art. 386 del Código Penal).
El instigador o inductor mueve el ánimo de aquel contra quien se dirige
para que se resuelva a cometer un delito, se lo sanciona por las
razones de política criminal analizadas precedentemente.
152
Alfonso Zambrano Pasquel
Jiménez de Asúa proclama la autonomía típica de la amenaza
(intimidación) y de la provocación de un delito (apología), oponiéndose
a que se la considere como resoluciones manifestadas; debe merecer
la misma consideración la instigación para delinquir.
Creemos que la provocación a duelo puede bien ser ubicada como
resolución manifestada: el sujeto planifica previamente y luego
resuelve exteriorizar su decisión (interna) de batirse en duelo (art. 481
Código Penal) mediante expresiones verbales o escritas,
sancionándose la simple provocación en aras de mantener la pública
tranquilidad y proteger de cualquier riesgo el bien jurídico vida.
LA FASE EXTERNA
Esta etapa a la que llamamos también objetiva o de exterioridad,
trasunta ya la actividad criminal que se encamina a la perpetración
efectiva de un delito. Dentro de ella encontramos a los actos de
preparación, los de ejecución, la consumación y el agotamiento
para quienes consideran a este último momento como parte de la fase
de ejecución, posición no compartida por nosotros.
Advertimos la dificultad de diferenciar los actos de preparación de
los de ejecución, lo que será motivo de breve detenimiento en su
oportunidad al estudiar el contenido de la tentativa. La etapa de actos
preparatorios se estima mayoritariamente como impune, pudiendo
diferenciar los actos preparatorios de los ejecutivos por ser los
primeros equívocos prestándose a confusión o a apreciaciones
erróneas, incapaces de revelar por sí mismo la intención del autor (Cf.
Pavón Vasconcelos. Ob. cit., pág. 16), como ejemplo: la compra de
una arma de fuego, incapaz de determinar por sí misma la intención de
victi-mar. Los actos ejecutivos a diferencia son unívocos, vale decir
que contienen la expresión objetiva de delinquir, dentro de los que
ubicamos a la tentativa.
Excepcionalmente determinados actos que pueden considerarse
en el iter críminis como preparatorios y en la fase externa del delito
son objeto de punición, ubicándose dentro de éstos a la instigación
para delinquir (Cf. Jiménez de Asúa. La Ley y el Delito, pág. 473)
encontrando en el Código Penal ecuatoriano penada la falsificación o
adulteración fraudulenta de llaves (art. 590), acto éste que bien puede
ser considerado como preparatorio para la comisión de otro delito,
como el robo, pero que es estimado como sancionable penalmente
indiferente del uso o empleo que se haga de la llave falsa o
adulterada.
Introducción
153
Nos encontramos luego con la fase de la consumación en la que
hay la lesión al bien jurídico que el agente previó y quiso en su
integridad, esto es la completa adecuación típica o la plena realización
delictiva.
Apuntábamos que se considere al agotamiento -finalidad ulterior
del agente- como fase del proceso ejecutivo del delito, por cuanto el
sujeto obtiene lo que lo motivó a delinquir, como ocurre por ejemplo en
el robo -sustracción fraudulenta de cosa ajena con ánimo de
apropiación, empleando fuerza en las cosas o violencia contra las
personas- que se lo concibe agotado cuando el agente vende o
disfruta de lo robado, y sólo consumado si no obtiene provecho o
ventaja económica.
Reiteramos nuestra personal posición de desestimar al
agotamiento como fase del delito, además es irrelevante a efectos de
la penalidad que el agente agote o no el delito, bastándonos la
consumación para que como consecuencia del delito se imponga la
pena.
FUNDAMENTOS DE LA INCRIMINACION
DE LA TENTATIVA
¿Cabe preguntar las razones por las que sin llegar a la producción
del resultado querido por el agente, se pena la conducta en la fase de
tentativa?
Se ha pretendido encontrar fundamento de su incriminación en el
peligro que corre el paciente de un delito tentado, siendo ésta la
posición del maestro Carrara que sostiene: "Los delitos imperfectos
son políticamente imputables, porque al paso que surge en ellos el
daño mediato, las funciones del daño inmediato, que les faltan, las
desempeña el peligro corrido por la sociedad o por el ciudadano
atacado" (Programa. Tomo I, pág. 240).
Acorde con un planteamiento moderno se pronuncia G. Bettiol, el
que reafirma el peligro como fundamento de la incriminación, pero se
trata de una situación de peligro objetiva (Ob. cit., pág. 478)
destacando la autonomía de la tentativa respecto del delito
consumado ya que tiene su propia fisonomía jurídica; la objetividad la
proporciona la lesión potencial de un bien jurídico; su estructura, los
actos idóneos para producir el resultado y sanción propia que es más
leve que la de la consumación (Ob. cit., pág. 479).
Contrario a aceptar como fundamentación el peligro y la alarma
social se pronuncia el profesor de la Universidad de Catania, Luigi
154
Alfonso Zambrano Pasquel
Scarano, afirmando con acierto que "en la tentativa no se tiene un
peligro de violación, sino una violación verdadera, contenida en una
norma específica incriminadora" (La Tentativa, pág. 39) y que en
cuanto a la alarma social "puede ser el índice de importancia penal de
un acto, pero no constituir la razón de la incriminación de la tentativa"
(Ob. cit., pág. 90).
No se sanciona el peligro en la tentativa dado que no es un tipo de
peligro, sino la violación imperfecta de la norma penal -pero en fin de
cuentas vulneración-, aceptando que es una forma degradada del
delito perfecto por la consumación y que la alarma social es la razón
de política criminal por la que el legislador incrimina en general los
delitos, pues éstos en su totalidad causan alarma en menor o mayor
cuantía. De otra parte en los comportamientos culposos delictivos,
también encontramos alarma social al igual que en los
comportamientos contravencionales, no obstante lo cual, no son
susceptibles de tentativa.
Este criterio es mantenido por Manzini (Ob. cit. Tomo III, pág. 176)
que justifica la punibilidad de la tentativa porque hay "una violación
verdadera y propia del precepto contenido en la norma", encontrando
diferencia con el delito consumado en que en éste se viola la ley en su
integridad o totalidad y en el delito tentado hay violación a la norma
(que nos dice por ejemplo "no matar", "no robar"), sin conseguir la
totalidad del resultado sino un grado de éste, que es la tentativa. De
forma que hay violación a la norma penal y no simple peligro de
violación, si la ley pena la violación de la norma penal que nos dice "no
matar" se viola la prohibición cuando el sujeto "intenta matar" aún
cuando el evento en su totalidad no tenga plena productividad,
subsistiendo la transgresión de lo que prohíben las normas penales y
se lesiona el bien jurídico tanto en la consumación como en la
tentativa que resulta ser así con respecto al delito consumado un ente
imperfecto por falta de congruencia.
Se considera por el prof. Reyes Echandía, que la fundamentación
de la punibilidad en la tentativa surge de su autonomía jurídica lo
mismo que en el delito consumado, que manifiestan la voluntad de
producir la ofensa propia de un cierto delito (Derecho Penal, pág. 171).
La corriente doctrinaria de destacar el peligro como fundamento de
punición en el delito tentado es fuerte principalmente en Italia, insiste
en ello Silvio Ranieri (Ob. cit. Tomo II, pág. 52) porque "la idoneidad de
los actos y el estar dirigidos en forma no equívoca a consumar el
delito, implícitamente aluden al peligro para el bien protegido por la
norma incriminadora principal".
Introducción
155
No compartiendo como fundamento de la punición de la tentativa el
peligro corrido, debemos reconocer que el Código Penal ecuatoriano,
recoge como fundamento de la punición el criterio positivista de la
peligrosidad incluso del agente activo y el del peligro sufrido por el
paciente, en el art. 46, apareciendo en cierta medida un criterio
objetivo-subjetivo para la determinación de la pena. Creemos que la
posición correcta es la de considerar que hay un peligro, pero no de
lesión al bien jurídico, sino peligro de consumación, pero que la
violación de la norma penal existe aún cuando imperfecta por el
resultado; que el Estado por razones de seguridad de los asociados
incrimina y sanciona el irrespeto a la norma penal que prohíbe
determinados comportamientos bajo la amenaza de una pena,
prohibición que le es indiferente al responsable del delito tentado. No
olvidemos que el resultado es querido por el agente en su totalidad y
su no causación es producto de factores extraños a su actividad.
ELEMENTOS DE LA TENTATIVA
Hemos apreciado, que la sola afirmación de considerar como
punibles a título de tentativa los actos ejecutivos e impunes los
preparatorios, es insuficiente, pues no todo acto ejecutivo debe ser
punible, y realmente nos interesa que se punen aquellos actos que
constituyen tentativa. Siendo el derecho instrumento de garantía de la
libertad, debemos conocer dentro de qué límites es castigable un
delito no consumado o imperfecto.
Jiménez de Asúa, siguiendo los lineamientos de Beling, sienta el
criterio del comienzo típico de ejecución, afirmando que se da éste
"cuando se penetra en el núcleo del tipo o se inician las referencias a
los medios de acción de una conducta, de otro modo legítima, o que
diferencian unos tipos de otros" (La Ley y el Delito, pág. 513).
Nos parece que un criterio objetivo-formal es insuficiente para
concluir que hay tentativa, por la sola apreciación de los actos
ejecutados; como nos resulta insuficiente el criterio subjetivo, mirado a
la sola intención o finalidad del agente siendo el punto de arranque
para indagar la naturaleza del acto no es suficiente.
Fácil resulta destacar que los elementos de la tentativa extraídos
del art. 16 del Código Penal nuestro, se conforman por: a) la práctica
de actos idóneos, b) la intención inequívoca de cometer un delito y, c)
el incumplimiento del evento querido por causas extrañas a la voluntad
del agente, de éstos síguese la necesidad de racionalizar los
elementos. La elaboración teórica de los elementos que constituyen la
156
Alfonso Zambrano Pasquel
tentativa pecaría de falta de practicidad, pues es la situación concreta
la que permite al juez apreciar si por ejemplo existirá delito de lesiones
o tentativa de homicidio; en el primer supuesto hay congruencia entre
lo querido por el agente y el resultado (evento) que se produce, en
tanto que en el homicidio tentado el tipo penal es incongruente pues
hay un mínus entre lo querido y lo obtenido por el agente.
Podemos afirmar que actos idóneos son aquellos capaces de
producir un resultado lesivo de un determinado bien jurídico, como por
ejemplo, un revólver es medio idóneo para matar, más esta idoneidad
genérica nos resulta insuficiente para afirmar o negar la tentativa,
partiendo del supuesto de que un medio que aparentemente es
inidóneo como el agua azucarada, en una situación específica como el
suministro intencional a un diabético es idóneo para cometer asesinato
(homicidio por envenenamiento), esto nos lleva a sostener que la
idoneidad de los actos puestos en práctica debe examinarse en cada
caso concreto atendiendo a las circunstancias del medio empleado, e
incluso a la situación del sujeto pasivo, solución que admite Bettiol
(Ob. cit., pág. 485).
El empleo del medio o la puesta en práctica de actos idóneos, tiene
que ser inequívocamente dirigida a la realización de un delito, esto
comporta decir que es inequívoco aquel acto que no se presta a duda
o confusión, centrando Luigi Scarano en la univocidad de los actos
idóneos, la punibilidad a título de tentativa, si no demuestran de modo
inequívoco el fin de cometer un delito no es posible afirmar que se
ejecutaron con la intención de perpetrarlo y que constituyen tentativa
de aquel delito.
Manzini observa que la intención no es elemento constitutivo de la
tentativa sino elemento diferenciador "no se sabría, con el solo dato de
la voluntariedad de los actos, si éstos tendían verdaderamente a la
perpetración de un delito" y que la intención del agente derivará de la
no equívoca dirección de los actos idóneos realizados, dirigidos a un
determinado delito. (Ob. cit. Tomo III, pág. 181).
Parece ser que el problema se soluciona con el análisis de la
situación concreta que se presenta y que el juez resuelve, teniendo el
acto idóneo inequívoco valor sintomático de la intención de delinquir
pero apreciado valorativamente por el juez en cada caso concreto. La
determinación del fin es imprescindible, así se podrá incriminar como
tentativa el acto de disparar considerando la finalidad del agente al
hacerlo, la que se deducirá de la prueba actuada.
Como se destaca la intención de cometer un delito, ésta entendida
como el querer de un resultado típico o como el obrar dolosamente
debemos concluir que la tentativa solo cabe admitirla en los delitos
Introducción
157
dolosos; en los comportamientos culposos hay una actividad voluntaria
imprudente, esto dedúcese de la redacción del art. 16 de nuestro
código y es el criterio imperante en la moderna doctrina penal.
En el ejemplo planteado de las lesiones y del homicidio tentado los
criterios expuestos nos permiten encontrar una solución, de la prueba
puede colegirse la intención y no sólo de los medios idóneos
empleados, siendo evidentemente la tarea más compleja; pero si
habiendo lesiones no puede determinarse la intención inequívoca de
matar -que bien puede ser apreciada de las relaciones entre ofensor y
ofendido, el medio empleado, la situación del ofendido, las
circunstancias de tiempo y lugar-, se penará por lesiones
desestimando la tentativa de homicidio, -no por el in dubio pro reoporque no se probó la intención de matar sino únicamente la de
lesionar.
En el sistema penal ecuatoriano no es admisible la tentativa de las
contravenciones y es inadmisible en los delitos culposos como los de
tránsito; la razón de no incriminación de la tentativa en infracciones
contravencionales, la encontramos en que la lesión al bien jurídico se
la considera de menor cuantía en proporción a la del delito y se penan
las contravenciones cuando han sido consumadas, ésto es cuando el
acto logra su completa adecuación al tipo contravencional.
En cuanto al delito culposo, habíamos observado que falta la
intención o finalidad de cometer el delito pues éste se produce por un
actuar que aunque voluntario y finalista es imprudente o descuidado.
Si una persona conduce un vehículo automotor hay un actuar
voluntario y finalista de conducir, no de conducir para matar, la
intención del conductor no es la de manejar para cometer un
homicidio. Si este supuesto se diera el vehículo es un medio idóneo
para matar, pero es la finalidad del agente la que permitiría en un
momento dado incriminar la conducta como dolosa y aseverar que nos
encontramos frente a un homicidio calificado por el medio.
De allí es que concluimos que no es admisible la tentativa del delito
culposo, como no la aceptamos en los delitos preter o
ultraintencionales pues hay un resultado más grave que el querido por
el agente que en forma dolosa quiere un resultado menor (lesiones),
pero que produce un resultado más grave que el querido (la muerte),
que le es cargado a título de culpa. La estructura de la tentativa es
la de un delito imperfecto doloso.
Dice el prof. Cury con respecto al planteamiento de la tentativa
culposa, "la tentativa es una conducta desaprobada a causa del fin
que perseguía y no obtuvo porque su ejecución era defectuosa. El
delito culposo es una conducta desaprobada a causa de que no
158
Alfonso Zambrano Pasquel
obtuvo el fin perseguido, sino otro porque se la ejecutó en forma
defectuosa" (Ob. cit., pág. 100), destácase en el profesor chileno
últimamente citado su clara identificación finalista, que en el estudio de
la tentativa consigue sus mejores logros, coincidiendo en la
inaceptabilidad de la tentativa por un actuar culposo.
En cuanto a la clase de dolo exigible en la tentativa nos inclinamos
por sostener que es necesario el dolo directo, consideración habida de
la presencia de actos inequívocos -que no se prestan a duda- que se
orientan a la comisión del delito, como la tentativa exige la persecución
del resultado típico como objetivo principal será insuficiente para
constituir tentativa el actuar con dolo eventual, en que el resultado se
presenta sólo como posible, si aceptamos que en esta clase de dolo el
agente no busca el resultado sino que acepta el resultado típico si se
produce.
Otro aspecto de interés es sí podrá reputarse tentativa con
respecto a los delitos calificados por el medio, ¿cómo afirmar que hay
asesinato tentado?
No encontramos dificultad en sostener la afirmativa, más debemos
advertir que son las circunstancias de lugar, tiempo, modo, medios,
relaciones entre ofensor y ofendido, etc., las que nos podrán llevar a
este convencimiento, de forma que por ejemplo, si se sitúa el pretenso
victimario con aprovechamiento de la nocturnidad en un sitio que
permite emboscar a su víctima que transita inerme, provisto el agresor
con un arma de grueso calibre y de alta precisión, y en momentos en
que va a consumar el propósito criminal de matar la acción no se
consuma porque es sorprendido, evidentemente nos encontraremos
con un asesinato tentado. Si el agresor dispara el arma (en las
mismas circunstancias fácticas planteadas) y no logra impactar a la
víctima o impactándola no la mata sino que la hiere, habrá asesinato
fallido o frustrado.
Igual tratamiento y solución daríamos al empleo de veneno para
matar, de no producirse el resultado querido por causas enteramente
ajenas a la finalidad del agente. Sea porque es descubierto antes de
que ingiera la víctima el veneno (tentativa), o que ingiriéndolo no se
produzca el evento buscado (frustración), por el empleo de un medio
insidioso como el veneno, se reputará asesinato inconsumado en la
fase de tentativa o frustración, distinción que a efectos de la penalidad
en la legislación nuestra es irrelevante.
LA AUTONOMIA DE LA TENTATIVA
Introducción
159
Habiendo afirmado que la tentativa es un delito autónomo en
cuanto a su estructura porque es expresión de conducta típica y
antijurídica, síguese de ésto examinar en el caso concreto si la acción
u omisión -formas de la conducta- evidenciada tienen las
características de cualquier delito, pues hay una prelación lógica en el
estudio de su estructura aún cuando el delito temporalmente es un
todo.
El primer examen estará dirigido a verificar si el acontecimiento
está contemplado consumadamente en una hipótesis prevista por el
legislador como delictiva, esto es comprobar si el hecho es típico,
tipicidad que siguiendo las orientaciones modernas se conforma por la
suma de los elementos materiales u objetivos del delito y los
subjetivos. Eliminamos así la tentativa de una conducta atípica porque
la atipicidad es sinónimo de impunidad o dicho en otros términos, la
indiferencia legislativa en no punir determinados comportamientos los
torna legales.
Esta verificación o proceso de adecuación típica se evidencia en
los delitos consumados cuando en forma total se cumplan los
elementos descriptivos del tipo penal, en los delitos tentados cuando
no se produce la consumación captándose parcialmente la conducta
descrita en el tipo principal. De esto podemos colegir que el dolo del
delito consumado y el de la tentativa no son iguales, diferenciándose
por una adecuación típica incompleta por la falta de consumación.
De esta primera verificación, debemos examinar si en el caso
concreto siendo típico el evento tentado puede predicarse de éste un
disvalor jurídico, y formular juicio de reproche objetivo por ser contrario
a lo que la norma prohíbe, concluyendo que es antijurídico por la
contradicción entre el hecho y la prohibición.
Podría presentarse la situación concreta del actuar de un sujeto
que objetivamente adecua su conducta en homicidio frustrado, pero al
examen de la conducta comprobar que actuó en defensa legítima de
su integridad seriamente amenazada, y en reacción justa repelió el
ataque. En este caso es irreprochable el actuar por mediar una causal
de justificación; ese actuar que es objetivamente típico, no es
antijurídico.
Destacamos entonces que la antijuridicidad de la tentativa será la
reprobación objetiva (juicio de valoración objetiva) de un actuar doloso,
que no logra conseguir la finalidad propuesta pero que pone en peligro
el bien jurídico protegido.
Cumplida esta labor de verificación de los elementos estructurales
del delito, nos resta formular juicio de desaprobación a la conducta del
agente y concluir que es culpable de tentativa por el reproche subjetivo
que se le hace, cuando es imputable, teniendo capacidad de
160
Alfonso Zambrano Pasquel
comprender la antijuridicidad de su comportamiento, libertad de
determinarse conforme a esa comprensión, y concluir en el reproche si
en las condiciones en que actuó le era exigible un comportamiento de
acuerdo con lo que el derecho manda y lo que la norma prohíbe.
Podríamos encontrarnos con una causal de no exigibilidad de otra
conducta ora por miedo insuperable, fuerza irresistible o por
obediencia debida.
Examinado así el actuar concreto de un sujeto podemos concluir
que su conducta se adecuó a un delito tentado o en fase de tentativa,
que es antijurídica y que como consecuencia del reproche que se hace
en el juicio de culpabilidad, se le debe imponer una pena.
En las dos formas que se presenta la inconsumación del delito,
porque causas ajenas interrumpen el proceso ejecutivo (tentativa
inacabada) y cuando el resultado no se llega a producir habiéndose
agotado el proceso de ejecución sin conseguir la consumación
(tentativa acabada), es menester que la no producción del resultado
sea consecuencia de factores extraños a la voluntad e intención del
sujeto, que se dirige en forma inequívoca a la consumación.
A consecuencia de lo anteriormente expuesto es que nace lo que
llamamos tentativa desistida y el arrepentimiento, en los que hay
una inconsumación por actividad propia del individuo responsable del
conato (tentativa) cuyos efectos en nuestro C.P. son excluir incluso la
punición en el desistimiento y disminuir la pena en el arrepentimiento.
El desistimiento es un acto voluntario del sujeto que interrumpe el
proceso ejecutivo del delito (tentativa inacabada) por propia iniciativa
encontrándose en condiciones de poder llegar a la consumación, es
expresión de abandonar el designio criminal propuesto e iniciado (Cfr.
Pavón Vasconcelos. Ob. cit., pág. 96).
Debe insistirse en que la no producción del resultado es
consecuencia de la actitud voluntaria del sujeto que estando en
condiciones de continuar se abstiene de hacerlo, y si falta la
adecuación típica por ausencia de un elemento -no producción del
resultado por causas ajenas-, conclúyese de esto que la conducta será
atípica.
Consecuencia de la atipicidad es hacer impune la conducta,
excepto en el caso de que los actos ejecutados son por sí delito en
que responderá por estos, como por ejemplo, ocurrirá cuando un
sujeto con la finalidad de robar penetra en el interior de un domicilio y
en el interior voluntariamente desiste de continuar estando en
condiciones de poder hacerlo, habrá tentativa desistida que como tal
es impune -por la voluntariedad del agente-, pero como la penetración
en morada ajena es conducta típica de la violación de domicilio, el
Introducción
161
sujeto deberá responder por este tipo delictivo aún cuando la tentativa
de robo resulte no punible.
La determinación de que el desistimiento es voluntario debe ser
apreciada por el juez en cada caso concreto que le toque resolver,
habrá que examinar si en el caso concreto podía continuar con el
proceso ejecutivo, de manera que si el sujeto no continúa por temor o
porque considera que resultará inútil su esfuerzo por cuanto no podrá
llegar a la consumación y decide abandonar su empresa criminal, no
cabe hablar de desistimiento que genere la impunidad. Soler cita como
ejemplo la situación concreta del sujeto que expresa "no quiero
aunque puedo" y que es involuntario cuando dice "no puedo aunque
quiero" (Ob. cit. Tomo II, pág. 223), sentando como criterio el
distinguido maestro argentino, "cuando esos medios estaban a
disposición del sujeto, de manera que sin impedimento podía seguir
usándolos hasta llegar al resultado, y no lo hizo estaremos en
presencia de un desistimiento (Ob. cit. Tomo II, pág. 223).
Cuando el sujeto renuncia porque debe emplear medios superiores
a los normales no hay tentativa desistida sino punible, la interrupción
del proceso ejecutivo es debida a la presencia de un elemento extraño
a la voluntad del sujeto, que le impide continuar con normalidad.
Objetivamente el desistimiento es dejar de hacer lo que puede
hacerse (Cf. Soler. Ob. cit., pág. 235), subjetivamente la intención de
desistir debe ser libre de cualquier compulsión sicológica pues si esta
media ya no es voluntario, resultando decisivo que la resolución de
desistir vaya acompañada de la conciencia de poder o no poder (Cf.
Soler. Ob. cit., pág. 235).
El arrepentimiento es la actividad del sujeto que habiendo
concluido la fase de ejecución del delito impide con un acto voluntario
y eficaz de producción del resultado, es decir, que la inconsumación
es producto de una intervención del propio agente y no de causas
ajenas a su voluntad, en este caso nos encontraremos frente a la
tentativa acabada en que falla la consumación -no por el querer del
agente-, acto que es punible.
Agotado el proceso ejecutivo debe ser capaz por sí mismo de
producir el resultado querido por el agente, si éste por un acto
voluntario y eficaz se arrepiente e impide la consumación que es
inminente (Cf. Francisco Pavón Vasconcelos. Ob. cit., pág. 113), las
consecuencias son las de impunidad de la tentativa acabada pero
desistida -o arrepentida-, por falta de adecuación típica pues el
resultado no se produjo por la intervención voluntaria del propio sujeto.
Para que sea punible la tentativa acabada y fallida la consumación
162
Alfonso Zambrano Pasquel
deben haber causas ajenas a la voluntad del responsable, lo que no
acontece en el llamado arrepentimiento eficaz.
El desistimiento voluntario al igual que el arrepentimiento
eficaz son circunstancias personales de exclusión de la pena (Cf.
Bettiol. Ob. cit., pág. 488) que benefician únicamente a quien con un
acto voluntario y pudiendo continuar decide no hacerlo (tentativa
inacabada), o que habiéndose concluido el proceso ejecutivo del
delito impide voluntariamente su consumación (tentativa acabada), a
esta solución se llega por un sector de la doctrina que sigue los
lineamientos de la moderna legislación penal alemana.
En la legislación penal ecuatoriana se sigue el criterio de la
legislación italiana, el desistimiento voluntario es causa de
impenalidad o impunidad pero si los actos ejecutados constituyen
infracción penal diversa responde por ésta, igualmente responde por
delito cuando la sola tentativa lo constituye como en el atentado contra
el pudor.
El arrepentimiento eficaz o activo como dice Bettiol (Ob. cit., pág.
489), no produce la impunidad sino que opera como circunstancia de
atenuación de la pena, porque se considera que el peligro es mayor en
el delito fallido en que se concluye con el proceso de ejecución, que en
el delito tentado: esta solución es seguida por el Código Penal del
Ecuador que dispone, "si voluntariamente impide el acontecimiento
está sujeto a la pena establecida para la tentativa, disminuida de un
tercio a la mitad", de suerte que el arrepentimiento eficaz no es causal
de impunidad como acontece con la tentativa desistida.
El criterio diferenciador está en considerar en la situación concreta
si el sujeto pudiendo continuar deja voluntariamente de hacerlo, en
que habrá tentativa inacabada que puede ser impune, cuando los
actos ejecutados por sí no constituyen delito, en tanto que si terminado
el proceso ejecutivo impide la realización del evento voluntariamente
habrá arrepentimiento, que opera como circunstancia de atenuación
que genera la modificación de la pena a imponerse para la tentativa.
Puede presentarse esta segunda situación, cuando se suministra
veneno y el responsable de dicho suministro que tenía la intención de
matar, impide que se verifique el resultado muerte porque
voluntariamente presta auxilio a la víctima y le procura atención
médica oportuna que permite la inconsumación por propia iniciativa.
Responderá penalmente por tentativa de asesinato, disminuida la
pena de un tercio a la mitad (art. 16 inciso tercero) de la que se le
hubiere impuesto como responsable de tentativa; ésta fluctúa de uno a
dos tercios de la que merece si el delito se consuma (art. 46 del
Código Penal).
Introducción
163
En el ejemplo propuesto es la solución de lege lata, porque así lo
determina el Código Penal ecuatoriano, aún cuando la doctrina penal
alemana soluciona el caso excluyendo la pena en ambas situaciones.
EFECTOS DEL DESISTIMIENTO CON RESPECTO
AL CONCURSO EVENTUAL DE SUJETOS
Hemos planteado las soluciones cuando el autor de tentativa
desiste voluntariamente de continuar con la ejecución del delito
pudiendo hacerlo y la responsabilidad penal que en la legislación penal
ecuatoriana subsiste con respecto al autor del delito fallido, cuando
interviene decididamente y evita la consumación del evento. Resulta
complejo determinar la responsabilidad penal con respecto a los
sujetos que intervienen coparticipando en el hecho.
Un primer planteamiento nos permite sostener que como lo
accesorio sigue la suerte de lo principal, siendo atípica la conducta del
que desiste voluntariamente en la tentativa, esa atipicidad que produce
la impunidad beneficia a las conductas accesorias realizadas por los
sujetos activos secundarios (Cf. Pavón Vasconcelos. Ob. cit., pág.
101). Pero acontece que no siempre la impunidad del autor ocasiona
la de los partícipes que intervienen de una manera accesoria, con
respecto al primero que interviene de manera principal ejecutando los
actos descritos en el tipo penal pero que guarda identidad de intención
con los partícipes. Bastaría mas por el momento recordar que si el
autor es impune por ser inimputable, la conducta de los partícipes -si
son capaces de entender y de querer- es culpable y punible.
Nos inclinamos por afirmar que la conducta del autor de tentativa
desistida voluntariamente, únicamente podrá gozar del beneficio de la
no punición pues con respecto a los terceros la interrupción del
proceso ejecutivo se ha debido a causas ajenas a su voluntad y no por
causa propia, el beneficio debe limitarse al autor subsistiendo la
responsabilidad penal de los partícipes.
Aceptado que la atipicidad de la conducta se debe a causa propia y
voluntaria, cuando la interrupción del proceso ejecutivo se debe a una
eficaz intervención del partícipe que trasciende a la conducta principal,
se torna en atípica e impune la conducta del tercero. ¿Qué ocurre con
la conducta del sujeto activo primario, esto es con el autor de
tentativa?
Consecuentes con el criterio expuesto, el autor de tentativa es
sujeto de sanción penal porque la interrupción del proceso ejecutivo
con respecto a él es producto de causas ajenas a su voluntad,
164
Alfonso Zambrano Pasquel
realmente no desiste voluntariamente sino que es interrumpido por la
conducta del partícipe. De manera que será impune el tercero y
punible el autor primario, pues siendo el desistimiento una causa de
supresión de la pena el efecto es personal y no trasmisible a terceros.
Afirma el prof. Soler (Ob. cit. Tomo II, pág. 236), "la consecuencia
de ello (el desistimiento voluntario del autor) es el carácter
estrictamente personal e intransitivo de la excusa. La responsabilidad
de los terceros partícipes en el hecho permanece en toda su plenitud".
La conducta del que desiste voluntariamente, como genera la
exclusión de la pena es una verdadera excusa absolutoria pues la
conducta es ilícita y el autor imputable y culpable según el eximio
penalista argentino últimamente citado; hemos mantenido una
solución diversa resolviendo considerar a la conducta como atípica.
Insistimos que falta la adecuación típica porque en la tentativa punible
el delito no se consuma por causas ajenas a la intención del agente,
faltando este elemento de adecuación en la tentativa desistida
voluntariamente.
Verdad es que el efecto es el mismo ya que la circunstancia
personal genera la exclusión de la pena, al Estado le preocupa la
puesta en peligro de los bienes jurídicos tutelados pero le interesa que
las conductas criminosas no lleguen a la consumación y sacrifica la
puesta en peligro de los bienes jurídicos como acontece con la
tentativa desistida (Cf. Bettiol. Ob. cit., pág. 488), beneficiando con la
impunidad al que desiste.
El efecto del arrepentimiento
con respecto a los terceros
Hemos expuesto ya nuestro criterio de lo que acontece
penalmente con el sujeto que como autor de un delito inconsumado
impide de mutuo propio en forma eficaz que se produzca la
consumación del resultado cuando ya el proceso ejecutivo ha
concluido; caso en el que su intervención operará como circunstancia
atenuante y no como excluyente de pena que es la solución de lege
ferenda. Si al Estado le interesa que el delito no se consuma y por esto
desaparece la necesidad de la retribución por el arrepentimiento, debe
beneficiar igualmente a quien impide voluntariamente la consumación.
¿Cuál es la solución cuando en el proceso ejecutivo de un delito
han intervenido o participado terceros, y el resultado (inconsumación)
no se verifica por la intervención eficaz y oportuna del autor primario o
de los terceros?
Introducción
165
Por las razones expuestas, debe beneficiar el arrepentimiento a
quien deja de continuar pudiendo hacerlo. Si la inconsumación no se
produce por una intervención del autor primario -siendo inminente la
consumación- éste responderá por delito inconsumado por gesto
propio, esto es con una pena disminuida por la atenuación de su
conducta y el partícipe responderá penalmente por tentativa, ya que el
evento no se produce por causas ajenas a su intención.
En sistemas penales en los que la tentativa inacabada por
desistimiento voluntario y la acabada seguida de inconsumación por el
arrepentimiento del sujeto, generan la ausencia de adecuación típica y
la consiguiente impunidad, la solución es más cómoda cuando de la
intervención de terceros se trata, pues el beneficio es personalísimo e
intrasmisible. Pero en legislaciones como la ecuatoriana en la que el
estatuto penal trata en forma diferente a la tentativa y al delito fallido o
frustrado el planteamiento se presenta confuso.
Si se ha concluido con el proceso ejecutivo del delito y el evento no
se consuma por la intervención del partícipe, ¿cómo responden
penalmente el autor y el partícipe?
El autor primario responderá penalmente por delito tentado porque
la falta del resultado querido se debe a la intervención del tercero, esto
es por causa ajena a la voluntad del autor primario no se produce la
consumación, en tanto que el partícipe responderá por tentativa
inacabada o delito inconsumado por acción del propio partícipe, de
suerte que el cuantum de la pena diferirá, cuantitativamente el
responsable de tentativa sufrirá una pena de uno a dos tercios de la
que se habría impuesto si el delito se hubiere consumado y el tercero
o partícipe que impide la consumación responde por la pena
establecida para la tentativa disminuida de un tercio a la mitad.
Esta manera de resolver la intervención de terceros en la
interrupción de la consumación, nos parece acorde con la conducta
exteriorizada del autor primario y del tercero, pues este último siendo
partícipe del proceso ejecutivo del delito impide que el resultado se
produzca. Por razones de política criminal debe ser tratado en forma
más benigna.
LA TENTATIVA DE DELITO IMPOSIBLE
Emparentada como se encuentra doctrinariamente la tentativa con
el delito imposible, pues modernamente se concibe a éste como
tentativa inidónea (Cf. Jiménez de Asúa. La Ley y el Delito, pág. 486),
importante resulta destacar la punibilidad de la tentativa de un delito
166
Alfonso Zambrano Pasquel
imposible. El estudio formulado de la idoneidad de los medios entendiéndolos como eficaces a aquellos que pueden racionalmente
producir el resultado-, nos lleva inicialmente a formular la negativa de
aceptar como punible la tentativa irrealizable por inidoneidad del
medio.
Pero mirado el problema con mayor amplitud encontramos que un
resultado es en determinadas situaciones de imposible realización por
la ausencia del objeto; como ejemplo de la inidoneidad del medio
citamos el suministrar agua azucarada en la creencia errónea que se
trata de veneno y como ejemplo del segundo, tratar de matar a una
persona de la que se ignora que ya ha fallecido cuando se emprende
la aparente actividad ejecutiva criminosa. Habrá delito imposible por
falta del medio y del objeto en el último supuesto y en ambas
situaciones nos pronunciamos por la impunidad por falta de
adecuación típica, no siendo admisible afirmar la punición a título de
tentativa pues si ésta es "empezar a matar" requiérese el empleo de
un medio idóneo, que se dirija a un sujeto pasivo que esté vivo. El
homicidio es la muerte de un hombre (ser dotado con vida) y no la de
un cadáver, no pudiendo "empezar a matar un cadáver".
Síguese de ésto que la idoneidad puede ser absoluta y relativa
(Jiménez de Asúa. Ob. cit., pág. 488), teniendo cabida la primera
cuando los medios empleados o el objeto tornan imposible por "ley
natural" que el resultado propuesto tenga realización, y será relativa
aquella en que los medios o el objeto tenían idoneidad genérica para
que el resultado se produjera, pero en la situación específica debido a
circunstancias particulares carecieron de eficacia.
Ya resuelta en nuestro criterio la primera situación como impune
por la inidoneidad del medio o del objeto sobre el cual la acción recae
(Cf. Soler. Ob. cit. Tomo II, pág. 225), debemos referirnos a la
segunda que hace relación a la idoneidad relativa.
Puede presentarse la situación de proporcionar veneno con la
intención de matar pero que siendo un medio genéricamente idóneo,
sea suministrado en cantidad insuficiente, o que siendo suministrado
en cantidad suficiente referido a una persona normal, en el caso
concreto el sujeto pasivo se encuentre inmunizado o sea de gran
tolerabilidad al veneno y por estas causas no se produzca el resultado.
O bien que cuando se dispara una arma de fuego apuntando al tórax,
la bala no consiga el resultado propuesto por tener una cota de malla
el sujeto, lo cual era ignorado por el pretenso victimario.
Habrá inidoneidad relativa en cuanto al sujeto pasivo cuando por
ejemplo el sujeto debía estar en el sitio en donde se produce el
Introducción
167
atentado y al momento de perpetrarse éste no se encuentra, por lo
que falla.
Han mantenido una permanente pugna dos corrientes que
pretenden solucionar los problemas del delito tentado, la objetiva que
hace referencia al peligro concreto y que llegó a su máximo desarrollo
en Italia con Carrara, y la subjetiva que se desarrolla en Alemania con
Von Buri en la que se destaca la voluntad de producir un efecto
jurídico, debiendo el juez basarse en la voluntad del agente para
castigar, más que en el peligro concreto.
Nos sentimos inclinados por aceptar la primera como mecanismo
de solución de la tentativa en que hay inidoneidad absoluta del medio y
del objeto.
Una posición mixta nos permite encontrar solución en los ejemplos
en que hay inidoneidad relativa sea por el medio o por el objeto a
menudo confundido con el sujeto pasivo, pues hay un peligro concreto
y se destaca la intención inequívoca de producir un resultado dañoso;
pero en el caso concreto como el de suministrar veneno en cantidad
insuficiente, es por causa ajena a la intención del agente la no
productividad del resultado, pero la tentativa es acabada y el delito
frustrado o fallido por causa ajena no propia, subsistiendo la plena
responsabilidad penal.
En el caso de dispararse una arma de fuego contra una persona
que está provista de un protector acerado, la no producción del
resultado previsto y buscado inequívocamente por el agente se frustra
por la inidoneidad relativa del sujeto pasivo que se encontraba
protegido -situación que normalmente no ocurre-, habiéndose
terminado el proceso ejecutivo. Si no se produce el resultado por
causa ajena a la intención y voluntad del sujeto activo deberá
responder penalmente por delito fallido.
LA TENTATIVA EN LOS DELITOS
DE OMISION Y DE COMISION POR OMISION
Como contenido del acto estudiamos a la acción y a la omisión,
habiéndonos ya referido a la tentativa o delito inconsumado en los
tipos de acción. Debemos plantear la posibilidad de admitirla en los
tipos de omisión y de comisión por omisión.
En la omisión propia o simple omisión encontramos la
referencia a un tipo instantáneo, la adecuación típica se produce por la
mera inactividad, vale decir, se sanciona el incumplimiento de lo
168
Alfonso Zambrano Pasquel
debido bastando el "no hacer" para que el delito se consume, porque
hay una inactividad voluntaria frente al deber de obrar.
Vista así la situación debemos concluir que no es posible sostener
la tentativa en los delitos de omisión porque el omitir equivale a
consumar, la ausencia de la acción esperada o que era de esperarse
es punible, cuando se ha omitido (Cf. Jiménez de Asúa, La Ley y el
Delito, pág. 475. Pavón Vasconcelos. La Tentativa, pág. 151).
En no pocas ocasiones puede llegarse al resultado buscado y
querido por el agente mediante una conducta omisiva la que es causa
de un resultado prefijado por el sujeto, de manera que el agente omite
para conseguir un resultado diferente a la mera omisión, surgiendo así
la llamada omisión impropia o comisión por omisión. A diferencia
de la omisión simple en la que se pena el incumplimiento de lo
esperado y debido, en la comisión por omisión se deja de hacer con la
finalidad de que se produzca un evento mayor, siendo consumado el
delito de comisión por omisión cuando el resultado al que se aspira,
con la inactividad tiene cumplimiento.
Es posible que un sujeto que tiene la finalidad de conseguir un
resultado más grave como si omite cambiar las señales de peligro de
un cruce de vías para que se origine una colisión o un
descarrilamiento, (siendo el resultado que quiere típico y antijurídico)
en el proceso ejecutivo sea interrumpido por causas ajenas a su
intención (colisión o descarrilamiento), o que habiendo terminado el
proceso ejecutivo por causas ajenas a su finalidad no se produzca la
consumación; en ambas hipótesis la conducta es punible. Es
innegable que la tentativa inacabada y la acabada (frustración) son
acreedoras de sanción penal por delito inconsumado, pues el
resultado querido no se produjo por causas extrañas a la voluntad del
agente.
En otro ejemplo de comisión por omisión, como el no amamantar
a un niño con el fin de que muera o dejar de alimentarlo con tal
finalidad, puede ser descubierto por terceras personas y la prestación
de oportuno auxilio impedir la consumación del resultado, caso en el
que habrá delito frustrado porque la inconsumación es debida a
causas ajenas al agente. (Cf. Jiménez de Asúa, La Ley y el Delito, pág.
476. Pavón Vasconcelos, Ob. cit., pág. 153).
En nuestro criterio es admisible la tentativa en los delitos
permanentes, esto es, en aquellos en los que la consumación se
prolonga por un cierto tiempo, en que cada uno de aquellos momentos
por sí constituyen el delito permanente, como acontece en el delito de
plagio que se configura por la privación de la libertad más el elemento
Introducción
169
subjetivo del tipo, finalidad de rescate, entrega de bienes,
contraprestación de servicios, etc.
Podemos aplicar la fórmula de "empezar a plagiar" o "tratar de
plagiar", dado que el agente puede emplear medios idóneos e
inequívocos para consumar el plagio y ser descubierto, caso en el que
por la interrupción en el proceso ejecutivo podemos reputar el plagio
como tentado.
No cabe la tentativa en los delitos habituales en los que la suma de
una conducta reiterada es punible, porque la consideración aislada de
los hechos es impune como acontece con la rufianería en la
legislación penal ecuatoriana que requiere la prueba de por lo menos
dos actos de prostitución en mujeres diferentes -art. 526, inciso 2º(Cf. Ranieri. Ob. cit., pág. 70).
En los llamados delitos continuados en los que hay una pluralidad
de acciones cada una de las cuales considerada aisladamente integra
un delito autónomo, pero que en conjunto por la unidad del fin y de la
lesión jurídica se los considera como un ente delictivo, es admisible la
tentativa referida al comienzo de ejecución mas no la frustración ya
que ésta acontece cuando se ha agotado el proceso ejecutivo y la
inconsumación es consecuencia de la intervención de factores ajenos
a la voluntad del agente que lo impiden. Los actos ejecutados serán
constitutivos de delito consumado aunque mirada en conjunto la
actividad no pueda afirmarse la existencia de un delito continuado.
APRECIACION JURISPRUDENCIAL
EN MATERIA DE TENTATIVA
En la Gaceta Judicial. Serie 13. Nº 15 de septiembre-diciembre de
1982 encontramos un fallo interesante en el que la Primera Sala de la
Excma. Corte Suprema de Justicia confirma el fallo del tribunal del
primero y segundo nivel del que había recurrido el reo, a quien se le
impone la pena de cuatro años de reclusión menor ordinaria en el que
leemos "la conducta del encausado y recurrente se sitúa dentro del
ámbito de la tentativa de asesinato que prevén los artículos 16 y 450
del C.P. reprimido en la medida que establece el art. 46 del mismo
cuerpo legal, porque la esencia de la tentativa radica en la intención de
cometer determinado acto delictivo. Más siendo el designio un ente
subjetivo, su valoración debe desprenderse de los actos externos
ejecutados, los que si bien no se consuman, por causas ajenas a la
voluntad del agente activo del delito, constituyen principio de
ejecución. En el caso que se juzga precisamente por la forma en que
170
Alfonso Zambrano Pasquel
fue atacada la víctima, su condición de mujer, la utilización de una
arma idónea para matar, los disparos hechos en partes vitales del
cuerpo, demuestran que su intención fue la de matarla, y si se toma en
cuenta que en el acto concurrió alevosía, su sola concurrencia le
traslada al homicidio en asesinato".
En la parte transcrita apreciamos que se confunde la tentativa con
el delito frustrado o fallido que es el que objetivamente se infiere, pues
aunque el efecto fuere el de imponer la misma pena en cualquiera de
los dos eventos, doctrinariamente en la tentativa no hay una
continuación en el proceso de ejecución por la intervención de terceros
-hay un impedimento que limita llevar más allá la ejecución- en tanto
que en el delito frustrado se agota el proceso ejecutivo pero no se
consigue el resultado buscado intencionalmente. De manera que si se
disparó en contra de la víctima con intención de matarla y el resultado
no se produce, el sujeto-agente agotó su actividad delictiva y falló, el
delito se queda en la fase de frustración.
Resolución de la Corte Suprema
por tentativa de asesinato
En la Gaceta Judicial. Serie 13. Nº 15, pág. 3677 y siguientes la
Excma. Corte Suprema de Justicia en fallo de 12 de marzo de 1982
resuelve un caso, en el que el imputado ocasionó lesiones
acometiendo a la víctima con un machete ocasionándole varios cortes
en la cabeza, mutilación de la mano izquierda y meñique derecho a
más de otras heridas no obstante que la víctima fallece a los tres
meses, como tentativa de asesinato, razonando en lo principal en
los términos siguientes: "nos encontramos frente a la figura jurídica de
tentativa de asesinato desde que por la localización de las heridas, el
instrumento empleado, la nocturnidad, el despoblado y la alevosía y
saña con que se perpetraron, de consumarse el hecho como
consecuencia de los actos realizados, hubieran configurado el delito
más severamente castigado en nuestra legislación penal y que se
contempla en el art. 450". Debemos reflexionar en algunos aspectos:
1º La Excma. Corte Suprema de Justicia tomó como criterio dar por
probada la intención de asesinar del instrumento empleado, de la
localización de las heridas y de las circunstancias en que el hecho se
produjo. 2º De conformidad con el art. 448 del C.P. se presume iuris
tantum la intención (o dolo) de causar lesiones frente al resultado
objetivo de lesiones, salvo que de las circunstancias que acompañan
al hecho, localización de heridas e instrumentos empleados aparezca
Introducción
171
lo contrario o que se lo pruebe; parece ser que primó el criterio
precedente, esto es, se extrajo la conclusión contraria de las mismas
circunstancias. 3º En el caso propuesto se desestimó la adecuación al
tipo penal lesiones calificadas por la alevosía, ventaja, nocturnidad,
medio capaz de causar grandes estragos, etc. que contempla el art.
465 inciso segundo del Código Penal, si se toma en cuenta que el
resultado muerte fue producto de un acontecer causal que no fue ni
podía ser normalmente previsto por el agresor, ya que la muerte es
consecuencia -en el caso planteado- de la hepatitis proveniente de la
transfusión sanguínea. 4º Era desestimable aceptar un homicidio
preter o ultraintencional porque el resultado más grave (la muerte) no
era normalmente previsible. 5º Considerar que hay tentativa de
asesinato, en nuestro criterio es equivocado porque el querer de un
resultado típico como el de asesinar no es manifiesto y las
conclusiones en el fallo comentado son subjetivas sin aval objetivo
probatorio alguno.
De otra parte si la intención hubiere sido la de matar no se trataría
de tentativa de asesinato sino de delito frustrado o fallido de asesinato,
toda vez que la acción ejecutiva se agotó y el resultado buscado o
querido no se hizo efectivo por causas ajenas a la intención del
agente. Insistimos que la solución fue errada porque no hay tentativa
sino lesiones agravadas.
En otro fallo publicado en la Gaceta Judicial. Serie XIV. Nº 3 de
septiembre-diciembre de 1983, que consta en la pág. 614 y siguientes,
la Excma. Corte Suprema de Justicia a través de una de sus salas
revoca el fallo del segundo nivel en el que se admitió la calificación
como de tentativa de plagio, y considera que el delito se perfeccionó.
Estimo correcta la forma como resuelve la sala de nuestro más alto
tribunal el caso; erróneamente la Corte Superior apreció que el delito
se había quedado en fase de tentativa porque no llegó a hacerse
exigible la demanda del pago de rescate interpretando equívocamente
la estructura del tipo penal plagio, pues se exigen como elementos
subjetivos del tipo en el art. 188 del C.P. el actuar en forma dolosa -o
con el querer de un resultado típico- y la ulterior finalidad que es la
obtención de un beneficio que puede ser de índole variada como
vender a la persona plagiada, ponerla al servicio de otro, o para
obligarla a pagar un rescate, o entregar una cosa mueble, etc. Interesa
la finalidad del agente careciendo de importancia para la correcta
adecuación típica que se exija o que se pague el rescate.
Si se han cumplido los elementos objetivos del tipo como si se
priva de la libertad -se la extrae del lugar donde se encuentra la
persona- con el empleo de violencias, amenazas, seducción o engaño,
no requiere el perfeccio-namiento del plagio que se obtenga la
172
Alfonso Zambrano Pasquel
finalidad que animó al agente a plagiar, esto comporta dar una
interpretación extensiva a la ley penal que está proscrita.
Del fallo ya referido consignamos como datos de interés lo
siguiente: en cuanto a la tentativa, expresa "Se debe considerar que la
tentativa es un grado de la vida delictiva y que existirá, únicamente
cuando la acción no se consuma o el acontecimiento no se verifica. En
este caso la figura conocida, legalmente, por plagio, se consumó.
Siendo los elementos de la tentativa la determinación de cometer el
delito, el comienzo de la ejecución del mismo y la no consumación
involuntaria, en el presente caso hay desajustes en los dos últimos
elementos ya que no solamente hubo "comienzo" de ejecución total
del plagio y como derivada de la situación anterior, la consumación del
delito de apoderamiento de un ser humano, a la fuerza para obligar
posterior rescate. Por lo mismo no resulta condicionante al plagio, el
cobro o no cobro del dinero por parte de los hechores". En cuanto a
las formas modales de ejecución del plagio y las finalidades del
agente, "el delito tipo se subdivide en forma periférica y gira en cuanto
a la situación de la víctima con relación al hechor, es irrelevante que
se cobre el dinero o no se lo cobre".
Introducción
173
Capítulo V
LA PARTICIPACION
En la perpetración de los delitos no siempre se da la situación de la
intervención de un solo sujeto, produciéndose en más de una ocasión
la intervención de un concurso de voluntades con identidad criminosa.
En determinados tipos penales la colaboración de más de uno es
necesaria como acontece con el duelo y la bigamia, en otros ese
concurso es eventual (Cf. Alfonso Reyes. Derecho Penal, pág. 183).
La intervención o colaboración en la comisión de un delito nos
permite predicar de tales sujetos la condición de partícipes, limitando
esa categoría para quienes confluyen en calidad de autores o de
cómplices, debiendo por de pronto apuntar que es equivocado darle
condición de partícipe al encubridor pues la intervención de éste se
evidencia cuando el delito ha sido ya cometido por la gestión de los
autores y la colaboración de los cómplices, y técnicamente no
participa en la comisión. Se hace presente cuando el acto típico es ya
histórico, con ese previo conocimiento con miras a beneficiar a los
partícipes; significa afirmar que no es ni siquiera un auxiliar en la
comisión porque interviene posteriormente.
174
Alfonso Zambrano Pasquel
En la finalidad sancionadora del Derecho Penal surgen las
dificultades por la presencia accesoria de personas que en forma
anterior o simultánea coadyuvan en el proceso delictual con el sujeto
principal, para aprehender penalmente dichas conductas surge la
creación de un dispositivo ampliatorio de la adecuación típica que
permitirá la sanción penal, por la figura de la coparticipación. Las
normas de orientación para la ubicación de los partícipes en una u otra
categoría son proporcionadas por el legislador, con la salvedad
anticipada de no haber uniformidad doctrinaria en el estudio de las
formas de participación.
El concurso delictivo supone una pluralidad de sujetos que forman
parte en la ejecución (autores y cómplices), una participación
orientada a la obtención de un determinado resultado y una
adecuación en un mismo tipo penal, sin estos requisitos no cabe
aceptar el concurso.
Podemos sentar como premisa que en la estructura de la
participación encontramos a los autores y a los cómplices, que con
respecto a los primeros suélese denominarlos como autores
materiales e intelectuales, mediatos y coautores, y de los segundos
afirmamos una subclasificación en cómplices primarios o
necesarios y secundarios.
AUTOR
Es la persona que ejecuta la conducta típica (A. Reyes. La
Tipicidad, pág. 209), agregando a esto el prof. Enrique Cury que debe
intervenir siquiera parcialmente en el proceso ejecutivo y poseer el
dominio subjetivo del acto (Orientación para el estudio de la Teoría del
Delito, pág. 272).
Autor de un delito es igualmente el inimputable aún cuando no
tenga la capacidad de comprender la ilicitud del comportamiento y de
determinarse conforme a esa comprensión, lo que acontecerá es que
su actuar será inculpable, y como consecuencia de la falta de juicio de
reprochabilidad o de desaprobación de la conducta no se le impondrá
pena.
El autor puede realizar la conducta típica en forma directa o
inmediata, o valiéndose de un tercero inimputable o no.
Autor material
Introducción
175
Podemos así denominar a aquel que de manera directa o
indirecta adecua su conducta en la hipótesis prevista como
delictiva, debiendo observarse que estudiaba la participación dentro
del esquema de la tipicidad, un sujeto puede ser autor de una
conducta típica y obrar amparado por una causal de justificación que
opera como aspecto negativo de la antijuridicidad, puede ser autor de
una conducta típica y antijurídica y estar amparado en una causal de
inculpabilidad, pero no por ello dejará de ser autor.
Cuando el sujeto actúa en forma inmediata o personal lo llamamos
autor material directo, como cuando Juan sustrae fraudulentamente
una cosa ajena con ánimo de apropiación.
Autor material indirecto es aquel que se vale de medios como por
ejemplo, los mecánicos o animales, de suerte que su actividad no será
objetivamente personal, sino mediando el uso de medios como los
preindicados. Dentro de la formulación de autores inmediatos y
mediatos el prof. Soler (Ob. cit. Tomo II, pág. 244 y siguientes),
considera como inmediato al que ejecuta la acción en forma directa y
por sí mismo y como autor mediato al "que ejecuta la acción por medio
de otro sujeto que no es culpable, o no es imputable, pero es autor".
Esto nos lleva a concluir que si el autor se vale de un inimputable será
mediato y en el evento de emplear un instrumento mecánico o un
animal será autor material indirecto.
Autor intelectual
Es el sujeto que realiza el comportamiento típico valiéndose de
un tercero que será el autor material, a fin de evitar equívocos
destacamos que el autor material debe ser sujeto imputable, esto es
dotado de la capacidad genérica de comprender la ilicitud de su
conducta aún cuando en la situación concreta pudiere encontrarse
impedido de comprender la ilicitud del comportamiento, como cuando
media un error de prohibición inducido por un tercero, que será el
autor intelectual.
Al autor intelectual
se lo denomina también instigador o
determinador dándole la calificación de inductor; Cury (Ob. cit., pág.
276) expresa que, "es el que de manera directa, forma en otro sujeto
la resolución de ejecutar una acción típica y antijurídica".
Realmente la autoría intelectual no puede ser ajena a la instigación,
dado que se crea en el tercero el ánimo o propósito de delinquir
induciéndolo a cometer materialmente el delito o más propiamente el
acto típico, que le pertenece igualmente al primero. Si no hubiere la
176
Alfonso Zambrano Pasquel
decisión de delinquir en el inducido esto es que no ejecute el acto, el
inductor dejará de ser autor intelectual, podría eventualmente
responder como autor material de la instigación que es delito con
autonomía estructural.
El autor intelectual puede emplear como medios la orden, como
cuando el superior jerárquico exteriorizando su voluntad le impone al
subordinado que actúe en cierta forma que es constitutiva de delito,
caso en el que este último será autor material eventualmente
inculpable por la no exigibilidad de otra conducta.
Puede ser autor intelectual por mandato, cuando surge el
acuerdo de voluntades que contratan una actividad criminal habiendo
estrecha relación entre el mandante cuya autoría es intelectual y el
mandatario o ejecutor material, que ejecuta el acto confiado en
beneficio del primero. No hay evidentemente una división de trabajo
como ocurre en la coautoría impropia (tratada separadamente) sino
un encargo delictivo aceptado por el tercero, por un beneficio que bien
puede ser cuantificado económicamente o por otra causa como la
oferta de cumplir una promesa futura.
Autor intelectual por coacción es el sujeto que mediante un acto
de contreñimiento físico o psicológico apremia a otro para que ejecute
un delito, el mismo que debe tener la condición de ser capaz de
comprender el injusto del actuar, pero encontrarse en la situación
concreta con la voluntad coacta, lo que le impide determinarse
libremente. Si se da la situación de un miedo insuperable el actuar del
ejecutor material será inculpable, por la circunstancia anotada.
Contrario a nuestra formulación se pronuncia el prof. Cury, quien
afirma que "si el ejecutor material no realiza una acción sino que es
forzado, o si mediante engaño se lo resuelve a la realización no dolosa
del acto, no hay inducción sino autoría mediata" (Ob. cit., pág. 277).
Sebastian Soler considera el autor intelectual por coacción, en la que
no existe intervención alguna de la subjetividad libre del coacto, como
autor inmediato, mencionando los ejemplos de la violencia y de la
orden irrecusable en los que se desplaza la calidad de autor al que
ejerce la violencia o da la orden. (Ob. cit. Tomo II, pág. 245).
La disconformidad doctrinaria la apreciamos por la ubicación que
se le dé a la obediencia debida, ora como causa de justificación o
como causa de inculpabilidad, pareciéndonos apropiado resolver la
situación del autor material en el juicio de culpabilidad en el que el
reproche se le formulará al autor intelectual únicamente.
Autor intelectual por consejo es a nuestro entender propiamente
el instigador, esto es aquel que convence por medios persuasivos diferentes a los anteriores-, a un sujeto para que tome una resolución
Introducción
177
delictiva, siendo el tercero igualmente culpable pues hay en éste la
realización dolosa de un tipo, la labor del instigador consigue minar la
resistencia natural al delito en el instigado que se resuelve a actuar
voluntariamente una vez que fue persuadido para hacerlo.
Al autor intelectual por consejo o instigador podemos
denominarlo también, motor. El empleo de los medios persuasivos
puede efectuarse en forma expresa o en forma tácita, valiéndose de
cualquier artificio para conseguir la resolución criminal del autor
material que podría en una situación fáctica actuar inculpablemente
como cuando media un engaño determinante para conducirlo al error
de prohibición. En el evento contrario de haberse convencido
libremente (sin error), será consecuentemente culpable al igual que el
instigador. Tal sería el caso de quien induce a otro a tomar para el
primero algo que es ajeno, con el conocimiento del tercero de la
ajenidad de la cosa, aquí habrá plena responsabilidad penal. Pero si
se lo persuade que tome algo, que afirma el inductor que le pertenece
y en ese convencimiento errado se produce la sustracción, responderá
penalmente el inductor pues el inducido habrá actuado creyendo que
lo que hacía era lícito por tener derecho a la cosa el instigador,
obrando atípicamente el instigado.
Autor mediato
Es el que ejecuta la acción por medio de otro que no es culpable o
no es imputable (Soler. Ob. cit. Tomo II, pág. 245), que se vale de la
acción de un tercero que es atípica para ejecutar un acto típico (Cury.
Ob. cit., pág. 274). Hay en el autor mediato el dominio final del
referido acto apareciendo en cierto modo la conducta del tercero como
un mero instrumento.
Aceptando la condición de ser inculpable el tercero, la
inculpabilidad en términos generales es consecuencia de tratarse de
un inimputable, de obrar en circunstancias de error de prohibición o de
no exigibilidad de otra conducta. El prof. Reyes Echandía (La
Tipicidad, pág. 214), concluye afirmando que el autor mediato no es
más que el autor material que utiliza instrumentalmente -o como
instrumento- a un ejecutor que podría obrar atípicamente, o se trata de
un autor intelectual que se vale de un autor material que estará
amparado en una causal de justificación o de inculpabilidad. Solución
que nos parece apropiada para ubicar la conducta del autor mediato
dentro de la estructura de la participación.
Parece prudente reservar la calidad de ejecutor material al tercero
que obra en circunstancias de error de tipo (ajenidad de la cosa
sustraída), para diferenciarlo del autor material y obtener de esa
178
Alfonso Zambrano Pasquel
manera el desplazamiento de la autoría a quien debe responder
penalmente.
Coautores
Son los sujetos que teniendo individual y separadamente la calidad
de autores, toman parte en la ejecución de un mismo acto típico en
forma inmediata y directa. Lo hacen por acto propio sin valerse de
terceros (Etcheverry. Ob. cit. Tomo II, pág. 68), la acción y
responsabilidad no dependen de la acción y responsabilidad de otros
sujetos (Soler. Tomo II, pág. 251).
Se toma como criterio para darle la calidad de coautor, al autor que
no deja de ser tal cuando se suprime hipotéticamente la participación
de los demás autores.
Exígense requisitos objetivos y subjetivos para aceptar la coautoría
como forma de participación: a) Identidad en el mismo tipo de delito de
manera que haya confluencia en la ejecución de un evento criminoso,
debe haber vinculación entre los copartícipes y el mismo hecho, por ej.
matar. b) La voluntad de todos se dirige al mismo delito, destacándose
la identidad dolosa esto es el querer de un mismo resultado típico. De
no existir esta dualidad se observará la actividad de cada uno en
forma separada, siguiendo el viejo aforismo de que "cada cual
responde de su propia culpa". Consecuentemente con lo anterior debe
haber capacidad de autoría en cada uno de los copartícipes, de
manera que cuando se exige una determinada calidad en el sujeto
activo esta calidad debe predicarse de todos (A. Reyes. La Tipicidad,
pág. 215), esto no significa afirmar que la actividad de los que
intervienen con el sujeto activo calificado resulte impune sino que la
participación no será en calidad de coautores sino de cómplices
conforme luego examinaremos.
No es necesaria sino eventual la convergencia de voluntades para
cometer un mismo tipo delictivo, en los casos en que la exigencia legal
determina una pluralidad de sujetos, son únicamente autores. La
coautoría se pone de manifiesto tanto cuando los sujetos intervienen
por igual realizando en forma total y al mismo tiempo la conducta típica
que fue acordada, como cuando convienen en una división de la
empresa criminal, obra que en su totalidad es unitaria, pues se trata de
una actividad en común por la que responderán todos en la misma
calidad. En el primer caso se sostiene que la coautoría es propia,
como cuando varios sujetos acuerdan matar a Juan y lo consiguen
disparándole. Será impropia la coautoría, cuando los coautores
Introducción
179
realizan por separado y previa división actos que en visión unitaria son
parte de un gran todo, que es el delito. Ocurre así cuando para robar
se planifica lo que hará cada uno de los copartícipes de manera que
uno por ejemplo, conduce el vehículo, otro violenta las seguridades de
acceso y los demás se sustraen las cosas que son llevadas en el
vehículo conducido por el primero, aquí responderán como coautores.
El prof. Reyes Echandía (Ob. cit., págs. 215 y 216), formula una
importante consideración cuando afirma la distinción entre coautoría
intelectual y coautoría material, puede darse la hipótesis de que
algunos sujetos acuerden una empresa delictiva, pero para la
ejecución de lo acordado contraten a otro u otros. Así serán coautores
intelectuales tres individuos que deciden matar a Pedro, si en la
ejecución del delito buscan y obtienen el consentimiento -previo pagade Juan y José, sea que en forma mancomunada y por igual ejecuten
el contrato como si lo apuñalan (coautores materiales directos), o se
dividen el trabajo, el uno lo imposibilita para que se defienda, lo golpea
y el otro le dispara, obteniendo el resultado previsto y querido
(coautores materiales indirectos).
Otro aspecto de importancia es que la conducta de los coautores
debe subsumirse en el mismo tipo penal y en las mismas condiciones,
atendiendo a las exigencias del tipo con relación a la calidad que se
requiere en los autores pues esta circunstancia personal es
incomunicable, de manera que el particular no será coautor del delito
de peculado por faltarle la condición de funcionario público, aún
cuando deberá responder penalmente por la participación que hubiere
tenido. Igual ocurre en el infanticidio honoris causa en el que el
privilegio de la madre no se extiende a los particulares que
coparticipan, los que serán penados por homicidio.
Fórmula de solución es que habiendo pluralidad de sujetos uno
cualquiera de ellos debe tener la condición cualificante requerida en el
tipo, de manera que deberá intervenir un funcionario público en el
peculado. La situación de los copartícipes podría ser la de cómplices o
instigadores, pero no pueden ser coautores, porque la autoría se
determina por una circunstancia que no puede comunicarse por ser
personal, como ocurre también en el delito de parricidio en el que el
parentesco es incomunicable y sólo podrá ser autor quien tenga tal
calidad. Si hay coparticipación el tercero responderá por el delito de
homicidio o asesinato si actuó de manera coejecutiva con el autor del
parricidio. De haber cooperado responderá por parricidio si tenía
conocimiento de esa situación (relación de parentesco entre ofensor y
ofendido) pero no como coautor sino como cómplice.
180
Alfonso Zambrano Pasquel
El agente provocador
Es aquel que instiga a otro que actúa como autor material, para
que cometa un delito con la finalidad de que sea descubierto y
sancionado por la justicia (Etcheverry. Tomo II, pág. 72). La
responsabilidad penal del autor material parece ser incuestionable
más el examen particularizado de la forma como proceda el inductor
merece algunas consideraciones, bien porque podría darse la
hipótesis de un actuar atípico, o porque el inductor deba responder
también penalmente.
Puede darse la situación de que en forma artificiosa, y
sospechando del dependiente en la comisión sucesiva de delitos
contra la propiedad, el dueño de los efectos muebles tienda un
señuelo al sospechoso y consiga descubrirlo, el dueño no responderá
penalmente por haber obrado en forma soterrada e indirecta, el
provocado será autor material de tentativa inacabada si se lo
interrumpe en el proceso ejecutivo de la sustracción y se lo
aprehende, y de delito de hurto o robo si ha obtenido ya la sustracción
y ha consumado su actividad delictiva (A. Reyes. La Tipicidad, pág.
219).
Podría también suceder que el agente provocador con la misma
finalidad, de que se descubra al provocado, toma parte en la
organización de éste, como acontece con los agentes encubiertos de
la Interpol en la lucha contra el tráfico de estupefacientes. Siendo
evidente la finalidad del provocador (descubrir a la organización en el
tráfico) se descarta una conducta dolosa y consecuentemente su
actividad es atípica, no así la del provocado que al ser descubierto
debe ser sancionado penalmente.
Situación compleja es la intervención del provocador con actos de
verdadera instigación, consejo, proposición, etc., que pretende que se
cometa un delito para que se sancione al provocado. En este caso
distinguimos dos hipótesis, si el provocado se resiste debe responder
el provocador como instigador, esto es por un tipo delictivo
autónomo, y si el provocado comete el delito éste responde como
autor material y el primero como autor intelectual.
Otro aspecto de interés es el del agente provocador que con sus
manifestaciones y consentimiento determina al tercero a actuar, puede
ser decisivo el consentimiento del provocador al punto de tornar
atípica la actuación del provocado cuando el provocador es el mismo
sujeto pasivo, tratándose de un bien jurídico del que puede
válidamente disponer. Veamos algunas situaciones:
Introducción
181
Una joven de más de doce años de edad provoca con actos
lascivos a un adulto para que se resuelva a proponerle el trato sexual
que es aceptado, sea que la provocación fuere o no encubierta. Si la
actuación del provocador es determinante nos pronunciamos por
considerar atípica la conducta del provocado ya que falta el empleo
del medio fraudulento -seducción o engaño- para llegar al acceso
carnal. El medio mencionado es constitutivo del tipo penal estupro en
la legislación penal ecuatoriana (art. 509 Código Penal) y no habiendo
consentimiento viciado -en el ejemplo propuesto- es válido si lo presta.
Cuando se trata de bienes indisponibles como la vida carece de
relevancia jurídica la situación del agente provocador o inductor y si el
provocado lo mata responderá penalmente.
En determinados delitos como el cohecho, cuando la provocación
proviene del intraneus (el funcionario público) debe considerarse que
de lege lata el provocador y el provocado son sujetos activos del
cohecho, siendo el sujeto pasivo el Estado y el bien jurídico protegido
la fidelidad del funcionario público. La justificación del funcionario
público de preconstituir una prueba del delito del extraneus no es
solución pacífica, debe entenderse racionalmente que el provocado
necesita de un determinado servicio de dependiente estatal y la
actitud de éste -de prestarse a la coima o forma asimilada de ella-, lo
resuelve a la proposición de la corrupción. Bien puede argumentarse
que el funcionario público se aprovechó de la necesidad del provocado
para inducirlo al delito debiendo responder por igual los dos.
Adviértase la posibilidad de que en un momento cierto, la inducción
del funcionario público cuando comporta una verdadera exigencia, lo
hará responsable del delito de concusión y el extraneus habrá obrado
inculpablemente en razón de la no exigibilidad de una conducta
diferente. Se sancionará aquí al provocador y no al provocado.
Puede plantearse también la situación de que el provocador actúe
en forma tal que resulte imposible que el provocado consume el delito
inducido porque el medio empleado resulte ineficaz para la vulneración
del bien jurídico, aquí la solución depende de si el provocador le
proporcionó o no el medio, por ejemplo, si Juan induce a Pedro para
que mate a José y le entrega un arma descargada, habrá tentativa de
delito imposible que resultará impune para ambos (Etcheverry. Ob. cit.
Tomo II, pág. 73).
Pero si Juan lo induce a Pedro a que mate y éste se convence de
hacerlo, pero al proceder a la ejecución emplea un medio inidóneo
como la misma arma descargada, el provocado resultará impune por
tratarse de tentativa de un delito irrealizable por defecto del medio
empleado y el provocador responderá por el delito de instigación como
182
Alfonso Zambrano Pasquel
tipo penal con autonomía, siempre que se cumplan los demás
requisitos que el estatuto penal exige como condicionante para punir la
instigación. En el Ecuador se requiere que la instigación se haga
públicamente (art. 386 del Código Penal).
El prof. Jiménez de Asúa advierte una diferencia entre el
instigador (aquel que mueve el ánimo de otro hasta hacer que se
convierta es autor de un delito) y el agente provocador, pues la
intención de éste es la de que se cometa un delito sino la de que el
agente sea descubierto, (La Ley y el Delito, pág. 508), apareciendo
como criterio diferenciador: la finalidad de determinar la comisión del
acto ilícito, o de ponerlo al provocado en circunstancias de
aprehensión o de requerimiento judicial.
COMPLICES
Son los que participan en la comisión de una conducta típica ajena
con respecto a la que un tercero es el autor material. El cómplice
coopera a la ejecución con actos anteriores o concomitantes (Cury.
Ob. cit., pág. 277), sin realizar la conducta típica (A. Reyes. La
Tipicidad, pág. 221), de manera que su intervención es coadyuvante
de la conducta principal que corresponde al autor, esto nos permite
decir que la participación del cómplice es accesoria ya que lo que hace
es contribuir a que otro ejecute o cometa un acto ilícito.
Aparece como uno de los requisitos la accesoriedad de la
participación del cómplice, entendida en el sentido de no poder
subsistir la complicidad sin la presencia de la autoría esto es que no
pueden haber cómplices si no existen autores. Puede darse el evento
de que una persona sea autor de un delito y no requiera de cómplices,
pero es inaceptable reputar complicidad sin la autoría que es principal.
El cómplice colabora con un autor material (A. Reyes. Ob. cit., pág.
223) pues el autor intelectual se vale de un ejecutor material para
obtener el resultado, no pudiendo confluir la conducta de un cómplice
con un autor intelectual a menos que se sume a ellos el autor
material.
Otro requisito es el de contribuir o cooperar en la comisión de una
conducta típica ajena, la participación en una conducta típica propia lo
podría convertir en coautor. Reconociendo la complejidad de
diferenciar al cómplice primario del coautor "pues objetivamente los
aportes de ambos aparecerán como integrantes de la consumación",
el prof. Soler (Ob. cit. Tomo II, pág. 272) la considera sin importancia
alguna por la asimilación punitiva en la responsabilidad penal de
Introducción
183
ambos partícipes, más a nosotros nos parece que la diferenciación
técnica entre el cómplice primario y el coautor reside en la finalidad
del coautor que es la de ejecutar y el cómplice la de ayudar a que otro
ejecute.
En los delitos de sujeto activo calificado, el coautor deberá tener la
misma calidad cualificante, el cómplice aunque fuere primario no la
requerirá, igual ocurre en los delitos de propia mano, como por
ejemplo, en el parricidio que requiere la condición de hijo en el
victimario, no pudiendo cometer parricidio sino el hijo. La participación
de un tercero no podrá ser la de coautor pero podría ser la de
cómplice primario, como cuando ayuda poniendo en situación de
indefensión a la víctima.
Debe haber así mismo identidad en el tipo delictivo en el que
participan el autor material y el cómplice, esto es, debe tratarse del
mismo delito como ocurre en el homicidio, en el robo, en la estafa, etc.
Puede así mismo darse la convergencia de autores y cómplices
en la tentativa de un mismo tipo delictivo como cuando por ejemplo, se
presta colaboración eficiente para que otro ejecute el delito de
violación y se coloca con el auxilio del cómplice a la víctima en
circunstancias de ser accedida sexualmente. Si se produce la
interrupción del proceso ejecutivo por causas ajenas a la intención de
los copartícipes responderán como autores y como cómplices en su
correspondiente orden.
La accesoriedad de la participación del cómplice guarda enorme
importancia en la esfera de la tipicidad porque como lo accesorio sigue
la suerte de lo principal, si se destaca que la conducta del autor es
atípica deberá ser atípica igualmente la del cómplice, planteándose la
misma solución cuando media una causal de justificación con respecto
al autor pues la licitud de la conducta de éste que opera como aspecto
negativo de la antijuridicidad, determinará la licitud de la colaboración
del cómplice.
Diferente tratamiento opera en el juicio de culpabilidad, el cómplice
puede serlo de un autor inimputable y responde penalmente el
primero; puede que el cómplice resulte ser inimputable y el autor
imputable, éste será merecedor de una pena y el cómplice atendida su
peligrosidad podrá ser sujeto de una medida de seguridad. Podría
eventualmente darse la situación de cooperar el cómplice en la
ejecución de un delito ajeno (atribuible al autor) y actuar amparado en
una causal de inculpabilidad (como en los casos de obediencia
jerárquica debida), en el que la colaboración del cómplice será
inculpable en tanto que la intervención del autor es culpable y
merecedora de sanción.
184
Alfonso Zambrano Pasquel
Formas de complicidad
Atendiendo a la eficacia de la colaboración que presta el cómplice
para que el autor material cometa el delito, suele encontrarse una
división de la complicidad en primaria y secundaria.
Será cómplice primario aquel sujeto que presta una cooperación al
autor sin la que el delito no habría podido cometerse, por ello
podríamos llamarlo cómplice necesario o indispensable (Cf. Reyes.
La Tipicidad, pág. 224. Soler. Tomo II, pág. 271) pues su participación
fue decisiva para la perpetración del acto ilícito. La intervención del
cómplice primario que toma parte en un delito ajeno podrá ser
precedente con la conducta del autor cuando la ayuda ha sido
proporcionada previamente, o podrá ser concomitante esto es
durante la fase de ejecución del delito.
A este grupo de cómplices el Código Penal ecuatoriano los asimila
a los autores -sin serlo realmente- cuando en el art. 42 dice "Se
reputan autores... los que han impedido o procurado impedir que se
evite su ejecución... los que han coadyuvado a la ejecución, de un
modo principal, practicando deliberada e intencionalmente algún acto
sin el que no habría podido perpetrarse la infracción;...". El legislador
ecuatoriano los asimila a los autores por la eficacia de la colaboración
que se brinda al autor, lo que trae como consecuencia un tratamiento
punitivo de la misma intensidad. El examen de la eficacia de la
colaboración es basado en la posibilidad que el autor en concreto
tenía, resultando así que si ese aporte es imprescindible para los
autores, la complicidad será primaria (Cf. Soler. Tomo II, pág. 272).
Puede o no haber concierto en la ejecución de un hecho como
cuando el tercero -cómplice- concertado con el autor le proporciona
los medios para llevar a efecto su empresa criminal, la colaboración es
en la comisión de un hecho que se sabe ajeno, para ayudar al autor
con respecto al que el hecho es propio.
Puede acontecer que sin concierto previo el tercero -cómplice-,
participe por ejemplo, para evitar que el guardián de un almacén que
está siendo robado dé la voz de alerta que podría impedir la
consumación, caso en el que el tercero responderá como cómplice
primario debiendo ser reprimido con la misma intensidad que el autor
o el coautor.
Cómplices secundarios son los que indirecta y secundariamente
cooperan a la ejecución del acto punible por medio de actos anteriores
Introducción
185
o simultáneos (sic), según lo que dispone el art. 43 del Código Penal
vigente.
La cooperación de esta clase de cómplices es no indispensable
para cometer el delito y aún cuando no se hubiera puesto de
manifiesto el delito igualmente se hubiera perpetrado, se trata de una
colaboración sin la cual el autor habría podido consumar el hecho
punible (A. Reyes. La Tipicidad, pág. 226). La cooperación tiene que
ser con actos precedentes o concomitantes, la intervención
subsiguiente o posterior al delito será realmente la figura autónoma del
encubrimiento, aquí ya no hay realmente cooperación porque no se
puede hacer aportaciones a la realización de un hecho ya concluido,
según afirma el prof. Cury (Orientaciones, pág. 277).
La calidad de la colaboración tiene que ser apreciada en el hecho
en concreto y no hacer formulaciones abstractas para calificar la
complicidad como primaria o secundaria, éste es uno de los aspectos
más serios por las repercusiones en la esfera de la punibilidad. En un
caso el prestar el vehículo para que otro cometa un robo puede ser
complicidad primaria si no tenía otro medio de transportación el autor,
o podrá ser secundaria si aunque no le hubiere prestado el vehículo
tenía otros a la mano el mismo autor.
En otro ejemplo como indicarle al autor el lugar en el que se
encuentra un lote de joyas debidamente ocultas en el interior de una
vivienda de difícil acceso, podría ser indispensable para la ejecución
de la sustracción de dichas joyas, pero si el cómplice -dependiente del
dueño- deja exprofesamente abierta las seguridades de acceso a la
vivienda en un lugar que se encuentra desprovisto de mecanismos de
otro tipo que hagan difícil el acceso, esta participación es secundaria
ya que el autor podría emplear ganzúas, horadar, escalar, etc. y de
todas maneras hacer efectiva la sustracción.
Nos hace meditar la intervención, cometido el delito pero previo
concierto con el autor, como cuando se le ofrece borrar las huellas que
pudiere dejar en el sitio o se le ofrece la posibilidad de ocultarlo una
vez que hubiere sido cometido el ilícito penal. Cualquiera de estas
formas de intervención de lege lata las consideramos como
encubrimiento cuando no medió el previo concierto, ¿pero cuándo éste
se puso de manifiesto?.
Podría ocurrir que el autor se decida realmente a la ejecución por la
ayuda que sabe anticipadamente que se le va a prestar y que en
alguna medida le plantea la posibilidad de no ser descubierto,
moviéndolo anímicamente a actuar. Debe estimárselo como cómplice
primario si la oferta de ayuda posterior fue determinante para
delinquir, si no fue decisiva porque de todas maneras lo hubiera
186
Alfonso Zambrano Pasquel
ejecutado la complicidad será secundaria. A esta solución llegamos
retrotrayendo el ofrecimiento de ayuda al momento en que se hizo la
oferta, que es un momento anterior o precedente al de la comisión,
aún cuando la ayuda se preste objetivamente con posterioridad a la
realización del delito.
En el Código Penal ecuatoriano encontramos formas de
complicidad que se reputan como autoría, así acontece en el delito de
evasión en que interviene una persona no encargada de la custodia o
vigilancia del evadido y se la procura o facilita (art. 310), o en la
circulación de billetes de Banco no autorizada en que se pena a los
que los hacen circular como falsificadores, o en la asimilación a los
autores de aquellas personas que hacen uso dolosamente de
pasaportes imitados o falsificados.
En el art. 371 del Código Penal ecuatoriano que se encuentra en el
capítulo de las Asociaciones Ilícitas se penan como autores no sólo a
los que toman parte en la asociación sino también a los que
dolosamente les suministran armas, municiones, instrumentos para
cometer el delito, escondite o lugar de reunión. Técnicamente los
partícipes con actos de ayuda o auxilio anterior o concomitante
deberán ser reputados como cómplices -primarios o secundarios- y
los que les proporcionen refugio como encubridores, más el
legislador por razones de evidente política criminal y del bien jurídico
protegido "la seguridad pública" los convierte en autores de actos que
comportan complicidad o encubrimiento, sancionándolos con mayor
severidad que la que les correspondería en dichas calidades.
Cabe decir que la complicidad es procedente en la comisión de
delitos dolosos pues el partícipe presta auxilio para que otro cometa
un delito con conocimiento -aunque potencial- del resultado que se
pretende, en el que coopera. En los delitos culposos el resultado es
consecuencia de la falta de previsión de lo que es normalmente
previsible, o de la confianza del autor de poder dominar el curso
causal de los acontecimientos previstos, admitiendo la responsabilidad
del partícipe cuando interviene aunque fuere con dolo eventual, lo que
lleva a Soler a decir que no es necesaria la demostración de la
intención directa, basta la intencionalidad eventual (Ob. cit. Tomo II,
pág. 273).
Plantéase como premisa aquella de que, requiriéndose en la
participación una convergencia intencional ésta sólo puede aceptarse
en los delitos dolosos, siendo esta posición doctrinaria la dominante.
El prof. Soler deja abierta la posibilidad de que la coincidencia
intencional puede producirse dentro del ámbito de la figura culposa
(Ob. cit. Tomo II, pág. 267), citando el ejemplo de dos personas que
Introducción
187
se ponen de acuerdo en el hecho anti-reglamentario de conducir a
velocidad, excesiva prestando cada uno su colaboración. Nos parece
una postura inaceptable porque no pueden guiar un automóvil al
mismo tiempo dos o más sujetos. Si cada uno guiare un vehículo
distinto y chocan entre sí o contra otro u otros, serán coautores en un
comportamiento culposo.
La convergencia de la participación debe ser siempre dolosa, no
aceptando la participación culposa en delito culposo, como no
aceptamos la participación culposa en un acto doloso, ni la dolosa en
un hecho culposo. Debe apreciarse la participación como contenido de
la complicidad o sinónimo de ésta. La intervención dolosa de un
tercero en el acto culposo de una persona podría convertirlo en autor
mediato o en inductor del que obra culposamente, pero jamás en
cómplice. Esto podría evidenciarse cuando Juan con la finalidad de
que Pedro ocasione un delito culposo, lo persuade de que conduzca
un vehículo encontrándose embriagado Pedro, si el resultado se
produce Juan responde penalmente como instigador pues a lo menos
habría obrado con dolo eventual.
En idéntica situación se encontraría el inductor si con la esperanza
de que el conductor ebrio choque y fallezca, lo convence de que
maneje, y obtiene el resultado previsto y querido como posible, caso
en el que responderá por homicidio.
ENCUBRIDORES
Habiendo definición legal en el Código Penal ecuatoriano en el art.
44, la transcribimos para mayor información y comentario: "Son
encubridores los que, conociendo la conducta delictuosa de los
malhechores, les suministran, habitualmente, alojamiento, escondite o
lugar de reunión; o les proporcionan los medios para que se
aprovechen de los efectos del delito cometido; o los favorecen,
ocultando los instrumentos o pruebas materiales de la infracción, o
inutilizando las señales o huellas del delito para evitar su represión y
los que, estando obligados por razón de su profesión, empleo, arte u
oficio, a practicar el examen de las señales o huellas del delito, o el
esclarecimiento del acto punible, oculten o alteren la verdad, con
propósito de favorecer al delincuente".
Nuestro antiguo código, trae una enumeración tediosa y exhaustiva
de las formas como se puede favorecer al sujeto activo de delito, y
reputar ese acto posterior al de la comisión del delito, como de
188
Alfonso Zambrano Pasquel
encubrimiento. Habíamos ya apuntado que el auxilio posterior en el
encubrimiento no debe obedecer a un acuerdo previo, pues en esas
circunstancias bien podríamos ubicar la conducta en una de las
formas de complicidad o de autoría.
Resultará ser el encubrimiento una intervención residual que se
predicará de un sujeto que con el conocimiento previo de la
perpetración de un delito, o de los actos que se ejecutan para llevarlo
a cabo, sin participar como autor o cómplice, actúa posteriormente a
su comisión o frustración adecuando su conducta en alguna de las
hipótesis que previó el legislador. Niégase hoy en día que el
encubridor sea un partícipe (Cf. Cury. Orientaciones... pág. 279), pues
su intervención se presenta en la mayoría de los casos cuando el
delito se ha cometido, o excepcionalmente se pena el encubrimiento
por la sola circunstancia de proporcionar en forma reiterada escondite
o sitio de reunión a los sujetos activos de delito.
La tendencia preponderante es de tratar el encubrimiento como un
tipo penal con verdadera estructura y autonomía jurídica, advertimos
que muchas hipótesis -aún las mencionadas por el legislador
ecuatoriano- son delitos autónomos. La ocultación de los instrumentos
o pruebas del delito, puede constituir delito contra la actividad judicial
cuando se mueve a engaño al juez en el decurso de un proceso. La
ocultación o alteración de la verdad, de los que están obligados por su
arte u oficio a colaborar con la administración de justicia, podría
adecuarse típicamente en la falsedad que se comete en un
instrumento o documento público porque la actuación se materializa
con un documento que se incorpora en un proceso penal del que va a
formar parte y en el que se va a apreciar la falsedad de la información
que se proporciona.
Como realmente el encubridor no es partícipe, calificación
reservada a los que intervienen en la comisión del delito ejecutándolo
(autores) o cooperando a su ejecución (cómplices); debe excluirse de
la participación toda intervención que no consista en producir un delito
o contribuir a ello (Soler. Ob. cit. Tomo II, pág. 239).
Nos parece más apropiado ubicar al encubrimiento como delito
autónomo, entre los tipos penales que vulneran el bien jurídico de la
administración pública, dentro de ella aparece como afectada la
administración de justicia. Nada puede agregar al delito ya cometido la
conducta posterior del que auxilia al delincuente -para tomar las
palabras del legislador-, como dice el prof. Soler (Ob. cit. Tomo V, pág.
248) "con esta acción ulterior sólo puede alcanzarse a tornar imposible
la acción de la justicia; contra ésta actúa en forma clara y autónoma, el
encubridor".
Introducción
189
Se mantiene en el Ecuador vigente el sistema antiguo, de
considerar como forma de participación el encubrimiento y la pena
está en proporción a la que se le impone el autor del delito, en una
cuarta parte sin que exceda en ningún caso de dos años (art. 48). La
excepción está en los delitos contra la propiedad en los que se asimila
a las estafas y otras defraudaciones, la conducta de los que hubieren
ocultado en todo o en parte las cosas robadas, hurtadas u obtenidas
mediante un delito para aprovecharse de ellas, de manera que esta
conducta constituye tipo penal autónomo de lege lata, excluyendo la
posibilidad de considerarla como encubrimiento de hurto o robo u otra
forma de delito patrimonial. Vale decir, que la ocultación en todo o en
parte de las cosas hurtadas o robadas más el elemento subjetivo -la
particular finalidad del agente de sacarle provecho a la ocultaciónconstituye defraudación según lo dispone el art. 569 del Código Penal,
esta figura no es una novedad pues en el derecho romano se la
conocía como la receptio latronum, o sea la recepción de lo robado.
En el tipo penal del art. 371 citado al estudiar la complicidad,
destacamos que la prestación de refugio -auxilio posterior- a los
autores asimila la conducta de los encubridores a la de los
mencionados, pero sólo para efectos de la punibilidad, sin que por ello
el encubrimiento tenga en ese caso autonomía jurídica.
Son presupuestos del encubrimiento, la existencia de un hecho
precedente y cierto que es la comisión de un delito, con la excepción
de lo que dispone el art. 44 en su parte inicial cuando afirma que son
encubridores los que conociendo la conducta delictuosa, proporcionan
habitualmente alojamiento, escondite o lugar de reunión. De lege
ferenda debe penarse esta conducta como delito autónomo pero
objetivamente aparece como inaplicable, pues el encubrimiento
genera una pena de una cuarta parte de la aplicable a los autores del
delito, y ¿cómo se pena en el Ecuador la conducta delictuosa,
expresión vaga y genérica?
No interesa si el encubridor pudiere o no ser penado como autor en
un tipo de sujeto activo calificado (ejemplo, defraudación al Estado),
como dice Soler "un sujeto puede ser encubridor de un delito del cual
no puede ser autor" (Ob. cit. Tomo V, pág. 250), o que se trate del
encubrimiento en delito de propia mano como el parricidio.
Reafirmamos lo dicho, la promesa anterior de prestar auxilio con
posterioridad a la comisión del delito es forma de complicidad o de
autoría, debiendo determinarse también el momento consumativo, ya
que en determinados tipos de delitos como el permanente (ejemplo el
plagio), el que interviene mientras dure la permanencia deberá ser
190
Alfonso Zambrano Pasquel
considerado como partícipe en la calidad de cómplice (Cf. Soler. Ob.
cit., pág. 251).
El encubrimiento puede predicarse de un delito consumado o que
se encuentre en fase de tentativa (dispositivo ampliador del tipo o
forma ampliada de adecuación) y con respecto a cualquier forma de
participación, esto es de un autor, de un instigador, de un cómplice,
etc.
Requiérese en nuestro estatuto penal que el encubrimiento se
sancione en el mismo proceso en el que se penan a los autores y a los
cómplices, de manera que por falta de autonomía típica resulta
impune la conducta del encubridor cuando se dicta sentencia
absolutoria, cuando de lege ferenda y como delito contra la
administración de justicia debiera ser sancionado independiente de la
eventual absolución de los partícipes.
Se demanda como condición negativa del encubrimiento, la
ausencia de promesa anterior al delito de prestar auxilio una vez
cometido, (Cf. Etcheverry. Ob. cit. Tomo II, pág. 75) por las razones ya
expuestas.
Como se ha destacado el conocimiento previo de la participación
en un delito, basta con que actúe el encubridor con dolo eventual,
descartando la admisión de un encubrimiento culposo pues el
favorecimiento, ocultación, destrucción de vestigios del delito, etc., se
efectúa a sabiendas.
El favorecimiento puede ser real, cuando se ocultan o destruyen
los efectos o instrumentos del delito para evitar el descubrimiento
("represión" dice nuestro código), pudiendo estar referido al objeto
material del delito -cuerpo de la víctima-, a las huellas o vestigios, en
ropas, muebles, etc., o a los instrumentos del delito, apreciados como
las armas con que se lo hubiere cometido (Cf. Etcheverry. Ob. cit.
Tomo II, pág. 76).
El favorecimiento puede ser personal, al que se lo subclasifica en
ocasional y en habitual.
Es ocasional, el contemplado en el art. 44 cuando se destaca
como encubrimiento, proporcionar los medios para que se aprovechen
de los efectos del delito cometido, y habitual cuando hay la repetición
de actos de favorecimiento, suministrando alojamiento, escondite o
lugar de reunión.
LA EXCUSA ABSOLUTORIA POR RAZONES
DE PARENTESCO O CONYUGALES
Introducción
191
En el Ecuador se consagra como excusa absolutoria el
encubrimiento al sindicado cuando media la relación de ser el
encubridor su cónyuge, ascendiente, descendiente, hermano, o
pariente afín hasta el segundo grado, (art. 45 del Código Penal). La
relación parental o conyugal, ha sido aceptada doctrinariamente sin
objeciones como causas que eximen de pena reconociendo el valor
afectivo de los vínculos naturales (Soler, Tomo V, pág. 256),
considerándose la influencia del nexo familiar o conyugal con el
sindicado que torna conflictiva la intervención del pariente que oculta o
favorece de otra manera al partícipe. Se pretende así mantener la
solidaridad familiar aún a costa de un precio alto como es el entrabar
la administración de justicia.
Bajo otro aspecto la relación parental y conyugal la reputamos
como circunstancia de no exigibilidad de una conducta diferente, que
hace irreprochable la conducta del encubridor, porque estaría
actuando bajo la coacción psíquica de una fuerza irresistible
(apreciada en sentido amplio) que suprime la capacidad de
autodeterminación (Cf. Cury. Ob. cit., pág. 227), pues está sometido a
un impacto emotivo -favorecer al pariente o cónyuge- que supera las
exigencias normales del estatuto penal.
El Código Penal ecuatoriano no limita la finalidad del
encubrimiento, sino que lo aprecia en toda su extensión. De manera
que no enerva el afán de lucro personal del encubridor o del pariente o
cónyuge que comete el delito o participa en él, la eximente de
penalidad. Aún cuando está a la vista que no movió al encubridor
poner a salvo al pariente o al cónyuge. (Etcheverry. Tomo II, pág. 78).
Debe limitarse la excusa absolutoria en el Ecuador en forma
expresa para evitar equívocos e impunidades injustas, como cuando
se ayuda a asegurar el producto o el provecho del delito, o cuando el
encubrimiento del pariente o del cónyuge obedece al pago de un
precio o de una promesa remuneratoria, casos en los que debe
sancionarse penalmente la conducta del encubridor, cualesquiera que
fuere la relación familiar o conyugal, por la particular finalidad que
motivó el favorecimiento.
Algunos aspectos sobre la coparticipación
Hemos hecho ya referencia a la intervención de algunos sujetos en
la comisión de un delito, apreciación que se torna un tanto difícil en los
casos de la llamada delincuencia organizada, en que hay planificación
de hechos delictivos y la perpetración del trabajo en forma
192
Alfonso Zambrano Pasquel
preordenada, para diferenciar esta coautoría material indirecta con
la complicidad.
En tratándose de la complicidad primaria nuestro estatuto penal
la asimila a la autoría para efectos de punición, parece una solución
práctica no hacer diferencia alguna, más bajo la óptica de la
coparticipación merece insistirse en que los autores o coautores
ejecutan su delito sin entrar a considerar la medida en que han
coparticipado, en tanto que los cómplices cooperan en la ejecución del
delito que cometen los autores, de suerte que el cómplice ayuda a
cometer un delito ajeno. Se dan criterios doctrinarios para
diferenciarlos, como estimar si los coautores intervienen de manera
principal, poseyendo el dominio funcional del hecho, o en la fase de
consumación del mismo (A. Reyes. La Tipicidad, pág. 230).
Hay que apreciar si el partícipe está o no ayudando a que otro
cometa el delito, de manera que por su cooperación deba ser tenido
como cómplice con respecto al autor. En los casos de delincuencia
organizada -una de las formas modernas de criminalidad-, hay una
división de trabajo que responde a una misma empresa criminal, la
que es perpetrada en forma mancomunada y con trabajo dividido para
asegurar justamente el éxito en la meta propuesta, "como cada uno de
los coautores posee capacidad jurídica de autor, cualquiera de ellos
podría ejecutar, por sí solo, la conducta típica", señala el prof. Reyes
Echandía (Ob. cit., pág. 231).
Debe resolverse la participación en equipo cuando los ejecutores
se han dividido el trabajo como de plena coautoría, pues cada uno de
los intervinientes tienen vocación de autor y capacidad para responder
como tal y el evento delictivo responde a una finalidad en común, lo
que los torna responsables al mismo título; cada uno de ellos es parte
de la unidad, como parte del conjunto son coautores y no coautores
unos y cómplices otros.
Estos mismos argumentos serán valederos para apreciar la
complicidad secundaria y la coautoría que es más severamente
reprimida.
El autor intelectual y el autor material con respecto al delito.
Puede darse una identificación completa entre lo que se acuerda por
el autor intelectual y lo que ejecuta el autor material, siendo éste el
caso que no ofrece dificultad alguna para afirmar la igualdad de los
partícipes.
Si el delito acordado se efectúa en forma incompleta, aparece la
forma ampliada de la adecuación que aprehende la conducta, bajo el
esquema de la tentativa del delito pretendido, pero aquí surgen otras
hipótesis: la inconsumación por voluntad propia del autor material
Introducción
193
teniendo el dominio del acto, hace que el autor material responda por
tentativa desistida y el autor intelectual por tentativa acabada, porque
la falta de producción del resultado que quería obedece a causa ajena
a la intención del autor intelectual.
Pero si el resultado no se produce por causas ajenas a la voluntad
del autor material ambos responden por tentativa acabada, a la que
hemos estudiado como delito fallido o frustrado, como cuando se
quiere matar y únicamente se consigue herir.
La responsabilidad por el exceso. Habiendo acuerdo entre autor
intelectual y el autor material para que éste cometa un delito, como por
ejemplo el de lesiones, si en el momento de ejecución el mandatario
se excede en el mandato criminal y hace más de lo acordado,
matando; si la decisión de matar es exclusiva del autor material éste
responde por homicidio doloso (simple o calificado) y el autor
intelectual por homicidio preterintencional cuando el resultado es
previsible, háyase o no previsto. Responden ambos por homicidio
preter o ultraintencional, cuando queriendo herir el autor material mata,
siempre que el resultado muerte sea una consecuencia de las heridas
pretendidas o queridas.
Si el autor intelectual desiste voluntariamente del encargo que hizo
pero no se hace conocer con oportunidad al ejecutor, responden los
dos por el delito que se cometa, más si se dio aviso oportuno al autor
material y éste de todas maneras prosigue con su empeño delictivo,
será responsable el ejecutor por el delito cometido, quedando como
remanente la responsabilidad del autor intelectual por el solo acto de la
instigación.
La responsabilidad por el delito acordado y no cometido. Si el
delito no tiene realización por propia iniciativa del ejecutor (autor
material), se ubicará la conducta de éste en tentativa desistida y
responde por los hechos ejecutados si por sí solos son punibles.
Habrá en este caso tentativa acabada (delito fallido) con respecto al
autor intelectual porque la no consecución del delito querido obedece a
causas ajenas a su voluntad, como es el desistimiento del encargado
de cometerla materialmente. Puede plantearse esta situación: Juan
contrata a Pedro para que mate a José y le paga para que lo haga,
Pedro -autor material- en forma libre y voluntaria y recibido el dinero
del instigador así como el arma para matar, se arrepiente y no practica
acto idóneo alguno capaz de poner en peligro la integridad de José.
Nos inclinamos porque no hay lugar a responsabilidad penal en la
actividad de Pedro porque su participación no pasó de la fase interna
del iter críminis, en tanto que el instigador sí responderá penalmente
porque los actos que practicó eran idóneos e inequívocos para
194
Alfonso Zambrano Pasquel
conseguir el resultado propuesto pues contrató a un tercero para que
mate a José, le pagó y lo aprovisionó de una arma para que lo haga,
más el resultado no se logró por causas ajenas a su intención. Hay en
esta situación tentativa acabada del delito de homicidio en la conducta
desplegada por Juan.
Si es por la decisión del autor intelectual que el delito no continúa
en la fase de ejecución, éste y el autor material que acepta la decisión
de un inductor o contratante, son autores de tentativa desistida.
Si intervienen causas ajenas a la intención del autor intelectual y
del material que impiden el resultado acordado, la tentativa resultará
acabada para el primero y para el segundo -para el ejecutor- podrá ser
acabada e inacabada según el caso, esto es, si agotada la fase de
ejecución no consigue el resultado querido, o si es interrumpido en el
proceso ejecutivo.
Delito diverso al acordado
Si no hay identidad entre el delito acordado y el cometido, como
cuando se resuelve matar a una persona y por error de ejecución se
mata a otra, sea que se la confunda con la víctima pretendida o que
por desvío en la ejecución, el resultado -muerte- se produce en un
tercero, como el acuerdo fue de matar es indiferente en quien se
cometa el delito porque el error carece de relevancia.
Comisión a más del delito previsto de uno diferente. Si se
comete el delito acordado la responsabilidad penal la comparten el
autor intelectual y el material. Si a más del acordado se comete un
delito diferente habrá que considerar la relación entre los dos delitos si
el segundo es consecuencia del primero -es conexo-, la
responsabilidad penal es igual en los autores -instigador y ejecutorpues el intelectual responde por dolo eventual, siendo un resultado
normalmente previsible. Si no hay relación de conexidad en los dos
delitos, como cuando Juan es autor material de robo y una vez que
roba que es lo que quería el inductor, por las circunstancias de
facilidad que se le presentan decide violar a una empleada doméstica
que se encuentra en el lugar de la sustracción, por este segundo delito
únicamente él responderá, a más de la responsabilidad penal por el
delito acordado cometido que la comparte con el inductor.
LA COMUNICACION DE LAS CIRCUNSTANCIAS
EN LOS COPARTICIPES
Introducción
195
Las condiciones o cualidades que se requieren en un agente para
adecuar su conducta en la hipótesis prevista como delictiva por el
legislador, son de orden personal, como aquellas que se refieren a la
calidad de funcionario o empleado público en la comisión del delito de
peculado. Esa calidad especial en el sujeto nos lleva a concluir que
sólo quienes tengan esa condición pueden ser catalogados como
autores y si se produce la apropiación de fondos o caudales públicos
interviniendo personas particulares, jamás cometen el delito de
peculado si no interviene una persona que reúna los requisitos que el
tipo penal exige en cuanto a un sujeto calificado -empleado o
funcionario público-.
Las circunstancias personales son incomunicables (Cf. Soler. Ob.
cit. Tomo II, pág. 259) cuando se refieren a la calificación del hecho o
que lo constituyen, como ocurre en el delito de peculado ya citado,
esto es no convierten al particular en autor de peculado, no obstante el
particular responderá por complicidad (Soler. Ob. cit., pág. 263). No
hay comunicación de esta circunstancia por ser propia de la
constitución del tipo penal característica que le falta al extraño que
puede cooperar y responder en la medida de su cooperación.
En la situación del delito de homicidio calificado por la relación de
parentesco, esta circunstancia es incomunicable al particular -al no
pariente- que responderá en la medida de su participación. Esto es
como autor de homicidio simple si es el ejecutor material; y el
instigador como autor intelectual del delito de parricidio u homicidio
agravado por la relación entre el inductor y la víctima, porque la
relación opera realmente en el agravamiento de la pena con respecto
a quien tiene esa calidad.
Podría darse la situación de participar el extraño con actos de
complicidad primaria o de coautoría con el pariente, como cuando
ayuda a poner en situación de indefensión a la víctima a la que
finalmente se mata, en este ejemplo responde el extraño como
coautor de homicidio calificado (asesinato en nuestro Código Penal) y
el pariente por homicidio calificado más la circunstancia personal de
agravamiento por la relación de parentesco, lo que podría permitir la
imposición de una pena más severa para el pariente coautor.
Son circunstancias materiales o fácticas aquellas que hacen
referencia al tiempo, modo o lugar en que se comete un delito, las
mismas que se comunican entre los partícipes, sea entre coautores o
entre autores y cómplices, siempre que fueren conocidas, como podría
ser la situación del cómplice en el delito de robo agravado por lesiones
a la víctima. El cómplice responde por el robo agravado en la medida
196
Alfonso Zambrano Pasquel
de su participación -complicidad primaria o secundaria- porque las
lesiones son fácilmente previsibles.
Igual solución damos en la hipótesis del que coopera para que otro
fracture las seguridades de acceso y se apropie de efectos muebles
ajenos, la complicidad será de robo agravado por las circunstancias
que le son comunicables.
Si Juan con el conocimiento que José duerme presta auxilio a
Pedro para que lo mate, la situación de indefensión de la víctima es
una circunstancia modal de agravamiento que se comunica al
partícipe que no es autor (Cf. A. Reyes. La Tipicidad, pág. 235).
Las circunstancias personales de disminución de la responsabilidad
penal o de exclusión de la misma son incomunicables y operan con
respecto en quienes concurren, de manera que si un sujeto obra en
circunstancia de imputabilidad disminuida -disminución de la
capacidad-, ésta sólo produce efecto en el partícipe en quien concurre
y no en los demás, aunque sean conocidas por éstos (Cf. Soler. Ob.
cit., pág. 261).
Si se trata de una excusa legal absolutoria, como la contemplada
en el art. 588 del Código Penal ecuatoriano en los delitos contra la
propiedad, la relación de parentesco o marital (conyugal) opera como
causa de impenalidad con respecto a la persona en quien concurre,
los particulares o extraños responden penalmente porque la
circunstancia de excusa absolutoria es incomunicable.
En determinados tipos penales como el aborto honoris causa o el
infanticidio para ocultar la deshonra, la circunstancia de la particular
finalidad que motive a la madre que genera una disminución de la
pena, no puede beneficiar al partícipe que no tiene la calidad requerida
en el tipo penal privilegiado.
Otras circunstancias que miran al aspecto cuantitativo de la pena
como la reincidencia, que opera como una verdadera circunstancia
agravante por la peligrosidad del reincidente, sólo a éste perjudica, y
no a los partícipes en los que está ausente esta circunstancia personal
genérica (Soler. Ob. cit., pág. 262) que siendo subjetiva, es
incomunicable.
Las circunstancias que son personales y subjetivas como aquellas
que se refieren a la conducta anterior y posterior a la comisión del
delito, sólo producen efectos en quienes concurren, de manera que en
la comisión de un delito pueden ser unos partícipes sancionados con
una pena y los demás con una pena mayor o menor según que en
unos se den las llamadas circunstancias atenuantes y en otros las
agravantes, siempre que fueren concurrentes únicamente en unos
sujetos y no en todos. Esto explica que frente a un comportamiento
Introducción
197
delictivo resulte la pena diferente para los distintos partícipes en razón
de la particular apreciación que debe hacer el juez de las
circunstancias incomunicables, como ser las que disminuyen,
aumentan o extinguen la responsabilidad penal, que son personales.
COMPLICIDAD EN TENTATIVA
Para que resulte punible el partícipe por complicidad, se requiere
que el acto de cooperación se exteriorice. Cuando el partícipe no
presta la colaboración debida u ofrecida, o que pretenda contribuir a
un hecho delictivo que es histórico -por haberse ya cometido- (Cf.
Soler. Ob. cit., págs. 264 y 265), o que pretenda cooperar en un delito
imposible, la conducta es impune.
Esto nos lleva a afirmar que para que la participación del cómplice
sea punible cuando el delito no se ha consumado, se requiere que
haya complicidad en tentativa, esto es la cooperación o ayuda en la
ejecución de un delito que no se produce por causas ajenas a la
intervención de los partícipes, los que responderán por la tentativa
(acabada o inacabada) de un delito en la calidad de autores y
cómplices.
EL CRITERIO JURISPRUDENCIAL CON RESPECTO
A LOS PARTICULARES EN LOS DELITOS PROPIOS
Cuando se trata de los delitos de sujeto activo calificado como en el
caso del abuso de dineros públicos, dentro del que -a nuestro criterioel peculado es una de las formas modales de la conducta porque se
trata de un delito con pluralidad de hipótesis y un tipo penal abierto -en
el que corresponde al juez determinar las formas posibles de
adecuación típica-, para la existencia de este tipo de delito se requiere
la participación como autor de un funcionario o empleado público. La
conducta de éste puede contar con la cooperación de personas
particulares que en nuestro criterio no pueden ser técnicamente
considerados como autores (o coautores) porque les falta la calidad
especial que se exige en los autores, una calidad que es
incomunicable.
En razón de la teoría de la accesoriedad, el particular es un
partícipe accesorio en un delito ajeno que responde como cooperador,
esto es como cómplice -sea primario o secundario- porque se trata de
un delito propio del funcionario o empleado público.
198
Alfonso Zambrano Pasquel
El criterio jurisprudencial ecuatoriano actual es el de incluir como
partícipe en un delito propio o de sujeto calificado -vale decir en el de
abuso de dineros públicos- al particular, pareciéndonos incorrecto que
se les dé la calidad de autores o de coautores porque pugna a la
técnica penal comunicar tal calidad. Pretender (siguiendo la vieja
escuela de Manzini) que se inicie un proceso penal contra el particular
y otro contra el funcionario público comportaría afrontar el riesgo de
fallos contradictorios. Reputar al funcionario público como autor de
abuso de dineros públicos y al particular como autor de estafa o
cualquier otro delito contra la propiedad, es romper la unidad delictiva
y la identificación de resolución criminosa pues todos convergen en
lesionar los bienes del Estado.
Con la salvedad y crítica expuestas (de darles la calidad de autores
o coautores a los particulares, cuando en verdad deben ser reputados
como cómplices), la Excma. Corte Suprema correctamente juzga en
un solo cuaderno procesal a los funcionarios públicos y a los
particulares. Citamos los fallos que constan en la Gaceta Judicial.
Serie XIII. Nº 13 de septiembre-diciembre de 1982, pág. 3115 y
siguientes, en la Gaceta Judicial. Serie XIV. Nº 1, pág. 95 y siguientes
de enero-abril de 1983, y en la Gaceta Judicial. Serie XIV. Nº 2,
(Suplemento) de mayo-agosto de 1983, en los que en forma
coincidente distintas Salas admiten la participación del particular en un
delito propio como es el abuso de dineros públicos.
Introducción
199
Capítulo VI
LA ANTIJURIDICIDAD
En el esquema de estudio que nos hemos planteado nos
corresponde abordar el estudio de la antijuridicidad, hoy de plena y
uniforme aceptación ora como característica, como elemento, como
contenido -conforme revisaremos- de la estructura del delito.
Sus estudios no son antiguos y antes bien podrían ser
considerados como modernos, aunque antiguamente se apreció la
exención de penalidad en la tradicional legítima defensa y en el estado
de necesidad, no existía una ordenada y sistemática apreciación de lo
que era ni de su ubicación en el estudio del delito, siendo su
estructuración obra del genio de los penalistas alemanes (Cf. Alfonso
Reyes, Derecho Penal, Ob. cit., pág. 225).
Ni siquiera el genio de Carrara aunque atisbó su presencia, la
estudió en la forma que hoy lo hacemos. Esto permite explicar que la
expresión de antijurídico, la antijuridicidad, sean expresiones
ausentes de nuestro obsoleto C.P., que en un solo capítulo refunde el
estudio de las causales de justificación, a partir del art. 18 del C.P.
vigente al lado de las excusas absolu-torias y de las circunstancias
atenuantes y agravantes, por ello igualmente se mantienen
200
Alfonso Zambrano Pasquel
confundidas las causas de inimputabilidad y de inculpabilidad con el
nomen iuris de la responsabilidad a partir del art. 32 ibídem.
Podemos intentar el estudio de la antijuridicidad considerándola
como sinónimo de lo injusto y revertir la expresión de lo jurídico por lo
justo (Cf. Jiménez de Asúa. La Ley y el Delito, pág. 265), sin entrar a
polemizar con el dogmatismo de Binding de conceptuar
diferencialmente al injusto como sinónimo de "no derecho" y a lo
antijurídico como "antiderecho".
Se dice en otros predios legales que lo antijurídico es lo contrario al
derecho o lo contrario al deber, surgiendo el interrogante doctrinario de
unificar todo el sistema jurídico con posibilidades de éxito, si
aceptamos que tanto el orden administrativo como el civil y el penal
tienen como significado común sancionar conductas antijurídicas. ¿Es
que acaso la omisión del pago de lo debido no torna en antijurídica -o
injusta- la conducta del deudor moroso?
Ubicados dentro de la estimación de quienes conciben a lo
antijurídico como característica de lo contrario al ordenamiento jurídico
en general, mencionamos entre otros a Jiménez de Asúa (Ob. cit.,
pág. 267), y al prof. Cury (Ob. cit., pág. 15) para quien "la
antijuridicidad es una y la misma para todos los ámbitos del
ordenamiento jurídico".
Concepto
El punto de partida para formular un juicio de lo que es antijurídico,
requiere que una conducta cumpla con el presupuesto de ser
adecuadamente típica o de ser adecuada al conjunto de elementos
que el legislador formuló como contenido de una hipótesis típica;
intrascendente y huérfano de técnica jurídica será estudiar la
posibilidad de formular un juicio de valoración objetiva o de disvalor de
un comportamiento que no es típico pues sometemos al análisis
valorativo sólo aquellas conductas que cumplen con el armónico
ensamblamiento en un tipo penal.
En torno a esto el criterio doctrinario es uniforme destacando que
para Cury "antijuridicidad es aquel disvalor de que es portador un
hecho típico, cuando contradice las normas de valoración contenidas
en el ordenamiento jurídico". Jiménez de Asúa da un salto en la
conceptuación y completa una definición nominal con negaciones
expresando, "será antijurídico todo hecho definido en la ley y no
protegido por las causas justificantes que se establecen de un modo
expreso" (Ob. cit., pág. 268). Con la rica versación jurídica que lo
caracteriza el prof. Alfonso Reyes (Ob. cit., pág. 226) la define como
Introducción
201
"el juicio desvalorativo que el juez emite sobre una conducta típica en
la medida en que ella lesiona o pone en peligro, sin justificación
jurídicamente atendible, el interés legalmente tutelado".
Concebimos a la antijuridicidad como: el juicio de valoración
objetiva que se formula a una conducta que siendo típica, lesiona
determinados bienes jurídicos que se han considerado
previamente como merecedores de tutela penal.
Hace el prof. Etcheverry un llamado de alerta en cuanto a limitar el
juicio de valoración a la acción objetivamente considerada sin
formulación de juicio de reproche alguno al agente, pues esta
valoración subjetiva la reserva a los predios de culpabilidad (Ob. cit.
Tomo I, pág. 161). Acertado resulta orientar el estudio del delito
escindiendo los campos de la antijuridicidad y de la culpabilidad o
juicio de reproche, personalmente señalamos que la conducta del
enajenado mental que mata sin causa de justificación o del menor de
edad que hace lo mismo son constitutivas de delito y adecuadas en
las hipótesis típica del homicidio sin formular juicio de reproche o
desaprobación subjetiva. En el estudio de la culpabilidad -reservado al
autor y no al acto- por razones de inimputabilidad resultará inculpable
y no merecedor de la imposición de una pena sino de una medida de
seguridad, por la peligrosidad objetiva demostrada con la conducta
antijurídica.
La antijuridicidad como valoración
Cuando se produce una selección de los intereses sociales se
escoge de entre ellos a los que son merecedores de protección penal,
que elevados a la categoría de bienes jurídicos son valorados y
plasmados concretamente en el mandato contenido en la norma
penal, que resulta así de contenido normalmente prohibitivo como el
"no matar", "no robar" que descubrió el genio alemán Carlos Binding y
que por excepción pueden ser de contenido imperativo como por
ejemplo, cuando la norma penal se refiere a la conducta -al deber serde los policías o agentes del orden, a quienes dice "cuidarás del orden
jurídico", "velarás por la seguridad de los ciudadanos", "protegerás sus
vidas y sus propiedades".
La ley penal no contiene prohibiciones sino descripciones típicas,
así dice "el que matare recibirá tal pena", "el estupro es la cópula con
mujer honesta empleando seducción o engaño para obtener el
consentimiento", etc., de suerte que el tipo penal al que no viola el
individuo sino que antes bien adecua su conducta, es descriptivo, y el
202
Alfonso Zambrano Pasquel
juicio que de él se formula es de valoración objetiva con el resultado
de catalogarlo como antijurídico cuando se concluye que no hay el
amparo de causas de justificación (como la legítima defensa y el
estado de necesidad), que operan como aspectos negativos o de
exclusión de la antijuridicidad.
Formulamos como enunciado que a toda conducta típica se la
presume legalmente como antijurídica, esta presunción iuris tantum
admite prueba en contrario, cuyo desplazamiento probatorio le
corresponde a quien la alega o puede extraerse de las circunstancias
que acompañaron al hecho.
El primer camino del penalista es examinar si un determinado
comportamiento se adecua o no en una hipotesis típica considerada
por el legislador como lesiva de un determinado bien jurídico si el
examen nos lleva a concluir que hay adecuación típica debemos
presumir legalmente que tal conducta es antijurídica, contraria al
ordenamiento jurídico o violatoria de la norma penal prohibitiva, salvo
prueba en contrario. De manera que la valoración o concepto que de
disvaliosa nos formamos de una conducta, nace de una presunción
(juicio de formulación lógico-legal) por el hecho de ser típica,
completada negativamente por no estar amparada en una causal de
justificación. Esto lleva acertadamente a Cury a expresar "frente a
una conducta típica el juez no está obligado a una fundamentación
positiva de esta última. Le basta en efecto, con cerciorarse de que en
el caso concreto no concurre una causal de justificación" (Ob. cit., pág.
15).
RELACION DE LA TIPICIDAD
CON LA ANTIJURIDICIDAD
De cuanto hasta ahora se ha expresado en términos breves,
resulta estrecha la relación de la tipicidad con la antijuridicidad, en el
plano de la sucesión lógica ésta sucede a aquella (a la tipicidad) pues
toda conducta típica se presume como antijurídica o injusta, en la
tipicidad hay identificación de un acto con una hipótesis descrita
previamente y en la antijuridicidad una contradicción entre dicho acto y
el ordenamiento jurídico que protege determinados y escogidos bienes
valorados con antelación (Cf. Reyes Echandía, Ob. cit., pág. 228).
La importancia de la relación va desde considerar a la tipicidad
como la ratio essendi -fundamento real- o razón de la esencia de la
antijuridicidad como acontece con Mezger, hasta estimarla únicamente
como un indicio o ratio cognocendi, "porque el tipo cumple una función
Introducción
203
indiciaria" (Cury. Ob. cit., pág. 15). Le da la categoría de indicio remoto
el prof. Novoa Monreal (Causalismo y finalismo en Derecho Penal,
pág. 34), luego de sostener que "si la función del tipo es la selección
de conductas que en principio, habrán de servir a un juicio de
responsabilidad penal, es evidente que la concurrencia de la tipicidad
en una cierta conducta podrá ser tenida como una indicación general
de que allí podría surgir una conducta delictuosa".
La tipicidad constituye un rastro indiciario que nos permite presumir
que una conducta es disvaliosa al ordenamiento jurídico por la
violación de un determinado bien, siendo la importancia de ese indicio
que ampara la formulación de tal juicio, de carácter innegable; como
núcleo o centro en la estructura del delito ubicamos a la tipicidad, a la
que agregamos el juicio de disvalor con respecto al acto y decimos
que es antijurídico, con respecto al autor cuando reprochamos su
conducta decimos (infra) que es culpable. Por eso es que el legislador
no adiciona a cada descripción típica en la parte especial, la
antijuridicidad, pues estos juicios de valoración están inmersos en la
parte general e irradian como presunciones legales con respecto a
todos y cada uno de los tipos penales.
Siguiendo este criterio dice el prof. Novoa Monreal (Ob. cit., pág.
36), "el tipo no debe hacer referencias a la antijuridicidad como a la
culpabilidad -decimos de nuestra parte en forma expresa-, porque lo
que atañe a ellas se resuelve conforme a principios penales
generales", en otras palabras con el proceso de adecuación típica
formamos la presunción legal, que dicho comportamiento es
antijurídico, y luego siendo antijurídico presumimos legalmente que la
conducta del autor es reprochable, salvo prueba contraria.
Si somos consecuentes con la vigencia expresa de la tipicidad, en
un sistema como el ecuatoriano en el que se la ha elevado a la
categoría de garantía constitucional en el art. 19, literal c) del numeral
16 con la redacción siguiente "nadie puede ser reprimido por acto y
omisión que en el momento de cometerse no estuviere tipificado ni
reprimido como infracción penal", que recoge el nullum crimen nullan
pena sine lege en el art. 2 del estatuto penal, obviamente debemos
concluir que la tipicidad es la columna vertebral en la estructura del
delito, verdadero fundamento del juicio de valoración objetiva que es la
antijuridicidad.
El ilustre profesor de la Universidad de Heidelberg, Wilhem Gallas,
formula importantes consideraciones en las relaciones íntimas entre la
tipicidad y la antijuridicidad, cuando expresa "el pronunciamiento de
este juicio -se refiere al de valor- está contenido por primera vez en la
afirmación de la antijuridicidad de la conducta, esto es en el momento
204
Alfonso Zambrano Pasquel
en que se establece una oposición entre el comportamiento objetivo
del sujeto y las exigencias impuestas por el ordenamiento jurídico. La
tipicidad proporciona indicios de ella, desde el momento que la
conducta descrita como delictiva será, por regla general el objeto de la
prohibición", (Ob. cit., págs. 7 y 8), con posterioridad el citado profesor
resaltando la vinculación entre la tipicidad y la antijuridicidad, dice "El
tipo se comporta con relación a la antijuridicidad como el objeto de la
prohibición misma. Pero como no cabe hablar sin más, de una
conducta prohibida, el tipo aunque objeto de la prohibición, constituye
sólo un indicio de la antijuridicidad" (Ob. cit., pág. 33).
Ya en su momento y al formularse el juicio de valoración objetiva
concluiremos que una conducta típica es disvaliosa por ser
antijurídica, esto es contraria a la norma jurídica por violar
injustificadamente un bien jurídico, o concluiremos que siendo
objetivamente típica es lícita por estar amparada en una causa de
justificación; parece ser así valedero aceptar las autorizadas opiniones
de Alejandro Graf Zu Dohna de que una conducta antijurídica es ante
todo una conducta injusta, es decir una conducta que no puede ser
reconocida como medio justo para el fin justo, constituyendo en el
derecho positivo el tipo legal el presupuesto de la reacción negativa,
diciendo textualmente el citado profesor "una conducta humana que
aparezca como fin idóneo para un fin justo no puede en modo alguno
infringir una norma que, de su parte esté objetivamente justificada" (La
Ilicitud, pág. 49).
A decir verdad el concepto de lo antijurídico, de lo injusto o ilícito,
no está expresamente concebido en nuestro estatuto penal ni en
ninguno en particular pero por vía de deducción lógica lo extraemos,
posiblemente estemos así en condiciones de considerar la vigencia de
causas de justificación inclusive supralegales, aún aquellas que no
están expresamente contempladas en el estatuto vigente, siempre que
aceptemos en el análisis formativo de lo que es antijurídico, que la
sociedad de cualquier tiempo y lugar se mueve a base de fines que se
estiman justos para cuyo cumplimiento deben ir buscándose los
medios idóneos.
Surge el efecto restrictivo de la antijuridicidad en principio de la
incriminación de determinadas conductas mediante la formulación
típica, esto es del análisis inicial de ser o no adecuada una
determinada conducta en una hipótesis típica, siendo en consecuencia
los tipos delictivos una verdadera Carta Magna del delincuente en
cuanto establecen una línea fronteriza entre las conductas antisociales
impunes o sea carentes de toda sanción penal, y aquellas que motivan
la reacción estatal, llevando a concluir a Graf Zu Dohna "que el tipo
delictivo y su carácter ilícito -o antijurídico- se complementan
Introducción
205
mutuamente y de tal modo que el último está condicionado por el
primero y viceversa" (Ob. cit., pág. 53).
Debe entenderse bien nuestra posición al afirmar que la
antijuridicidad supone un juicio de valoración objetiva, sin mal
interpretarla como sinónimo de materialidad, pues si sostenemos el
estudio dentro de la estructura del tipo penal del dolo y la culpa como
contenidos subjetivos del tipo así como de otros elementos subjetivos
y normativos, deviénese consecuentemente de lo anterior que en el
juicio de antijuridicidad predicable de una conducta típica, el objeto de
ese juicio se conformará por elementos objetivos (o de contenido
material) y por elementos subjetivos que en unidad conforman la
conducta típica, objeto de la valoración.
Resulta así que el juicio de antijuridicidad busca la coincidencia
objetiva de la conducta con el orden jurídico, si se concluye que es
disvaliosa nos adelantamos en afirmar que debe transitarse al juicio de
culpabilidad o de reproche personal al autor de esa conducta típica y
antijurídica (disvaliosa). Será reprochable la conducta de un sujeto
(disvalor subjetivo) cuando no actuó correctamente, no obstante que
pudo actuar de acuerdo al derecho (Cf. Gallas. Ob. cit., pág. 61).
Surgen como aspectos negativos de la culpabilidad, la
inimputabilidad, la imposibilidad de reconocer el injusto de su hacer y
la falta de exigibilidad de una conducta diferente -esto es adecuada al
derecho- por la situación especial en que actuó el agente, que se
somete al juicio de reprochabilidad. De lo anterior surge una sucesión
causal de la tipicidad con la antijuridicidad, y de estas con la
culpabilidad.
En el cuadro sinóptico que sigue compendiamos a la antijuridicidad
y sus aspectos negativos:
La Antijuridicidad
Concepto: Juicio de valoración objetiva por el que se concluye que es
disvaliosa una conducta típica que lesiona bienes jurídicos penalmente
tutelados.
Tipicidad: Guarda estrecha relación con la antijuridicidad. Toda
conducta típica se la presume legalmente como antijurídica. Es un
indicio de la ilicitud.
Antijuridicidad y causas de justificación
206
Alfonso Zambrano Pasquel
a)
Principio de la ausencia del interés (consentimiento del interesado).
Disponibilidad de determinados bienes jurídicos. Relevancia del
consentimiento del titular del bien tutelado penalmente.
b)
Principio del Interés preponderante o actuación del derecho.
Cumplimiento del deber
- Orden lícita es causa de justificación
- Orden lícita es causa de inculpabilidad
Ejercicio legítimo de un derecho (corrección de hijos)
Doctrinariamente
Ejercicio legítimo de una autoridad o cargo (juez-alcalde)
Ejercicio legítimo de profesión y oficio
- Profesión
. médico, abogado, deportista
- Oficio
. enfermera, anestesista
Omisión por causa legítima
c)
Principio del interés preponderante. La preservación de un derecho.
La legítima defensa
- Personal
- Presunta
- De terceros o privilegiada
El estado de necesidad
Causas de justificación supralegales
En el Ecuador (art. 18 C.P.).
se
o
Nota:
irresistible
El principio de la actuación del derecho
resuelve por: estar ordenado por la Ley,
determinado por resolución definitiva de
autoridad competente.
Actuar bajo influencia de fuerza
es causal de inculpabilidad y no de
justificación.
LA ANTIJURIDICIDAD Y SU FUNDAMENTACION
Sin que resulte especulativo, sino antes bien de aporte para la
comprensión y captación de lo que es antijurídico, vemos la necesidad
de dar un miraje breve a la naturaleza de la antijuridicidad.
Siguiendo a M.E. Mayer el insigne Jiménez de Asúa cree
fervientemente que el orden jurídico es un orden de cultura,
Introducción
207
concibiendo en consecuencia a la antijuridicidad como el
quebrantamiento de las predichas normas (la Ley y el Delito, pág 275),
la principal oposición a la tesis mayeriana es la de fundamentar la
antijuridicidad en predios extrajurídicos, lo que de otra parte nos lleva
a una apreciación supralegal de lo injusto.
Se debe a Frank Von Liszt pretender fundir en un dualismo las
llamadas antijuridicidad material y la formal; esto es vista bajo dos
aspectos, como contraria a la convivencia social o antijuridicidad
material que resulta ser de una orientación supralegalista, y de otra
parte como contraria a una prohibición o a un mandato jurídico
contenido en la norma, tesis esta que siendo de carácter legalista
conforma la antijuridicidad formal. El prof. Jiménez de Asúa en
aguda crítica (Ob. cit., pág. 278) desestima esta posición dualista y
asevera que la antijuridicidad formal está confundida con la tipicidad.
Apreciamos en la antijuridicidad formal una relación de
contradicción entre la conducta y el orden jurídico sin valoración
alguna, en tanto que bien puede reservarse la antijuridicidad material a
la vulneración de un bien jurídico socialmente protegido.
De todas formas creemos que las tesis enunciadas
precedentemente son extrajurídicas, pretendiendo extraer la
antijuridicidad de campos que no corresponden al derecho (Cf.
Etcheverry. Ob. cit., pág. 162).
Desde el plano estrictamente jurídico aparece igualmente una
doble estimación de la antijuridicidad, desde un plano únicamente
subjetivo, o desde la apreciación objetiva.
Será entonces únicamente de una conducta culpable de la que
pueda predicarse un actuar antijurídico, siendo incuestionable que
ésta concepción subjetiva de la antijuridicidad nos lleva a confundir la
antijuridicidad con la culpabilidad, pues si no hay culpabilidad no hay
antijuridicidad porque se destaca el aspecto subjetivo de ésta (Cf. A.
Reyes. Ob. cit., pág. 231) y en consecuencia nos olvidamos de la
violación a la norma jurídica (sustento de la antijuridicidad), para
preocuparnos de la violación del deber.
Siguiendo el criterio objetivo de la antijuridicidad, ésta residirá ya en
la violación u ofensa a un bien jurídico, esto es a un interés social
legalmente protegido o tutelado, o bastará para reputar una conducta
como antijurídica, que exista contradicción con la orden dada por la
norma jurídica sin indagar si ha sido realmente dañosa, esa tarea le
corresponde al legislador.
El prof. Reyes (Ob. cit., pág. 232) se muestra partidario de una
visión unitaria de la antijuridicidad sin que pueda prescindirse de
apreciar en suma lo objetivo con lo subjetivo (lo físico con lo psíquico),
208
Alfonso Zambrano Pasquel
ya que como dice el profesor colombiano "solamente cuando
contemplemos la conducta humana en la integridad de sus aspectos
podemos concluir si ella ha de ser calificada de jurídica o antijurídica".
Hemos considerado como posición a adoptar de nuestra parte,
reputar a la antijuridicidad como juicio de valoración objetiva,
prescindiendo de juicio alguno con respecto al autor pues el juicio de
antijuridicidad lo reservamos al acto. Ya en el momento de formular el
juicio de valoración con respecto al autor en el plano de la
culpabilidad, la valoración será fundamentalmente subjetiva.
Tan antijurídica o contraria al derecho (violatoria de la norma
jurídica) es la conducta del menor que mata como la del adulto que lo
hace. El Estado protege la vida prescindiendo de considerar en
principio al autor y se afirmarán como disvaliosas la conducta del
menor o del adulto que matan por ser antijurídicas. Ya en la
formulación del juicio de reproche (culpabilidad) se resolverá la
situación del autor de ese acto típico y antijurídico, si ha lugar al juicio
de culpabilidad (adulto-imputable) se le impondrá pena, en el evento
contrario al autor inimputable por razones de inmadurez (minoridad)
por su conducta socialmente peligrosa, se le impondrá una medida de
seguridad.
DE LAS CAUSAS DE JUSTIFICACION
En el iter lógico preordenado para el análisis y estudio de las
llamadas dogmáticamente causas de exclusión de la antijuridicidad o
de exclusión de la ilicitud, como aspectos negativos de la
antijuridicidad, o bien como causas de justificación, para hacer
referencia expresa a aquellas circunstancias que eliminan el juicio de
valoración objetiva o la contradicción entre un acto objetivamente
típico y la norma jurídica, debemos empezar por el denominado
consentimiento del interesado; criterio hoy dominante para etiquetar el
asentimiento, en la producción de un resultado que se adecua en una
de las hipótesis que previó el legislador como constitutivas de delito.
El prof. Soler considera únicamente como fuentes de justificación
la ley y la necesidad (Ob. cit., pág. 315) no obstante lo cual esboza
en su importante tratado las demás fuentes que la actividad doctrinaria
e investigadora acepta como generadoras de una ausencia de
antijuridicidad, lo que en buena parte nos permite explicar el afán
ambicioso de compendiar en breves términos las distintas causas de
justificación.
Introducción
209
EL CONSENTIMIENTO DEL INTERESADO
Oportuno importa destacar que no es objeto del presente
comentario hacer referencia a aquellos tipos penales en los que forma
parte de su estructura el consentimiento del titular de un determinado
bien jurídico como acontece en la violación de domicilio, caso en el
que se define o se configura el acto delictivo por "entrar en el domicilio
de los particulares, contra la voluntad de estos" (art. 192 C.P.), pues si
se tratare de que la penetración ha sido con la voluntad del particular;
la conducta de quien actúa con el consentimiento del tercero no está
justificada por la voluntad del titular, sino que será inadecuada al tipo
penal violación de domicilio por faltar uno de los elementos que
estructuran al tipo, vale decir será atípica, resultando
consecuentemente innecesario pretender un juicio de valoración
objetiva de un acto que incumple los requisitos de la adecuación
típica. Esta es la forma correcta de estudiar analíticamente el delito.
Lo mismo decimos del acceso carnal con mujer honesta menor de
edad, mayor de doce, que llega al trato sexual sin vicio por seducción
o engaño. En nuestra legislación el estupro es la cópula con mujer
honesta empleando la seducción o engaño para obtener el
consentimiento (art. 509 ibídem), de suerte que si no hay
consentimiento viciado sino un trato sexual voluntario o asentido dicho
acto será atípico (no justificado) por la voluntad de la mujer.
Igual comentario si se tratare por ejemplo, del delito de hurto,
definido como la sustracción fraudulenta de cosa ajena con ánimo de
apropiación (art 547 Código Penal ecuatoriano); si el propietario o
poseedor de la cosa consiente en la aprehensión o sustracción deja
ésta de ser fraudulenta y el efecto es el acto atípico y no justificado. La
solución será de que no existe adecuación del acto al tipo (Cf. Soler.
Ob. cit., pág. 327).
Bienes disponibles
El criterio imperante para determinar el valor del consentimiento del
interesado, locución que nos parece más precisa que la de referirse al
ofendido en ese sentido se pronuncia (Cury. Ob. cit., pág. 167) ya que
realmente no hay ofensa alguna (Soler. Ob. cit., pág. 329), se
fundamenta en la clase de bien jurídico que la norma protege,
apareciendo así casos en que es disponible el interés y en otros no, en
razón a su mayor o menor protección social. Vale expresar que
210
Alfonso Zambrano Pasquel
cuando prima el interés social no obstante el interés del particular el
bien será indisponible, en el caso contrario puede el titular renunciar a
la tutela normativa.
Demándase capacidad libre y consciente del titular del bien
jurídico, sin que la capacidad esté limitada a la apreciada en términos
jurídicos, y aún cuando afirma con acierto el prof. Cury (Ob. cit., pág.
168) que debe entenderse por capaz para dar su consentimiento con
eficacia justificante, a quien tiene la libre disponibilidad del bien jurídico
y que conoce la significación de la autorización que otorga, nos
resistimos a aceptar como ejemplos de la facultad de disponibilidad, el
consentimiento en el ingreso de la morada o el trato sexual sin
consentimiento viciado de la mujer mayor de doce años de edad, que
cita el profesor chileno de nuestra referencia, por habernos
pronunciado que son casos de atipicidad y no de verdadera
justificación.
El consentimiento debe ser anterior o concomitante con la
conducta objetivamente típica, pudiendo ser este expreso o tácito o
presunto dice el prof. Reyes Echandía, el que ubica el consentimiento
del interesado como causa extrapenal de justificación (Ob. cit., pág.
268 y siguientes), esto es dentro de los casos "que a pesar de
corresponder a tipos penales, no son objeto de reproche social dada la
finalidad que sus agentes buscan obtener o las circunstancias en que
desarrollan su actividad".
Sin ubicar el consentimiento del interesado dentro de las causas
supralegales de justificación aceptamos el consentimiento presunto,
cuando por ejemplo, un amigo hace conocer a otro que espera la
remisión de un documento relativo a un urgente negocio y llegado el
documento en una misiva sin que el destinatario esté presente, si por
la necesidad de una atención oficiosa es abierta por el amigo del
destinatario en ausencia de éste.
Es criterio uniforme que bienes jurídicos como la vida son
indisponibles por el titular de ella, pues aún cuando no quiera
protegerla, el Estado que se encuentra por encima del interés del
particular, así lo hace (Cf. Soler. Tomo I, pág. 330. Reyes. Ob. cit.,
pág. 270).
Se mencionan como ejemplos del consentimiento presunto, la
intervención del médico frente a un paciente grave que no se
encuentra en posibilidad de asentir a una delicada intervención
quirúrgica, pero que de sí estarlo, lo racional y lógico es que lo hubiere
prestado.
La intervención del médico en esas circunstancias puede ser
resuelta como justificada por el consentimiento presunto, también por
Introducción
211
el ejercicio legítimo de una profesión o de un derecho, porque la
actividad del médico se orienta a la prevención de riesgos fatales, como la muerte-, aspecto que comentaremos con mayor detenimiento
al referirnos a la justificación por el ejercicio legítimo de la profesión.
Se sostiene incluso que el obrar con finalidad terapéutica dentro de
los parámetros de la lex artis, no es causa de justificación sino de
exclusión de la tipicidad, criterio importante si destacamos que como
elemento subjetivo del tipo debe apreciarse si el agente obra o no
dolosamente, de suerte que cuando no hay el querer de un resultado
típico porque la finalidad no es lesionar sino curar, se resuelve el
problema por la falta de adecuación al tipo penal lesiones o muerte,
siempre que no se pueda reputar un actuar negligente, culposo o
imprudente del médico tratante.
EL prof. Jiménez de Asúa se ubica en la posición radical de
considerar al consentimiento como causa de exclusión del tipo, porque
lo que hace es destruirlo a éste, y hasta afirma ser insostenible la
ubicación como causal de justificación (La Ley y el delito, pág. 287),
citando los casos del mal llamado hurto consentido.
Como ejemplo del consentimiento se mencionan las lesiones
deportivas (Soler. Ob. cit., pág. 336), dado que el contenido de la
ilicitud tiene que extraerse de todo el ordenamiento jurídico y no
únicamente del penal, piénsese que el Estado autoriza las
competencias automovilísticas, de boxeo -deportes violentos-, las
carreras de caballos, actividades que llegan en la mayor parte de las
situaciones a generar tributos en favor del Estado.
Estamos en condiciones de sostener que tales prácticas deportivas
comportan una asunción de riesgo de quien interviene en ellas,
justificadas bajo el nomen del ejercicio legítimo de un derecho,
profesión, arte u oficio. Respetamos por supuesto la opinión
autorizada de quienes ven en tales prácticas una conducta atípica, por
la finalidad que anima a los contendientes o participantes, pues en el
juicio de valoración objetiva (antijuridicidad) se concluirá que el actuar
fue lícito, o que no se contravino lo que los reglamentos respectivos
dicen al respecto de cada práctica deportiva. Puede darse el caso de
delitos que se cometen a pretexto de una práctica deportiva como
cuando expirado el tiempo reglamentario se sigue golpeando al rival
en una confrontación boxística, o cuando en forma dolosa se carga a
golpes al árbitro de un encuentro de balompié, en el desarrollo del
cotejo.
PRINCIPIO DEL INTERES PREPONDERANTE
212
Alfonso Zambrano Pasquel
O ACTUACION DEL DERECHO
Encasillamos bajo este rubro aquellas circunstancias justificativas
que tienen como fundamento, el cumplimiento de la ley y el ejercicio
legítimo de un derecho, dentro de cuyo estudio particularizado
analizaremos el contenido de cada una de ellas.
El cumplimiento de la ley
Decimos que la conducta es lícita, no contraviene a derecho
alguno, cuando, -aunque fuere objetivamente típica- se obra conforme
al interés del Estado que demanda para el cumplimiento de sus fines
el sacrificio de determinados bienes jurídicos que por excepción son
en apariencia vulnerados. Se ubican en este tema el cumplimiento
estricto de la ley y el cumplimiento del deber, que observaremos linda
con el ejercicio legítimo de un derecho.
Dicho de otro modo en ciertas y precisas circunstancias no habrá
lugar a juicio desvalorativo del acto objetivamente típico porque la ley
así lo ordena, convirtiéndolo en justo y lícito. Si revisamos la
Constitución Política del Estado encontramos principios y garantías
que se irradian hacia las causas de justificación en especie, como por
ej. dice el art. 19 numeral 6to. "Toda persona goza de... la
inviolabilidad del domicilio", esta es la regla general, y la garantía
constitucional tiene su excepción en la propia Constitución cuando a
renglón siguiente expresa: "Nadie puede penetrar en él ni realizar
inspecciones o registros, sin autorización de la persona que en él
habita o por orden judicial, en los casos y forma que establece la Ley".
Afirmamos entonces que cuando se trata de "los casos" y el
allanamiento se objetiviza en la forma que la Ley establece, la
conducta es lícita o justificada, porque allí está actuando el derecho
como dice el prof. Soler (Tomo I. Ob. cit., pág. 318). En estrecha
relación con el estatuto constitucional se encuentra el art. 203 del
C.P.P. que determina los casos en que puede ser allanada la morada
de un habitante del Ecuador, a partir del art. 204 ibídem se establece
el procedimiento judicial a seguir como presupuesto de la licitud o
justificación del acto, siendo titular de su ejercicio normalmente el juez
penal que obra en cumplimiento de lo que la Ley dispone.
Conviene aclarar que la locución cumplimento de la Ley debe
entenderse en forma amplia y con respecto a todo el ordenamiento
jurídico, de suerte que allí se encuadran todas las disposiciones que
emanan del propio poder legislativo, así como los decretos y
Introducción
213
ordenanzas municipales, acuerdos y reglamentos (Cf. Reyes, ob, cit.,
pág. 256). Si se trata del cumplimiento de un auto resolutorio o
sentencia judicial o municipal, se obra en forma particularizada, ya no
bajo el cumplimiento genérico de la Ley, sino bajo el cumplimiento
específico de un deber jurídico.
El mismo estatuto procesal penal en el art. 203 mencionado, prevé
los casos en que por razones de interés estatal deben prescindirse de
las formalidades para el allanamiento porque poderosas razones de
política criminal así lo imponen, como cuando se trata de impedir la
consumación de un delito que se esté perpetrando, en los delitos de
rapto o plagio para obtener el rescate de la persona plagiada o
raptada, o en las situaciones de una gran catástrofe, desastre o
incendio para prestar inmediato auxilio a los que se encuentran
afrontando un peligro actual o inminente, o para socorrer a las
víctimas de una penetración en la habitación por medios irregulares, o
durante la noche.
En estas circunstancias se actúa en cumplimiento de la Ley y
obran conforme a ella los elementos de la fuerza pública, -Polícia
Nacional-, sin que su conducta pueda serles reprochada como
disvaliosa, al igual que los particulares en el mismo caso.
Si un miembro de la policía sea ésta urbana o de la especializada
en combatir el tráfico ilícito de estupefacientes o sustancias
psicotrópicas allana una morada, cuando se está procesando drogas o
cuando se está perfeccionando una transacción ilícita, el actuar está
amparado por esta causal de justificación, siendo en consecuencia
iure, por la autorización del numeral 3ro del art. 203 del C.P.P. Es una
forma de hacer efectivo el postulado constitucional consignado en el
art. 136 de la Carta Magna que dice "tiene por misión fundamental
garantizar el orden interno y la seguridad individual y social". Como
podrían cumplirse con estos fines de altísimo interés nacional, sino
mediante la limitación de las mismas garantías constitucionales e
imponiéndose al policía el deber jurídico de actuar en cumplimiento de
la Ley.
En la Ley Orgánica de la Policía Nacional, se determinan como
funciones (sinónimo de deberes) de la Policía Nacional, el
mantenimiento del orden, la paz y seguridad públicas, protección de
las personas y de sus bienes, conservación de la moral pública,
prevención, investigación y esclarecimiento de los delitos, así como el
control y represión del tráfico ilícito de drogas o estupefacientes, entre
otras.
A la inversa el incumplimiento de la ley de parte del policía le
acarrea responsabilidad penal, como delito contra la administración de
214
Alfonso Zambrano Pasquel
justicia (art. 214 del Código Penal de la Policía Nacional), contra los
derechos políticos y garantías constitucionales, pues en el art. 154
ibídem se sanciona con prisión de hasta dos años cualquier acto
atentatorio contra los derechos políticos y las garantías
constitucionales.
La Constitución Política garantiza el derecho a la libertad y a no ser
privado de la misma, sino en los casos y con el cumplimiento de las
formalidades que la ley prevé (art. 19 numeral 16, literal h), de manera
que cuando el policía aprehende a un individuo contra quien se ha
dictado auto de prisión o de detención o para el cumplimiento de una
pena, está obrando conforme a lo que la ley manda porque esa
privación de la libertad está justificada y es lícita por el cumplimiento
de la ley.
Si en el acto de una evasión el policía se encuentra en la
necesidad de hacer uso de una arma de fuego y mata, no se ampara
su conducta en un acto de legítima defensa sino del cumplimiento del
deber que la ley le impone. Es custodio de la seguridad de los internos
y de la privación de la libertad legalmente decretada.
El prof. Jiménez de Asúa (Tratado. Tomo II, págs. 94 y 95)
considera que el policía obra en acto de defensa propia; yo expreso
que sólo si cumplen los requisitos de la legítima defensa como ser la
agresión ilegítima cabe hablar de ella -por el derecho a la repulsa-,
aunque al policía se exige más prudencia que al particular en razón de
su función específica.
Debe por supuesto reglamentarse el uso de las armas de fuego en
casos como el de evasión. Quien se evade no comete delito alguno
por tal hecho, sino su custodio cuando obra la connivencia o acuerdo,
o actúa en forma poco diligente o descuidada. Habrá que encontrar la
solución en el caso concreto sin que deba negarse en forma
irreversible el empleo de las armas.
Lo mismo decimos cuando se trata del empleo de armas de fuego
en contra de los sujetos activos de robos. Una prohibición absoluta de
armas serviría de amparo seguro para los delincuentes. Es imperativo
analizar y revisar cuidadosamente la situación del policía en forma
escueta dice el art. 20 del C.P. de la Policía Nacional "no hay
infracción, cuando el acto está ordenado o autorizado por la ley...",
pretender fórmulas apodícticas es peligroso e impreciso.
El art. 292 del C.P. impone la obligación a todo funcionario o
agente de policía que ha tenido conocimiento de un delito de llevar la
noticia críminis mediante denuncia a un juez, so pena de hasta seis
meses de prisión.
El cumplimiento de la ley se irradia inclusive al ejercicio de otras
profesiones, como por ejemplo, en el caso del médico y del abogado.
Introducción
215
Si se tratare del médico o de quienes presten servicios sanitarios,
tienen el deber jurídico de denunciar la comisión de un delito cuando
objetivamente así lo aprecian al practicar un acto propio de sus
servicios profesionales, como sería el caso de que un médico u
obstetriz al auscultar a una paciente aprecian que se le ha practicado
un aborto voluntario siempre que la paciente no resulte incriminada.
Surgen dos posibilidades como cuando esta fuere mayor de edad y se
trata de un aborto consentido por ella, el médico u obstetriz tienen la
obligación de la reserva profesional o del secreto profesional, por
mandato expreso del art. 284 del Código Penal, esta reserva se
extiende aún hasta en el acto de testimoniar. En el caso de que no le
comporte responsabilidad al cliente debe denunciarlo porque así lo
dispone el art. 293 en el capítulo de los Delitos contra la Actividad
Judicial (Ver A. Etcheverry. Ob. cit., pág. 171).
Al abogado la Ley le impone la obligación del silencio con respecto
al secreto profesional en el art. 279 del Código Penal, si es llamado a
declarar o noticiar hechos confiados por el cliente debe guardar la
reserva impuesta.
Como garantía constitucional se encuentra impuesta la
inviolabilidad de la correspondencia epistolar o similares como la
telegráfica, telefónica, etc., la que puede ser conocida con el
consentimiento del interesado o titular de la misma si éste lo da, o con
la intervención de un juez (art. 19 numeral 6to. de la Constitución
Política y art. 149 y siguientes del C. de P.P.). Si se obtienen datos
suministrados por dicha correspondencia carecen de valor probatorio
por indebidamente habidos; este es un ejemplo del papel que juega la
disponibilidad de la inviolabilidad de la correspondencia por parte del
titular o interesado.
Si el interesado se resiste a dar autorización para la apertura de la
correspondencia la ordena el juez en la forma prevista en el
procedimiento penal, en este evento el juez actúa en cumplimiento de
la ley y por ende su conducta está justificada. Como juez debe agotar
los medios procesales para el descubrimiento de la verdad para
determinar si se cometió el delito que objetivamente llegó a su
conocimiento y determinar de quienes debe predicarse un actuar
reprochable; si en el cumplimiento del deber como juez y en
salvaguarda de los intereses del proceso en particular y de la justicia
en general ordena la apertura de la correspondencia, actúa en nombre
de la Ley y en cumplimiento de ésta.
Si a un juez se le pide que recepte las declaraciones del cónyuge,
hermanos, ascendientes o descendientes del sindicado, debe en
cumplimiento de la ley abstenerse de hacerlo, por la garantía
216
Alfonso Zambrano Pasquel
contemplada en el ya citado art. 19, numeral 16, literal "f", que adopta
el procedimiento penal en el art. 108 cuyo incumplimiento lo haría
merecedor de una pena de hasta tres años, determinada en el art. 203
del Código Penal, en el Capítulo de los Delitos relativos a las
declaraciones de los sindicados o de sus parientes. El juez que se
resiste a tomar las preindicadas declaraciones obra amparado en la
justificante del cumplimiento de la ley.
Se ha adoptado el criterio de que es preferible sacrificar en este
particular caso el interés del Estado en beneficio de los intereses de la
familia, aún cuando puede discutirse como relativo el sacrificio, toda
vez que puede ser obtenida por otros medios la prueba que se busca.
En el caso del delito flagrante -el que es descubierto en el
momento de la perpetración- la ley obliga al policía a aprehender al
autor de un delito flagrante sin que medie orden escrita de autoridad
competente por ser este un caso de excepción a la garantía
constitucional ya transcrita, no siendo con respecto al policía la
detención facultativa sino obligatoria. Puede darse el caso de que no
sólo el policía esté en condiciones de hacer efectiva la aprehensión,
cualquier persona puede hacerla; pero la conducta del particular se
resolverá por ser justificada no en virtud del cumplimiento de la Ley
(porque ésta no obliga al particular) sino por el ejercicio legítimo de un
derecho a facultad que el estatuto confiere.
Se resuelve en idéntico modo el allanamiento de la morada en los
casos de los numerales 3ro., 4to. y 6to. del art. 203 del C.P.P., cuando
lo hace un particular éste actúa en ejercicio del derecho o facultad que
el Estado confiere, el policía en el cumplimiento del deber que le
impone (no le confiere) la Ley.
Se trata de situaciones no prohibidas por el ordenamiento jurídico y
antes bien autorizadas, porque se considera la necesidad de permitir
actuar al particular en actos impropios de su actividad de ciudadano
común.
No obliga el ordenamiento legal, no le impone obligación al
ciudadano civil de actuar pero lo faculta, y si opta por el ejercicio de la
Facultad conferida actúa lícitamente por la permisión previa.
En el art. 176 del C.P.P encontramos compendiadas las
circunstancias en que cualquier persona -no agente de la autoridadpuede aprehender a otra sin formalidad alguna, cuando se trata de
detener al que intente cometer un delito en el momento de empezar a
cometerlo, al que se fugue del establecimiento carcelario en que se
encuentra cumpliendo condena o detenido por auto motivado o de
prisión y al condenado o procesado que estuviere prófugo. Para el
particular se trata del ejercicio de un derecho que es opcional o
Introducción
217
facultativo, pero si se tratare de un policía sostenemos que tiene la
obligación de actuar por mandato de la Ley, porque debe cumplir sus
deberes específicos, cuya omisión le acarrea responsabilidades penal
y disciplinaria.
LA ORDEN COMO CAUSA JUSTIFICANTE
Este es a no dudarlo uno de los temas que motiva apreciaciones y
soluciones distintas. Escuchamos comentar la llamada "obediencia
jerárquica", "obediencia debida", "cumplimiento de la orden emanada
del superior" y se plantean dos soluciones alternativas, o es una
causal de justificación porque excluye la ilicitud del acto o se trata de
una causal de inculpabilidad por no serle exigible una conducta distinta
a la optada, cuando media un acto de compulsión psicológica que
impone cumplir la orden del superior jerárquico, esta es en apariencia
la postura correcta, pero ya en el análisis detenido del cumplimiento de
la orden hay que revisar aspectos de sus formalidades y de la
subordinación jerárquica del que la cumple a efectos de desplazar el
juicio de valoración a la persona de quien emana la orden.
Puede darse la situación de un deber absoluto de obediencia a la
orden, o que por las circunstancias en que se actúa como ocurre en
las confrontaciones bélicas no sea factible exigir una conducta distinta
a la adoptada, porque no pueda detenerse el inferior a representar al
superior jerárquico la ilicitud de la orden y se cometen actos típicos
que son incluso antijurídicos (Ver Cury. Ob. cit., pág. 230). Aunque
reprochable el acto no habrá lugar a juicio de reproche contra el autor
por mediar una causal de inculpabilidad, la no exigibilidad de otra
conducta distinta. No es impropio afirmar que el impacto psíquico de
un enfrentamiento puede tornar en inimputables a los ejecutores de
una orden, cuando pierden la capacidad de entender o de querer y
actúan en forma mecánica y no ordenada o consciente.
En idéntica posición de considerar a la obediencia debida como un
caso más de no exigibilidad se ubica con buenos argumentos el prof.
Etcheverry (Ob. cit. Tomo I, pág. 239 y siguientes).
Sostenemos que la obediencia debida o el cumplimiento de la
orden jerárquica, puede ser ubicada dentro de las causales de
justificación o de no exigibilidad según el caso que nos plantiemos;
si la orden es en apariencia lícita o cumple las formalidades de ésta es
causa de justificación, si media un acto coercitivo del superior al
inferior que debe obediencia será causa de inculpabilidad.
218
Alfonso Zambrano Pasquel
El deber que la ley impone cumplir y que da lugar a la obediencia
es formal, esto es, nace de la subordinación impuesta por la misma
ley, a diferencia del deber sustancial que surge cuando la ley ordena
determinadas conductas como las que revisamos en el tema
precedente.
Opera como causa justificante el cumplimiento de la orden legítima
emanada del superior jerárquico que obra dentro del ámbito de sus
atribuciones y que no es manifiestamente contraria a la Constitución y
Leyes de la República.
El contenido de la justificante o la causa de exclusión de la ilicitud
la extraemos de lo siguiente: que existe la manifestación de voluntad
del superior jerárquico dirigida al inferior demandando de este una
determinada conducta de acción o de omisión.
Debe haber la subordinación jerárquica de superior a inferior, esto
es entre el que la dicta y el que obedece. La orden debe referirse al
ámbito de competencia o facultades que el superior tiene y debe
emitirla con las formalidades que la ley prevé, este último requisito es
valedero cuando se trata del cumplimiento de las órdenes dictadas en
su caso por los jueces que tienden a limitar el derecho a la libertad por
ejemplo: si llega la orden con las formalidades del procedimiento debe
cumplirse, porque si intrínsicamente se está cometiendo un delito
responde el emanante de la orden y no el que la cumple o ejecuta,
pues la fuerza pública es auxiliar en la administración de justicia.
Centramos la atención en las expresiones "cumplimiento de orden
legítima", y que la orden no sea "manifiestamente contraria a la
Constitución Política y Leyes", porque la ligitimidad está considerada
como sinónimo de licitud, de manera que bien puede afirmarse que
una orden ilegítima o ilícita es contraria a la Constitución y Leyes, o en
general al ordenamiento jurídico del que extraemos el concepto de la
juridicidad de los actos. Si se dan casos de órdenes ilegítimas en la
forma o en el contenido o sustancia, el inferior no está obligado a
obedecerla, sin que esto comporte incentivar la insubordinación o
desacato sino poner al inferior a recaudo de un eventual
enjuiciamiento y corresponsabilidad penal con el superior cuando
apreciando que es ilícita la orden la cumple y comete delitos, sin que
mediare un acto compulsivo que permita amparar el actuar en las
causas de no exigibilidad. En este caso responden los dos (Ver A.
Reyes. Ob. cit., pág. 259).
La orden puede ser apreciada en el ámbito de la administración
pública en términos generales, de la administración de justicia en
particular, y de la subordinación jerárquica en las fuerzas castrenses o
policiales, donde la solución es más delicada y compleja.
Introducción
219
Sentamos una premisa, nadie está obligado ni a título de
obediencia a cumplir una orden ilícita, o contraria a la Constitución y
Leyes de la República, de manera que si un juez pretende que se
cumpla una orden de detención sin la formalidad de ser escrita, puede
válidamente rebelarse el policía a su cumplimiento, porque la
Constitución Política garantiza el derecho a la libertad, con la salvedad
de los casos de excepción a los que nos hemos referido. En otro
orden de situaciones, si el Director de un establecimiento carcelario da
orden de disparar contra los reclusos, es válido resistirse al
cumplimiento de dicha orden por ser ilegítima y no estar en el ámbito
de las atribuciones del Director disponer de la vida de los internos o
reclusos, sin olvidar obviamente que el bien jurídico indicado está
protegido por una garantía constitucional; en el mismo ejemplo cabe la
desobediencia si proviene la orden del superior jerárquico del policía.
Será iluso pretender un cargo de reproche a la conducta del que se
resiste a cumplir un mandato ilegítimo, en este evento no habrá un
acto indisciplinario porque el ordenamiento jurídico no faculta imponer
a los inferiores la comisión de delitos; si el inferior no acata la orden no
hay desobediencia ilegítima, está justificada porque la orden no
cumple los requisitos ya mencionados.
Es una buena directriz examinar si la orden en especie es o no
contraria objetivamente al ordenamiento jurídico, si lo es cabe la
resistencia al cumplimiento. Si se presenta la duda en el inferior debe
representarla o contradecirla al superior y si este insiste despejando
la duda en el subalterno que la cumple, el obrar en la creencia errónea
será más bien una causa de inculpabilidad más que de justificación.
En el ejemplo del cumplimiento de una orden privativa de la
libertad, si ésta se dicta con las formalidades legales y el policía la
hace efectiva, en su beneficio obra una causa de justificación.
Puede darse el caso de que el juez haya procedido en forma
maliciosa y encubierta contra Ley expresa, en el que deberá responder
el dador de la orden -el juez- por la comisión concurrente de delitos de
privación ilegal de la libertad y prevaricato.
En el ámbito administrativo se determina el deber de cumplir la
orden que siendo lícita se emita con las formalidades legales, de
manera que si se tratare de la orden verbal del alcalde de que se
efectúe una demolición, los encargados de la ejecución pueden y
deben oponerse al cumplimiento.
En el estudio de la subordinación jerárquica como fundamento del
cumplimiento de la orden, hay lamentables equívocos provenientes de
una incorrecta interpretación de la obediencia debida, porque ésta
puede ser en regímenes totalitarios como el social-nacionalismo
220
Alfonso Zambrano Pasquel
hitleriano, absoluta, en la que no cabe disquisición o réplica alguna
del inferior que debe cumplir la orden sin reparos so pena del delito de
desobediencia.
Este es el argumento de defensa de los procesados criminales de
guerra del nazismo alemán, que fue desestimado en el juzgamiento de
los llamados crímenes contra la humanidad, pero al margen de los
prejuicios políticos en el análisis jurídico, en no pocos casos medió
una causal de inexigibilidad pues si la orden no se cumplía, se corría
el riesgo de pagar con la propia vida la desobediencia.
En la obediencia relativa el inferior está obligado a cumplir las
órdenes lícitas y resistirse a las ilícitas, si no media una causal de no
exigibilidad.
Y en la obediencia reflexiva el subalterno debe examinar la orden,
si la considera ilegítima o ilícita debe contradecir al superior, si éste
insiste debe cumplirla. En este caso si comete un delito no responde el
inferior sino su mandante.
En el Ecuador se sigue el sistema de la obediencia relativa, con
alguna ingerencia del de la reflexiva. La Constitución Política del
Estado dice en su art. 129: "La Fuerza Pública no es deliberante. Sólo
las autoridades emanantes son responsables por las órdenes
contrarias a la Constitución y a la Ley", con este argumento en
muchas ocasiones en que se pide una explicación de actos que
vulneran bienes jurídicos ejecutados por subalternos, estos contestan
"yo cumplo órdenes".
El principio constitucional es pobre en su alcance y lleva a
equívocos, debiendo ser complementado por el ordenamiento jurídico,
para una actuación satisfactoria de la fuerza pública que garantice la
tranquilidad ciudadana y que le permita al subordinado actuar
lícitamente.
El complemento lo encontramos en el art. 250 del C.P. que
transcribimos: "Igual pena se impondrá al que difiera ejecutar o hacer
ejecutar la orden superior, aunque sea con pretexto de representar
acerca de ella, excepto en los casos siguientes: 1º Cuando la orden
superior sea manifiestamente contraria a la Constitución; 2º Cuando
no sea comunicada con las formalidades que exigen la Constitución y
las Leyes, o haya algún motivo para dudar prudentemente de la
autenticidad de la orden; 3º Cuando sea una resolución obtenida con
engaño, o dada contra Ley y con perjuicios de terceros; y 4º Cuando
de la ejecución de la orden resulten o se teman, probablemente,
graves males que el superior no haya podido prever.
Aunque en estos casos podrá el ejecutor de la orden suspender
bajo su responsabilidad la ejecución, para representar al que la haya
Introducción
221
dado, será reprimido con las penas respectivas, si no adujere en la
misma representación los motivos fundados que alegue.
Si el superior después de enterarse de la representación repitiere
la orden, deberá cumplirla y ejecutarla inmediatamente el inferior,
salvo el único caso de ser manifiestamente contraria a la Constitución
y a las leyes".
El legislador fue oportuno al delimitar el campo de la obediencia
jerárquica y proteger el efectivo cumplimiento de las garantías
constitucionales, pues permite al inferior que reflexione y contradiga represente- la orden desplazando la responsabilidad al mandante. Así
se justificará en unos casos el cumplimiento de la orden, cuando se
duda de la autenticidad de la misma y el superior la ratifica, y lo que es
más importante se lo exime de reproche al inferior cuando la orden es
manifiesta o notoriamente contraria a la Constitución y Leyes, si se
niega al cumplimiento.
¿Cuál es la situación del inferior que representa como contraria a
la Constitución la orden del superior jerárquico, y con la repetición de
este, la ejecuta?
Si no media una causal de error o de coacción (causales de
inculpabilidad) responde el que da la orden y el que la ejecuta a
sabiendas de su ilegalidad, porque en el artículo citado se dice
"deberá cumplirla y ejecutarla, salvo el caso de ser manifiestamente
contraria a la constitución", llevándonos a estimar una interpretación
correcta que si es manifiestamente contraria a la Constitución y a las
Leyes, debe abstenerse de darle cumplimiento.
Vivimos en un régimen de respeto a las garantías constitucionales
y todos los ciudadanos somos responsables de nuestros propios
actos, que en forma consciente y voluntaria lesionan bienes jurídicos
socialmente valorados.
EJERCICIO LEGITIMO DE UN DERECHO
Cuando se alude al llamado ejercicio legítimo de un derecho,
hacemos referencia al ejercicio de las facultades que el ordenamiento
jurídico otorga a los ciudadanos, bajo el principio de que "se puede
hacer todo lo que no está prohibido", es decir entendido el derecho
como sinónimo de facultad, porque dar derechos no es imponer
obligaciones sino librar al arbitrio del titular sus actividades.
Bajo esta fórmula incluso se pueden cobijar todas aquellas causas
de justificación en las que se actúa en la forma que la ley permite o no
prohíbe, como por ej. cuando se obra en legítima defensa se hace uso
222
Alfonso Zambrano Pasquel
del derecho otorgado por el ordenamiento jurídico, dentro de los
límites que el mismo señala. La ley no ordena matar en los casos de
una defensa necesaria o legítima sino que confiere el derecho, y en
uso del mismo el beneficiario de ese derecho puede hasta matar, u
optar por huir si así lo decide. Lo mismo decimos cuando se trata de la
defensa de la propiedad para rechazar un escalamiento nocturno en
que se puede optar por hacer uso del derecho de repulsa, llegando
incluso a matar, o correr el riesgo que dicho acto conlleva. Como la
licitud de los actos en ejercicio legítimo de un derecho es notoria en
muchos códigos como el ecuatoriano, no se la menciona en forma
expresa con tal nomenclatura pero vive en el estatuto conforme
apreciaremos, y es complementada por disposiciones hasta de orden
civil.
Es preciso delinear el ámbito de esta justificante y acoger dentro
de la misma actos como los de ejercicio legítimo de una profesión,
arte u oficio; como parte de ella tratan algunos autores el
consentimiento del interesado, el tratamiento médico quirúrgico y las
lesiones en actos de deporte, pues se actúa de acuerdo con los fines
propuestos por el Estado y con el derecho o facultad concedida (Ver
Soler. Ob. cit., pág. 326 y siguientes). Se pronuncia en contra Cury
(Ob. cit., pág. 182) quien resuelve como atípicas las situaciones
devenientes del tratamiento médico y de las prácticas deportivas,
destacando la finalidad en ambas actividades. (Cf. A. Reyes Echandía.
Ob. cit., pág. 263) que encierra en la fórmula los casos mencionados y
atribuye la separación normativa de los fenómenos, a buscar una
mayor comprensión conceptual, pero ubica el consentimiento en las
causas supralegales o extrapenales de justificación.
Se presentan una serie de casos y situaciones que las resolvemos
con esta causal, como cuando el dueño de una posada, residencia u
hotel retiene las valijas del viajero moroso en el pago de lo que debe
por concepto de hospedaje. Según la hipótesis, objetivamente hay una
adecuación en el tipo penal apropiación indebida del art. 530 del C.P.
pero el acto es irreprochable por la autorización que concede el art.
2392 en concordancia con el art. 2.400 del Código Civil, que otorgan el
derecho a la retención. No se busca la aplicación de la analogía in
bonan partem sino el examen del ordenamiento jurídico, en general,
para concluir si la conducta es o no antijurídica, pues hemos adoptado
el criterio de que la antijuridicidad o ilicitud no es consecuencia de la
ley penal sino de todo el derecho entendido en forma unitaria.
Cuando se destaca que sea legítimo el ejercicio del derecho,
habrá que examinar si se utilizó la vía autorizada para tratar la tutela
privada de un derecho en la que se emplean vías de hecho que a
Introducción
223
veces dejan una secuela de lesiones corporales, por el ejercicio
arbitrario de sus propias razones (Soler. Ob. cit., pág. 322). No
podemos olvidar que el Estado organiza y preestablece las
reclamaciones por medio del juez a quien dota de competencia o
capacidad para dilucidar los conflictos entre particulares.
Si un sujeto es víctima de un delito patrimonial, la sustracción
faudulenta de cosa ajena no convierte al ladrón en dueño de la cosa
sustraída, sino en un tenedor ilegítimo. Si el dueño recupera la cosa
de manos del mismo sujeto que se la apropió, si bien es verdad que la
ley faculte al dueño para concurrir ante un juez no es menos cierto que
en el caso planteado no se le puede imputar la comisión de un delito,
porque no hurta o roba lo que le es propio y le pertenece. Perdió la
posesión de la cosa pero no el derecho sobre la misma, es más
preciso sostener en este caso que la conducta del propietario es
atípica, antes que justificada.
En el Códgo Penal ecuatoriano el legislador en el amparo del
derecho a la propiedad, permite hasta golpes y maltratamientos que
sin causar heridas o lesiones graves, se den a los responsables de
hurto o robo, cuando se los sorprende en delito flagrante, o con las
cosas hurtadas o robadas (art. 23), a decir verdad la redacción es
infeliz porque se otorga un derecho al particular propietario o no, a
corregir mediante maltratamiento los hurtos y robos. La redacción es
imprecisa porque no se destaca la finalidad de recuperar sino de
castigar lo que nos parece un contrasentido, pero constituyen esos
actos el ejercicio legítimo de un derecho.
Como ejercicio legítimo de un derecho podemos considerar la
facultad que se otorga a los particulares -y esa la diferencia con el
cumplimiento del deber que se impone a los funcionarios públicos o
agentes del orden- de aprehender al autor de un delito flagrante y
conducirlo a presencia del juez competente (art. 176 del Código de
Procedimiento Penal). El allanamiento de la morada para impedir la
consumación de un delito que se está perpetrando, para rescatar a la
persona raptada o plagiada, o en los casos de peligro actual o
inminente para prestar auxilio necesario (art. 203 ibídem). Y la
aprehensión del que intenta cometer un delito en el momento de
empezar a cometerlo, al que se fuga del establecimiento en el que se
encuentra cumpliendo condena o con auto de detención, o al
procesado o condenado que estuviere prófugo (art. 176 C.P.P.)
En todos los casos anteriores el procedimiento penal confiere la
facultad al particular para actuar en actos que de no estar
autorizados, objetivamente serían constitutivos de delitos como los de
privación ilegal de la libertad, o de violación de domicilio. No le impone
224
Alfonso Zambrano Pasquel
el deber de actuar porque ese deber se lo impone al funcionario
público, pero le concede la autorización para hacerlo a su buen arbitrio
si opta por la alternativa, sin importar el consentimiento del interesado
que es detenido o cuyo domicilio es allanado. El ordenamiento jurídico
busca de esta manera incentivar la cooperación y auxilio de los
particulares para el cumplimiento de los intereses sociales,
permitiéndoles la intervención y enervando la ilicitud.
En materia de injurias no calumniosas sean estas graves o leves
proferidas recíprocamente en el mismo acto se establece en el art.
496 del Código Penal ecuatoriano la compensación, impidiendo que
los ofendidos puedan promover el ejercicio de la acción penal en
forma privada. Esto es, se concede el derecho al injuriado de
reciprocarla y si hace uso de esta facultad que es legítima, pierde el
derecho alternativo a perseguir judicialmente la imposición de un
castigo. Si no quiere reciprocarlas, hará uso del derecho a acudir a los
tribunales de justicia.
En el llamado derecho de corrección que doctrinariamente se lo
extiende al tutor con respecto al pupilo, al maestro con respecto al
alumno y a los padres en relación a los hijos (A. Reyes. Ob. cit., págs.
255 y 256) para castigar y corregir moderadamente cuando sea
necesario (Etcheverry. Tomo I, pág. 171), se obra amparado en la
causal del ejercicio legítimo de un derecho.
En el Ecuador, la Constitución Política proclama en el art. 22 la
protección a los progenitores en el ejercicio de la autoridad paterna, en
el Código Civil estatuye el derecho de corregir y castigar
moderadamente a sus hijos (art. 252 ley cit.) y extiende ese derecho
en ausencia, inhabilidad o muerte del padre, a la madre o a cualquier
persona a quien corresponda el cuidado personal del hijo (art. 253
ibídem), limitando la facultad correctiva cuando el hijo es mayor de
veintiún años.
Ya en la esfera del Código Penal el art. 502 determina que no
cometen injuria, los padres ni los ascendientes (abuelo, bisabuelo,
etc.) respecto de los hijos y descendientes, ni los tutores, curadores,
patronos, maestros, directores o jefes de establecimientos
educacionales, de corrección o de castigo, respecto de los pupilos,
trabajadores, discípulos o dependientes excepto el caso de que se
trate de injurias calumniosas (falsa imputación de un delito). En las
situaciones mencionadas se hace uso legítimo de un derecho
concedido, y aunque en lo personal no compartamos la extensión que
se da a esta causal justificante, en forma expresa el legislador la
consignó.
Introducción
225
La Constitución Política ampara el derecho a no ser obligado a
declarar en contra de sí mismo en asuntos que puedan acarrear
responsabilidad penal, extendiéndolo al cónyuge y a los parientes
dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad (art.
19, numeral 16, literal f). Ese derecho en cuyo ejercicio legítimo nace
una causa de justificación para guardar silencio frente al interés del
Estado de buscar la verdad e impedir la impunidad de los delitos, se
siembra en los campos del derecho penal y procesal penal. Se
consagra el derecho al silencio en el art. 128 del C.P.P., a contrario
sensu, puede válidamente en forma libre y espontánea el sindicado o
procesado aceptar la participación en un delito.
Con respecto a los parientes en el art. 108 ibídem se recoge la
garantía constitucional invocada y se establece la prohibición de
receptar testimonios a los ascendientes, descendientes, hermanos y
cónyuge del sindicado, pero los demás parientes que voluntariamente
quieran, pueden declarar en contra del sindicado. En el anterior código
de procedimiento penal se estatuía el derecho al amparo de la
garantía, o a la renuncia de la misma que debía constar en la
diligencia que perpetuaba el acto procesal del testimonio. Su renuncia
hacía legítimo el derecho conferido.
En particular podemos desmembrar el ejercicio legítimo de un
derecho en:
EJERCICIO LEGITIMO DE UN CARGO
Esto tiene aplicación cuando se trata por ej. del juez en lo Penal al
que el procedimiento permite hacer uso de la facultad discrecional
para dictar un auto de prisión preventiva cuando a criterio o juicio del
juez lo creyere necesario (inc. primero del art. 177 del C.P.P.), de
manera que aunque concurran los presupuestos objetivos que hacen
procedente la limitación del derecho a la libertad, el juez en ejercicio
legítimo de su cargo puede no dictarla sin incurrir en delito alguno
pues su actuar es lícito o permitido. Por excepción tiene el juez la
obligación de dictar el auto de prisión preventiva -siempre que se
cumplan los presupuestos objetivos, presunciones de que se ha
cometido el delito y de que ha participado el sindicado como autor o
cómplice- cuando se trata de procedimientos especiales como en los
juicios por tráfico ilícito de drogas (art. 39 de la Ley que lo reprime), en
los delitos contra el patrimonio del Estado, como peculado,
malversación de fondos públicos o disposición abusiva de dineros
públicos (art. 342, numeral 3º de la Ley Orgánica de Administración
Financiera y Control).
226
Alfonso Zambrano Pasquel
EJERCICIO LEGITIMO DE UNA PROFESION
Encuadramos aquí la actividad del profesional que en uso de sus
derechos legítimos actúa en forma que objetivamente aparece como
típica, de manera que no es ilícita la intervención del abogado que en
defensa de su cliente pone a descubierto los vicios de la parte
contraria (Cf. Jiménez de Asúa, La Ley y el Delito, pág. 286), pues el
Estado autoriza el ejercicio de las profesiones mediante la entrega de
los correspondientes títulos que otorgan los respectivos centros de
capacitación e instrucción, y en el cumplimiento de los fines
propuestos se ejerce lícitamente la profesión. Esa es la razón por la
que el Código Penal dispone que no dan lugar a la acción de injuria,
los discursos pronunciados ante los jueces o tribunales cuando las
imputaciones se hubieren hecho en fuerza de la defensa de la causa,
citándose como ejemplo la tacha o impugnación a los testigos y su
prueba. Fuera de estos límites son punibles las injurias, esto es
cuando son extrañas a la causa. Lo mismo decimos cuando se trata
de probar la deshonestidad de la supuesta víctima de un estupro, en
un proceso penal.
En el ejercicio legítimo de la profesión se ubica también al ejercicio
de la medicina, y por ende quedan cubiertas las lesiones resultantes
del tratamiento médico-quirúrgico que fue destacado al referirnos en
forma particular al consentimiento del interesaso. Se presentan casos
de amputación de miembros para salvar la vida del paciente (Cf.
Reyes Echandía. Ob. cit., pág. 261), lo que interesa es examinar si la
actividad del médico se desenvuelve dentro de los parámetros de la
ley artis esto es de la técnica adecuada, porque si la amputación se
produce por un obrar imprudente, imperito o negligente, subsiste la
responsabilidad a título de culpa. Debe preceder a la intervención del
médico el consentimiento del paciente, si éste no puede prestarlo el de
sus parientes y en falta de éstos debe a lo menos presumírselo consentimiento presunto- (Cf. Etcheverry. Ob. cit., pág. 174). Ya
expresamos que bajo otro enfoque se afirma que la intervención del
médico es atípica porque el médico ni lesiona ni mata sino que opera,
como sostiene Jiménez de Asúa (Ob. cit., pág. 317).
El ejercicio de la medicina está autorizado y reglamentado por el
ordenamiento jurídico, tanto en la Ley de Ejercicio Profesional como
en el Código de Salud, a partir del art. 174 en los que se norma el
ejercicio de esta noble actividad, limitando las acciones al área técnica
que el título, diploma o certificado les asigne.
Cabe consignar en forma escueta la licitud de los transplantes,
injertos u operación similar, que se hagan de tejidos y órganos de
Introducción
227
personas vivas o de cadáveres, por el derecho que concede el Código
de Salud en el Título XIII a disponer de dichas partes o del cadáver,
tanto a la persona en vida o por voluntad de sus familiares cuando ha
fallecido. Surge aquí el ejercicio legítimo de un derecho por el
consentimiento del interesado (la misma persona o sus parientes),
tanto con respecto a quien consiente en el ingerto o transplante como
con respecto al médico que efectúa la separación del miembro u
órgano y lo reimplanta, a quien no se le podrá reprochar como
antijurídica la intervención porque actúa en el ejercicio legítimo de su
profesión, siempre que su intervención no trascienda los límites que el
propio código de salud impone como cuando destaca aquello de que
"no altere la salud del donante". Mediante Ley Nº 114 de la Función
Legislativa publicada en el R.O. 396 de 24 de diciembre de 1982 se
dictan importantes reformas en esta materia que buscan aclarar
aspectos pendientes como la forma en que tiene que exteriorizarse el
consentimiento del donante (por acto entre vivos o testamento cuando
se trate de donaciones post-morten), el aval médico especializado de
que no afectará significativamente la vida ni producirá efectos nocivos
a la salud del donante, y el cumplimiento estricto de los ejecutores
testamentarios o los herederos de la voluntad del donante.
Obrará igualmente en ejercicio lícito de la profesión el médico que
interrumpa el embarazo mediante una maniobra abortiva cuando se
trata del aborto necesario con fines terapéuticos para evitar un
peligro para la vida o salud de la madre, si este peligro no puede ser
evitado por otros medios (por ej. en un embarazo extra-uterino que
genere un riesgo actual o inminente), y cuando se trata del embarazo
de una mujer idiota o demente que ha sido violada, en que se requiere
el consentimiento del representante legal de la mujer, este es el
aborto eugenésico. El ordenamiento jurídico faculta al interesado o a
su representante legal a ejercer el derecho al aborto (art. 447 C.P.), no
lo obliga. Cumplido este requisito, el del consentimiento, la
intervención del médico tratante queda cubierta por la causal de
justificación del ejercicio legítimo de la profesión, con las restricciones
ya anotadas, esto es de que actúe con la técnica adecuada y con la
diligencia, pericia y cuidados exigidos. Cumplido esto, la asunción del
riesgo como lesiones o muerte le corresponde al interesado.
Pueden darse casos de estado de necesidad en los que no se
encuentre el médico, que es la persona autorizada para intervenir,
tanto en el planteado del aborto como de la amputación de un
miembro o suturación de una herida. Nos pronunciamos porque
cualquier persona puede intervenir frente a la emergencia y su actuar
228
Alfonso Zambrano Pasquel
aunque objetivamente típico y antijurídico, resultará inculpable por la
inexigibilidad de otra conducta.
En el ejercicio del derecho se ubican también las lesiones
resultantes de las prácticas deportivas, con respecto a las que dijimos
que debe tratarse de prácticas autorizadas o al menos no prohibidas
por el ordenamiento jurídico y que en el desenvolvimiento de las
mismas se observen las disposiciones reglamentarias que hacen lícita
la actividad, pues resultaría contradictorio que de una parte el Estado
fomente el deporte -hasta con fines de terapia recreativa y
antidelincuencial- y de otra, sancione las lesiones que en la práctica
normal del deporte se produzcan, pues el riesgo lo asume el
interviniente. Cuando se trata de deportes profesionales -hoy en su
mayoría son remunerados- como las prácticas de box, de fútbol,
básquet, etc., no hay dificultad en buscar la justificante en el ejercicio
de la profesión (Cf. Etcheverry. Ob. cit., pág. 174) o de un derecho
profesional, pero en los deportes por afición o no remunerados se
alude indistintamente al consentimiento del interesado y al ejercicio del
derecho (Soler. Ob. cit., pág. 338) concedido por el ordenamiento
jurídico. Si no se observan las reglas predeterminadas entonces
deberán responder los que causen las lesiones o la muerte bien a
título de dolo o de culpa, según los casos. Esto es si el resultado es
una consecuencia normal de la práctica de un deporte que en
ocasiones es violento como el karate en cuyo desarrollo se observaron
los procedimientos reglamentarios existentes, la conducta será lícita;
si se exceden los límites del reglamento se responde penalmente,
porque la conducta será antijurídica o ilícita.
Las causas supralegales de justificación
Cuando se suscita un hecho que objetivamente se adecua al tipo
penal, la labor normalmente se contrae a buscar si en el caso típico no
media una causal de justificación de aquellas consignadas
expresamente por el legislador, ocurriendo en muchos casos que las
causas de justificación que constan en el ordenamiento positivo penal
son incompletas. Si revisamos nuestro Código Penal, en el art. 18 se
determina que: "No hay infracción cuando el acto está ordenado por la
Ley, o determinado por resolución definitiva de autoridad competente,
o cuando el indiciado fue impulsado a cometerlo por una fuerza que no
pudo resistir". Aquí se refunden causales de justificación como el
cumplimiento de la ley y de la orden de autoridad competente para
dictarla, y una causal de inculpabilidad por inexigibilidad de la
Introducción
229
conducta cuando se trata del miedo irresistible o temor insuperable,
pues en este caso el sujeto se encuentra impedido de obrar conforme
el derecho que él esperaba, y se resuelve la situación por ausencia del
juicio de reproche al autor del acto por no serle exigible un actuar
distinto.
Fácilmente se advierte la falta de referencia escrita al ejercicio
legítimo de un derecho dentro del que estudiamos el ius corrigendi
(derecho a la corrección y castigo que tienen los padres sobre los
hijos, o quienes hagan sus veces, norma ésta del C.C.) el ejercicio
legítimo de una profesión como el caso del abogado y del médico, así
como de los deportistas profesionales a los que ya nos referimos,
existiendo en el ordenamiento jurídico penal y no penal autorización
expresa para ejercer legítimamente un derecho; así la Ley de
Federación de Abogados, el Código de Salud, La Ley de Ejercicio
Profesional de los Médicos, los reglamentos deportivos. A los casos
citados y expuestos debemos agregar el valor del consentimiento del
interesado o de su representante legal cuando se trata del aborto
terapéutico y del eugenésico, así como la facultad o derecho que se
concede a los particulares para aprehender al autor de un delito
flagrante, o para allanar una morada en el Ecuador en los casos
previstos en el procedimiento penal sin previa autorización de juez
competente, y el ejercicio legítimo de un derecho inherente al cargo
(ejercicio legítimo de un cargo), como cuando un juez no dicta un auto
de prisión preventiva porque el procedimiento penal común le concede
ese arbitrio.
Como dice don Luis Jiménez de Asúa, la tarea es simple cuando
se presenta un problema y se abre el Código Penal para constatar si
media una causal de justificación, si ello acontece, concluimos que la
conducta es jurídica o lícita (La Ley y el Delito, pág. 313). Surgen las
dificultades cuando no podemos encontrar en el breve esquema de un
Código Penal -como el nuestro- en forma taxativa una causal de
justificación, que en general el ordenamiento jurídico la acepta como
tal.
Este llevó a crear por los penalistas alemanes las llamadas causas
supralegales de justificación, a las que llama en América Latina el prof.
chileno Cury "causas de justificación innominadas o no escritas" (Ob.
cit., pág. 165). El ordenamiento doctrinario pretende solucionar esos
casos de justificación no escrita examinando, si en el hecho en estudio
se cumple un fin reconocido por el Estado, criterio desarrollado por
Frank Von Liszt; puede ubicárselo dentro de la esfera de libertad que
el Estado deja a los individuos, criterio de Mayer; y, mediante una
justificación supralegal que es la tesis de Mezger.
230
Alfonso Zambrano Pasquel
La guía para determinar la justificación del acto cuando
formalmente o explícitamente no consta una determinada justificante
en el Código Penal, está en buscar la legitimidad del acto en el
ordenamiento jurídico en general, con esta interpretación sistemática
concluiremos si el acto es el medio adecuado o justo para la
consecución de un fin igualmente justo. Si esto no es suficiente se
examinará frente a la colisión de intereses cual es de mayor valor, lo
que permitirá el sacrificio del de menor valor, esta posición fue
defendida por Adolfo Merkel. Otro distinguido profesor como Graf Zu
Dohna afinca su defensa de las causas de justificación, en el examen
que permita determinar que es injusta una acción cuando no pueda
ser reconocida como el medio justo para un fin justo, de manera que
una acción será justa aunque a su respecto no medie una causa
expresa de justificación.
Frente a estas posiciones se levantan voces autorizadas que
abominan de las causas de justificación supralegales o metajurídicas
como el prof. Sebastian Soler, quien expresa "rechazamos
decididamente toda doctrina en la cual la justificación o la ilicitud de un
hecho vaya a buscarse en principios trascendentes al derecho, pues
aquí no se trata de la antisocialidad de la acción sino de su
antijuridicidad. El hecho debe ser confrontado con el derecho vigente;
los eventuales conflictos entre el derecho y las normas de cultura no
los resuelve la dogmática sino la política". (Ob. cit., pág. 310).
Jiménez de Asúa asienta su tesis de las causas de justificación en
las normas de cultura de M.E. Mayer, y aún cuando afirma "no es que
reconozcamos causas de justificación por analogía, ni siquiera que
aceptemos causas justificantes supralegales, sino que hemos
interpretado de un modo teleológico y progresivo, con resultados
restrictivos el concepto de delito" (Ob. cit., pág. 322), ubicamos al prof.
Jiménez de Asúa entre los que pregonan causas supralegales de
justificación, pues de acuerdo con la concepcón Meyeriana, la
sociedad se concibe como un concepto télico o de comunidad de
intereses (Cf. Soler. Ob. cit., pág. 307), de manera que el orden
jurídico nace dentro de una cultura determinada que consiste en el
reconocimento de esos intereses sociales que se superpone con el
reconocimiento de las normas de cultura. Resulta así que el concepto
de cultura es tan unitario como el de derecho correspondiéndose
recíprocamente, siendo la norma de cultura la fuente de la norma
jurídica. Debe desentrañarse de la norma jurídica la norma de cultura
mediante una inteligente interpretación, de manera que la separación
de lo antijurídico y lo jurídico (lo ilícito y lo lícito), se efectúa en el
ordenamiento positivo por el reconocimento de las normas de cultura.
Introducción
231
Esta posición es suprajurídica o metajurídica y advertíamos que la
posición de Jiménez de Asúa trasciende los predios del ordenamiento
jurídico, al afirmar "cuando no puede verificarse la existencia del fin
reconocido por el Estado, ni aun la colisión de intereses desiguales,
pero si se prueba la no ofensa de las normas de cultura, procede la
absolución, pues que al no ser el hecho contrario a la norma, es justo"
(Ob. cit., pág. 322), esto comporta decir que en todos los casos en
que el ordenamiento de acuerdo con las normas de cultura aprueba un
acto, aunque expresamente no esté contemplado como un acto lícito
debe reconocerse la juridicidad del mismo.
Acordes con nuestra posición de extraer el concepto de lo
antijurídico del conjunto de disposiciones que conforman el
ordenamiento jurídico en general, somos reacios a aceptar las
llamadas causas supralegales de justificación. También la juridicidad o
licitud de determinados comportamientos objetivamente típicos, peca
por defecto cuando se cree equívocamente que las causas de
justificación están expresamente enclavadas en la ley penal
sustantiva, de manera que si en el Código Penal no se encuentra en el
catálogo de causas de justificación una que conlleve el ejercicio
legítimo de un derecho, debe reputarse ese acto típico
necesariamente como antijurídico. Si miramos nuestro viejo Código
Penal en forma expresa se omite la justificante al amparo del ejercicio
de un derecho previamente autorizado en la parte general, pero
hemos revisado ya que el ejercicio de un derecho que el Estado en su
ordenamiento jurídico autoriza, jamás será ilícito o antijurídico;
representaría una contradicción que de una parte lo autorice o faculte
y de otra lo reproche como disvalioso.
Las causas de justificación debemos buscarlas -a más de las
expresamente consignadas en el estatuto punitivo- en el ordenamiento
legal sin que por ello se pueda afirmar que se trata de causas de
justificación supralegales; injusto sí sería reprochar la conducta del
particular que para rescatar a la víctima de un plagio o rapto allane
una morada y se lo sancione por violación de domicilio, o que se
sancione por privación ilegal de la libertad a quien aprehende al autor
de un delito flagrante, aún a riesgo de su propia seguridad. No son
realmente causas supralegales que nacen en un estado de necesidad
justificante sino verdaderas causas de justificación que están
contempladas en el ordenamiento jurídico del Estado, en estos casos
en el Código de Procedimiento Penal y en la Constitución Política.
Cuando se valoran determinados intereses como dignos de tutela
penal, crea el legislador los tipos penales donde describe conductas y
conmina el respeto a las normas jurídicas enlazando una pena a la
hipótesis descriptiva. De igual forma para el cumplimiento de sus fines
232
Alfonso Zambrano Pasquel
a todo lo largo y extenso de su organigrama jurídico va dictando leyes,
reglamentos, ordenanzas, etc., en las que va concediendo una serie
de autorizaciones que el buen intérprete del derecho penal debe
estudiar y conocer. Como el concepto de la licitud lo edificamos del
ordenamiento jurídico penal o no penal, esa laxitud de lo jurídico nos
permite solucionar en los campos del derecho positivo y vigente los
casos de actos no autorizados en el campo del derecho penal, pero no
son causas de justificación meta o suprajurídicas, ya que viven en el
ordenamiento legal del Estado.
Claro está, que si se considera como fin del Estado precautelar la
salud de los ciudadanos, nace el ejercicio legítimo de la profesión
médica, que si se pregona el respeto al derecho de defensa -como
garantía constitucional- ésta se torna objetiva mediante el ejercicio
lícito de la profesión de abogado, que si uno de los fines del Estado es
propender a la salud física y moral del pueblo, una de las formas es
permitir las prácticas deportivas en cuya intervención se corren riesgos
propios de la actividad, a la que el mismo Estado reglamenta, de
forma que lo que exceda los reglamentos genera responsabilidad
incluso penal si es del caso.
Tal vez en esto sea valedero el criterio de los fines del Estado, pero
debe tratarse de fines expresamente reconocidos y hasta la colisión
de intereses que bien puede servirnos en el estudio del aborto
justificado por finalidad terapéutica o eugenésica, pues allí entra en
conflicto el interés de la vida de la madre y del feto. Se opta por
justificar el sacrificio del menos importante si se considera que la
madre es uno de los pilares de la organización familiar, que es ya una
vida formada y no en formación y que en muchos casos tiene hijos
que demandan su presencia en el desarrollo psicofísico. Pero
observamos que se trata de casos expresamente legislados.
Lo mismo en las lesiones resultantes de una intervención médicoquirúrgica en donde hay la asunción de un riesgo para el paciente que
consiente expresa o tácitamente en la intervención en procura de
curación, o agota con la intervención las probabilidades de
recuperación. Si esa intervención -que era necesaria- se cumple de
acuerdo con las normas técnicas que el ejercicio de la profesión
requiere, y si ni siquiera a título de imprudencia o negligencia o
impericia puede cargarse al médico un resultado objetivamente lesivo
del bien jurídico integridad física (lesiones) o de la vida (muerte), no
hay reproche de antijuridicidad que formular.
Acudir a las normas de cultura como hace el respetado maestro
don Luis Jiménez de Asúa nos parece hasta incluso peligroso como
que de borrón se pretendiera suprimir la seguridad estadual y
ciudadana que conlleva el principio de la tipicidad, pues en un
Introducción
233
momento dado acudir a las normas de cultura y afirmar que la
sociedad no reprocha una conducta objetivamente típica que se
presume legalmente -iuris tantum- como antijurídica, permitiría que
con reflexiones ajenas al ordenamiento positivo se la repute como
jurídica o lícita.
Error reparable en nuestro ordenamiento positivo particularizado al
Código Penal, es el de consignar en forma expresa el ejercicio
legítimo de un derecho como causa de justificación porque allí se
contemplará el ejercicio legítimo de la profesión, de un deporte, de un
cargo, de los derechos de familia, etc., de forma que ampliamente se
englobarán todas las causas de justificación que viven en el
ordenamiento jurídico no penal. Es este motivo el que consideramos
ha llevado y lleva a la confusión que ha permitido buscar soluciones
fuera del perímetro legal.
Realmente en los casos planteados nos encontramos con causas
suprapenales de justificación que se encuentran en el ordenamiento
jurídico examinado en forma sistemática y unitaria, y a las que
llegamos extravasando el estudio de las causas de justificación que en
forma escueta e incompleta están enclavadas en la parte general de
un Código Penal como el ecuatoriano.
Fuera de esto no cabe aceptar otras fórmulas porque sería romper
el sistema jurídico; cuando el legislador crea oportuno por razones de
política criminal para cumplir los fines del Estado, autorizar por ej. el
homicidio piadoso o eutanásico u otro comportamiento de los que
actualmente se reprochan como antijurídicos, ¡así lo hará
expresamente!
Los offendiculae
Los offendiculae (Las defensas mecánicas predispuestas).
Sabemos que el Estado garantiza el derecho a la propiedad en la
Constitución Política (art. 48) y que le da protección mediante la
creación de un sistema de seguridad, Policía Nacional, Fuerzas
Armadas, etc. La defensa de ese derecho a la propiedad crea figuras
privilegiadas como la legítima defensa presunta que crea una
presunción iuris tantum de licitud sin reparar en el daño que se cause
en defensa de la propiedad.
El ordenamiento jurídico no nos dice en forma expresa de qué
medios podemos valernos para proteger la propiedad, debiendo
examinar si está justificado el empleo de obstáculos: vallas, cercas,
234
Alfonso Zambrano Pasquel
fosos, vidrios, lanzas, trampas, armas de acción sensible al
acercamiento, paredes electrificadas, etc.
Estos mecanismos defensivos en general suelen ubicarse dentro
de la esfera del ejercicio legítimo de un derecho o dentro de la defensa
privilegiada de la propiedad, optando el autor por ubicarlos en el
primer grupo y tratar separadamente la defensa presunta o
privilegiada.
Cuando del empleo de estos medios se trata, hay que distinguir las
denominadas offendiculae que son propiamente los escollos visibles
con vidrios en las cercas o lanzas que previenen a cualquier pretenso
ofensor, que lo ponen en advertencia de los daños o lesiones (incluso
la muerte) que podrían ocurrir cuando pretendiere salvarlos. Las
defensas mecánicas predispuestas son de defensa ofensiva que
accionan en presencia del violador de la propiedad, como cuando se
predisponen armas automáticas que disparan al abrir una caja de
caudales, o de una malla electrificada que genera descarga al
contacto físico.
¿Pero en qúe casos y en qué cuantía se justifican los daños
causados? Este es uno de los aspectos discutibles, porque se hace
uso del derecho conferido teniendo que objetivarse la licitud del
mismo. Para el prof. Reyes Echandía "se justifica siempre que exista
cierta proporción entre el medio utilizado y la naturaleza del bien
jurídico vulnerado" (Ob. cit., pág. 251), se viola la exigencia cuando a
pretexto de proteger un inmueble se colocan armas de fuego aptas
para matar al primer intento violatorio de la propiedad privada.
Se trata de medidas contra eventuales ataques futuros que para
estar legitimadas deben actuar cuando llegue el ataque, exponiendo el
prof. Jiménez de Asúa (La Ley y el Delito, pág. 293) "que la gravedad
de las consecuencias no traspase los límites de la necesidad y de la
proporción". Esta fórmula es tomada de la defensa de la propiedad
que crea una presunción de defensa que admite prueba en contrario.
Aceptar las defensas mecánicas predispuestas o los medios de
defensa netamente alarmantes que advierten, sin limitación, con el
argumento del ejercicio legítimo de un derecho, nos parece una
exageración. Esto permitiría justificar el electrificar una cerca y cubrir
de licitud la muerte de un niño o adulto que toca la cerca y muere
electrocutado, aunque la intención del niño no haya sido ofender el
derecho de propiedad del dueño del predio y sin que hubieran motivos
para presumir un riesgo o peligro para su propia seguridad personal o
de sus parientes.
Peca por defecto afirmar que se deben cumplir los mismos
requisitos de la defensa privilegiada o presunta de la propiedad, pues
Introducción
235
examinaremos que en nuestro estatuto punitivo deben cumplirse las
condiciones de nocturnidad, de escalamiento o de fractura de las
seguridades de acceso (art. 20 C.P.) y consecuentemente si faltare el
requisito de la nocturnidad por ej. no procede la eximente de ilicitud.
Von Liszt (Tratado... Tomo II, pág. 334) dice "están permitidas cuando
su acción no comienza hasta el momento de la agresión y en cuanto
no trasponen los límites de la defensa necesaria".
Hoy en día el empleo de las offendiculae o de las defensas
mecánicas predispuestas debe ser considerado como un medio
necesario para el cumplimiento de fines justos como son la defensa de
la propiedad y de la vida, y quien las emplea hace uso de un derecho
que está legitimado por un estado de necesidad suprapenal.
Para nadie es desconocido el aumento vertiginoso de la actividad
delincuencial y la poca o ninguna eficacia de los medios de prevención
con que cuenta el Estado, hay una enorme desproporción entre el
peligro en general conformado por la delincuencia y los medios
propios del Estado para reprimirla y/o para proteger la propiedad y
seguridad ciudadanas.
No es el mejor sitio para resolver los problemas que se plantean, el
gabinete del investigador, pero no podemos dejar de afrontar las
eventuales soluciones para concluir si el empleo de tales medios, sean
netamente defensivos o defensivos-ofensivos está amparado por una
causa de licitud o justificación.
Es enorme el riesgo y permanente el peligro en que desenvuelven
sus actividades nuestras sociedades en vías de desarrollo por el
incremento delictivo, en cuyo ejercicio ilícito el delincuente normal y
comúnmente se provee de armas e instrumentos idóneos para matar.
La experiencia cotidiana nos revela que son muchos los casos de
muertes durante el robo, ora por la resistencia natural de la víctima,
ora porque el delincuente en la mayoría de casos se encuentra bajo
los efectos de drogas estimulantes y estupefacientes que generan un
actuar agresivo o violento con peligro mayor para el atacado, ora
porque no obtiene provecho económico en el delito contra la propiedad
y descarga su inconformidad con la víctima, matándola en acto de
venganza.
Este es el espectro en los hechos de latrocinio. En principio por un
estado de necesidad se justifican las defensas mecánicas y los
offendiculae. Pero es preciso delimitar con criterio racional y lógico no
sólo la proporción entre el bien defendido y los daños causados al
pretenso ofensor, sino la forma cómo se emplean dichos medios, vale
decir si se tratare de lanzas, vidrios en cercas, o trampas que causan
daños en el momento en que se empieza a atacar la propiedad, opera
236
Alfonso Zambrano Pasquel
en buenos términos la causa de justificación pues la experiencia nos
ha revelado el riesgo de hoy en día para la seguridad incluso de la vida
del propietario.
Cuando se trata de las defensas ofensivas, o mecánicas
predispuestas ubicadas por ej. en el interior de una caja fuerte que
acciona cuando el ladrón diurno o nocturno violenta sus seguridades,
surte pleno efecto la justificación o licitud cualquiera que fuere el daño
causado (la muerte en el caso más grave), pues se precautela un
derecho en forma personal o con mecanismos ofensivos. Si se tratare
del empleo de mallas electrificadas que se encuentran a una altura
prudencial y a la que debe llegarse mediante algún esfuerzo físico, nos
pronunciamos que si el potencial ladrón muere electrocutado, el
empleo de tal medio está igualmente justificado.
Pero quien emplea tales medios debe hacerlo con la prudencia
necesaria y predisponerlos de tal forma que accionen en casos que
son de excepción esto es mediante la previsión de lo que es
normalmente previsible, de manera que si se electrifica una puerta de
entrada a la que tiene acceso el público, o una malla perimetral sin
considerar la altura por ej. a ras del suelo, como es normalmente
previsible que cualquier persona que ignora y no puede apreciar el
mecanismo vulnerante predispuesto sufrirá daños de lesiones o hasta
la muerte por contacto con la puerta o la malla; por tales
consecuencias debe reputarse ese acto típico culposo, como ilícito o
no justificado.
No estará demás en el evento de defensas mecánicas ofensivas,
advertir mediante señales la presencia de tales medios para cubrir
hasta donde fuere posible la previsibilidad de consecuencias dañosas,
pero si esto no se hiciere, la ubicación de tales medios deberá ser tal
que pueda el dueño o propietario obrar dentro del perímetro del debido
cuidado en el respeto de la seguridad y vida de los demás, si esto es
así no habrá lugar a afirmarse que dejó de prever lo que normalmente
era previsible. Ya sabemos que lo que esté más allá de la culpa
inconsciente es lo fortuito o accidental que no genera responsabilidad
alguna, ni siquiera la civil.
LA LEGITIMA DEFENSA.
CONCEPTO Y FUNDAMENTACION
La legítima defensa es tan antigua como la humanidad, no tiene en
verdad historia, pero el avance del estudio del delito ha permitido
considerarla como causa de impunidad, de inculpabilidad, de
Introducción
237
exclusión de la antijuridicidad, etc. Una de las mayores controversias
es la relacionada con los bienes defendibles y los requisitos exigidos
para que funcione como causa justificante.
Jiménez de Asúa la define como "repulsa de la agresión ilegítima,
actual o inminente, por el atacado o por tercera persona, contra el
agresor, sin traspasar la necesidad de la defensa y dentro de la
racional proporción de los medios empleados para impedirla o
repelerla" (La Ley y el Delito, pág. 289). Para Sebastian Soler es la
"reacción necesaria contra una agresión injusta, actual y no
provocada" (Ob. cit., pág. 344). Von Liszt (Tratado... Tomo II, pág.
332) expresa "es aquella que se estima necesaria para repeler una
agresión actual y contraria al derecho por medio de una lesión contra
el agresor".
Para el prof. Hans Welzel es "aquella defensa necesaria para
contrarrestar una agresión antijurídica actual llevada contra quien se
defiende o contra un tercero" (Derecho Penal, pág. 91), destacando
que el derecho no precisa ceder ante lo injusto. Cuello Calón, dice,
"defensa necesaria para rechazar una agresión actual o inminente e
injusta, mediante un acto que lesiona bienes jurídicos del agresor"
(Ob. cit., Tomo I, pág. 317).
En nuestro concepto considerando los bienes defendibles y a
quienes se puede defender; la legítima defensa es el ejercicio de un
derecho para repeler una agresión actual o inminente, injusta y no
provocada suficientemente por el que la ejerce en defensa propia, de
sus derechos o de terceros, empleando racionalmente el medio
necesario para impedirla o repelerla.
Fundamentación. Merece considerarse entre quienes sostienen
que la legítima defensa tiene su origen en una perturbación anímica,
propter perturbationem animi, a Puffendorf. Modernamente se estima
que ésta es una causa de inimputabilidad basada en el temor (Soler.
Ob. cit., pág. 339). A esta teoría se la llama de la simple impunidad por
la coacción psíquica.
Carrara (Programa... Tomo I, pág. 200) es contrario a aceptar la
perturbación de ánimo como fundamento jurídico de la descriminación
y aunque ubica a la legítima defensa en el estudio de la coacción, la
estima en verdad como un derecho y no como una mera causa de
excusa, diciendo "cuando defiendo mi vida o la ajena del peligro de un
mal injusto y grave, que no se puede evitar de otra manera y que
amenaza a la persona humana, no tengo necesidad de excusa, pues
ejerzo un derecho y, por mejor decirlo, un verdadero y sagrado deber,
como es la conservación de la propia persona" (Ob. cit., pág. 203).
238
Alfonso Zambrano Pasquel
Esta verdadera causa de inculpabilidad bien por inimputabilidad o
por inexigibilidad si bien no puede ser fundamento de una causa de
justificación como la legítima defensa, servirá para solucionar el actuar
en un lapsus emotivo, en lo que se da en llamar equivocadamente
como legítima defensa del honor conyugal, que en nuestro Código
Penal está considerada como una verdadera causa de excención de la
antijuridicidad sin serlo realmente. Como bien anotó Carrara las
circunstancias de la legítima defensa no desencadenan
necesariamente una perturbación de ánimo, y mal podría intentar
explicarse con ella la más noble de las defensas que es la de un
extraño.
La inutilidad de la amenaza penal. De acuerdo con el
pensamiento de Kant, en la legítima defensa hay una verdadera causa
de impunidad y no realmente de justificación porque se pone en
evidencia la ineficacia de la amenaza penal en el estado de necesidad,
pues el necesitado no repara en la amenaza, que se torna impotente.
Si bien la amenaza es ineficaz no por ello torna al acto justo, esto
es, será injusto pero impune. En este fundamento se considera a la
legítima defensa como retribución de mal por mal, de manera que
estarían equiparados la acción y la reacción siendo así improcedente
agregar un nuevo mal o algo que no merece retribución.
La colisión de derechos. Se hace referencia como fundamento
de la impunidad en la legítima defensa -mas que como causa de
justificación- a la colisión de intereses que se presenta cuando uno es
injustamente agredido. Hay un bien jurídico que se coloca en riesgo de
menoscbo sin causa que motive el indicado peligro, resolviéndose de
acuerdo con Von Buri bajo cuya égida ha sido prohijado este
fundamento, el sacrificio del bien jurídico del provocante o del agresor
que por su acto pierde el derecho a la legítima protección.
Critica igualmente Carrara (Ob. cit., pág. 200 y 201) a la colisión de
deberes como "fundamento jurídico de la descriminación" para
emplear las propias palabras del insigne maestro, pero dice una
irrefutable verdad, por sí solos no serán suficientes para fundamentar
en todos los casos, la legitimidad de la defensa privada. De lo anterior
debe plantearse la posibilidad de considerar que en algunos casos la
legitimidad de la defensa se ampara en una colisión de bienes
jurídicos en cuya virtud debe sacrificarse el de menor valor. Se
considera mayor el de aquel que no dio motivo para perder el derecho
a la protección. A no dudarlo en tratándose del estado de necesidad
que justifica el daño en propiedad ajena, la justificante tiene su
fundamento en la colisión de bienes jurídicos, optándose por el
sacrificio justificado del de menor valor.
Introducción
239
Es probable que la colisión de derechos o intereses permita
estructurar en debida forma el instituto de la defensa privilegiada de la
propiedad a la que denominamos también como defensa presunta.
En su Tratado (Tomo IV, pág. 71) el prof. Jiménez de Asúa se
muestra partidario de fundamentar la legítima defensa en el principio
del interés preponderante, "la legítima defensa como causa de
justificación que es, funda su legitimidad en que se salvaguarda el
interés preponderante que, en este caso de colisión de intereses, lo es
el mejor". Esto es que se impone el sacrificio del bien jurídico del
agresor por la ilegitimidad del actuar de éste, y se protege el bien de
aquel que no dio motivo u origen legítimo para que se ponga en
situación de riesgo su interés.
El prof. Cury Urzua (Ob. cit., pág. 165) considera a la legítima
defensa como una causal que se funda en el principio del interés
preponderante.
Teorías que consideran a la legítima defensa
como causa de justificación
Entre éstas consignamos la de cesación del derecho de punir
que se llama también de la defensa pública subsidiaria según el genio
de Carrara. Es una de las de mayor aceptación porque considera a la
legítima defensa como una verdadera causa de justificación, para
Carrara la razón de ser de ésta justificante es la imposibilidad del
Estado de cumplir en forma efectiva con la protección de los derechos
del particular a quien se faculta intervenir, expresando el destacado
maestro (Ob. cit., pág. 201) "el fundamento invariable de tal legitimidad
es la cesación del derecho de castigar en la sociedad. La defensa
pública tiene pues un carácter subsidiario"; luego hace referencia a la
necesidad "como quien mata al injusto agresor por necesidad de la
propia defensa obra iure, ejercitando el derecho, mas bien
obedeciendo el deber de su propia conservación, por ello la muerte
que ocasiona no es, y no puede ser un delito" (Ob. cit., pág. 204).
Enrique Pessina hace referencia tanto a la necesidad como a la
colisión de derechos, comentando: "cuando una agresión ilegítima se
presenta de tal modo que a la sociedad le es imposible acudir en
defensa del individuo, cualquier persona que trate de defender al
injustamente agredido, no puede por aquella situación de necesidad y
de colisión de derechos ser penada como voluntaria transgresora de la
Ley" (Elementos de Derecho Penal, pág. 348). Esta posición es a
nuestro entender ecléptica, pues habla del estado de necesidad, de la
240
Alfonso Zambrano Pasquel
colisión de intereses y de una causa de impenalidad o verdadera
excusa absolutoria motivada por la falta de protección del Estado.
Entre los profesores modernos se muestra partidario de la posición
de la ausencia de la tutela estatal que genera la conservación del
derecho por parte del particular, Etcheverry (Ob. cit., pág. 175), al
expresar "habrá ocasiones en las cuales el Estado no estará en
situación de intervenir para brindar oportunamente esta tutela, y
entonces los individuos podrán prestarse a sí mismo o a otros la
protección necesaria para preservar sus derechos amenazados".
Cuello Calón se muestra partidario de la doctrina clásica de
Carrara y ubica a la legítima defensa como una excluyente de
antijuridicidad fundado en el estado de necesidad, pues "cuando la
autoridad no puede acudir en auxilio del injustamente agredido, no es
posible en tal situación de desamparo imponerle que permanezca
inactivo y sucumba a la agresión injusta. Su reacción es justa y
conforme a derecho. Su acción no es antijurídica y por tanto no hay
delito". (Derecho Penal, Tomo I, pág. 318).
Teoría del derecho de necesidad
Se atribuye la paternidad de la teoría del derecho de necesidad a
Hegel, quien estimaba que para la protección de la vida, no puede
negarse en caso de extremo peligro el derecho de sacrificar el bien
jurídico de otro. Para reconocer al hombre su derecho a la libertad hay
que reconocerle el derecho a la autoconservación, como
consecuencia del derecho de necesidad frente a un presente
inmediato se faculta una acción que en otras circunstancias resultaría
antijurídica.
Como notamos el sustento moderno de la legítima defensa se
encuentra en la necesidad y en el reconocimiento al derecho a la
autoconservación, si se considera que el hombre no está obligado a
tolerar actos injustos que comportan una agresión. Jiménez de Asúa
la califica como "un aspecto del derecho de necesidad, una necesidad
privilegiada" (La Ley y el Delito, pág. 290).
Nuestra posición. Nadie está en condiciones de discutir
modernamente que la legítima defensa es una consecuencia del
derecho de necesidad que nace en una situación de riesgo serio o
inminente para la propia seguridad o de terceros, es una verdadera
causa de justificación porque cuando se cumplen los requisitos que le
dan nacimiento, la conducta es jurídica o secundum ius. No creemos
acertado afirmar que el hombre actúa por delegación del Estado que
Introducción
241
le posibilita actuar subsidiariamente a su nombre; lo que hace el
ordenamiento jurídico es reconocerle el derecho a repeler o tolerar
una agresión no justificada, y cuando se hace uso del medio que el
Estado reconoce actúa siempre la Ley. Como sabemos la norma
jurídica se conforma por prohibiciones -por regla general- y surgen
esas prohibiciones para precaver ciertos y valorados bienes jurídicos
catalogados como necesarios de protección normativa.
Hay una prevención general y la finalidad de que la lesión al bien
no acontezca, cierto es que el Estado tiene como fin primario proteger
a sus súbditos, pero si no puede hacerlo estos ejercen el derecho
reconocido por el Estado a protegerse así mismo o a terceros. Cuando
obra en ejercicio de ese derecho en circunstancias de necesidad, el
sujeto está coadyuvado a que se cumpla el respeto a la norma
jurídica, a la prohibición de lesionar los bienes jurídicos.
Creemos que más importante es para el Derecho la labor de
prevención que hace el particular que obra en legítima defensa, que
la de represión que le compete exclusivamente al Estado a través de
sus órganos jurisdiccionales cuando ya la lesión se produjo, pues los
resultados dañosos de una acción ilícita son casi siempre irreparables.
No pensamos como el prof. Cury (Ob. cit., pág. 170) que el Estado
delega al particular las funciones policiales de prevención cuando le
permite actuar en defensa legítima y necesaria, sino que por el
contrario el particular actúa en ejercicio de un derecho no delegado
sino propio e inherente a su actividad como ciudadano común y
corriente.
De esta manera bien puede estar presente la autoridad y en frente
de ella, resolverse el individuo por hacer uso legítimo del derecho
concedido de un actuar jurídico y justificado cuando la necesidad así
lo determine. Pero debe estimarse como objetiva la causa de
justificación, a efectos de no confundirla con una causa de
inculpabilidad, cuando se trata por ej. de la creencia errónea en la
concurrencia de los requisitos de una verdadera causa justificante. La
llamada defensa putativa motiva la ausencia de culpabilidad y no de
antijuridicidad, ya que ésta la hemos valorado objetivamente y del
mismo modo deben concebirse sus aspectos negativos o de exclusión
de la ilicitud.
La Excma. Corte Suprema de Justicia considera a la legítima
defensa como "causa de exclusión de la antijuridicidad o causa de
licitud del hecho, es de carácter objetivo y existe independiente de la
posición psicológica del sujeto en el momento de ejecutar el hecho
aparentemente delictuoso", -Gaceta Judicial. Serie 13. Nº 12, pág.
2.271 y 2.272, de 29 de julio de 1981 en que rechaza la alegación de
242
Alfonso Zambrano Pasquel
un actuar amparado en esta causal de justificación, considerando que
la carga de la prueba le correspondía a quien la alegaba-.
Mantenemos el criterio de que probada la tipicidad se presume iuris
tantum que la conducta es contraria a la norma jurídica, vale decir
ilícita o antijurídica y que la alegación de la licitud o juridicidad del acto
debe probarse por parte de quien busca ese amparo, con la excepción
salvada que de las circunstancias en la apreciación objetiva que
formula el juez, puedan válidamente inferirse los requisitos de un
comportamiento irreprochable desde el plano objetivo de la
antijuridicidad.
BIENES JURIDICOS
SUSCEPTIBLES DE DEFENSA
Cuando en un ordenamiento jurídico como el español, argentino,
chileno o colombiano -para citar unos cuantos- en materia de legítima
defensa necesaria se alude a la protección de derecho personal propio
o ajeno, que se obre en defensa propia o de sus derechos o en
defensa de la persona o derechos de otro o fórmulas similares, no
queda duda alguna en afirmar que todos los derechos son
susceptibles de defensa cuando media el cumplimiento de los
requisitos que en tiempo y momento oportuno serán estudiados.
En un ordenamiento penal como el ecuatoriano se ha seccionado
la legítima defensa y se consigna separadamente la legítima defensa
personal (art. 19), la ficción de legítima defensa o defensa presunta
o privilegiada (art. 20), la defensa legítima de terceros (art. 21), la
defensa del pudor sexual en circunstancias de grave amenaza (art.
22 inciso segundo), y la mal llamada legítima defensa del honor
conyugal (art. 22 inciso primero).
En el consenso doctrinario, modernamente se estima que todos los
bienes jurídicos son defendibles, criterio que compartimos: de manera
que puede lícitamente defenderse la vida e integridad personal propia
o de un tercero dentro de la que se considera a los parientes, la
libertad, el pudor, el patrimonio, el domicilio, el honor. La limitación de
la defensa legítima a la vida personal o de un tercero ha residido en el
error de creer que la legítima defensa supone necesariamente matar
al agresor (Cf. Soler. Ob. cit., pág. 345), citando del mencionado prof.
argentino "la defensa de un derecho no puede ser declarada ilícita, en
principio, sin decretarse el triunfo de la injusticia", de manera que será
lícito sacar a trompadas a quien permanece en domicilio ajeno en
Introducción
243
contra de la voluntad del dueño, o en evitar a golpes que se nos
sustraigan algún efecto mueble.
No es materia de mayores discrepancias que cuando se trata de
derechos irreparables, hasta el causar la muerte al injusto agresor
estará justificado, como afirma Jiménez de Asúa "no ofrece duda
alguna que nuestra vida, nuestra integridad corporal, nuestra libertad y
el pudor pueden ser objeto de legítima defensa, aún con los más
extremados medios" (La Ley y el Delito, pág. 291).
El prof. de la Universidad Externado de Colombia Reyes Echandía,
sienta el criterio de que todos los bienes que pertenezcan a la persona
y cuyo goce ampare la ley, son susceptibles de tutela o protección
(Ob. cit., pág. 243). El maestro Carrara se pronuncia no por la
defendibilidad de cualquier bien jurídico, sino la vida, los miembros, la
pudicia; pero no considera un grave mal aquel que ataca los bienes, ni
el que agravia la reputación. En la defensa de la propiedad "produce
solamente una eficacia minorante, que tiene su fundamento en la
justicia de la pasión motora" (Programa. Tomo I, pág. 207) y se
pronuncia porque en estricto rigor científico, el criterio de la gravedad
del mal y de la defensa debe reducirse a la irreparabilidad.
El prof. Enrique Cury admite el criterio moderno de la defensa de
todos los bienes jurídicos "cualquiera que sea la índole del derecho
agredido, la ley no limita la justificación a los casos en que se defiende
la integridad corporal y la vida. El honor, la libertad personal, la libertad
sexual, la propiedad, la inviolabilidad del hogar y en general toda clase
de derechos, pueden ser defendidos lícitamente", (Ob. cit., pág. 172).
Cuello Calón no nos da su criterio personal en torno a los bienes
defendibles, y hace alusión a criterios extraños (Ob. cit., pág. 318,
319), divagando cuando se trata de la defensa del pudor sexual, del
patrimonio y del honor.
Como hemos dicho, en nuestro criterio todos los bienes jurídicos
que el Estado protege son susceptibles de tutela o defensa legítima,
errado es creer que la defensa legítima debe conllevar la muerte del
agresor injusto; es en la consideración de la proporción y racionalidad
de la defensa que debemos concluir si será necesario actuar de una
manera que lesiona bienes jurídicos ajenos, esto es, en función de la
necesidad de proteger un determinado bien encontraremos la
justificante.
No aceptamos el rigor de cierto encumbrado sector de la doctrina
alemana, que la única medida de la reacción es la gravedad del
ataque, de manera que cualquier bien jurídico puede ser defendido
incluso con la muerte del agresor si no hay otro medio para salvarlo.
La necesidad debe ser racional y con este argumento atemperamos el
244
Alfonso Zambrano Pasquel
rigor de una defensa justa pues debemos examinar en concreto la
naturaleza e importancia del bien que se protege, como bien sostiene
Soler (Ob. cit., pág. 347) "todo bien es legítimamente defendible, si
esa defensa se ejerce con la moderación que haga razonable el medio
empleado, con relación al ataque y a la calidad del bien defendido", se
demanda en la apreciación del juez la debida prudencia, las normas
de cultura y hasta el mayor o menor grado de una seguridad pública
efectiva.
Con respecto a determinados bienes como el honor, al que Carrara
denominara "reputación" no hay uniformidad de criterios, pues
cuando se ha proferido una injuria ya la lesión al honor se produjo y
resultaría extemporáneo pretender defenderlo, siendo más bien la
reacción un acto de venganza (ver Reyes Echandía. Ob. cit., pág.
243). Este argumento es relativo porque en ocasiones puede
defenderse el honor, cuando ante la inminencia de que se va a hacer
público un agravio, el pretenso ofendido mediante actos de apremio
físico y por ej. causación de lesiones, logra arrebatar los pasquines
ofensivos en su contra y los destruye. Sería injusto exigirle que guarde
tranquilidad ante el hecho inminente del que tiene conocimiento y
luego acuda ante los Tribunales en demanda de sanción penal para el
injusto ofensor. Jiménez de Asúa se pronuncia porque en
determinadas circunstancias la necesidad permite llegar hasta el
empleo de los más cruentos medios para defender legítimamente el
honor (Ob. cit., pág. 291).
En materia de la legítima defensa del honor es importante el
criterio y cita jurisprudencial que mencionan los profesores españoles
Juan Córdova Roda y Gonzalo Rodríguez Mourullo en su obra
"Comentarios al Código Penal", debiendo destacar que el criterio de
los tribunales ha variado, pues anotan "El Tribunal Supremo había
sentado tradicionalmente el criterio de que la repulsa violenta de la
injuria, de palabra u obra no exime de responsabilidad criminal, por
dos razones, primero porque el acto practicado después de
consumada la ofensa, no representa tanto una defensa como una
venganza; segundo, porque la agresión ilegítima sólo puede ser
estimada cuando es inminente, o amaga un acometimiento para
causar mal. Modernamente, en cambio la jurisprudencia ha admitido la
legítima defensa frente a las injurias" (Ob. cit., pág. 240).
Sostenemos de nuestra parte que es susceptible de defensa
legítima la protección del honor, cuando el empleo de un medio
racional impide la ofensa al honor, o que ésta se continúe
perpetrando. La agresión ilegítima la consideramos extinguida cuando
la lesión de los bienes se ha consumado; puede darse así el caso de
Introducción
245
que un sujeto ofenda con injurias a otro, si persiste continuadamente
en el mismo acto en seguirlo ofendiendo será justificado que el ya
ofendido impida que el ofensor continúe injuriándolo, pudiendo
golpearlo, sin que este comporte un acto de venganza sino de defensa
necesaria.
Es el principio de la exigibilidad el que actualmente orienta la
apreciación de la legitimidad de la defensa del honor, ya que "sirve
para que el juez pueda hacer lo que resulta imposible para el
legislador, a saber, trazar las fronteras para el caso particular, no
susceptibles de ser fijadas de modo general, en atención a toda las
circunstancias individuales y recurriendo a las dominantes
representaciones
jurídicas
y
valorativas"
(Córdova
Roda,
Comentarios... pág. 246). Nuestra posición es la de situar la
exigibilidad en el estudio de culpabilidad y no en el de las causales
de justificación, así en el caso de que un sujeto gravemente injuriado y
lacerado en su honor, reaccione en forma violenta frente a su injusto
ofensor y lo mate, la conducta de aquel que reacciona frente a la
grave ofensa y mata, la reputamos como típica y antijurídica. Será en
el momento del juicio de reproche que se dirige al autor y no al acto,
que podrá considerárselo como inculpable más que por una
circunstancia de inexigibilidad, por una de inimputabilidad. Es posible
aceptar que la grave ofensa es idónea para producir un gran impacto
psíquico que determine la pérdida transitoria de la capacidad de
entender y de querer y si el estado de onnubilación es total -trastorno
mental transitorio-, no habrá formulación de juicio de culpabilidad o de
reproche, pero será impropio y contrario a la técnica dogmática afirmar
que obró amparado en una causa de justificación por defensa legítima
del honor.
Otro tópico de interés es el relativo a la llamada defensa del
honor conyugal que inmerso en una gran confusión lo encontramos
en el Código Penal ecuatoriano en un gran capítulo que lleva por
epígrafe de las circunstancias de la infracción en el inciso primero del
art. 21 que transcribimos "Tampoco hay infracción alguna cuando uno
de los cónyuges mata, hiere o golpea a otro o al correo, en el instante
de sorprenderlos en flagrante adulterio". Es impropio que se sostenga
que aquí se consagra una defensa legítima del honor conyugal que
faculta matar al cónyuge al correo en adulterio flagrante; sorprenderlos
in rebus veneris no es un acto que ofende al honor conyugal pues el
honor reside en el propio individuo y no en los extraños. Si alguien se
deshonra será el cónyuge adúltero.
Las circunstancias en que se producen las prácticas adulterinas no
constituyen una verdadera agresión si la experiencia enseña que se
246
Alfonso Zambrano Pasquel
busca la clandestinidad antes que el conocimiento público de tales
relaciones sexuales.
En nuestra apreciación; se exime de responsabilidad penal al
cónyuge que en tales circunstancias, mata, hiere y golpea, por
trastorno mental transitorio que genera una causa de inimputabilidad
que conlleva la inculpabilidad. Es lógico aceptar que en tales
circunstancias se perderá la tranquilidad y serenidad que normalmente
se demandan, la reacción es el desencadenante lógico del impacto
que produce el trato sexual descubierto y se plantea la inimputabilidad,
cuando la reacción se produce en esas circunstancias. Cualquier
reacción posterior será de venganza; luego del impacto puede optarse
por la vía legal de buscar la disolución del contrato matrimonial que es
consensual y bilateral. En el ordenamiento penal ecuatoriano, opera la
eximente aún cuando el marido o la mujer haya tenido conocimiento
anticipado del trato adulterino y forje la oportunidad de sorprenderlos
en flagrancia, lo que podría permitir la impunidad de quien planifique
matar al cónyuge adulterino, lo siga y lo sorprenda in rebus veneris.
En lo que dice relación a la defensa del honor sexual, nuestro
ordenamiento positivo faculta matar, herir o golpear a la mujer cuando
su pudor sexual se encuentra seriamente amenazado. El tratamiento
es correcto -se trata de una verdadera causa de justificación- pues se
permite la repulsa cualquiera que fuere el daño cuando la amenaza de
la ofensa sexual es grave sin que se requiera que se trate
específicamente de un caso de violación (ver Cuello Calón, Ob. cit.,
pág. 318), pudiendo bastar un caso de atentado contra el pudor, por
ej. apremiarla para que practique actos de felatio in ore o caricias
genitales.
Nos parece sí limitada la justificante en tratándose únicamente de
la mujer, en el inciso segundo del art. 22 se olvidó el legislador
mencionar al hombre que también puede ser víctima de un grave
ataque sexual, en cuyo caso debe reconocérsele el derecho a la
repulsa que puede ocasionar la muerte del injusto agresor.
Si se planteara la situación de un ataque sexual a un hombre y
éste para defenderse mata, nos pronunciamos porque obra amparado
en el ejercicio legítimo de un derecho, como es la defensa del honor
que puede ser referido a la honra o reputación así como también a la
integridad sexual o al pudor.
Al respecto dice Jiménez de Asúa "es evidente que no deben
hacerse tales distingos y que ha de proclamarse la legítima defensa
en todos los casos en que haya ataques al pudor de la mujer o del
hombre" (Tratado... Tomo IV, pág. 132), conviene sí aclarar que no
todo ataque sexual debe culminar con la muerte del agresor ilegítimo,
Introducción
247
de manera que frente a un tocamiento de zonas púdicas podrá ser
rechazado en la medida en que sea necesario, como con una
bofetada o un golpe. Una reacción innecesaria haría inexistente la
defensa legítima.
Todos los bienes son defendibles incluso los que pertenecen a la
colectividad y no únicamente los que se encuentran en cabeza de
determinadas personas, como la vida, la propiedad, el domicilio, etc.
Se podrá así entonces defender la incolumidad del patrimonio del
Estado, como cuando se pretende destruir un parque o una estatua,
que son bienes de dominio colectivo y más propiamente del Estado.
Como anota Soler (Ob. cit., pág. 348), "constituyendo el bien
agredido el objeto de un derecho subjetivo, nada importa la calidad del
titular de ese derecho: una propiedad del Estado puede ser
defendida". La acepta Jiménez de Asúa con muchas reservas
(Tratado. Tomo II, pág. 103) y se inclina porque sólo
excepcionalmente puede aceptarse y con límites muy precisos y más
bien estrechos.
Podemos oponernos a que un tercero se suicide, reduciéndolo a la
impotencia y privándolo de la libertad para evitar la lesión de un mal
mayor, o despojarlo de un instrumento cortante con el que se pretende
herir. En los casos mencionados la conducta del que se opone al
suicidio o a las autolesiones es lícita, porque se obra en el ejercicio
legítimo del derecho a proteger a los demás aún sin su aquiescencia.
Jurisprudencia
En fallo que consta en la Gaceta Judicial. Serie 13. Nº 11. Tomo II,
pág. 2.653 y siguientes, la Excma. Corte Suprema de Justicia se
pronuncia en forma dubitativa en cuanto al derecho a la legítima
defensa del honor, porque es lícita la repulsa a los actos que lo
ofenden, pero en la parte resolutiva falla acertadamente al considerar
por la forma como se desarrollaron los acontecimientos, que frente a
las ofensas verbales se excedió el ofendido al utilizar una arma de
fuego, diciendo "La necesidad racional del medio empleado hay que
entenderla como la necesidad racional de la manera de defenderse,
para lo cual hay que tomar en cuenta la naturaleza del ataque, la del
bien atacado y la posibilidad de salvarlo.... la sala ha llegado a la
conclusión de que el medio empleado no era el adecuado ni el
proporcionado para la defensa... el señor doctor O.A.G. se excedió en
su defensa y esta circunstancia se halla prevista en el art. 25 del
Código Penal al mencionarse que son excusables las heridas cuando
son provocadas..."
248
Alfonso Zambrano Pasquel
En el caso reseñado habíanse proferido frases injuriosas y
precedido actos de provocación de parte del que resultó herido, pero
la defensa resultó objetivamente excesiva por el empleo de un medio
como una arma de fuego, esto de ninguna manera nos lleva a
compartir el criterio de que la legítima defensa del honor no cabe en el
Ecuador, es ese el reparo que le formulamos al fallo. Una cosa es
decir que hay exceso en la defensa y otra muy diferente sostener que
el honor frente a agravios verbales no está tutelado por la defensa
necesaria.
Igualmente se desestimó el fallo del juez a quo que había resuelto
que en el caso las frases injuriosas y los actos de provocación, habían
motivado un impulso irresistible que impidió transitoriamente al
ofendido tener capacidad libre de comprensión, por lo que
considerándolo inimputable en el momento de actuar sobreseyó
definitivamente la causa, en favor del autor de las heridas con arma de
fuego.
Jiménez de Asúa acepta como tesis correcta la defensa del honor
(Tratado. Tomo IV, pág. 137) porque todos los bienes son defendibles
debiendo resolverse el problema por la proporción en el medio
empleado para repeler la ofensa "el medio en orden al bien defendido
nos dará la existencia o negación de la necesidad, y por ende, de la
justificación de la legítima defensa". Ya antes acepta la defensa de
todos los bienes incluso el honor amenazado por las injurias y el
patrimonio. "El quid radica no en la irreparabilidad de los derechos
puestos en peligro ni en la inevitabilidad del ataque, sino en la
necesidad de la defensa". (Ob. cit., pág. 128).
En un caso que resuelve la Excma. Corte Suprema de Justicia, de
29 de octubre de 1982, cuyo fallo se publica en la Gaceta Judicial.
Serie XIV. Nº 1, pág. 171 y siguientes, se imputa al procesado haber
disparado en contra de la cónyuge, luego de que ésta se resistiera a
reanudar las relaciones maritales y profiriera las palabras, "inclusive
tienes negado a tu hijo", utilizando el homicida una arma de fuego. Se
alegó una causa de excusa motivada por las injurias en contra del
honor del victimario al dudar de la paternidad del menor, y el obrar
bajo un impulso irresistible al sentirse herido en su dignidad. Se
buscaba el amparo de una eximente incompleta o llamada causal
de excusa por provocación al haberse inferido graves
maltratamientos contra la honra o dignidad, de acuerdo con el art. 25
del Código Penal, lo que genera una disminución de la pena.
Igualmente se pretendió probar que a consecuencia de los
maltratamientos graves de palabra, el autor se había puesto en una
situación de inimputabilidad por un impulso irresistible -por un
Introducción
249
arrebato- que lo había perturbado mentalmente y lo había colocado en
situación transitoria de no comprender el injusto de su actuar, esto es
se argumentó una causal de inculpabilidad, ora por inimputabilidad o
por inexigibilidad de una conducta distinta.
En el fallo se niegan las alegaciones del procesado expresando la
H. Corte: "no es posible bajo ningún concepto, aceptar la eximente de
responsabilidad que tan reiteradamente aduce el sindicado a su favor
en el sentido que, herido en su amor propio, en su dignidad y en su
hombría de bien, impulsado por una fuerza que no pudo resistir,
procedió a disparar el arma que llevaba consigo, contra su mujer;
como no procede la circunstancia excusante a que se refiere el fallo
del primer nivel puesto que, como queda demostrado. Tampoco se
produjo la provocación por parte de la N.N. quien solamente,
empleando los términos que los testigos le atribuyen, se limitó a
replicar sobre la duda de su marido respecto a la paternidad del
menor...".
La ubicación que le damos a la alegación del uxoricida, responden
a la apreciación personal del expositor, pues en el fallo reseñado
nuestro más alto tribunal de justicia prescinde de ubicar técnicamente
a la excusa y a la fuerza irresistible en el lugar que les corresponde.
Jurisprudencia en caso de excusa por
injurias graves inferidas contra la honra y dignidad
En fallo publicado en la Gaceta Judicial. Serie XIV. Nº 1, pág. 206 y
siguientes de 15 de diciembre de 1982, consta resuelto un caso en el
que el procesado, dispara una arma de fuego en contra de quien lo
había injuriado gravemente con fuertes ataques contra la honra y
dignidad, aceptando la Excma. Corte Suprema de Justicia que media
la causa de excusa que contempla el art. 25 del Código Penal vigente
y revoca el fallo del inferior que había condenado por homicidio preter
o ultraintencional, atenuando la pena por concurrir circunstancias de
las consignadas en el art. 29 del cuerpo de leyes citado aplicando el
art. 72 ibídem. Dice la Corte Suprema lo siguiente "El hecho de
disparar una arma de fuego, calibre 32 a corta distancia contra una
persona e impactarle en la cabeza, aún sobre la conducta desafiante y
los insultos proferidos por la víctima que mantuvo su actitud agresiva
pese al primer disparo de advertencia efectuado por el sindicado hacia
arriba, una vez que estuvo consciente de sus actos y los realizó
voluntariamente, constituye homicidio simple, infracción que se
encuentra reprimida por el art. 449 del Código Penal con reclusión
mayor de ocho a doce años. La posición de un hombre armado quien
250
Alfonso Zambrano Pasquel
en un primer momento, solamente desea advertir al contrincante sobre
sus posibilidades de defensa y ataque, y realiza un disparo al aire,
merece sino el respeto necesario, por lo menos la precaución que
debe tener (tomar) la persona desarmada, para evitar las
consecuencias que fatalmente conlleva el empleo de un arma de
fuego apta para producir la muerte. Y si lejos de ese respeto y esa
precaución uno de los contrincantes persiste en su actitud ofensiva,
desafiante y hostil contra el otro, tal actitud se resuelve en los fuertes
ataques a la honra y dignidad, que en la última edición del Código
Penal agregó como causa de excusa al art. 25, la sala estima que se
ha producido tal excusante, y por lo mismo de conformidad con lo
dispuesto por el art. 75 ibídem, inciso tercero, está en la obligación de
sustituir la pena con prisión correccional de uno a cuatro años".
Vale decir que, aunque el medio empleado no era el
necesariamente racional para repeler los ataques al honor -lo que
hace desaparecer la posibilidad de aceptar la legítima defensa del
honor como causa de justificación en el caso concreto-, se admite la
causa de excusa para disminuir la pena en el fallo de condena.
La legítima defensa personal
En el estudio de este segmento de las causales de justificación,
merece destacarse el hecho de la falta de uniformidad doctrinaria en
cuanto a los elementos que conforman el instituto de la legítima
defensa, así como a las consecuencias del exceso o de la ausencia
de alguno de sus conformantes. Ya nos hemos referido a la fuente de
la justificante y a la clase de bienes defendibles. Vamos a referirnos a
la legítima defensa personal para separarla de la defensa legítima de
la propiedad y de la defensa de parientes y extraños.
En legislaciones como la española, colombiana y chilena, mediante
una fórmula amplia como es la "legítima defensa de su persona y
derechos", o de la persona de un tercero y derechos de éste, se
compendia la eximente de antijuridicidad en forma total.
En el art. 19 del Código Penal ecuatoriano, se contempla la
legítima defensa personal con la siguiente redacción:
"No comete infracción de ninguna clase el que obra en defensa
necesaria de su persona, con tal que concurran las siguientes
circunstancias: actual agresión ilegítima, necesidad racional del medio
empleado para repeler dicha agresión, y falta de provocación
suficiente de parte del que se defiende".
Introducción
251
Como presupuesto al comentario, destacamos que se ratifica en la
redacción del artículo transcrito que se trata de una verdadera causa
de justificación, cuando se afirma que no comete infracción alguna. En
casos de eximente de penalidad como en el art. 588 del Código Penal
referido a determinados delitos contra la propiedad, el legislador dice
"están exentos de responsabilidad penal y sujetos únicamente a la
civil...", porque allí hay delito pero no pena.
Tratándose de la legítima defensa la conducta que es
objetivamente típica está justificada y siendo lícita no es delito. Surge
una de las primeras consecuencias, quien causa daños a terceros incluso la muerte- en uso legítimo de un derecho no está obligado a
ningún tipo de reparación, pago o indemnización civil.
REQUISITOS
Ya el maestro Carrara (Programa de Derecho Criminal. Tomo I,
pág. 206 y siguientes), expresaba que la legitimidad de un acto
violador de derechos ajenos y materialmente contrario a la ley,
requiere de determinados requisitos, demandándose con respecto al
mal amenazado que haya injusticia, gravedad e inevitabilidad.
Nuestro estatuto penal remarca, que no hay delito cuando se obra
en defensa necesaria, esto permite afirmar que el fundamento de la
legitimidad de la repulsa es el estado de necesidad. El prof. Alfonso
Reyes Echandía (Derecho Penal, pág. 243), considera necesaria la
defensa cuando la naturaleza del ataque así lo exija.
La necesidad es un verdadero requisito de la legitimación del acto,
de suerte que sin necesidad no cabe aceptar como lícito el acto de la
defensa como bien dice Luis Jiménez de Asúa "así como no hay
defensa legítima sin agresión ilegítima, no cabría legítima defensa sin
necesidad" (La Ley y el Delito, pág. 297).
Linda en estrecha relación la necesidad de la defensa con la
necesidad racional del medio empleado para tal fin, tomando en
consideración la clase de bien jurídico que se protege y el tipo de
delito que se realizaría sin la justificación del acto. Así se obviaría el
problema que plantea la dogmática penal alemana, cuando se afirma
que el bien jurídico más insignificante puede ser protegido con la
muerte del agresor, pues ello nos llevaría a pretender justificar la
muerte de un infante que hurta frutas o bienes de escaso valor
económico, si la agresión no pudiera ser repelida de otro modo.
Como ubicamos a la legítima defensa en el derecho de
necesidad habrá que sopesar el bien que se protege y la necesidad
252
Alfonso Zambrano Pasquel
de emplear un medio que cause un gran daño como la muerte del
ofensor. Es indudable que en el ejemplo antes propuesto, desaparece
la necesidad de la defensa cuando se mata al pequeño que hurta los
frutos, pues por mucho que estos valgan no cabe proporción alguna
que haga necesaria su defensa con la supresión de la vida de
terceros. La falta de necesidad no da lugar al exceso por el
empleo del medio, sino que invalida la justificante y desaparece
consecuentemente la legitimidad de la defensa.
La naturaleza del ataque es uno de los factores que determina la
necesidad de la defensa (Alfredo Etcheverry, Derecho Penal. Tomo I,
pág. 179), al que se suma la naturaleza del bien jurídico atacado.
Carrara funde la necesidad de la defensa en el empleo de los medios,
mediante una valoración que determine que tales medios hipotéticos
"hubiesen sido en realidad útiles, es decir, eficaces para salvarse, y en
que tal utilidad hubiese podido ser apreciada por el mismo agredido"
(Ob. cit., pág. 211).
La agresión crea un estado de necesidad, en el que es preciso,
que la reacción de quien se defiende, sea el medio o la forma en que
el peligro pueda efectivamente evitarse. El prof. Sebastian Soler nos
da una importante regla en la relación necesidad y reacción,
comentando "el juicio acerca del estado de necesidad y de la
racionalidad del medio empleado, debe ser estrictamente concebido
desde el punto de vista de un agredido razonable en el momento de la
agresión, y no con la objetividad que puede consentir un examen
ulterior". (Derecho Penal argentino. Tomo I, pág. 351).
El estado de necesidad es consecuencia de la agresión ilegítima o
no justificada y conforme examinaremos, si no existe realmente el
estado de necesidad se invalida la justificante, porque la necesidad es
requisito sine qua non de la legitimación del acto.
Se adoptan fórmulas como las de afirmar que la defensa será
necesaria, siempre que la reacción sea en su especie, imprescindible
para repeler el acometimiento, por lo que el requisito se cumplirá
cuando concurran la necesidad de la reacción defensiva y la
proporcionalidad de la concretamente interpuesta con relación a la
agresión respectiva (Cf. Juan Córdova Roda y Gonzalo Rodríguez
Mourullo, Comentarios al Código Penal. Tomo I, págs. 246 y 247). Con
esto relievamos la importancia concurrente de los requisitos
demandados para la vigencia de la exclusión de la ilicitud; el estado de
necesidad surge de la agresión, pero es la necesidad sumada a la
agresión la que determinará la proporcionalidad del medio para que
pueda calificarse a éste, también como necesario.
Introducción
253
¿Este verdadero requisito de la defensa es objetivo o subjetivo?
Eugenio Cuello Calón, acertadamente expresa que necesaria
"equivale a decir que no haya otro medio de evitar el mal que
amenaza", pero a reglón seguido sostiene que la apreciación de la
necesidad es subjetiva, ha de apreciarla el que se defiende (Derecho
Penal, Tomo I, pág. 320). A nuestro modo de interpretar la legítima
defensa, si ésta es consecuencia de la necesidad, es objetiva y nace
como consecuencia del riesgo que comporta la agresión, puesto que
aceptar la tesis contraria nos llevaría a confundir la defensa legítima
con la defensa putativa -mal denominada subjetiva- que opera como
causa de inculpabilidad. Si media error de prohibición o falsa creencia
en un ataque, el estado de necesidad será aparente, producto de una
errada apreciación del supuestamente acometido cuyo acto será típico
y antijurídico aunque inculpable.
LA AGRESION ILEGITIMA
En este requisito se contienen una serie de aspectos que deben
ser estudiados por separado sin perder la óptica de la unidad de la
legítima defensa.
La agresión
Se la considera como sinónimo de acometimiento, como ataque o
al menos como amenaza de un mal (Cf. Cuello Calón. Ob. cit., pág.
324). Carrara hace referencia a que el mal sea de los que amenazan
la vida, los miembros y la pudicia, y cita como ejemplo el caso de un
enemigo que se lance apuntando al pecho con un arcabuz (Ob. cit.,
pág. 207), destacando que para el gran maestro italiano el mal tiene
un carácter objetivo.
Para el prof. Hans Welzel "agresión es la amenaza de lesión,
mediante una acción humana de intereses vitales jurídicamente
protegidos" (Derecho Penal, pág. 91), a estos llamados intereses
vitales por el padre del finalismo, los consideramos como sinónimo de
bienes jurídicos.
La agresión es todo acto que propende a lesionar o coloca en
situación de peligro un determinado bien jurídico, debiendo ser una
agresión real, esto es existir como tal; siendo objetivo el carácter de la
legítima defensa debe ser objetiva igualmente la naturaleza de la
agresión (Cf. Jiménez de Asúa, La Ley y el Delito, pág. 293).
254
Alfonso Zambrano Pasquel
Debe entenderse a la agresión como acometimiento, sin que
necesariamente comporte ya la lesión de un bien jurídico, puesto que
la legitimidad de la repulsa o impedimento tiende a evitar la lesión; hay
agresión antes de que el ataque constituya un delito (Cf. Soler, Ob.
cit., pág. 348). Jiménez de Asúa en su obra clásica (Tratado de
Derecho Penal, Tomo IV, pág. 160), ubica a la agresión desde dos
ángulos: desde el punto de vista del agresor, es el acto con el que el
agente tiende a poner en peligro o a lesionar un interés jurídicamente
protegido; de parte del agredido, es un ataque (sic).
En muchos momentos la jurisprudencia española (ver Córdova
Roda, Ob. cit., pág. 237 y siguientes), requiere un acto de fuerza como
sinónimo de agresión, llegando hasta a afirmar que la simple lesión de
un derecho no acompañado de acto alguno inductivo, cuando menos
de probable acometimiento personal, no motiva la defensa legítima, se
superan estas dificultades si se la considera como acto que tiende a
lesionar o pone en peligro de lesión un bien jurídico.
La agresión como acto humano
El acometimiento debe provenir de seres humanos, sean
imputables o no. Debe desecharse el criterio opaco y obsoleto de
sostener que no cabe legítima defensa cuando la agresión proviene de
menores de edad o de otra clase de inimputables como los dementes.
El no imputable es capaz de actos típicos y antijurídicos y por ende
cabe la repulsa legítima a dichos actos, anotando Jiménez de Asúa
(La Ley y el Delito, pág. 294) "cabrá la defensa contra toda agresión y
es susceptible de agresión el que es capaz de realizar actos".
"No es preciso que el que acomete ilícitamente sea imputable,
también es posible legítima defensa contra los locos, los ebrios y los
menores", dice Cuello Calón (Ob. cit., pág. 319). En los mismos
términos restringiéndola a las acciones humanas se pronuncian los
profesores chilenos Enrique Cury Urzua (Orientaciones para el estudio
de la teoría del delito, pág. 177) y Alfredo Etcheverry (Ob. cit., pág.
177).
Para Soler (Ob. cit., pág. 348) "sí constituye agresión la acometida
de un loco" y siguiendo el criterio mayoritario, el gran penalista alemán
Frank Von Liszt (Tratado de Derecho Penal, Tomo II, pág. 333), afirma
"la legítima defensa es posible contra la agresión procedente de un
menor o de un loco".
Cuando se trata de los ataques de los animales, el acto de
repulsarlos se resuelve por el estado de necesidad y no por la legítima
Introducción
255
defensa (Cf. Soler. Ob. cit., pág. 348, Welzel. Ob. cit., pág. 91, Cuello
Calón. Ob. cit. pág. 320). "Dados los presupuestos de éste, será
posible en cambio alegar un estado de necesidad", como con acierto
sostiene Cury (Ob. cit., pág. 170).
Puede suceder que en ciertas circunstancias un sujeto se valga de
un animal feroz al que azuza, o coloca seguridades para impedir
nuestro derecho al libre tránsito privándonos de la libertad. En estos
casos cabe legítima defensa contra aquel que se vale de un animal o
de los mecanismos de seguridad que procedemos a destruir, aquí no
se trata de hechos de los animales o de cosas inanimadas sino de la
actividad humana que se vale de los mismos como instrumentos para
la agresión.
Lo injusto o antijurídico es objetivo, no depende la injusticia o
ilegitimidad de la agresión que ésta provenga de un imputable o capaz
de discernimiento, de manera que la agresión ilegítima del loco, de un
menor de edad, de un beodo, y del errado sobre la injusticia de su
ataque, autoriza ejercer la legítima defensa necesaria y proporcionada
(Cf. Jiménez de Asúa. Tratado... Ob. cit., pág. 108). La defensa
legítima es admisible contra agresiones de incapaces de culpa, niños
y enfermos mentales (Welzel. Ob. cit., pág. 92). Pero como las bestias
no son capaces de actos porque éstos deben ser voluntarios, y siendo
la agresión un acto de ilegítimo acometimiento no son capaces de
tales los animales; cuando accionamos frente a sus ataques estamos
en presencia de un estado de necesidad que opera como causa de
justificación.
Contraria y erroneamente aprecia Manzini (Tratado de Derecho
Penal, Tomo III, pág. 77) el acometimiento de los enajenados
mentales, expresando "se excluyen los hechos agresivos de aquellos
que están privados de la capacidad de derecho penal porque éstos
son incapaces no sólo de cometer un delito, sino además de llevar a
cabo personalmente cualquier hecho que tenga trascendencia
jurídica". La apreciación del gran profesor italiano es inexacta, los
inimputables son capaces de cometer delitos, lo que acontece es que
siendo el acto típico y antijurídico, en el momento de formularse el
juicio de reproche o de culpabilidad se concluye que está ausente
porque se trata de un inimputable, a quien por ser socialmente
peligroso se le impone una medida de seguridad y no una pena.
Con el empleo de la locución "Acto" en vez de "Acción",
consideramos también como agresión aquellas conductas omisivas
que nos causan un mal, como cuando se mantiene privado de la
libertad a quien ya cumplió la pena; aunque se trate de casos de
excepción pueden presentarse (Cf. Etcheverry, Ob. cit., pág. 177)
256
Alfonso Zambrano Pasquel
siendo lícito el empleo de los medios necesarios para la defensa
justificada.
LA AGRESION ACTUAL O INMINENTE
En nuestro ordenamiento positivo penal se hace expresa referencia
a la agresión actual, habiéndose olvidado el legislador de la
inminente. Acordes con el tecnicismo penal moderno, la agresión
puede ser actual o inminente debiendo con propiedad decirse que el
medio empleado sea el necesario para impedirla o repelerla. Se
impide lo que es inminente -que entraña un riesgo cierto- y se repele lo
actual, lo que está ocurriendo -lo que es presente-, por ello Jiménez de
Asúa comenta (Tratado... Ob. cit., pág. 179), "lo actual se repele, pero
impedir corresponde a lo que es inminente y todavía no actual".
La actualidad o inminencia de la agresión debe crear una situación
de peligro que se superponga en el momento de la reacción (Cf. Soler,
Ob. cit., pág. 349) así se descarta la actualidad o inminencia de la
agresión cuando nos encontramos frente a amenazas remotas, ya que
bien se puede conseguir el impedimento de la agresión con la
protección policial (Cf. Cury. Ob. cit., pág. 171). La agresión puede
estar representada por un acto instantáneo o de efectos duraderos;
cuando se trata del delito de plagio que es de efectos duraderos o
permanentes mientras subsista la situación del plagiado, mientras
duren sus efectos pueden válidamente ejercerse actos de legítima
defensa porque la agresión no perdió actualidad. En el caso de
peligro, como cuando se trata de las amenazas verbales, en estrictu
sensu no hay verdadera agresión y sin ésta es inadmisible la legítima
defensa.
Consecuencia de la agresión (actual o inminente)
es el
nacimiento del riesgo o peligro, pudiendo estimarse la legítima
defensa en tanto el riesgo permanezca; como bien comenta el prof.
español Córdova Roda (Comentarios ... Ob. cit., pág. 242), "el riesgo
estriba en el peligro de lesión de bienes jurídicos, no en el de la
realización de delitos. La defensa será posible mientras el bien jurídico
sea reparable aún cuando la agresión represente un delito ya
consumado. El riesgo subsistirá mientras el bien jurídico pueda ser
protegido", procede entonces la legítima defensa ante el peligro real
que deviene de una agresión que se presenta como inminente.
Consideramos que la falta de actualidad de la agresión o de su
inminencia hace desaparecer la legitimidad del acto de defensa, y en
tales circunstancias se estará obrando en venganza. No es posible la
Introducción
257
legítima defensa contra un ataque pasado o contra la violación de un
bien jurídico ya consumada e irreparable, salvando el caso de los
delitos permanentes (supra).
Para el coloso de Pisa (Programa... Ob. cit., pág. 210) el mal como
sinónimo de agresión debe ser actual o inminente, "si es pasado es un
sentimiento de venganza el que nos impulsa a obrar, y no concurren
los requisitos de la defensa. Si es futuro en el intervalo se podrá
remediar de otra manera". La agresión pasada no legitima el acto
aunque puede llevarnos a una causa de aminoramiento de la
penalidad por las llamadas excusables de nuestro Código Penal,
como se trata de algo ya ocurrido no cabe ni repulsa ni impedimento,
ni hay el ánimo de defensa de un bien jurídico ya vulnerado.
Ilegitimidad de la agresión
Es ilegítima la agresión no justificada, o el acto en el que falta el
ejercicio legítimo de un derecho o el cumplimiento lícito de una orden,
de manera que será ilegítima la agresión realizada sin derecho;
Carrara -asimilando la ilegitimidad de la agresión con la injusticia del
mal- decía "falta el requisito de la injusticia cuando el mal amenazado
lo sea con toda legitimidad, como el caso del condenado a muerte que
para salvarse elimina al verdugo" (Ob. cit., pág. 206).
No hay agresión ilegítima cuando el tercero obra en cumplimiento
de la ley, así si el policía cumple con la obligación de detener a aquel
contra quien se libró auto de prisión, los actos que se ejerzan contra el
policía son ilícitos, constituyendo a lo menos un acto de rebelión.
Descartamos la legítima defensa contra la legítima defensa (Cf.
Soler, Ob. cit., pág. 348), esto constituye para Jiménez de Asúa una
contradictio in términis siendo un absurdo jurídico hablar de una
legítima defensa recíproca (La Ley y el Delito, pág. 295).
Puede sí acontecer que un sujeto obre amparado en una
verdadera causal de justificación cuando real y objetivamente es
acometido por un tercero, sin que sea lícita la agresión, pero el tercero
cree que él es el agredido. En esta situación el tercero obrará
amparado en una causal de inculpabilidad, en tanto que el primer
sujeto obra en legítima defensa verdadera cuando repulsa la defensa
putativa del que se creyó agredido, sin serlo realmente.
La defensa contra los abusos de autoridad
y de los agentes de ésta
258
Alfonso Zambrano Pasquel
Se plantea la hipótesis de considerar la reacción legítima del
particular contra los actos abusivos de la autoridad o de los agentes
que actúan por mandato de ella, o de muto propio en ocasiones con el
convencimiento errado de actuar en el cumplimiento del deber. Se
plantea aquí también el caso del policía que sin el cumplimiento de las
formalidades legales y fuera de los casos de excepción (supra),
pretende allanar el domicilio de una persona.
¿Podrá en estos casos y en similares, actuar el particular en
ejercicio legítimo del derecho a la defensa necesaria, y al repulsar el
acto ilícito quedar cubierto por la justificante de la legítima defensa?
¿Se exige al ciudadano común soportar el acto antijurídico del agente
de la autoridad estoicamente, para acudir luego en procura judicial de
una reparabilidad que será siempre tardía?
Quien obra en ejercicio de un derecho o en cumplimiento de la ley
debe hacerlo dentro de los parámetros que hagan lícito su actuar, si
esto no se cumple el agredido ilícitamente puede repeler
justificadamente la agresión. Así se podrá defender legítimamente
contra una orden de detención injusta, o frente a los maltratamientos
del ejecutor de la orden privativa de la libertad, pues la ley impone el
deber de cumplirla en su fase formal y en la de ejecución material, y
aquí el injusto agresor -agente de la autoridad- da lugar con su actitud
a la necesidad de defensa del agredido. Debe quedar en claro que la
ilegitimidad del ataque no depende de la persona que interviene sino
de la forma cómo lo hace.
Ha adquirido gran debate doctrinario reconocer al particular el
derecho a resistirse a la autoridad o al agente de ésta en ejercicio
ilícito (Ver Jiménez de Asúa, Tratado... Tomo IV, pág. 114 y
siguientes), planteándose tres corrientes de solución: el derecho
absoluto de resistencia a todo acto ilegal, el llamado derecho a la
obediencia pasiva que establece una presunción de legalidad en los
actos ejecutados por los agentes de la autoridad, y como fórmula
intermedia la obediencia a los agentes de la autoridad cuando están
provistos de títulos (documentos, mandatos, boletas) que amparen su
actuación.
Se expresa así que hay derecho a repeler los actos abusivos de la
autoridad o agentes, cuando entrañan una "injusticia manifiesta e
insoportable", pero a decir verdad tales fórmulas y la rigurosidad de las
reglas que debe observar el particular, carecen de valor práctico. Una
solución más liberal es aceptar la legítima defensa contra los agentes
de la autoridad cuando la conducta de ellos es ilegal o contraria al
ordenamiento jurídico o disposiciones de Ley.
Introducción
259
Ya Carrara levantó su voz contra los actos abusivos de la
autoridad, calificando a los seguidores de la obediencia pasiva como
"idólatras del predominio del Estado, aún en menoscabo de la
soberanía del derecho" (Ob. cit., Tomo VII, pág. 338), respetuoso
como el que más del derecho a la libertad individual el venerable
maestro encuentra en la sociedad civil el medio para proteger los
derechos de la humanidad, y en la autoridad social un instrumento
necesario para mantener la soberanía del derecho, proclamando
lapidariamente "el derecho de resistencia no se me puede negar
contra el funcionario público que quiere despojarme de mis derechos
de libertad y propiedad" (Ob. cit. Tomo VII, págs. 339 y 340).
Corresponderá al juez analizar en el caso concreto si la resistencia
empleada por el particular contra el acto ilegítimo del agente o de la
autoridad, o el empleo de cualquier medio para repulsar un
acometimiento ilícito que deviniere de tales individuos, era el necesario
para precaver o proteger nuestros bienes jurídicos.
Si se hace lo necesario para precautelar el derecho que asiste, es
contradictorio el reproche contra un acto justo para impedir un acto
injusto o ilegítimo.
La reparabilidad que se pretende encontrar en una reclamación por
vía jurisdiccional, no es tal, de manera que siendo irreparable el acto
violatorio de nuestros legítimos derechos, puede ejercerse legítima
defensa en todos los casos en que se actúe ilegalmente en contra
nuestra. El cargo de autoridad o agente es circunstancial y hasta
precario, demandándose una mayor mesura que la que se exige al
común de los ciudadanos, así como un respeto absoluto a las
garantías tuteladas en la propia Constitución de la República.
Es absurdo negarle al particular el derecho a la resistencia frente al
abuso de facultades, exigiéndole al injustamente agredido que
comparezca ante los tribunales en demanda de justicia. La resistencia
o cualquier acto similar es legítimo contra la autoridad arbitraria o los
abusos de los agentes que la representan, debe eso sí considerarse
que en los actos de la autoridad o de los agentes se cumplan los
requisitos de la agresión actual o inminente, y que la repulsa sea
necesaria y proporcionada.
Vincenzo Manzini al respecto se pronuncia porque los actos de
resistencia a la autoridad abusiva son legítimos, "si estos se salen de
la órbita del ejercicio de sus funciones, es suficiente la autorización
general para la legítima defensa" (Ob. cit. Tomo III, pág. 81), de
manera que se siguen las reglas a que se contrae la legítima defensa
en general.
260
Alfonso Zambrano Pasquel
Esta solución en apariencia pacífica no es uniforme en cuanto a los
requisitos, porque se pretende exigir la proporcionalidad y la
simultaneidad, en cuanto a lo primero es aceptable, pero en lo que
respecta a la simultaneidad no siempre será objetivamente exigible.
Puede darse el caso de que el acto abusivo e ilícito se hubiere
consumado, como cuando se priva del dereho a la libertad, sin orden
de autoridad competente y fuera de los casos de excepción; esta
conducta que será ya delictiva y con visos de permanente admite el
acto de repulsa en cualquier momento, mientras
dure el estado de
atropello al particular cuyo legítimo derecho ha sido conculcado.
En modo alguno debe sentirse socabada la integridad del
funcionario público o de los agentes, porque se reacciona no contra el
funcionario o agente sino contra el abuso de éstos; si el ciudadano
obra en defensa de sus derechos actúa justificadamente, admitir lo
contrario significaría eliminar con falsos argumentos las garantías
constitucionales. Proverbialmente un gran defensor de la libertad y de
los derechos, don Luis Jiménez de Asúa afirma "la defensa contra los
abusos no sólo debe ser permitida sino considerada como un estímulo
para el buen funcionamiento de las actividades del Estado" (Tratado...
Ob. cit., pág. 118).
Resulta indispensable para una marcha eficiente del conglomerado
social el respeto a los derechos del ciudadano en forma absoluta y
total, tanto respeto debe el particular como el funcionario público, la
autoridad o agentes de ésta. La Ley no dice que la legítima defensa es
improcedente cuando el acto o la agresión ilegítima devienen de la
autoridad o del policía, estos deben igual o mayor respeto que el que
se exige al ciudadano común.
Los actos de maltratamiento físico al particular para privarlo de la
libertad, permiten la reacción necesaria y proporcionada de éste en
contra del funcionario abusivo. El pretender por medios irregulares y
fuera de los casos de excepción -o sin el cumplimiento de las
formalidades legales- allanar el domicilio de cualquier ciudadano,
facultan la repulsa legítima en defensa del derecho que se pretende
vulnerar. La autoridad que se extralimita se convierte en agresor
ilegítimo y contra éste será lícita la defensa necesaria y proporcionada,
observando que es dentro de los límites de la legítima defensa y el
cumplimiento de los requisitos que la misma exige, en donde se
encontrará justificada la conducta del particular que reacciona con
actos de resistencia o de repulsa violenta frente al arbitrario proceder
de quien pretende despojarlo del derecho a la libertad, a la
inviolabilidad del domi-cilio, a la propiedad de sus bienes, o que lo
hace víctima de agravios injustificados.
Introducción
261
NECESIDAD RACIONAL DEL MEDIO EMPLEADO
PARA IMPEDIRLA O REPELERLA
La defensa es la repulsa violenta contra la agresión de tercero que
debe reunir los requisitos de ser necesaria y proporcionada (Cf.
Jiménez de Asúa. Tratado... Ob. cit., pág. 196). El empleo de un
medio necesario y racional se encuentra en relación íntima con el
estado de necesidad que surge como consecuencia de la agresión
ilegítima.
En nuestro ordenamiento positivo, antes que el ánimo de defensa
se destaca la necesidad de la defensa, pues el primero viene a ser un
verdadero elemento subjetivo del injusto en el ordenamiento penal
español cuando de la defensa de terceros se trata, al decirse: "que
obre en defensa de la persona o derechos de terceros, siempre que
concurren la primera y segunda circunstancias prescritas en el número
4º y la de que el defensor no sea impulsado por venganza,
resentimiento u otro motivo ilegítimo". También en el Código Penal
chileno se impone esta última exigencia en la defensa de terceros.
En forma equivocada se alude el ánimo de defensa como si se
tratare de un elemento subjetivo exigible para la conformación del
instituto justificante, en nuestro criterio si un sujeto se encuentra en la
necesidad de defenderse es irrelevante que en su fuero interior, el
medio necesario para defenderse además de servirle para tal fin, le
proporcione algún gozo, como cuando se defiende lícitamente frente a
la agresión injusta de su enemigo, porque el acto de defensa lo
consideramos objetivo y real.
Lo que advertimos es, no buscar la necesidad del medio en la
proporción de los instrumentos con que es agredido, como que si la
proporcionalidad fuese instrumental (Cf. Etcheverry. Ob. cit., pág.
179).
Son las circunstancias en que se produce la agresión ilegítima que
harán factible el empleo de un cierto medio, que de otra manera no
estaría justificado, debe pensarse en la situación que confronta el
agredido sin pretender resolver al frío análisis del juez y con una
evaluación ex post facto la necesidad del medio empleado, de allí la
importancia de la racionalidad referida al momento de la agresión.
Para el prof. Welzel (Ob. cit., pág. 93), la defensa puede ir tan lejos
como sea necesaria para la defensa real de la agresión, pero no más
allá de lo que sea absolutamente necesario para ello, "la necesidad
debe juzgarse desde el punto de vista del que realiza la acción". Será
262
Alfonso Zambrano Pasquel
entonces lícito el acto de un anciano que repele la agresión de un
boxeador empleando un arma de fuego, pero en el caso de la defensa
de la propiedad como cuando un niño hurta frutas, no hay ningún
riesgo para el propietario y aunque no tuviere otro medio para impedir
la sustracción, será ilícito el empleo de un arma de fuego y la
consiguiente muerte a pretexto de defender la propiedad.
La defensa tiene como requisito el de ser necesaria (Cf. Jiménez
de Asúa Tratado... Ob. cit., pág. 204), si ésta falta no puede aceptarse
una defensa ni incompleta ni excesiva. La necesidad del medio
empleado no es una necesidad absoluta sino relativa (Cf. Soler. Ob.
cit., pág. 351) porque pueden haber otros medios concomitantes de
salvación, surgiendo como alternativa la fuga como medio idóneo y
capaz de evitar la agresión ilegítima. El derecho penal se proyecta
sobre hombres -término medio- y como tal debe medirse la reacción
valorando racionalmente el empleo de todos los medios posibles, de
suerte que la posibilidad de fugar no trasgreda el derecho a la repulsa
lícita.
No somos rotundos en sostener que ante la posibilidad de fugar
como medio útil y valioso deba preferirse la repulsión, como cuando
somos agredidos por un niño, por un anciano o un demente, como
dice Soler "la fuga no es un deber; pero el hecho de que sea posible
puede constituir un límite al estado de necesidad" (Ob. cit., pág. 352).
Resultará así que frente a una agresión, si las circunstancias en que
ésta se produce permiten el empleo de un medio menos o no dañoso,
puede desaparecer el estado de necesidad y por ende la posibilidad
de actuar en legítima defensa. Carrara llamó a esto la inevitabilidad
del peligro (Ob. cit., pág. 209), citando como medios de evitación, la
súplica, las voces de auxilio y la fuga; reiterando el respeto para un
maestro como el citado, el criterio expuesto a tono con la época que
se vive difícilmente se lo puede sostener hoy en día.
Influenciados por el Código Penal alemán, profesores como Welzel
sucumben a la tónica de dicho estatuto, desestimando la
poporcionalidad entre el bien agredido y la lesión necesaria para su
protección y admitiendo la defensa de bienes materiales con la muerte
del agresor, lo que es inadmisible por el principio de la valuación de
bienes jurídicos. Posteriormente el prof. de la Universidad de Bonn
replantea su posición original y la atempera manifestando, "sin
embargo el derecho de defensa debe tener su límite donde la
gravedad de la lesión sea socialmente intolerable, en relación con la
irrelevancia de la agresión" (Ob. cit., pág. 93).
La proporción es racional y debe entenderse en el caso que nos
toque dilucidar, no deben darse en el laboratorio del investigador
Introducción
263
reglas fijas para determinarla. Habrá que considerar si en el estado de
necesidad en que se encontraba el sujeto no podía disponer de otro
medio para defenderse con éxito, y como la legítima defensa no es
subsidiaria no debe obligarse al hombre a que agote todos los
recursos para evitar el acto de la repulsa (Cf. Jiménez de Asúa,
Tratado... Ob. cit., pág. 74).
Frente al debatido caso de la fuga creemos que siendo ésta en
mayor proporción, sinónimo de cobardía o indignidad será difícil
exigirle a un hombre -término medio- que huya si se encuentra en
situación clara de legítima defensa.
Cuando la defensa es el único medio posible de salvación no hay
dificultades que afrontar mas si se presenta la posibilidad del empleo
de algunos medios bien puede el agredido -si así lo prefiere- optar por
la defensa o buscar el auxilio de la fuerza pública en casos en que es
posible la intervención de ésta, mas es el titular del derecho a la
defensa quien podrá emplear los medios necesarios y racionales para
repelerla si ya es actual, o para impedirla si es inminente. Para
Córdova Roda (Comentarios... pág. 247), "la necesidad del medio
empleado debe ser racional en vista de la forma e importancia de la
acometida", en tanto que Etcheverry afirma, "la necesidad debe ser
racional. Esto significa razonable, aproximada considerando las
circunstancias del caso" (Ob. cit., pág. 180).
Debemos agregar que hasta los factores culturales de formación
del hombre que es agredido ilícitamente, permitirán al juez formar
criterio en torno al estado de necesidad y del empleo de un medio
racional, difícilmente se puede equiparar el temperamento flemático y
casi imperturbable de un ciudadano inglés con el temperamento de un
ciudadano latino, probablemente aquel considere más digno alejarse
del peligro, y éste lo estime como un acto de cobardía injustificable e
incompatible con el ejercicio legítimo de un derecho, que debe
proteger cuando se encuentra en circunstancias de legítima defensa,
o frente a una agresión ilegítima.
Si hay la necesidad del medio empleado debe ser proporcionado a
la importancia y condiciones de la agresión. Podrán valorarse si ese es
el caso, los medios con que se es agredido, pero con criterio de
relatividad sin dejar de considerar la situación de ser persona débil,
anciana, disminuida, etc., el lugar y la ocasión en que la agresión se
produce, así como la proporción entre el peligro corrido y el medio
empleado para evitarlo. Debe entonces creerse que la defensa en
cuanto al medio era necesaria por las circunstancias en que se
produjo la agresión sin derecho, esto sin olvidar que por el acto de la
agresión, el injustamente agredido no se encuentra en la misma
264
Alfonso Zambrano Pasquel
capacidad de razonamiento en que nos podemos encontrar en el
comentario lejos del peligro o después de éste, hasta es probable que
la perversidad conocida o la temibilidad del injusto agresor pueden dar
paso a la justificante.
En fallo de 18 de diciembre de 1981, la 4ª Sala de la Excma. Corte
Suprema de Justicia, acepta la legítima defensa personal y da por
concurrentes los requisitos del art. 19 del C.P. (Gaceta Judicial. Serie
13. Nº 13 pág. 3113 y siguientes), en un caso en el que el
injustamente agredido a quien le habían disparado precedentemente
concurre ante la autoridad a denunciar el hecho, no la encuentra y
entonces por precaución lleva consigo una escopeta que es usada
para disparar ante un nuevo ataque de sus anteriores agresores
matando a uno de ellos. En este caso si bien es verdad, que pudo
evitar pasar por ese lugar, como no estaba obligado legalmente a huir,
nada que merezca repulsa encontramos en el tomar una arma para
prevenir la posibilidad de una nueva agresión que se cumple, y bajo
cuya necesidad actúa en legítima defensa. La Corte resuelve "por lo
dispuesto en el artículo aludido, cumplidos los requisitos
preestablecidos, se conforma la figura jurídica de la legítima defensa
personal", pero luego se agrega en el fallo equivocadamente, lo que
sigue "que constituye eximente de responsabilidad penal", porque esto
pugna con un recto criterio dogmático.
Unas son las causas de justificación y otras las de inculpabilidad,
así como las de impenalidad, en las dos últimas hay delito pero no hay
pena en tanto que sí se acepta la presencia de una causa de
justificación, lo que no se configura es el delito, porque éste es acto
típico y antijurídico atribuible a un sujeto al que se le va a formular
juicio de reproche, desaprobación o culpabilidad. Una de las primeras
consecuencias de la legítima defensa es que no se deben ni siquiera
indemnizaciones civiles porque no hay delito, de allí la pertinencia de
la observación.
LA FALTA DE PROVOCACION SUFICIENTE
DE PARTE DEL QUE SE DEFIENDE
Se avisoran dos corrientes doctrinarias con referencia a este
requisito de la legítima defensa. Hay legislaciones en las que los
requisitos se contraen a la agresión ilegítima y a la necesidad
racional del medio empleado de suerte que la provocación
suficiente se la toma como parte de la agresión ilegítima, para la
subsistencia de la agresión ilícita no debe el ofendido haber dado
Introducción
265
motivo, porque no cabe retorsión de legítima defensa. Con esta
posición parecería que la presencia de este requisito es inoficiosa y
pecando de superflua el legislador habría hecho una repetición inútil.
En sistemas penales como el ecuatoriano y el español se hace
constar la concurrencia de la agresión ilegítima, la necesidad
racional del medio empleado y la falta de provocación suficiente
de parte del que se defiende, inclinándonos por admitir que es algo
más y diferente a la agresión ilegítima.
Para dimensionar la importancia del planteamiento, piénsese que
connotados comentaristas como don Luis Jiménez de Asúa que en
1922 había planteado como solución que la provocación era
suficiente, cuando ella misma constituía una agresión, luego de treinta
años el formidable profesor reconoce el error y expresa "puede haber
provocación suficiente sin llegar a constituir agresión. Este problema
sólo se resuelve mediante un proceso empírico-cultural" (La Ley y el
Delito, pág. 298).
Hay un hecho irrebatible, la provocación suficiente de parte del
ofendido que temporalmente precede a la agresión ilegítima, invalida
la legítima defensa. Esto es, si falta el requisito negativo de la
ausencia de provocación suficiente se incumplen los presupuestos de
admisión para la licitud de una conducta que causa daños a terceros.
La agresión no ha de ser consecuencia de una provocación de parte
del acometido pero para que se excluya la legítima defensa debe ser
suficiente, esto es no proporcionada a la entidad de la agresión (Cf.
Cury. Ob. cit., pág. 171). Cuello Calón apunta una fórmula, "la falta de
provocación suficiente como es condición negativa debe presumirse
si no consta nada en contrario" (Ob. cit., pág. 330).
Se pretende fundir la provocación suficiente con el llamado
pretexto de legítima defensa, como cuando premeditamente se excita
a otro para crear un estado de necesidad provocado, y a pretexto de
éste se mata, es obvio que en el caso propuesto se invalida la legítima
defensa. Pero no debemos limitar el estudio de la falta de provocación
suficiente al pretexto de legítima defensa, puede darse una
provocación que invalide la legítima defensa sin que la intención del
provocador sea la de buscar el manto de una defensa lícita. Puede
haber una superposición de provocación suficiente y una simulación
de legítima defensa, como cuando en forma maliciosa se produce la
reacción para estar en condiciones de repulsa en apariencia legítima,
mas creemos que la ausencia de la legítima defensa es por la
inexistencia del estado de necesidad antes que por la misma
provocación.
266
Alfonso Zambrano Pasquel
Para Carrara se invalida la legítima defensa en todos los casos en
que se ha dado origen a la reacción del tercero (esto es si el agredido
había sido un provocador), diciendo "falta el requisito de la injusticia,
en todos los conflictos en que el peligro en el cual uno se encuentra
haya sido ocasionado por un hecho propio y reprochable" (Ob. cit.
Tomo I, pág. 206).
Por provocación entendemos aquellos actos que estimulan en
quien la recibe, una reacción natural y lógica, y será suficiente cuando
fuere de cierta intensidad como para hacer explicable la medida de la
reacción del provocado, sin perder la objetividad de no existir una
regla predeterminada que permita fijar con exactitud el impacto
psíquico de un acto provocativo.
No olvidemos que el exceso en el empleo de los medios invalida la
justificante y cabe la repulsa legítima de parte de tercero. En cuanto a
la provocación ésta podrá ser de tal gravedad que llegue a ser una
verdadera agresión en cuyo caso el provocador-agresor deberá
responder por los daños que cause.
Si la provocación es de tal entidad o mínima, la reacción del
provocado debe ser adecuada a la provocación, mas puede suscitarse
una situación conflictiva cuando la reacción del provocado sea
excesiva de manera que si constituye una verdadera agresión
ilegítima podrá el provocador inicial -cuyo acto no tenga la calidad de
suficiente- defenderse legítimamente pero deberá responder por la
provocación si ésta es punible.
Como datos de ayuda en la estimación de la suficiencia de la
provocación mencionamos: que sea proporcionada a la agresión que
de ella nació y que sea próxima e inmediata.
No cabe la legítima defensa en los casos de riña, porque la
violencia es recíprocamente injusta.
Una pequeña falta de uno y la reacción desmedida del tercero no
invalidan la legítima defensa del provocante (Cf. Soler. Ob. cit., pág.
355). Más complejo es resolver la situación del provocador que ataca
al provocado, puesto que si puede prever el resultado de su acto
provocativo habría un pretexto de legítima defensa que la invalida
¿Pero si el provocador obra temerariamente sin medir la reacción del
provocado, debe atribuirsele el hecho en la misma medida que si
hubiere obrado dolosamente, cuando frente a la reacción del
provocado que es grave, lo mata?
La opinión de un buen sector se inclina por la figura del exceso.
Los penalistas españoles (Córdova Roda, Comentarios... pág. 251 y
siguientes), con el requisito de la provocación suficiente dan acceso al
principio del versari in re ilícita, esto es que se invalida la legítima
Introducción
267
defensa por versar en una cosa injusta prohibiéndose la reacción
frente a la agresión desencadenada por el defensor porque, "quien
con su conducta ha ocasionado la agresión debe sufrirla". Criticamos
asimismo la equiparación o subsunción de la provocación suficiente en
el primer requisito, de manera que se considere suficiente a la que
justifica la agresión que ya no será tal sino un acto verdadero de
legítima defensa.
En nuestro Código Penal se consideran como circunstancias de
excusa (art. 25), en el homicidio, las heridas y los golpes; la
provocación por golpes, heridas u otros maltratamientos graves de
obra, o fuertes ataques a la honra o dignidad inferidos en el mismo
acto al autor del hecho, y se consideran igualmente excusables
cuando son el resultado de un exceso de legítima defensa. De
acuerdo con la interpretación exegética el efecto de la circunstancia
excusable es dejar subsistente la antijuridicidad del homicidio, de las
heridas y los golpes, provocando un efecto minorante en la punibilidad
con apego a lo que norma el art. 75 del C.P.; aunque genera una
reducción de la pena se deben las indemnizaciones civiles
provenientes del delito.
Así solucionamos el problema del tercero que provoca la reacción
del ofendido en los términos del art. 25 ibídem, porque si la
provocación fuere de tal magnitud que sea en realidad una agresión
ilegítima sin mediar provocación de parte del que se defiende, para
éste subsiste el estado de necesidad justificante.
De acuerdo con el mismo artículo citado, en nuestra legislación se
considera la valuación de bienes jurídicos para justificar la repulsa, de
suerte que de lege lata una grave ofensa a la honra o dignidad no
justifican el acto de matar al ofensor, como no lo justifican los graves
maltratamientos de obra que no sean de aquellos que conformen una
verdadera agresión, aunque de lege ferenda la apreciación -incluso del
Tribunal Supremo de España- es la de justificar el acto de matar, por
ataques a la honra o dignidad en determinadas circunstancias.
La solución a la ausencia de responsabilidad penal, debe ser
ubicada en el estudio de la culpabilidad, porque si bien es verdad la
grave ofensa a la honra no justificará el acto del injustamente
provocado que mata, puede ser de tal magnitud la ofensa que
desencadene un trastorno mental transitorio, que tornará inculpable al
autor. Consecuentemente habrá reproche objetivo o disvalioso al que
obró en circunstancias de haber sido provocado, siendo su acto típico
y antijurídico, aunque no merecedor de un juicio de reproche subjetivo
por mediar una causa de inimputabilidad que yace en los predios de la
culpabilidad. No habrá pena pero sí responsabilidad civil por los daños
ocasionados en virtud del delito cometido.
268
Alfonso Zambrano Pasquel
Cuando las provocaciones de parte del acometido, las amenazas o
las injurias, son tales que no llevan la conducta del provocado a una
situación de excusa, tal provocación opera como circunstancia
atenuante en favor del provocado. El efecto de las atenuantes es
generar una reducción o modificación de la pena, disminuyendo la
penalidad no el delito, esta interpretación la extraemos del art. 29 que
reseña ejemplificativamente las circunstancias de atenuación y del art.
72 y siguientes del Código Penal.
Vale insistir que tal disminución de la penalidad se produce
siempre que la provocación u ofensa no motiven un estado de
inimputabilidad total pues si éste se presenta surge la eximente de
penalidad absoluta o completa.
LA LEGITIMA DEFENSA PRESUNTA
Doctrinariamente se estudia la defensa privilegiada o presunta
referida a la defensa de la propiedad, bajo cuyo objeto se dan por
concurrentes los requisitos de la legítima defensa personal. Se
emplean fórmulas de redacción como: "se entenderán que
concurren...", "se presumirá que concurren..." con lo que claramente
advertimos que aunque en verdad no se encuentren presentes los
requisitos que integran la legítima defensa se los presume, como bien
anota Jiménez de Asúa (Tratado... Tomo IV, pág. 151), no se trata de
una verdadera causa de justificación sino de una hipótesis. Se trata
más propiamente de una presunción legal o iuris tantum que admite
prueba en contrario.
De lege ferenda la legítima defensa presunta es la defensa
nocturna de la propiedad, esto es que si concurren la nocturnidad y el
escalamiento o fractura se presumen las circunstancias de la legítima
defensa, es decir la agresión y la necesidad (Cf. Soler. Ob. cit., pág.
357), mas hay que destacar que lo que se presume es la situación de
riesgo o de peligro por la forma irregular en que se pretende acceder a
la propiedad y por la circunstancia de la nocturnidad que limita las
posibilidades de prestación de auxilio. Igualmente aumenta el temor
por el escalamiento -acto de trepar o subir por medios no usuales-, y
la fractura o rompimiento de las seguridades de ingreso.
Es por la situación de peligro personal que confronta el
presuntamente agredido que se crea esta forma de defensa
privilegiada, más que por la defensa de la propiedad en sí, llegándose
en algunas legislaciones como la Argentina a justificar cualquier daño
que se cause al agresor incluso la muerte. En este sistema basta
Introducción
269
justificar la situación de la nocturnidad y del escalamiento o fractura,
para ampararse legalmente en la defensa presuntiva.
En el Código Penal chileno se crea una situación de privilegio para
"aquel que durante la noche rechaza el escalamiento o fractura de
cercados, paredes, entradas de una casa o de un departamento
habitado o de sus dependencias" y para el que "impida o trate de
impedir la consumación de los delitos señalados en los arts. 433 y 436
cualquiera que sea el daño que ocasionen al agresor". El prof. Cury
(Ob. cit., pág. 174) critica esta forma de legítima defensa por ser
patente de impunidad para quien se prefabrica una situación aparente
para luego invocar la justificante. No compartimos la opinión del citado
profesor chileno porque en el caso que plantea se trata de un pretexto
de legítima defensa que no sólo podría ocurrir en esa situación, sino
también en las de provocación suficiente o de agresión ilegítima
pretextada para luego optar por la retorsión.
Lo que el legislador pretende en verdad es cubrir con la
justificación una defensa excesiva, esto es aunque falte la
proporcionalidad entre la agresión ilegítima y la reacción del que se
defiende. Afirma el prof. Cury (Ob. cit., pág. 175) que la existencia de
la agresión ilegítima y falta de provocación suficiente de parte del que
se defiende deben ser probadas y que con respecto a la
proporcionalidad se trata de una presunción de derecho que no admite
prueba en contrario.
Para Etcheverry es una verdadera presunción de derecho, no
únicamente en lo tocante al tercer requisito -el de la proporcionalidad-,
sino también con respecto a los otros dos, pero deben cumplirse como
condiciones previas las modalidades delictivas del escalamiento o
fractura, o del robo con el empleo de violencias ya que el robo no se
presume sino que debe objetivamente existir, operando luego la
presunción (Ob. cit., pág. 182). Al exigirse el requisito previo se alude
a la existencia de una agresión ilegítima que crea un estado de
peligro, que permite el empleo de un medio que normalmente no
hubiese sido aceptado como el racional o necesario, o como la
reacción necesaria frente a la agresión ilegítima.
El profesor Alfonso Reyes (Ob. cit., pág. 248 y siguientes),
considera esta modalidad de las causas de justificación como
privilegiada, pronunciándose por la supresión en razón de ser
artificiosa, inútil y peligrosa (sic). Para el distinguido profesor de
Bogotá, con esta defensa presunta se cubre el daño de cualquier
naturaleza que se ocasione al agresor y lo justo es limitar esta forma
de defensa con los requisitos propios de la legítima defensa
verdadera. En el nuevo Código Penal colombiano se establece: "Se
270
Alfonso Zambrano Pasquel
presume la legítima defensa en quien rechaza al extraño, que
indebidamente, intente penetrar o haya penetrado a su habitación o
dependencias inmediatas, cualquiera que sea el daño que se le
ocasione", con esta redacción se fundieron las dos hipótesis que
encontrábamos en el código de 1936: "Se presume que se encuentra
en el caso previsto en este numeral, el que durante la noche rechaza
al que escala o fractura las cercas, paredes, puertas o ventanas de su
casa de habitación o de sus dependencias, cualquiera que sea el daño
ocasionado al agresor, o el que encuentra un extraño en su hogar,
siempre que en este último caso no se justifique su presencia allí y
que el extraño oponga resistencia".
Se relieva con las transcripciones formuladas, la importancia
dogmática de la justificante así como el tratamiento no unitario que se
le da en diferentes legislaciones pues en ocasiones la presunción de
la legítima defensa nace del escalamiento, o fractura de paredes,
cercas, puertas o ventanas. Que estos actos se cumplan en las
estancias adyacentes o en las destinadas a cocina, baños, cuartos de
servicios, garage, etc. que ocurra durante la noche. En otras hipótesis,
la presencia de extraños en el hogar que no justifiquen su presencia y
que además opongan resistencia nos lleva al convencimiento de lo
compleja que resulta ser esta modalidad de la justificación.
En el ordenamiento penal español se hace referencia a la defensa
de los bienes y de la morada, dentro del estudio de la legítima defensa
y en particular referida al requisito de la agresión ilegítima, de
manera que se reputa tal agresión cuando se trata del peligro de los
bienes o de la morada. El art. 8 del Código Penal español dice: "están
excentos de responsabilidad criminal: 4º El que obra en defensa de su
persona o derechos siempre que concurran las circunstancias
siguientes: Primera. Agresión ilegítima. En caso de defensa de los
bienes, se reputará agresión ilegítima el ataque a los mismos que
constituya delito y los ponga en grave peligro o deterioro o pérdida
inminentes. En caso de defensa de la morada o sus dependencias,
se reputará agresión ilegítima la entrada indebida en aquella o éstas
durante la noche o cuando radique en lugar solitario. Segunda.
Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla.
Tercera. Falta de provocación suficiente por parte del que se
defiende".
De manera que el ataque a los bienes que los ponga en grave
peligro de deterioro o pérdida, o el ingreso a la morada por medios
irregulares o durante la noche, o si la vivienda se encuentra en un
lugar solitario, hace presumir una agresión ilegítima.
Introducción
271
De derecho se presume su concurrencia, pero para que el actuar
del dueño de los bienes o del propietario de la morada sea lícito, debe
haber además la reacción necesaria y proporcionada y la ausencia de
provocación de parte del ofendido. Con esta fórmula se viene a
atemperar el exceso de una presunción sin límites y el riesgo que en
esas condiciones representa.
Se acepta el principio de la ponderación de bienes, de manera
que una defensa excesiva por el empleo de un medio
desproporcionado o no necesario acarrea responsabilidad penal para
el dueño o propietario que obra bajo el amparo de defender sus bienes
o su vivienda. La finalidad de evitar desmedidas reacciones
atentatorias a bienes de jerarquía superior a la de los intereses
amenazados por la agresión, se obtiene aplicando racionalmente el
segundo requisito (Cf. Córdova Roda y Rodríguez Mourillo. Ob. cit.,
pág. 245), esto es si el medio empleado fue el necesario y
proporcional en consideración al caso concreto que se pretende
resolver, siendo valedero cuanto se explicó al aludir al medio
necesario o reacción necesaria, en la legítima defensa personal.
La defensa presunta en el Ecuador
La encontramos en el art. 20 de nuestro código, que dice: "Se
entenderá que concurren las circunstancias enumeradas en el
artículo anterior...". Esto significa que en nuestro estatuto punitivo
aparece como una presunción de legítima defensa personal referida a
toda la justificante, más amplia que cuando se trata de una presunción
de la agresión ilegítima (supra), o de cubrir únicamente el exceso en el
empleo de los medios o la reacción exagerada por la nocturnidad, el
escalamiento, etc. Vale decir en otros términos, que en los casos del
art. 20 se presume legalmente que quien actúa lo hace amparado en
una causa de justificación. Salvo la admisión de prueba en contrario
se presumen concurrentes los requisitos de la legítima defensa
personal.
En nuestro criterio, como se afirma que concurren las
circunstancias que justifican la reacción o la defensa -por una ficción
legal-, bastará que el dueño o propietario justifique como requisito
previo que se encuentra en una cualquiera de las tres hipótesis que
éste artículo presenta para que se justifiquen los daños causados a
terceros, sin importar la proporción del medio, o la reacción necesaria
a los fines de la defensa. De lege ferenda esto es injusto porque se
272
Alfonso Zambrano Pasquel
trata de una defensa privilegiada que supera a la legítima defensa
personal.
Se presumen las circunstancias de la legítima defensa:
a) Si el acto ha tenido lugar defendiéndose contra los autores de
robo o saqueo ejecutados con violencia. b) Atacando a un incendiario,
o al que roba o hurta en un incendio, cuando son aprehendidos en
delito flagrante. Y c) Rechazando durante la noche el escalamiento o
fractura de los cercados, murallas o entradas a una casa o
departamento habitados o de sus dependencias a menos que conste
que el autor no pudo creer en un atentado contra las personas, ya se
atienda al propósito directo del individuo que escalaba o fracturaba, ya
a las resistencias que debían encontrar las intenciones de éste. (sic).
Se dan tres alternativas en las que se presumen los requisitos de
un actuar en legítima defensa que torna lícita la conducta:
Defendiéndose en caso de robo ejecutado con actos de violencia en
contra de las personas, quedando cubierto el exceso en el empleo de
los medios, como si por ejemplo para defenderse se mata, aunque no
hubiere sido realmente necesaria tal reacción. Si se ataca al
incendiario o al que roba o hurta aprovechándose de la circunstancia
de un incendio, los daños que se causen aunque fueren excesivos por
no ser necesaria tal reacción, están igualmente justificados; basta
probar que es un incendiario o que en circunstancias en que la
defensa de la propiedad es mínima por la conmoción pública de un
siniestro, hay el aprovechamiento de la indefensión para robar o
hurtar. Nos parece una mejor fórmula la del Código Penal español que
presume únicamente la ilegítima agresión, debiendo cumplirse los
demás requisitos para que opere plenamente la causal de
justificación.
En la tercera hipótesis nuestro código se refiere a la defensa de la
morada, la que se convierte en una defensa privilegiada por la
circunstancia del peligro o riesgo que comporta la nocturnidad, el
escalamiento o fractura de las seguridades de acceso a casa o
departamentos habitados o sus dependencias, garages, anexos, etc.
El legislador le da criterios al juez para que valorice en el caso
concreto si debía temerse racionalmente algún peligro contra la
seguridad de las personas. En el caso del sujeto que conoce que se
ha dictado en su contra auto de prisión preventiva y de allanamiento
de la morada, si el agente de la policía escala o fractura las
seguridades de acceso, sabe que actúa en cumplimiento de la ley y
como la conducta de tal agente es lícita no puede escudarse en la
defensa presunta de la morada o de su persona, por no haber
Introducción
273
atentado alguno. Por eso se emplea en la redacción el término
"rechazando".
El juez debe ser mesurado en la apreciación del estado de
necesidad, atendiendo a las circunstancias particulares de un hombre
medio que confronta una determinada situación, a las circunstancias
propias en que actúa y a las demás que el sano juicio del juez le
indiquen, para valorar en que estado ex post ante, se encontraba el
sujeto al reaccionar frente a lo que se le presentaba como ilegítimo.
Puede incluso presentarse la situación de creer -en el ejemplo
propuesto- el propietario de la morada que el allanamiento que hace el
policía o agente, es un acto ilícito e ignorando que se ha dictado en su
contra auto de prisión y de allanamiento, reacciona en acto de repulsa
legítima aparente. Cree erradamente que es víctima de un ataque y
reacciona frente a esa falsa creencia, produciéndose en estas
circunstancias un actuar en defensa putativa por un error de
prohibición que genera ausencia de juicio de reproche o culpabilidad,
porque no se trata realmente de una causa de justificación sino de
inculpabilidad.
La fórmula de nuestro código se presenta confusa y controvertida,
pues en un mismo artículo se trata a la defensa personal de los
propios bienes; cuando se ataca al incendiario no importa si los bienes
son propios o ajenos, igual cuando en tales circunstancias se castiga
al que hurta o roba; y en el tercer supuesto se trata de la defensa
privilegiada de un peligro contra la propia seguridad o de terceros.
Al final del art. 20 al decirse, "que el autor no pudo creer en un
atentado contra las personas... ya que se atienda a las resistencias
que debían encontrar las intenciones de éste", se hace referencia a las
defensas mecánicas predispuestas o propiamente a las offendiculae,
de manera que cuando estas brindan una buena e idónea resistencia
ya no es necesario el rechazo de la persona que se encuentra en
peligro o riesgo, porque actúan los medios defensivos ya estudiados
(supra).
LA LEGITIMA DEFENSA DE TERCEROS
La legítima defensa de parientes y de extraños se refunda en un
solo artículo en nuestro Código Penal, exigiéndose el requisito de la
agresión ilegítima actual y el de la necesidad racional del medio
empleado. En el evento de mediar provocación de parte del ofendido,
no debe haber tomado parte en ella el que defiende.
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Alfonso Zambrano Pasquel
Si se cumple la agresión ilegítima que da lugar a la reacción
necesaria, poco importa que el que defiende al pariente o al extraño
haya conocido de la provocación, siempre que no haya tomado parte
en ella, pues el simple conocimiento es diferente a la participación (Cf.
Soler. Ob. cit., pág. 359), si ello ocurre la invalida porque como anota
Etcheverry (Ob. cit., pág. 182), la participación del defensor en ella
supone una intervención activa.
Esta defensa ha sido proclamada como la más noble de todas
según la opinión de Alimena, y a la que ponderó magistralmente el
maestro Carrara para quien, "si legitimáramos la defensa propia y no
la ajena, santificaríamos el egoísmo y proscribiríamos la caridad. La
Ley natural nos obliga a ayudar a nuestros semejantes. Repudiar la
legítima defensa ajena cuando concurren los debidos requisitos es
como adjurar del evangelio" (Ob. cit., pág. 208).
Supone un acto de gran desprendimiento defender a terceros con
el consiguiente riesgo para el defensor oficioso y noble y por ello se la
mantiene en los códigos actuales.
Von Liszt (Ob. cit., pág. 336) la considera procedente "como auxilio
legítimo para la protección de los bienes ajenos". Si debemos formular
reparos a la fórmula de nuestro código, es en el hecho de no
comprender en una fórmula ámplia la defensa de la propia persona,
de sus derechos, de la persona de terceros y de los derechos de
éstos, sometidas al cumplimiento de la agresión ilegítima actual o
inminente y a la necesidad de la reacción para impedirla o repelerla.
Buena es la redacción adoptada por el actual Código Penal
colombiano que justifica la conducta de quien vulnera un interés
jurídico de tercero, "por la necesidad de defender un derecho propio o
ajeno contra injusta agresión actual o inminente, siempre que la
defensa sea proporcionada a la agresión". Manifiesta Jiménez de
Asúa (Tratado... Ob. cit., pág. 155), "no deben ser distintas las
concurrentes en caso de defenderse uno mismo que de auxiliar a un
pariente o a un extraño. La unificación, pues de esa causa justificante,
debe postularse".
En el Código Penal español se plantean por separado la defensa
de los parientes y la de terceros (Ver Córdova Roda y Rodríguez
Mourillo. Comentarios... pág. 254 a 256), en relación a la primera la
limita a la defensa del cónyuge, sus ascendientes, descendientes o
hermanos legítimos, naturales o adoptivos, de sus afines en los
mismos grados y de sus consaguíneos hasta el cuarto grado civil,
siempre que concurran las circunstancias de la agresión ilegítima, de
la racional proporción del medio empleado, y en caso de provocación
de parte del acometido, que no haya participado en ella el defensor.
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En cuanto a la defensa de terceros (no parientes) se agrega el
requisito siguiente: "que el defensor no sea impulsado por venganza,
resentimiento u otro motivo ilegítimo" con lo que se da acceso a un
verdadero elemento subjetivo del injusto constituido por un móvil
ilegítimo, como cuando a más del ánimo de defensa converja el de
venganza o el resentimiento. Tales móviles restan licitud a la
justificante.
En condiciones similares al Código Penal español se pronuncia la
legislatura chilena, que adiciona el requisito subjetivo ya aludido,
"posiblemente el propósito ha sido el de limitar la posibilidad de
ingerencia en asuntos ajenos, que se pueden tomar como pretexto
para desahogar rencores" (Etcheverry. Ob. cit., pág. 183). El
argumento expuesto precedentemente es inconsistente e
innecesariamente se desnaturaliza la esencia de la legítima defensa.
Las exigencias de nuestro código son más acordes con los
requisitos de la legítima defensa personal, de manera que aunque
medie un móvil como el resentimiento o enemistad, u odio entre el
defensor y el tercero que es injusto agresor, esto carece de relevancia
a efectos de invalidar la licitud de la defensa necesaria en beneficio de
terceros, sean parientes o extraños.
La provocación en cuya participación se desnaturaliza la legítima
defensa en favor de otro, debe tener la calidad de ser suficiente, de
manera que si es una provocación sin importancia aunque en ella
tome parte el defensor, no se invalida la defensa. Así lo impone una
correcta interpretación exegética de esta causa de justificación.
Como se trata de la defensa de la persona del extraño, para
cumplir tal finalidad y en tratándose de bienes indisponibles como la
vida, se podrá lícitamente privar de la libertad al tercero para evitar
que se suicide, o maltratarlo para que no tome o inhale sustancias
estupefacientes o fármacodependientes. Jiménez de Asúa comenta a
este respecto (Tratado... Ob. cit., pág. 113), "quien impide con
violencias que pueden llegar hasta a constituir lesiones, que un tercero
se infiera una automutilación, o se suicide se halla en estado de
legítima defensa". Son a nuestro entender actos que constituyen una
reacción necesaria para evitar una autoagresión no justificada.
EL ESTADO DE NECESIDAD
Hemos manifestado que el derecho de necesidad da lugar a la
legítima defensa y al estado de necesidad (supra). Cuando nos
referimos en particular a este último tema, reconocemos la agitada y
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Alfonso Zambrano Pasquel
convulsa apreciación y soluciones doctrinarias que se dan al actuar en
estado de necesidad para fundamentar la excepción de
responsabilidad penal.
Surgen así criterios de valoración neutra, eminentemente
subjetivos u objetivos, hasta llegar a la adopción de un sistema
bifronte, producto de la naturaleza híbrida del estatus neccessitatis
que nos permite llegar a dos vertientes (Cf. Fernando Díaz Palos, El
Estado de Necesidad, pág. 14). Se lo estudia como una causa de
justificación cuando prima el principio del interés o bien jurídico de
mayor valor -que es el preponderante-, o de una causal de
inculpabilidad por la no exigibilidad de otra conducta, como cuando se
trata de bienes de igual valor, por ejemplo vida con vida, esto sin
soslayar la posibilidad de ser un factor de inimputabilidad por trastorno
mental transitorio.
Lo anterior nos lleva a situaciones diferentes y con consecuencias
distintas. Si el estado de necesidad es una verdadera causa de
justificación no hay delito y consecuentemente no se deben
indemnizaciones civiles, excepto en lo que pudo haber resultado
beneficiado el necesitado (Cf. Jiménez de Asúa, Ob. cit., pág. 307), si
se trata de una causa de inculpabilidad hay delito pero no juicio de
reproche al autor, que debe de todas maneras las indemnizaciones
civiles por el delito.
Cuando se trata de una causa de justificación beneficia por igual a
autores, cómplices y encubridores, en tanto que si es causa de
inculpabilidad únicamente beneficia al autor necesitado por ser una
eximente personal e intransferible. Si alguien obra en ejercicio de un
derecho (verdadera causa de justificación), no puede contra éste
admitirse legítima defensa, la que si puede plantearse en contra del
que obra en un estado de necesidad inculpable porque su agresión no
es justa, aunque inmerecedora de pena.
Si bien es verdad está emparentado el estado de necesidad con la
legítima defensa, hay diferencias sustanciales, recordemos que
Carrara estudiándolas dentro de la coacción consideraba a la legítima
defensa como una reacción y al estado de necesidad como una
acción, pues a decir del gran maestro (Ob. cit., pág. 197) "se tiene el
efecto de la acción cuando la violencia procede de caso fortuito o de
un tercero, y cuando el acto al cual echa mano el hombre para
salvarse del mal que lo amenaza, se dirige contra una persona que no
era la causa de ese mal".
En ambas situaciones hay un conflicto de interés. En la legítima
defensa, el interés ilegítimo del agresor y el legítimo del que se
defiende (o defiende), y en el estado de necesidad hay una colisión
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de intereses legítimos, tanto el del necesitado como el del que sufre el
menoscabo o lesión de un bien jurídico, igualmente protegido (Cf. Von
Liszt. Ob. cit., pág. 341). Ya observaremos en la fundamentación, la
solución como causa de justificación por la preponderancia de los
bienes jurídicos que están en conflicto, optándose por el sacrificio del
que objetivamente tiene menor valor social, reconociendo como dice
Jiménez de Asúa (Tratado... Ob. cit., pág. 280), que en estado de
necesidad el conflicto se produce entre dos intereses legítimos,
procedentes de dos bienes jurídicos igualmente protegidos por las
leyes.
Concepto
De mayor aceptación es la noción de Von Liszt, que luego de
referirse a los casos del caminante que debe hurtar para comer, el de
la mujer embarazada y otros, manifiesta: "el estado de necesidad es
una situación de peligro actual de los intereses protegidos por el
derecho, en la cual no queda otro remedio que la violación de los
intereses de otro, jurídicamente protegidos" (Tratado... Ob. cit., pág.
341). Cuello Calón sigue los mismos lineamientos y lo define como,
"situación de peligro actual o inmediato para bienes jurídicamente
protegidos, que sólo puede ser evitada mediante la lesión de bienes
también jurídicamente protegidos pertenecientes a otra persona" (ob.
cit., pág. 342). El prof. Soler reduce la noción, que en su fundamento
es la misma, conceptuándolo como "situación de peligro para un bien
jurídico que sólo puede salvarse mediante la violación de otro bien
jurídico". (Ob. cit., pág. 359).
Podemos entonces definir al estado de necesidad, como: La
situación de peligro actual o inminente, de bienes jurídicamente
protegidos, en la que se autoriza vulnerar bienes jurídicos igualmente
tutelados, de menor valor que el defendido, siempre que no esté el
necesitado obligado legalmente a soportarlo.
En nuestro ordenamiento positivo penal el legislador, únicamente
se refiere al estado de necesidad como una causa de justificación
reducida al ámbito patrimonial, y cuando se trata de daños causados
en propiedad ajena (ver art. 24 del Código Penal ecuatoriano),
limitando en extremo la justificante en estado de necesidad.
Algunos ejemplos
El más antiguo es probablemente el del sofista griego (Carneades,
que plantea el caso de dos náufragos que se disputan la tabula unius
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capax, proclamando injusto sancionar a aquel que logra apoderarse
de la tabla, pereciendo el otro.
Antiguamente los griegos decían la necesidad no tiene ley,
posteriormente los franceses se refirieron a la situación del coacto en
la contraite moral, hasta la formulación alemana del notstand,
ubicándolo como una causa de justificación.
Ha debido ser lento el avance y sistematización del estado de
necesidad, reafirmando nuestro criterio de una bipartición en su
estudio, con el fundamento de la colisión de las normas jurídicas. De
manera que resultará justificada la conducta del que en situación de
hambre y para no morir se sustrae lo necesario para comer (ver infra),
prevaleciendo el bien jurídico de mayor valor (la vida frente al
patrimonio). También si para salvar la vida se causan daños en la
propiedad o disminución del patrimonio económico de un tercero,
como cuando en un caso de incendio se toma el extinguidor ajeno
para apagar el fuego.
En ejemplos y casos de factura reciente en los que se presenta un
conflicto de vidas humanas, encontramos un estado de necesidad que
opera como causa de inculpabilidad (la otra vertiente), como cuando
dos alpinistas se hallan en una situación de peligro para sus vidas al
pender de una misma cuerda en un acantilado; si uno de ellos corta la
cuerda y se salva a costa de la muerte del compañero estará
amparado por la no exigibilidad de otra conducta, causa de
inculpabilidad que determina la excención de pena, pero el acto es
antijurídico por tratarse de bienes de igual valor.
Se soluciona así la situación de la tragedia ocurrida hace varios
años en la ciudad de Lima (Perú), cuando a causa de un incendio se
produjo una salida atropellada de los espectadores falleciendo algunos
aprisionados o asfixiados, y aunque la conducta no estaba justificada,
eran inculpables los autores por no serles exigible un actuar distinto en
razón del miedo insuperable que hizo presa en los espectadores de un
encuentro deportivo, en un Estadio.
El problema para la dogmática alemana ha sido el de encontrar
una restricción del estado de necesidad en la preservación de la vida y
la salud, esto ha determinado ubicar al estado de necesidad en la
culpabilidad como causa de inexigibilidad, antes que de justificación,
con los problemas que una ubicación de tal naturaleza genera.
En referencia al aborto para salvar la vida de la madre, se lo rotula
como aborto necesario, y en no pocas ocasiones se pretende
encontrar en el estado de necesidad su justificación, pero esto nos
lleva a considerar como un bien de mayor valor la vida de la madre
frente a la del feto, por lo que se estaría salvando el bien jurídico más
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valioso y necesario por razones de política social-familiar. Se afirma
que la una es una vida formada y la del feto una incipiente o en
formación, por lo que debe prevalecer la más fuerte.
Aunque abordaremos el tema las veces que lo consideremos
pertinente, nos adelantamos en sostener que para el médico
representará el ejercicio de una profesión (un derecho), pero en
relación a la madre o a quienes a su nombre deben tomar la decisión
del aborto terapéutico (infra) es una causa de inculpabilidad por
inexigibilidad de la conducta, etiquetado en el Ecuador (art. 447 del
Código Penal) como eximente de penalidad, siempre que se cumplan
los requisitos del peligro para la vida de la madre y de la inevitabilidad
por otros medios.
APRECIACION HISTORICA Y
EVOLUCION TEORICA
Lo encontramos en las antiguas leyes orientales, referido a los
actos cometidos bajo el impulso del hambre. Se justifican en las leyes
de Manú el hurto famélico (en estado de necesidad) cometido por un
Brahmán, así como el falso testimonio, si la declaración de la verdad
pudiere causar la muerte. Para los griegos estaba fuera de la ley,
porque era obra de la fatalidad.
En el Derecho Romano se dictaron entre otras la "Lex Rohdia de
Jactu" sobre echazón de mercancía, así como la de "incendio,
naufragio rate nace expugnata" en que se permitía la demolición de
casa ajena en caso de incendio.
En el Derecho Germánico conforme dice Díaz Palos (Ob. cit., pág.
19), se aceptó el aforismo "la necesidad no tiene ley", primando un
sentimiento de solidaridad que amparaba a los viajeros, a las mujeres
embarazadas y a los pobres en situación precaria, limitándose el
menoscabo de la propiedad ajena a lo que fuere necesario.
En el Derecho Canónico se limitaba la necesidad a los bienes
como la vida y la integridad física, y como requisitos se establecieron:
la inevitabilidad, la actualidad, que fuere verdadera, y a lo
imprescindible para subsistir.
Modernamente y a partir del siglo XVII se pueden sistematizar
estas teorías:
Las neutras que colocan el acto necesario fuera del derecho
penal, porque en la necesidad todos los actos se vuelven comunes -in
neccesitate omnia sunt communia- pero se encuentran vestigios
dogmáticos que propugnan reparaciones civiles, hoy insostenible si se
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Alfonso Zambrano Pasquel
trata de una verdadera causa de justificación en la que por no haber
delito no ha lugar a reparación o indemnización, excepto en lo que se
hubiere beneficiado o acrecido.
Para Kant el acto es injusto pero la represión (pena) es inútil
porque el efecto intimidativo de ésta ha resultado ineficaz, si el
necesitado cedió frente al mal la amenaza de la pena pierde el poder
coactivamente. A este criterio se adhieren Feuerbach y Jeremías
Bentham, porque en el caso de necesidad la coacción penal es inútil.
Teorías subjetivas
Pretenden encontrar la fundamentación del estado de necesidad
en la inimputabilidad o en la inculpabilidad, debiendo mencionarse
como defensores destacados a Puffendor para quien la irresistibilidad
del instinto de conservación (la fuerza de los instintos) es la que da
argumentos legales a la excusa en los conflictos entre bienes
patrimoniales y la vida.
Para otros como Tiraqueu, es la violencia moral la que pone en
conflicto al individuo que frente a la elección entre dos males, prefiere
al mal ajeno en salvaguarda del propio. Sigue esta teoría el maestro
Carrara que estudia el rubro de la coacción, tanto al estado de
necesidad como a la legítima defensa (supra).
También los positivistas que encuentran en el delito necesario
ausencia de temibilidad y de móvil antisocial se impregnan de
subjetivismo, esto lo apreciamos en Ferri y en Florian.
Teorías objetivas
Son las que tienden a estructurar al estado de necesidad como una
verdadera causa de justificación, pero cabe aún considerar aquí las
llamadas teorías mixtas como la de Wolff que vio en el estado
necesario un conflicto de leyes o deberes en el que cede la ley de
menor valor o jerarquía (Cf. Díaz Palos. Ob. cit., pág. 27) pero con
esta teoría se solucionan únicamente los conflictos de bienes de
valoración desigual.
La de colisión de intereses de Janka fundamentada en el instinto
de conservación, de manera que prevalece el más fuerte, siendo el
arranque de esta teoría de índole subjetiva. Se ubica también aquí a
Von Buri que compara los intereses en juego, relacionándolos con
sus titulares.
Introducción
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Teoría de la colisión de derechos o bienes. Empieza a ser
estructurada por Hegel con una visión objetiva de la necesidad,
atribuyéndose a Berner haber abierto los cauces del estado de
necesidad como verdadera justificante. La colisión de bienes no tiene
solución unitaria, pues si colisionan bienes desiguales el estado debe
proteger el de mayor valor, pero si son de la misma categoría habrá
una simple excusa. La ley se desentiende del conflicto y es preferible
conservar una vida humana que perder dos. Este criterio adopta el
prof. Reyes Echandía (Ob. cit., pág. 235).
Adoptamos una posición dualista para el estudio del estado de
necesidad, bifurcándolo como una causa de justificación cuando se
trata de un conflicto de bienes de desigual valor, en el que el de menor
valor debe ceder por razones de utilidad social. La convivencia
organizada impone determinadas restricciones en menoscabo de
bienes igualmente protegidos, cuando se cumplen los requisitos
preestablecidos. Cuando se trata de bienes de igual valoración éticosocial el estado de necesidad genera una situación de inculpabilidad,
de manera que para la justificación surge el principio del interés
preponderante y para la inculpabilidad la no exigibilidad de otra
conducta, que se estudiará en el lugar oportuno.
ELEMENTOS DEL ESTADO DE NECESIDAD
Debemos empezar por referirmos a los derechos y bienes
amparados. Con criterio moderno consideramos que todos los bienes
jurídicos (vida, integridad física, libertad, propiedad) deben estar
amparados por el estado de necesidad. Así estará justificado, romper
las seguridades de acceso a un domicilio para salvar una pintura de
gran valor artístico en un caso de incendio, o ejecutar el mismo acto
para salvar a una persona de las llamas.
Al tratarse del caso de una mujer acometida por un sujeto
hipnotizado, si en la actividad de tal sujeto se estima que hay una
acción, obrará en legítima defensa, mas si se considera que hay
ausencia de acción por la situación de hipnósis puede plantearse la
justificante por estado de necesidad, cumpliéndose el requisito de la
inevitabilidad. Siendo el estado de necesidad subsidiario, sólo es
admisible cuando el peligro no pueda evitarse de otro modo. (Cf. Von
Liszt. Ob. cit., pág. 342).
Es procedente una tercería en ayuda de otro (Cf. Díaz Palos. Ob.
cit., pág. 39), no se limita la justificante al obrar en estado de
necesidad en protección o frente al peligro de bienes propios. Deben
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Alfonso Zambrano Pasquel
eso sí, cumplirse los requisitos in génere del estado de necesidad,
pareciéndonos injusta una restricción en la intervención de terceros,
tanto más que el fundamento como causa de justificación no radica en
el temor causado por el peligro que perturba el juicio, como dice Soler
(Ob. cit., pág. 367). sino en la justificación objetiva del hecho).
REQUISITOS
Para el profesor Jiménez de Asúa (Tratado, Ob. cit., pág. 384) el
estado de necesidad requiere:
a) Existencia de un peligro actual o inminente.
b) Ilegitimidad del mal que se trata de evitar, desdoblado a su vez
en estas
condiciones:
1. que el mal no esté ordenado jurídicamente y
2. que quien deba sufrirlo no esté obligado a sacrificarse.
c) Necesidad del acto, requisito comprensivo a su vez de estos
aspectos:
1. que el mal que se evita sobrevendrá en caso de inacción y
2. que no haya otro modo de evitarlo.
d) Proporción debida entre el bien que se salva y el bien que se
sacrifica.
De lege ferenda podemos sintetizarlos así:
Peligro actual o inminente: es decir la existencia de un riesgo
cierto y real, como un acontecimiento de tal índole que de suceder
ocasionará la lesión de un bien propio o ajeno. Normalmente este
peligro deviene de las fuerzas de la naturaleza, incendio, aluvión, etc.,
por excepción el riesgo puede provenir de causas humanas sin que
constituyan una verdadera agresión ilegítima porque entonces nos
encontraríamos frente a la posibilidad de la legítima defensa.
El criterio dogmático dominante se orienta afirmando que el estado
de necesidad proviene de hechos de la naturaleza o por obra del
ataque de los animales, más como decíamos excepcionalmente
puede provenir o ser consecuencia de la conducta ilícita del hombre.
Por ejemplo si Juan es perseguido por Pedro que amenaza victimarlo
con un revólver, en la desesperación por salvarse y frente al peligro si
Juan viola el domicilio de José, los daños causados a éste quedan
cubiertos por un actuar en estado de necesidad. A nuestro entender
no hay dificultad en justificar la conducta de Juan motivado por el
estado de necesidad, hay la preponderancia de un interés jurídico de
mayor valor -salvar la vida- en cuyo cometido se causan daños en la
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propiedad de un tercero que es ajeno a la situación de peligro en que
se encontraba el agredido.
Jiménez de Asúa (Ob. cit., pág. 385) insiste en la realidad del mal,
agregando, "la inminencia supone una probabilidad de alto grado" en
la que cabe la justificante.
Que el peligro sea injusto o ilegítimo: esto es que el necesitado
no esté legalmente obligado a soportarlo, de manera que no podrá
invocar la justificante quien por el desempeño de una determinada
función o cargo, dentro del riesgo normal de sus actividades debe
afrontar el peligro. Cita Soler el caso de los marinos y de los
bomberos, que no pueden sacrificar bienes patrimoniales ajenos para
salvar los propios en caso de un naufragio o incendio. Limitamos los
ejemplos a los bienes patrimoniales sin hacer referencia a la vida
porque estaríamos invadiendo los predios de la culpabilidad. Conviene
hacer notar que el cumplimiento del deber y por ende el sacrificio de
los bienes patrimoniales propios será exigible al marino o al bombero
si se encuentran desempeñando funciones como tales, en caso
contrario obran como ciudadanos comunes con pleno derecho a
ampararse en el estado de necesidad.
El peligro debe ser real, pues si es aparente (o putativo) el estado
de necesidad tiene como motivación el error, que genera una causa
de inculpabilidad antes que de justificación.
Que no haya sido provocado por el necesitado: es otro requisito
que puntualizamos, adoptándose al respecto dos posiciones. La que
consideramos extrema: exige que ni siquiera a título de culpa se haya
dado lugar a la nece-sidad porque si ese es el caso se tiene el deber
jurídico de afrontarla, y la otra posición a la que nos adherimos, en la
que se niega el estado de necesidad únicamente cuando se ha dado
lugar a éste en forma dolosa o intencional.
El prof. Soler se preocupa por indagar si el estado de necesidad
era o no representable (ob. cit., pág. 365), con lo que se ubica en la
posición de quienes niegan el estado justificante cuando se ha dado
lugar a él por culpa consciente (culpa con representación).
Guiseppe Bettiol aceptando la presencia de un contreñimiento
psicológico, admite la necesidad como una causa de licitud,
destacando que el peligro no debe haber sido causado
voluntariamente (Derecho Penal, pág. 296), "por voluntariedad se
entiende dolo, es decir la previsión y voluntariedad del evento de
peligro. Así quien incendia una casa no puede invocar el estado de
necesidad si para salvarse se ve obligado a arrojar al fuego a quien le
obstruye el paso. En cambio si el incendio ha sido ocasionado por
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Alfonso Zambrano Pasquel
culpa -imprudencia o negligencia-, puede tener lugar el estado de
necesidad".
El prof. de la Universidad de Bolonia Silvio Ranieri (Manual de
Derecho Penal, Tomo I, págs. 224 y 225) hace una fina disquisición en
el requisito de la causación voluntaria del peligro, descartando la
necesidad cuando se causa voluntariamente una situación de esta
naturaleza, no sólo cuando el sujeto se propone realizarla, "sino
también cuando se la presenta relacionada de modo probable, sea de
modo posible, con su conducta, con tal que le haya dado a aquella su
consentimiento, aceptando el riesgo de su comportamiento", esto es,
niega el estado de necesidad cuando el peligro es consecuencia de un
obrar con dolo eventual, lo que es correcto. Luego agrega el citado
expositor italiano al tratar la causación del peligro por culpa, "si el
peligro es consecuencia del resultado no querido de una conducta
culposa, es involuntario como su causa inmediata, y no hay razón para
excluir el estado de necesidad, pues en verdad no puede decirse que
el agente lo haya causado de modo voluntario".
En idénticos términos se pronuncia Guiseppe Maggiore (Derecho
Penal, Volumen I, pág. 425), tomando incluso el mismo ejemplo del
profesor anteriormente citado, "voluntariamente equivale aquí a
dolosamente. Así el que dolosamente ha causado un incendio, no
podrá invocar el estado de necesidad en el caso de que, para salvarse
se vea obligado a sacrificar la vida de otro. Pero si el incendio fue
provocado sin culpa, entonces el peligro no fue previsto".
En la exposición de Maggiore se aprecia que prescinde de la culpa
inconsciente (o sin representación) que es la falta de previsión de lo
que es normalmente previsible, en la que el agente dejó de prever lo
que era previsible por descuido o negligencia; esto obedece a su
afiliación tradicionalista en el estudio de la culpa en los predios de la
culpabilidad, posi-ción contraria a la del autor de este trabajo que hoy
la estudia como elemento de la acción típica al igual que el dolo. Pero
nos interesa por de pronto destacar que se enerva la justificante,
cuando el peligro ha sido causado por una actuación dolosa (bastando
el dolo eventual) y subsiste cuando la situación del peligro es producto
de un actuar culposo o descuidado.
Que el mal que se prentende evitar sea mayor que el causado
para evitarlo: surge como consecuencia de la teoría de la
preponderancia de intereses o bienes jurídicos, de manera que en el
conflicto de intereses el Estado autoriza el sacrificio del de menor
valor. Este criterio es objetivo sin dejer de considerar la situación del
necesitado en el momento del peligro, puesto que el derecho penal se
dirige a hombres y no a héroes o a superhombres. La estimación debe
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ser de orden social o únicamente cuantitativa en el monto de la pena
para valuar un bien jurídico como más importante que otro, puesto que
lo que para un sujeto puede ser de escaso valor, para otro -en una
situación concreta y real- puede ser valioso y de gran estima, sin que
esto signifique teñirnos de subjetivismo.
Así si se desvían las aguas de un río para evitar daños en la
propiedad, causando daños en la propiedad de un tercero, en el caso
concreto habrá que examinar no sólo el valor pecuniario que tienen las
tierras del necesitado sino también el que tiene para el tercero la
propiedad que sufre daños. Si Juan es dueño de grandes propiedades
agrícolas a las que no iba a causar daños irreparables el curso de un
río que aumentó de caudal, no podrá alegar estado de necesidad para
desviar las aguas y destruir la pequeña propiedad de Pedro a quien
deja arruinado. No hay que olvidar la situación de quien debe sufrir un
menoscabo en su patrimonio, sin haber dado motivo para ello. Preciso
es considerar la proporcionalidad de los bienes para encontrar
justificado el sacrificio o la destrucción de uno cualquiera de tales
bienes que están legalmente protegidos.
Aunque se sostenga un criterio objetivo para la valoración de los
bienes, debe considerarse igualmente la cantidad de los bienes en
peligro, la mayor o menor irreparabilidad, y de manera principal en el
juicio ex post facto tomar en cuenta lo que haría un hombre común o
medio. Allí la importancia de la proporcionalidad entre el bien que se
salva y el que se sacrifica.
Que no haya otro medio practicable menos perjudicial para
salvarlo: este requisito es más importante en el estado de necesidad
que cuando se trata de la legítima defensa, porque en ésta el agresor
injusto se pone en la situación de afrontar el peligro que su actividad
puede generar, en tanto que en el estado de necesidad la imposición
por utilidad social de sufrir un minus en los bienes se supedita a que
no hubiere otro medio menos perjudicial y que pudiere objetivamente
practicarse o emplearse.
Se resalta el carácter subsidiario del obrar en estado necesario (Cf.
Jiménez de Asúa. Tratado... Ob. cit., pág. 397) debiendo valorarse
objetiva-mente las circunstancias en que se encontraba el necesitado.
En determinados casos es fácil el acceso a la justificante como
cuando se trata de salvar la vida de un incendiario, o con ocasión de
un incendio causando daños en propiedad inmueble, porque prima el
bien de mayor valor sin esfuerzo alguno.
Como es subsidiario el estado de necesidad a diferencia de la
legítima defensa, frente a la posibilidad de huir para evitar el peligro,
debe optarse por esta alternativa ya que no podemos olvidar que va a
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sufrir una disminución o deterioro el patrimonio de quien a la postre
resulta ser víctima inocente. Debe decidirse el necesitado por el
empleo del medio inócuo -si tiene esa posibilidad- para salvar la
necesidad, nadie va a criticar su gesto como el de un pusilánime, uno
de los argumentos que se esgrimen cuando se trata de la fuga frente a
la agresión ilegítima.
Si puede evitarse el mal con un medio menos perjudicial debe
emplearse tal medio, a diferencia de la legítima defensa en la que se
libra al criterio del agredido el empleo lícito de uno cualquiera de los
medios que tuviere a su disposición, porque en ese caso la puesta en
peligro de los bienes jurídicos es consecuencia de la conducta injusta
del agresor. En el estado de necesidad como no hay agresor sino un
necesitado éste deberá ocasionar el menor daño, o no causarlo
cuando puede evitar el peligro con otro medio que no causa agravios a
terceros, porque éste no es la causa del estado en el que surge la
admisión de la justificante.
Bien puede haber necesidad y si se tienen algunos medios por
escoger debe opcionarse por el preciso o adecuado, esto es por el
menos lesivo o por el no lesivo. Con referencia al tema se pronuncia
Ranieri (Ob. cit., pág. 223) diferenciado al estado de necesidad con la
legítima defensa en lo que atañe a la inevitabilidad "con respecto al
estado de la necesidad se exige de manera expresa, con la
consecuencia de que la necesidad se puede presentar en él de modo
que el sujeto no se pueda sustraer a ella sino realizando el hecho
lesivo. Así si el sujeto tuvo la posiblidad de huir, entonces no puede
haber estado de necesidad".
Resultará necesario y proporcional echar por la borda las
mercaderías cuando una embarcación amenace con naufragar, a
pesar del daño que se cause al dueño de tales mercaderías porque el
bien que se pretende salvar (la vida de los pasajeros) es de mayor
valor, siempre que no exista otro medio menos perjudicial para cumplir
tal cometido.
No sólo puede conllevar el estado de necesidad la destrucción de
los bienes ajenos sino que puede limitarse al apoderamiento de un
bien para utilizarlo en la salvación de un necesitado, como por ejemplo
la sustracción de un vehículo para procurar atención médica a un
enfermo grave, caso o casos en los que superado el estado de
necesidad surge la obligación jurídica de restituir lo sustraído.
Si a consecuencia del obrar en estado de necesidad se produce un
acrecentamiento en la propiedad del necesitado, en nuestro criterio se
debe civilmente el aumento porque se trata de un enriquecimiento
injusto en perjuicio de terceros.
Introducción
287
Debemos diferenciar la acción necesaria de la acción coacta,
distinto es el actuar frente a la necesidad en auxilio propio o de
terceros, que el actuar conminado por la actividad de un tercero que
intimida porque en este caso el coacto se encuentra frente a la
necesidad de actuar o sufrir las consecuencias de la amenaza. En el
primer supuesto se trata de una causa de justificación por estado de
necesidad con respecto al coacto lo que éste haga bajo los efectos de
la intimidación no está objetivamente justificado consecuentemente el
acto del coacto es antijurídico, pero el actuar en esas circunstancias
será inculpable -como autor inmediato- porque su voluntad está
viciada por la coacción; responderá por el acto típico y antijurídico del
coacto el autor mediato, esto es aquel que lo intimidó o coaccionó.
La situación de la exceptio veritatis la resolveremos en el ámbito
del ejercicio de un derecho, desestimándola como un actuar en estado
de necesidad en el que se deban probar los hechos imputados, para
justificar la verdad de las imputaciones. No faltan quienes pretenden
encasillar la excepción de la verdad en el conflicto de intereses, de
manera que para el necesitado sea preponderante probar la verdad
de las aseveraciones para evitar el reproche objetivo de su acto.
En el caso del secreto profesional se da en verdad un conflicto de
intereses jurídicos, de una parte se demanda la reserva profesional de
los secretos confiados por el paciente y de otra el deber del médico de
revelar y/o denunciar los delitos que objetivamente aprecia que se
hubieren cometido, siempre que este hecho no acarree
responsabilidad penal para el paciente. Si esta es la situación se
impone el deber profesional de denunciar el delito porque hay una
colisión de intereses en el que prepondera el interés público de
perseguir los delitos, siempre que esté obligado legalmente a la
revelación de la confidencia.
EL ESTADO DE NECESIDAD
EN NUESTRO CODIGO
Está ubicado en el art. 24 no como una verdadera causa de
justificación sino como causa de exclusión de la pena, lo que nos lleva
a admitir de lege lata que cuando se obra en los supuestos del artículo
24, la conducta es antijurídica aunque no punible, por tratarse de una
causa que más parece ser de inculpabilidad por inexigibilidad de la
conducta.
Dice nuestro código: "No se impondrá pena al que, en la necesidad
de evitar un mal ejecuta un acto que produzca daño en propiedad
288
Alfonso Zambrano Pasquel
ajena, siempre que sea real el mal que se haya querido evitar, que sea
mayor que el causado para prevenirlo, y que no haya habido otro
medio practicable y menos perjudicial para impedirlo".
Puede de lo anterior colegirse:
1º No se trata de una verdadera causa de justificación sino de
inculpabilidad.
2º Cabe legítima defensa contra el que obra en estado de
necesidad, porque el acto del necesitado es antijurídico.
3º Sólo ampara al necesitado y deja subsistente la culpabilidad de
terceros.
4º Como la conducta del necesitado es ilícita debe pagar las
indemnizaciones, ya que la eximente es de pena sin que se justifiquen
los daños.
5º El mal que se pretende evitar puede ser en bien propio -vida,
libertad, integridad física- o de un tercero.
6º El daño que no genera pena es únicamente el que se produce
en propiedad ajena, sin considerarse de lege lata los daños contra la
vida o integridad física de terceros, que de lege ferenda quedan
cubiertos por un actuar en estado de necesidad inculpable.
7º Se impone el criterio de la preponderancia de bienes jurídicos,
para que surta efectos jurídicos la causa de impenalidad. Y,
8º Se considera al estado de necesidad como subsidiario, esto es
tiene lugar cuando es inevitable el actuar.
No está considerando el hurto famélico (o en estado de
necesidad) como una causa de justificación en el Ecuador, cuando
debiera ser justificado el acto del necesitado que frente al peligro real
de perecer por inanición hurta lo necesario para vivir, sino tiene otro
medio practicable para salvar su vida siendo notorio el interés jurídico
preponderante (la vida frente al patrimonio). En la forma que está
redactado el art. 24 del Código Penal el problema se resuelve por la
eximición de la pena quedando el necesitado obligado civilmente a
indemnizar o pagar lo sustraído por ser su conducta antijurídica,
aunque resulta de mayor valía el bien jurídico que se protege que
puede ser la vida propia, de sus familiares o de terceros.
En los supuestos 1º, 3º y 6º del art. 203 del Código de
Procedimiento Penal nos encontramos con un actuar en estado de
necesidad, sea para impedir la consumación de un delito que se esté
perpetrando, para obtener el rescate o liberación de la persona
raptada o plagiada, o en los casos de inundación, incendio o cuando
se advierta asfixia o sea necesario prestar inmediata ayuda a los
moradores contra un peligro actual o inminente, ya porque se
denuncia que alguna persona o personas se han introducido en una
Introducción
289
habitación por medios irregulares o durante la noche, o la han
asaltado.
Se permite en los casos planteados el allanamiento de la morada
de un habitante en el Ecuador sin formalidad alguna, esto es sin que
preceda la orden de autoridad que expida un auto de allanamiento. Se
cumplen en nuestro criterio todos los elementos que integran el estado
de necesidad. Hay un peligro actual o inminente, el empleo de un
medio racional y necesario, está ausente la causación dolosa del
estado de peligro, no hay obligación jurídica de soportar el mal, en
caso de inactividad el riesgo de que el mal mayor se produzca es
cierto, no es posible la evitabilidad con el empleo de otro medio menos
perjudicial y surge el principio del interés preponderante, sacrificando
el derecho a la inviolabilidad del domicilio para salvar bienes jurídicos
de mayor valor como la vida, el honor sexual, la libertad personal, etc.
Para el tercero que presta en tales circunstancias auxilio hay el
ejercicio de un derecho -cuando se trata de un particular- que el
estado le confiere por razones de asistencia social (supra).
Ahondando con espíritu científico debemos concluir que se trata de un
verdadero estado de necesidad en referencia a la persona que es
auxiliada.
En el art. 203 ibídem, se da la necesidad de evitar un mal mayor
que permite el daño en propiedad ajena. La redacción del art. 24 ha
llevado a una interpretación restringida cuando se cree
equivocadamente que el daño debe ser entendido como destrucción
de la propiedad de un tercero. Puede presentarse la hipótesis de que
para evitar la consumación de un delito que se esté perpetrando o
para rescatar a la persona raptada o plagiada, o en casos de
inundación, incendio o para prestar auxilio inmediato cuando haya
peligro para la seguridad de las personas, se causen daños en
propiedad privada destruyendo cercas, puertas o ventanas y se allane
el domicilio. Aquí se cumplen los requisitos del estado de necesidad y
debe ser así resuelto el problema.
No encontramos razones de connotación jurídica que impidan
estimar la violación del domicilio como un daño en propiedad ajena
porque el respeto a derecho de propiedad in extenso comprende la
inviolabilidad de la morada.
Cuando se trata del aborto practicado en las circunstancias del art.
447 numeral 1º. "Si se ha hecho para evitar un peligro para la vida o
salud de la madre, y si este peligro no puede ser evitado por otros
medios", nos encontramos frente a un estado de necesidad de lege
ferenda, siguiendo la corriente de considerar a la vida de la madre
como un bien jurídico de mayor valor que la vida embrionaria o fetal.
290
Alfonso Zambrano Pasquel
La finalidad es la de evitar un peligro para la salud o vida de la madre,
pudiendo optarse por la práctica abortiva si no puede el peligro ser
superado por otros medios, con lo que se da acceso a la inevitabilidad
en la destrucción del feto.
En forma antitécnica se considera el aborto necesario como causa
de exclusión de la pena en nuestro Código Penal, cuando de lege
ferenda lo estudiamos como causa de justificación si se considera
como bien preponderante la vida de la madre, o como causa de
inculpabilidad por no exigibilidad de otra conducta, al estimarse una
colisión de bienes jurídicos del mismo valor, la vida de la madre y la
vida del feto o embrión.
Introducción
291
Capítulo VII
LA CULPABILIDAD COMO JUICIO
DE REPROCHE AL AUTOR
Una vez que se ha tratado y estudiado el acto típico y antijurídico,
nos corresponde abordar el tema de la culpabilidad. En nuestra
particular apreciación el delito se conforma por el acto típicamente
antijurídico sin que en su estructura tenga relevancia alguna la
culpabilidad o el juicio de culpabilidad. El acto constituye delito
independiente del juicio de culpabilidad o de reproche que se le
formule al responsable de ese delito, pues la reprochabilidad no es
parte del delito o del juicio de disvalor del acto, sino presupuesto para
la imposición de la pena o en su defecto de una medida de seguridad.
Uno es el juicio de disvalor del acto por el que se llega a la conclusión
de que un acto adecuadamente típico es antijurídico, vale decir que
constituye delito, y otro el juicio de disvalor que se le formula al sujeto
que pudiendo actuar en la forma que el derecho o la normatividad le
impone no lo hace, razón por la que se le reprocha la conducta.
El reproche es personal y es graduable de forma que sirve de
módulo para la cuantificación de la pena, puede haber más o menos
reproche y la intensidad del mismo servir al juez para graduar la pena
292
Alfonso Zambrano Pasquel
que debe imponer. El principio de la culpabilidad tiende a erradicar la
responsabilidad objetiva por el resultado prescindiendo en mi concepto
de la tipicidad y de la antijuridicidad, que se traduce en el aforismo
moderno no hay pena sin culpabilidad. La legalidad de la pena es
consecuencia del juicio de reproche de la culpabilidad, o de la
reprochabilidad como también se denomina al mencionado juicio, es
un antecedente sine qua non para la determinación de la pena. Aquí si
tienen importancia los presupuestos bajo los que cabe hacer
responsable a un sujeto de un acto que se constató previamente como
delictivo, esto es propio del juicio de disvalor que se dirige al sujeto y
no al acto, pues ese acto debió ser previamente valorado con
prescindencia de la capacidad de culpabilidad; igualmente es delito la
conducta del enajenado mental que mata sin causa justa que la del
hombre mentalmente sano que adecua su conducta en tal hipótesis
típica, la determinación del delito se la realiza con abstracción de la
persona y de la personalidad del autor que ningún papel tienen en la
determinación del delito, sino de la culpabilidad.
Nos apartamos así del esquema welzeliano de considerar a la
culpabilidad como el elemento que completa el delito, en nuestro
criterio la culpabilidad es y debe ser considerada independientemente
del delito como juicio de valor del sujeto y no del acto. Definimos a la
culpabilidad como: el juicio de reproche personal que se le formula al
sujeto por el delito, cuando teniendo la capacidad general de
comprender la ilicitud del comportamiento y de determinarse conforme
a esa comprensión, en el caso concreto podía obrar de manera
diferente cumpliendo con la conducta que le era exigible y que le
impone el ordenamiento jurídico.
De la definición que damos de la culpabilidad extraeremos los
presupuestos del juicio de reproche (infra), o los elementos que dan
vida jurídica a la reprochabilidad.
FUNDAMENTOS DE LA CULPABILIDAD
La libertad de voluntad y la culpabilidad. La pena tiene su
fundamento cuando se constata, que cabe reproche al autor por la
formación de la voluntad que lo condujo a decidir el hecho, siendo la
pena relacionada o proporcionada a la culpabilidad. La conducta es
objeto de reprobación en el juicio de disvalor del acto concluyendo que
es antijurídica prescindiendo del autor. Cuando se trata de reprocharle
la conducta al autor, en el juicio de culpabilidad surge la interrogante
de ¿si podía actuar de otra manera? El reproche personal será
Introducción
293
legítimo si se reconoce en el individuo la suficiente libertad de elección
de manera que hubiera podido actuar también de manera diferente de
la que ha actuado (Cf. Mezger. Derecho Penal, pág. 196).
El principio de la culpabilidad presupone la libertad de decisión del
hombre, pues convenimos con Jescheck (Ob. cit. Tomo I, pág. 562)
que sólo si existe básicamente la capacidad de actuar de otra forma
podrá hacerse responsable al autor de haber llegado al hecho
antijurídico en lugar de dominar sus impulsos. Si la conducta se
determinara por la causalidad de fuerzas objetivas sustraídas al influjo
de la voluntad -igual que los procesos naturalísticos- carecería de
fundamento la reprochabilidad.
Los procesos psicológicos que orientan la formación de la voluntad
no se rigen por las leyes de la naturaleza sino que siguen las leyes de
determinación propias, la determinabilidad de la actuación descansa
en la capacidad del hombre de controlar los impulsos que sobre él
inciden y de dirigir su decisión según contenidos de sentidos, valores y
normas (Jescheck. Ob. cit. Tomo I, pág. 564). Debe admitirse la
diferencia entre el hombre ser dotado de inteligencia y el animal que
obedece a sus instintos, siendo el hombre capaz de valorar y de
discernir para opcionar entre ajustarse a las exigencias normativas de
la comunidad social o irrespetarlas.
Debemos aceptar que no hay la posibilidad de una constatación
empírica que nos permita inferir de la libertad del hombre como
especie, la libertad del individuo en el caso concreto, dado que las
condiciones en que se produce la decisión no pueden repetirse
experimentalmente. No puede igualmente afirmarse de qué manera
consigue el hombre resistir los impulsos delictivos que lo apremian y
prestar obediencia a las exigencias legales, son interrogantes que no
tienen una respuesta verificable pero se admite la posibilidad de la
libertad del hombre de decidir y actuar como una consecuen-cia de la
convivencia social y de la organización de la comunidad jurídica, que
de otra parte impone restricciones que se dirigen a la generalidad.
El reproche de culpabilidad se dirige al individuo considerando al
autor en la situación en que se encontraba y si hubiera podido actuar
de una manera diferente, en el sentido de que con arreglo a la
experiencia general sobre la esencia del hombre, otro en su lugar
hubiera actuado de una manera distinta empleando la voluntad o
diligencia que le eran exigibles y que le faltó al autor. En esta fórmula
se destacan dos supuestos que son exigencias normativas que la
convivencia social impone; a) el hombre adulto es generalmente capaz
porque es libre de decidir excluyéndose el reproche de culpabilidad por
circunstancias extraordinarias (se presume la capacidad de
294
Alfonso Zambrano Pasquel
culpabilidad), y b) de toda persona se supone y espera que tenga la
fuerza suficiente para vencer los impulsos delictivos.
El derecho exige a los coasociados que se determinen por las
normas de comportamiento que permiten la existencia del derecho y
de la sociedad a fin de evitar el caos y la anarquía, pero como no
basta la pretensión ética de la obediencia jurídica se impone la
necesidad de sancionar penalmente determinados actos en
circunstancias en que la experiencia general, franquea la posibilidad
de la autodeterminación. La libertad es el presupuesto de la
culpabilidad porque es el presupuesto de nuestra actuación, así como
nos sentimos potencial y realmente libres para actuar tenemos el
convencimiento de que los demás hombres obran con libertad, allí se
fundamenta el reproche.
Como se afirma que la libertad de acción y de voluntad se
presumen, la exclusión del reproche es la excepción, admitiéndose la
presencia de factores propiamente causales que restringen en alguna
forma la decisión y que se relacionan con la edad, el sexo, el lugar, las
experiencias vividas, las enfermedades, la excitación, las pasiones,
etc. Se busca que se sienta merecida la pena para que influya
positivamente en el condenado y en la comunidad social y se tenga
consciencia de la justicia, por ello es la culpabilidad el presupuesto de
la pena que siendo graduable debe encontrar en la intensidad del
reproche la medida justa de la pena imponible.
La capacidad de valoración y la culpabilidad. A la afirmación de
que la culpabilidad requiere que el hombre pueda decidir con libertad,
se agrega que el hombre esté en condiciones de decidirse
correctamente. Es en virtud de la capacidad de valoración que las
decisiones humanas se determinan por normas de deber. La
conciencia es el medio por el que se perciben los conceptos
valorativos y se enjuician de antemano las propias acciones
(Jescheck. Ob. cit. Tomo I, pág. 567), aunque con la conciencia ocurra
lo mismo que con la libertad que sin poder demostrarla
experimentalmente se la siente y se la acepta, se desarrolla desde la
infancia hasta llegar a formar un conocimiento natural del derecho (no
técnico científico) que capacita el hombre para evitar lo injusto, lo ilícito
con facilidad.
Cuando se trata del ordenamiento jurídico, la conciencia del
derecho capacita al hombre no sólo para distinguir entre derecho y lo
injusto entre lo lícito y lo ilícito, sino también para autodeterminarse en
uno u otro sentido. La consciencia del ciudadano no condiciona la
vigencia de la norma jurídica porque ésta es imperativa, constituyendo
la conciencia del derecho el órgano por el que el sujeto hace propios
Introducción
295
los mandatos y prohibiciones jurídicos, a esto puede sumarse un
mayor conocimiento intelectual de los mandatos jurídicos o recibir
información complementaria que alimente la consciencia del derecho.
Se admite la posibilidad en la conciencia del derecho de decisiones
erróneas, de allí es que faltando la conciencia de la antijuridicad
(que forma parte del juicio de culpabilidad como uno de sus
elementos, infra) el sujeto se encuentra en error de prohibición que
podrá ser estimado como evitable o inevitable dependiendo de si el
autor podía -de haberse esforzado en la medida de lo exigible- advertir
la antijuridicidad de su conducta. Aquí es necesario destacar que el
reproche de culpabilidad se fundamenta o legitima, en que el autor no
se ha dejado conducir en la formación de su voluntad por su
consciencia del derecho, o si era equivocada no la corrigió pudiendo y
debiendo hacerlo.
Por razones de seguridad social es indiferente la aprobación del
ciudadano a las normas jurídicas que imponen determinados deberes
y al mismo tiempo ciertas restricciones, porque ello nos llevaría a un
riesgo de alta peligrosidad a un costo que involucraría nuestra propia
seguridad y la de los demás asociados, siendo así indiferente la
convicción del autor contraria al derecho; vale decir que el delincuente
por convicción no está exculpado ni debiera (en nuestro concepto)
recibir un tratamiento punitivo de menor intensidad. Lo
precedentemente expresado pugna con el criterio de nuestra
normatividad jurídica pues revisando nuestro viejo Código Penal se
aprecia como atenuante y para efectos de la mediación de la pena,
que el sujeto obre "impulsado por motivos de particular valor moral o
social" (art. 29, numeral 9º), esto permite que se entronice la personal
y subjetiva apreciación de valores morales o sociales para efectos de
graduar el reproche de culpabilidad, siendo éste presupuesto de la
medición de la pena, a un menor reproche la pena deberá ser
igualmente menor. Salvando mejores opiniones, en mi concepto
deben ser ajenas a la esfera de medición de la culpabilidad y de la
pena, los valores morales, éticos o sociales que impulsen a delinquir;
no ignoramos la importancia criminógena que puedan tener las
motivaciones como factores desencadenantes del delito y de la
delincuencia, por ejemplo en los llamados delitos políticos, pero estas
motivaciones deben ser extraídas del juicio de reproche para medir su
intensidad.
FUNDAMENTOS DOGMATICOS
DEL CONCEPTO DE CULPABILIDAD
296
Alfonso Zambrano Pasquel
Relación entre culpabilidad jurídica y culpabilidad moral. La
culpabilidad jurídico penal (objeto de nuestro estudio) es culpabilidad
jurídica porque se refiere a normas jurídicas y el objeto del juicio de
reproche es la falta u omisión de una actitud interna en favor del
derecho, sin que por esto se pretenda desconocer que se aspira a una
confluencia armónica de los mandatos y prohibiciones del derecho
penal con las normas de la moral.
Para que el derecho resulte obligatorio es innecesario que el
individuo lo sienta como un deber moral, basta que la disposición legal
haya sido emitida con el cumplimiento de los preceptos
constitucionales, siendo la culpabilidad de índole jurídica porque se la
determina y cuantifica con arreglo a un ordenamiento jurídico
preexistente. No interesa si el sujeto forma en su conciencia el deber
de respeto a la ley, porque puede faltar la aceptación ética de una
disposición legal y seguir siendo imperativa y de forzoso cumplimiento. Será importante la comprensión ética del orden jurídico para
un juicio de culpabilidad moral que es ajeno a nuestro estudio, la
culpabilidad jurídico penal se determina mediante un proceso legal
que se ajusta a un procedimiento formal previamente establecido,
siendo el reproche el recono-cimiento que hace un juez o Tribunal de
que un sujeto es culpable porque pudo obrar de una manera diferente,
esto es porque le era exigible otra conducta.
Evolución de la teoría de la culpabilidad. No ha sido pacífico el
bregar hasta llegar a la concepción de la culpabilidad como un juicio
de valor que culmina en la reprochabilidad. Modernamente aparece la
Concepción Psicológica de la Culpabilidad.
CONCEPCION PSICOLOGICA
DE LA CULPABILIDAD
En esta se diferenciaba el hecho en su parte externa u objetiva y la
parte interna o subjetiva en la que se consideraban los componentes
psicológicos. La culpabilidad aparecía así como la relación subjetiva o
psicológica del autor con el resultado antijurídico producido, a la cual
se asocia la responsabilidad jurídica.
Para la concepción psicológica de la culpabilidad la imputabilidad
era un presupuesto de la culpabilidad y las formas de éste se
constituían por el dolo o por la culpa, vale decir que dolo y culpa eran
formas de culpabilidad, ésta el género y aquellas sus especies. Hay
una relación psicológica del autor con el hecho en su significación
objetiva, esto es, en el reflejo anímico de la realidad.
Pueden condensarse las principales críticas en tres considerandos:
Introducción
297
1. Si se acepta que la culpabilidad es únicamente el vínculo
psicológico entre el autor y el acto, bien dolo o culpa, nos encontramos
con la imposibilidad de medir o cuantificar la culpabilidad porque se
obra con o sin dolo, con o sin culpa, pero no hay ni menos ni más dolo
ni culpa. Como se advierte fácilmente aún para el lego, la culpabilidad
es dimensionable -en su momento se observará que el reproche de
culpabilidad puede ser mayor o menor- y sirve como módulo para la
imposición de la pena.
2. Cuando se trata de los inimputables, de los que obran por
coacción o bajo el impulso del medio insuperable actúan dolosa o
culposamente porque pueden conocer y querer la concreción del tipo u
obrar imprudentemente, pero de acuerdo con el psicologismo se
estaría negando el dolo y la culpa aunque el vínculo psicológico
permanece insuperable, esta era una contradicción insolucionable.
3. Mayores dificultades encontró ésta concepción para explicar la
naturaleza de la culpa inconsciente porque en ella falta precisamente
la relación psíquica del autor con el resultado que no ha sido siquiera
previsto, sin que sea admisible hablar de un defecto de la inteligencia
para pretender justificar el contenido de culpabilidad de la culpa
inconsciente.
LA CONCEPCION NORMATIVA
DE LA CULPABILIDAD
Aparece como la concepción jurídica dominante, siendo Frank el
precursor del carácter normativo de la culpabilidad que se fundamenta
en un juicio de reprochabilidad, actuando culpablemente quien puede
reprochársele por haber obrado de modo contrario al derecho en
circunstancias en que podía ajustar a él su conducta.
Para Frank la culpabilidad es juicio de valor que se apoya en el
mandato de la norma, se formula el reproche por la naturaleza
defectuosa de la voluntad de la acción, siendo sus elementos:
a. La imputabilidad, esto es la capacidad para ser culpable o
sujeto de reproche. Esta es una condición previa de la formulación de
la voluntad de actuar conforme a las exigencias del derecho.
b. El dolo o la culpa como formas de la culpabilidad.
c. La normalidad de las circunstancias concomitantes, esto es
que el sujeto se encuentre en una situación tal de normalidad que le
es exigible un comportamiento adecuado al derecho, de modo que si
no lo observa se le formula el juicio de reproche. La anormalidad de
las circunstancias concomitantes da lugar a las llamadas causas de
298
Alfonso Zambrano Pasquel
exclusión de la culpabilidad como por ejemplo el estado de necesidad
y el exceso de legítima defensa. La conciencia de la antijuridicidad
(capacidad de comprensión del injusto, o conciencia de la ilicitud) se la
ubicó como elemento del dolo. A esta concepción normativa de la
culpabilidad como sinónimo de reprochabilidad, que representó un
avance dogmático, se agrega la apreciación de Freudenthal que se
refiere a la inexigibilidad de un comportamiento adecuado a la norma
como causal general de inculpabilidad o de exclusión de la
culpabilidad.
Se insiste en que la culpabilidad es juicio de reproche para
destacar el carácter normativo y valorativo de los elementos que
delínean la culpabilidad, la conducta del sujeto es reprochable en si
misma, y lo que se hace mediante un proceso penal es declararla y
reconocerla judicialmente. Antes de que el juez formule el reproche, la
conducta del autor es disvaliosa porque los ele-mentos del disvalor
son portados por ella afirmándose luego la culpabilidad.
LA CONCEPCION NORMATIVA
DE LA CULPABILIDAD Y EL FINALISMO
La teoría finalista de la acción extrae el dolo (y la culpa cuando
fuere el caso) de su inexacta ubicación como formas del juicio de
reproche, a fin de diferenciar el juicio de valoración y el objeto
valorado, pues la valoración es sinónimo de reprochabilidad y el objeto
de tal valoración el dolo, ubicando a éste como integrante de la acción
típica. Como apunta Welzel (Derecho Penal, pág. 151), "La teoría de lo
injusto se llena así cada vez más, de elementos psíquicos, que en su
origen fueron asignados erróneamente a la teoría de la culpabilidad:
primero con los elementos subjetivos de lo injusto, luego con la
voluntad de acción. En cambio la teoría de culpabilidad elimina los
elementos subjetivos psíquicos y retiene solamente el elemento
normativo de la reprochabilidad". Trasladando el dolo y la culpa al tipo
se los despoja de los elementos de valor que los causalistas le
atribuyen, fundamentalmente la conciencia de la antijuridicidad o de
la ilicitud que pasa a ser un elemento con autonomía en la estructura
de la culpabilidad, en tanto que dolo y culpa son estructuras liberadas
de juicio de valor. Si el dolo es parte de la acción es parte del tipo de
injusto, de manera que el injusto se conforma por el conjunto de
elementos de la voluntad de acción que nos llevan a afirmar que es un
acto no debido y la culpabilidad como la suma de características que
la convierten en reprochable.
Introducción
299
En lo que se concibe como una superación del esquema finalista
welzeliano de la culpabilidad que sigue siendo normativa, hoy se
asegura que el juicio de culpabilidad tiene su objeto de referencia
propio, como dice Jescheck (Ob. cit. Tomo I, pág. 580) "Mientras que
para Welzel el objeto de la antijuridicidad coincide con el de la
culpabilidad, a saber, la voluntad de actuar, que de una parte se valora
como no debida y de otra como reprochable, la doctrina más reciente
asegura que objeto del juicio de culpabilidad es el hecho a la vista de
la actitud interna jurídicamente defectuosa, de la cual ha surgido la
resolución de cometer el hecho". La actitud interna no es actitud
permanente sino disposición actual en la formación de la resolución
del hecho, se reprueba el hecho pero éste recibe de la actitud interna
su contenido propio de valor o disvalor, siendo la actitud interna la
motivación para un menor o mayor reproche. La intensidad del
reproche servirá para la determinación de la pena.
La culpabilidad formal y material. Se hace una diferencia por el
contenido de la culpabilidad de manera que se admite un concepto
formal de culpabilidad que comprende los elementos psíquicos del
hecho que en un ordenamiento jurídico dado se exigen positivamente
como presupuestos de la imputación subjetiva. (Cf. Jescheck. Ob. cit.,
pág. 580), en tanto que el concepto material de culpabilidad
descubre las razones por las que determinados factores psíquicos son
presupuestos de la imputación subjetiva cuya ausencia determina la
irreprochabilidad. Formalmente la culpabilidad se constituye por el
conjunto de elementos que prevé el sistema punitivo (o de Derecho
Penal) vigente en un momento dado, en tanto que materialmente se
busca saber bajo qué condiciones es legítimo fundar la imputación
subjetiva de un comportamiento psíquico concreto, ya no se miran los
elementos o presupuestos de la culpabilidad en el plano ideal -de lo
que el ordenamiento jurídico predetermina-, sino que se trata de
fundar la culpabilidad frente a un comportamiento concreto que se
somete a juicio.
La culpabilidad del hecho concreto y la culpabilidad del autor.
Es motivo de discordia tomar partido por la culpabilidad en relación al
hecho concreto, o por la culpabilidad del autor o referida a su conducta
de vida o personalidad. En la culpabilidad por el hecho individual, ésta
se resuelve prescindiendo de la influencia de la vida en general del
autor, esto es que no se toma en consideración para el reproche lo
que el autor es sino lo que hace o lo que hizo; no interesa su
personalidad si el injusto se apoya en la comisión de un hecho
prohibido concreto y determinado. No pide el derecho penal un ajuste
de cuentas por lo que el hombre hace durante toda su vida, sino con
300
Alfonso Zambrano Pasquel
respecto a un hecho cierto, se estaría -con el ajuste de cuentasconfundiendo los postulados de la moral con los del derecho penal, y
lo que se pretende es la retribución justa por el delito mediante la
imposición de una pena. La culpabilidad por la personalidad del autor,
o dimensionarla por lo que ha hecho durante toda su vida resulta en
no pocos casos estigmatizante y podría representar una forma
encubierta de una condena a perpetuidad como ocurría en el Ecuador,
en cuyo Código Penal existía la llamada "habitualidad al hurto" (art.
547 inciso segundo), en que se penaba al sujeto no por lo que hacía
(por un delito concreto) sino por mostrar una personalidad
delincuencial proclive al delito y potencialmente peligrosa.
Es de gran aceptación admitir una posición ecléptica -que aunque
personalmente no la compartimos es de interés-, de suerte que el
núcleo de la culpabilidad está dado por el hecho individual, pero el
derecho penal para efectos de la medición de la pena y hasta de la
graduación del reproche acude a la personalidad del autor. Esto
acontece también en nuestro ordenamiento positivo penal en que la
reincidencia tiene rol importante en la imposición de la pena para
aumentarla (art. 80), las circunstancias agravantes miran también a la
peligrosidad del autor (art. 30), y en la esfera del proceso penal tiene
efecto la reincidencia para limitar la prestación de una caución
excarcelaria (art. 181 C.P.P.). No se puede negar la influencia de la
personalidad del sujeto en la formulación del juicio de reproche en el
juez más versado, pues no es ajeno a las repercusiones públicas y al
comentario ciudadano al que impacta la personalidad del autor, a
veces más que el hecho.
CONTENIDO Y ESTRUCTURA
DE LA CULPABILIDAD
La antijuridicidad y la culpabilidad. En el preámbulo del estudio
de la culpabilidad se refiere a la relación de ésta con la antijuricidad o
antijuridicidad, el prof. Hans Welzel (Ob. cit., pág. 147), aunque
considera equivocadamente que "la culpabilidad agrega a la acción
antijurídica- sea la concreción dolosa de un tipo, sea la lesión no
dolosa de diligencia- un nuevo elemento, a través del cual se convierte
recién en delito", hemos expuesto nuestro criterio contrario de limitar al
delito como acto típico y antijurídico y reservar la culpabilidad
únicamente como juicio de reproche al autor.
Es incuestionable la vinculación entre antijuridicidad y culpabilidad
dado que con la primera se determina que la concreción de voluntad
es contraria al ordenamiento jurídico surgiendo el tipo de injusto, es
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decir, la acción típica valorada como antijurídica, y la culpabilidad le
hace al autor el reproche personal por no haber omitido la acción
antijurídica a pesar de haberla podido omitir. Hay una relación entre el
no deber ser antijurídico y el poder ser adecuado al derecho. La
antijuridicidad aparece como un juicio de disvalor del acto que no es
como hubiera debido ser -empleando las expresiones del propio
Welzel- de acuerdo con el derecho, sin estimar todavía si el autor
hubiera podido en general cumplir con la exigibilidad del derecho. Es
ya en el juicio de culpabilidad en el que se le reprocha personalmente
el acto al autor porque pudo actuar correctamente y no lo hizo.
La antijuridicidad precede a la culpabilidad, es preciso constatar la
antijuridicidad para concluir que un acto es injusto y por ende delictivo
y luego proceder al juicio de reproche como presupuesto para la
medición e imposición de la pena; no se puede llegar a la culpabilidad
si no se ha comprobado la antijuridicidad, en la que se determina si el
acto tiene correspondencia con las normas del deber ser del
ordenamiento jurídico (Cf. Jescheck. Ob. cit., pág. 586), si el hecho
está en contradicción con el derecho se lo disvalora calificándolo como
injusto; por su parte el examen de la culpabilidad entraña preguntarse
si cabe reproche personal al autor por su acto injusto, considerando el
poder ser en el momento concreto en que le tocó actuar.
Objeto del juicio de culpabilidad o del reproche. Hay disparidad
de criterios en cuanto a considerar cuál es el objeto sobre el que se
formula el juicio de culpabilidad o reproche, así para Welzel
culpabilidad en su más propio sentido es solamente la reprochabilidad
como valoración de la voluntad de acción, objeto de esa valoración es
la voluntad antijurídica de acción (Ob. cit., pág. 149). Mezger al
referirse a los fundamentos de la teoría jurídica penal de la
culpabilidad, concibe a ésta como "el conjunto de los presupuestos
que fundamentan el reproche personal al autor por el hecho punible
que ha cometido. Por lo tanto dichos presupuestos muestran el hecho
como una expresión jurídicamente desaprobada de la personalidad del
autor" (Ob. cit., pág. 189), siendo ésta expresión jurídicamente
desaprobada de la personalidad del autor, el objeto de la
reprochabilidad.
En criterio de Jescheck (Ob. cit., pág. 587), "objeto del juicio de
culpabilidad es el hecho antijurídico en relación con la actitud interna
jurídicamente desaprobada que se actualiza en aquel. La culpablidad
es una censurable falta de actitud jurídica que se expresa en una
acción típica y antijurídica. Dicha falta puede darse en mayor o menor
medida, lo cual dependerá de la entidad del valor de los motivos
concurrentes en la formación de la voluntad".
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Alfonso Zambrano Pasquel
El profesor Claus Roxin de la Universidad de Munich enfoca la
culpabilidad desde su función político criminal, restando importancia al
examen de la posibilidad de actuar de una manera diferente,
expresando en su obra (Política Criminal y Sistema de Derecho Penal,
págs. 40 y 41) "la culpabilidad tiene en realidad mucho menos que ver
con la averiguación del poder actuar de un modo distinto, algo
empíricamente difícil de constar, que con el problema normativo de si
y hasta que punto en los casos de circunstancias personales
irregulares o condicionadas por la situación conviene una sanción
penal a una conducta que, en principio, está amenazada con una
pena. Para responder a esta cuestión deben incluirse en el trabajo
dogmático tanto la función limitadora de la pena que representa el
principio de la culpabilidad como las consideraciones de prevención
general y especial". De manera que para el profesor de nuestra última
cita -uno de los cultores del Derecho Penal alemán de estos días de
mayor renombre- la culpabilidad solo tiene importancia como un límite
al poder punitivo del Estado, preguntándose si la pena será o no
necesaria frente al autor individual.
Ya en apartados precedentes hemos manifestado que en nuestro
criterio la culpabilidad no es parte de la estructura del delito, es un
presupuesto para la imposición de la pena y hasta para su graduación,
pero el objeto del reproche sigue siendo el acto típico que se valoró
previamente como antijurídico y el sujeto destinatario del juicio de
culpabilidad es el autor de quien se va a indagar si en el caso concreto
le era o no exigible actuar de acuerdo con el derecho; si esto se
cumple cabe el reproche y queda consecuentemente expedita la vía
para la imposición de la pena justa. Esta es una consecuencia del
actuar culpable, sin que en nuestro ordenamiento jurídico que se
proyecta a un determinado medio social quepa la pretensión del prof.
Roxin de acuñar la culpabilidad desde el punto de vista político
criminal, por la teoría de los fines de la pena (Ob. cit., pág. 67), de
manera que a más de comprobarse que el actuar del sujeto era
erróneo -o lesivo- desde el punto de vista de la relación social de
conflictos, debe agregarse si tal conducta merece una pena, esta es
una aspiración de lege ferenda e invocada por razones de estricta
política criminal que no tiene vigencia ni aplicabilidad a plazo corto en
nuestro sistema penal, en el que comprobada la existencia de un delito
y formulado el juicio de reproche o culpabilidad debe imponerse la
pena.
Valoración de la falta de comportamiento adecuado al
derecho. Para determinar que el comportamiento de un autor le es
reprochable por no ser adecuado al derecho, debe tomarse en
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303
consideración un doble baremo. De una parte preguntándonos si el
sujeto en el caso concreto estaba en condiciones de actuar de
acuerdo con las exigencias del derecho, y de otra utilizando el baremo
comparativo de pensar si "otro sujeto" -que nos sirve como módulo- en
la situación del autor hubiera podido de acuerdo con la experiencia
actuar de una manera diferente.
Se admite un poder medio general para adecuar el
comportamiento al ordenamiento jurídico, pero cuando el juez se
pregunta si "se" hubiera podido actuar de otra manera en las
circunstancias concretas, debe valorar a un hombre no idealizado sino
igual al autor en cuanto a edad, sexo, profesión, capacidad y
experiencia (Cf. Jescheck. Ob. cit., pág. 589); como en el caso de las
enfermedades mentales, en la inmadurez y en otros casos
determinados, se trata de situaciones que le son inevitables para el
autor, no debe por ellos responder penalmente. Se reprocha el autor la
falta de "actitud jurídica" y la fuerza de voluntad necesarias para el
ordenamiento social y jurídico que impone limitaciones en función del
bien común, de allí que la responsabilidad del hombre adulto y
mentalmente sano se presume como presupuesto necesario de un
orden social y jurídico que se basa en la libertad.
ELEMENTOS DE LA CULPABILIDAD
La función de garantía del derecho penal para los ciudadanos se
irradia a la esfera de la culpabilidad, correspondiéndonos determinar
qué elementos permiten formular el reproche de culpabilidad, pues
preciso es delimitar el reproche siendo propio de un estado de derecho
conocer las condiciones bajo las que se puede llegar a la culpabilidad.
Si se revisa el contexto normativo, el Código Penal se refiere a las
causas de exclusión de la culpabilidad como una excepción al principio
de la culpabilidad, esto porque por razones de política criminal se
presume la capacidad de culpabilidad (o imputación) como
presupuesto general y la capacidad de autodeterminarse conforme a
las exigencias del derecho. Las causas que enervan el juicio de
reproche deben ser consideradas como extraordinarias y constituyen
una excepción, pero podemos extraer los elementos que dan acceso
al juicio de disvalor del autor como sinónimo de reprochabilidad.
Consideramos tres elementos como presupuestos del reproche de
culpabilidad:
1. Que el sujeto tenga capacidad de culpabilidad, vale decir que
sea imputable, de manera que en los casos (infra) en que falte la
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Alfonso Zambrano Pasquel
imputabilidad la falta de actitud jurídica no merece reproche alguno
porque está ausente la capacidad de autodeterminación.
2. La consciencia de la antijuridicidad es otro elemento de la
culpabilidad, que permite que se desapruebe la conducta de quien
obró con conocimiento de la ilicitud. Si concurre un error de
prohibición inevitable observaremos en su momento, que desaparece
la conciencia de que el acto sea contrario al ordenamiento jurídico y no
ha lugar a la censura.
3. La exigibilidad de la conducta adecuada al derecho, que es
consecuencia de la normalidad de las circunstancias concomitantes.
Cuando concurren determinadas circunstancias determinadas
previamente por la ley, nos encontramos frente a un caso de
inexigibilidad de otra conducta que impide el juicio de reproche aún si
se tiene conciencia de la ilicitud, porque en el caso concreto no podía
actuar de otra manera.
La culpabilidad como juicio de valoración supone que previamente
se haya constatado que un acto además de típico es antijurídico, bajo
este aspecto la culpabilidad depende de la comprobación previa del
injusto típico. Si se admite que son conceptos diferentes el "objeto de
la valoración" y la "valoración del objeto", concepto pergueñado por
Graf Zu Dohna y luego admitido entre otros por Welzel, puede
hablarse de un juicio de antijuridicidad o de disvalor del acto por el
que se concluye que se trata de un injusto típico, y de un juicio de
culpabilidad en el que se somete a reproche al autor por el acto que
ha sido previamente valorado como injusto.
Frente a la ubicación rígida y dogmática del dolo en el causalismo
psicologista como una especie de la culpabilidad, en el causalismo
normativista como elemento de la culpabilidad, al igual que la
imputabilidad y la exigibidad de la conducta (Cf. Mezger, Ob. cit., pág.
199), y a la ubicación correcta en el finalismo y neofinalismo como
integrante de la acción típica en calidad de elemento subjetivo del tipo
y por ende del injusto, surge vigorosa la posición de considerar al dolo
en el juicio de antijuridicidad como elemento del tipo y en la
culpabilidad como parte del acto que va a serle reprochado al autor.
Esto equivale a internarlo en la culpabilidad pero no como forma de
ella sino como integrante del injusto del que es portadora la acción
típica. Lo expresa Jescheck así: "En cuanto elemento subjetivo del
injusto, el dolo constituye a la vez objeto de la imputación que recae
sobre el autor, pues el que el autor haya actuado dolosa o
imprudentemente no solo determina una diferencia en el contenido del
injusto, sino también en el de la culpabilidad por el hecho" (Ob. cit.,
pág. 591).
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El prof. Roxin es partidario también de la doble relevancia jurídica
del dolo (Ob. cit., págs. 80 y 81), en su concepto "La famosa polémica
sobre si el dolo pertenece al tipo o a la culpabilidad es por tanto un
problema aparente. El dolo es esencial para el tipo porque sin el no se
puede precisar en la forma que exige el Estado de derecho la
descripción legal del tipo; pero es igualmente relevante para la
culpabilidad, porque debe delimitar la forma más grave de la
culpabilidad de la más leve (la imprudencia) y por eso debe
configurarse su contenido de acuerdo con los principios valorativos de
estas categorías". Añade en pro de su afirmación que hay otros
elementos o características que admiten una dualidad valorativa.
Si se acepta que el juicio de antijuridicidad es también valoración en ese caso con respecto al acto sin referencia alguna al autor-, objeto
de la valoración va a ser el dolo como integrante subjetivo del tipo de
manera que el dolo puede ser también considerado como elemento
subjetivo del injusto si se admite como tal al tipo valorado
antijurídicamente. Si la culpabilidad tiene como objeto de la valoración
a la voluntad antijurídica de acción, como ella es portadora del dolo; no
es difícil admitir que como integrante de la acción típica y más
propiamente del injusto típico, el dolo pertenece a la culpabilidad pero
no como una de sus formas sino como parte de la acción típica y
antijurídica que va a serle reprochada al autor. No podemos olvidar
que el reproche no se dirige al acto sino al autor que es dueño del acto
disvalioso, de manera que si somos consecuentes con la afirmación
de que la culpabilidad es reproche personal, el dolo no es elemento de
la culpabilidad sino de la acción típica.
LA CAPACIDAD DE CULPABILIDAD
La ubicamos como elemento del juicio de reproche y no como
presupuesto que deba ser tratado previamente. Así lo hace el propio
Welzel. Carece de importancia la ubicación que se pretenda darle,
siendo si necesario que se aclare que la terminología moderna de
capacidad de culpabilidad es sinónimo de imputabilidad o de
capacidad de imputación. En nuestro Código Penal se alude a la
imputabilidad en el art. 32 como condicionante de la punibilidad, dado
que "nadie puede ser reprimido por un acto previsto como infracción
sino lo hubiere cometido con voluntad y conciencia", a continuación
(art. 33 ibídem) se afirma la presunción legal de la imputabilidad capacidad de culpabilidad- la que se reputa en todos los sujetos salvo
los casos de excepción como cuando se trata de personas que no
tienen el suficiente desarrollo y madurez mental por razones de edad
(art. 40), de sordomudez (art. 39), o en los casos de enfermedad
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Alfonso Zambrano Pasquel
mental o de trastorno mental transitorio en que se admite la
imposibilidad de entender o de querer (art. 34).
Cuando se trata de personas adultas y mentalmente sanas se
presume la capacidad de comprender la ilicitud del comportamiento
(elemento intelectual) y de determinar su voluntad de acuerdo con esta
comprensión (elemento voluntario), esto es, se requiere capacidad de
comprensión y capacidad de acción que se los supone por razones de
política criminal.
El ordenamiento jurídico-penal requiere un mínimo de capacidad
de autodeterminación para que se pueda formular el reproche,
estando ausente ese mínimo de capacidad cuando no se ha
alcanzado una edad determinada o se está afectado por graves
perturbaciones psíquicas, esto es cuando nos encontramos en
presencia de estados mentales anormales.
LA MINORIDAD COMO INCAPACIDAD
DE CULPABILIDAD
En nuestro sistema jurídico se reputan como incapaces absolutos
de culpa los menores de 18 años de edad, porque se presume que no
están plenamente desarrollados física y mentalmente como para
comprender la ilicitud del comportamiento y autodeterminarse de
acuerdo con esa comprensión. Esta es una regla que no admite
excepción, no obstante que de lege ferenda puede discutirse como
inadecuada la edad límite señalada, tomando como índice el problema
criminológico de la delincuencia de menores y el incremento de la
delincuencia juvenil. Será preciso que en este campo se legisle de
manera diferente de forma que se acepte una incapacidad absoluta de
culpa o inimputabilidad cuando se trate por ejemplo de menores de 14
años de edad, y dar un tratamiento punitivo adecuado a los menores
adultos en los que pueda comprobarse la capacidad de
autodeterminación, esto sería más acorde con el complejo problema
social de la delincuencia en cuyos predios la presencia de jóvenes es
cada día mayor.
LA SORDOMUDEZ
Es causa de inculpabilidad o de exclusión de la culpabilidad,
siempre que se cumpla con la condición de que constare que ha
obrado sin conciencia y voluntad (art. 39), de manera que es una
Introducción
307
causa condicionada de inculpabilidad ser sordomudo, vale decir que
por la sola afección -de sordomudez- no se enerva la presunción legal
de capacidad de culpabilidad.
Incapacidad de culpa por
perturbaciones psíquicas
Constituye una excepción en tratándose de personas adultas pues
la normalidad mental se la supone. No vemos posibilidad de que el
perito psiquiatra y el psicólogo puedan responder a la cuestión de los
efectos que despliega en la capacidad de comprensión y de acción del
autor una perturbación psíquica que se ha constatado, desde el punto
de vista jurídico lo que interesa es que el técnico informe que la
perturbación psíquica ha alcanzado tal grado de desarrollo que de
acuerdo con los conocimientos científicos debilita la personalidad del
autor de manera profunda. No se requiere más que una comprobación
comparativa (Cf. Jescheck. Ob. cit., pág. 606).
La exclusión de la capacidad de culpa es tarea que le corresponde
al juez, pero esa decisión la toma escuchando al especializado, al que
le corresponde determinar la existencia de estados mentales
anormales, bien de las llamadas enfermedades mentales o casos de
un grave trastorno mental transitorio, correspondiéndole al juzgador el
enjuiciamiento de la capacidad de culpabilidad desde el plano
jurídico.
No prentendo como abogado invadir el campo del médico
psiquiatra, pero el avance científico nos impele a exponer por
motivaciones docentes aspectos con referencia a las perturbaciones
psíquicas, término moderno con el que se alude a las enfermedades
mentales propiamente, a los trastornos profundos de la
conciencia y a otras anomalías psíquicas que se reputan graves y
que en conjunto operan como causas de exclusión de la capacidad de
culpabilidad, vale decir como causas de inimputabilidad.
PERTURBACIONES PSÍQUICAS MORBOSAS
(Enfermedades mentales). Se denominan desde el punto de vista
médico como psicosis, diferenciándose de las perturbaciones
psicopático-neuróticas o neurosis. Las perturbaciones psíquicas
morbosas se asientan en el ámbito intelectual o emocional a causa de
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Alfonso Zambrano Pasquel
lesiones o enfermedades del cerebro (Cf. Jescheck Ob. cit., págs. 601
y 602). Se mencionan las psicosis traumáticas, las psicosis
infecciosas, enfermedades orgánicas del cerebro como la epilepsia, la
oligofrenia producida por lesiones tempranas del cerebro o por
arteoesclerosis cerebral. Pertenecen a este grupo de enfermedades
las psicosis endógenas como la esquizofrenia y la ciclotimia.
También se admiten como enfermedades propiamente tales las
psicosis tóxicas causadas por el alcohol y drogas estupefacientes, que
son causas exógenas.
El trastorno profundo de la conciencia
Se trata de perturbaciones desprovistas del carácter morboso (de
enfermedad), motivadas por factores más bien exógenos pero que
afectan a la motivación normal, a la psique del hombre. Corresponde a
lo que llamamos tradicionalmente trastorno mental transitorio, es
decir, que nos encontramos frente a personas que son en general
mentalmente sanos, pero por causas extrañas sufren un profundo
impacto emotivo que transitoriamente les impide una motivación
normal, puede tener como causa el alcohol, el agotamiento, el
cansancio. Se trata de casos excepcionales como las formas más
graves de estados hipnóticos o post-hipnóticos, alucinaciones o
estados crepusculares no morbosos. Se deben considerar también los
estados pasionales que pueden llegar a desencadenar un estado de
inculpabilidad por trastorno profundo de la conciencia, por celo o por
odio, etc., en que el agente es igualmente incapaz de culpabilidad.
Las graves ofensas verbales, pueden llegar a producir en la psique
de una persona atendiendo diversas circunstancias (lugar, tiempo,
capacidad intelectual, jerarquía, etc) una grave perturbación de la
capacidad de entender y de querer en forma transitoria que lo
conviertan en un inimputable o incapaz de culpa, que en tal estado
puede reaccionar matando sin que se le pueda formular juicio de
reproche por ser transitoriamente inimputable. Es inexacto hablar de la
legítima defensa del honor como causa de justificación porque el
medio que se pretende emplear para la repulsa es racionalmente
desproporcionado y no es el medio racionalmente necesario, cabe sí
plantear la posibilidad del trastorno mental transitorio a consecuencia
de la gravedad de las ofensas, lo que nos conduce a impedir el
reproche por ausencia de la capacidad de culpabilidad en el caso
concreto. La conducta será antijurídica (habrá injusto típico), pero el
autor es inculpable.
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Con el mismo argumento solucionamos la llamada legítima
defensa del honor conyugal cuando se mata al cónyuge o al correo
que son aprendidos en adulterio; no se trata de un acto de legítima
defensa si no hay realmente una agresión que justifique la repulsa
matando. En verdad estamos frente a una causa de inimputabilidad
por trastorno mental transitorio que el legislador en nuestro país la
consignó expresamente en el art. 22, aunque impropiamente como
causa de justificación ya que afirma que "tampoco hay infracción
alguna". Si hay infracción (delito), lo que acontece es que el autor es
inculpable por la pérdida temporal de la capacidad de entender y de
querer, elevado en este caso a una verdadera presunción de derecho,
bastando probar la relación conyugal y la flagrancia del adulterio para
que el acto de matar, herir o golpear sea irreprochable.
La oligofrenia
Se considera doctrinariamente como causa de incapacidad de
culpabilidad que abarca grados graves de defectos de inteligencia
desprovistos de una causa corporal comprobable como dice Jescheck
(Ob. cit., pág. 603), mencionándose a la idiocia, imbecilidad y la
debilidad mental. Debe haber una carencia de entendimiento que
impida una normal motivación.
Otras anomalías psíquicas graves
En casos de excepción se admiten doctrinariamente como causas
de exclusión de la culpabilidad y con más propiedad de la
imputabilidad, las psicopatías, las neurosis y las perturbaciones
sexuales. Se distinguen de las psicosis por no ser verdaderas
enfermedades mentales aunque producen el mismo efecto en cuanto
a la capacidad de culpabilidad. La psicopatía se traduce como
"personalidad anormal", consistiendo en perturbaciones y
anormalidades que se ponen de manifiesto en los sentimientos, en la
voluntad y en el carácter, llegándose a hacer una clasificación de
psicópatas hipertímicos, depresivos, sensitivos y neuróticos
compulsivos, fanáticos, lábiles, explosivos, insensibles abúlicos y
asténicos.
LA CAPACIDAD DE CULPABILIDAD DISMINUIDA
310
Alfonso Zambrano Pasquel
(Imputabilidad disminuida). Nuestro Código Penal admite la
posibilidad de disminución de la capacidad de culpabilidad -esto es la
imputabilidad disminuida- que permite formular el juicio de reproche de
culpabilidad en menor intensidad y consecuentemente imponer una
pena de menor gravedad en cuanto a la durabilidad (art. 35). Esta es
una situación de aceptación universal para dar un tratamiento punitivo
adecuado a aquellas personas que padecen de grados menores de
oligofrenia, psicopatías, neurosis. La capacidad de comprensión y de
acción no se excluye pero si disminuye y consecuentemente se va a
producir una disminución de la culpabilidad y de la pena, aquí se torna
indispensable el auxilio del perito especializado que orientará al juez.
La embriaguez
Es tratada en el ordenamiento jurídico ecuatoriano bajo un prisma
múltiple (art. 37), en cuanto al origen si es fortuita o por fuerza mayor y
priva del conocimiento al autor es causa de inimputabilidad, si siendo
igual el origen pero en cuanto al grado es de menor intensidad de
manera que está disminuida la capacidad de comprensión, genera una
disminución de la pena, si no es derivada de caso fortuito o fuerza
mayor -sin interesar la intensidad- ningún efecto produce en la
capacidad de culpabilidad (imputabilidad) que se mantiene incólume,
si es premeditada para colocarse en situación de acto liberae in causa
(como pretexto de inculpabilidad o preordenada para que sirva como
estímulo delictivo, tiene efecto de circunstancia agravante para la
imposición de la pena, y el estado de embriaguez habitual es también
circunstancia agravante, esto es debe ser apreciado en el momento en
que corresponde determinar la sanción penal.
LAS ACTIO LIBERA IN CAUSA
Son las situaciones en las que el sujeto voluntariamente se coloca
con la finalidad de actuar amparado en una circunstancia de
inculpabilidad, esto es en el momento de actuar y de adecuar su
conducta a una hipótesis típica se encontraba en incapacidad de
culpabilidad. Esto tiene importancia porque se ha afirmado que el
reproche de culpabilidad se le formula al autor por lo que hace,
determinándose la capacidad de culpabilidad (imputabilidad) en el
momento concreto del hecho. Por eso si empezó a actuar siendo
capaz de culpabilidad el reproche se va a mantener aunque en la fase
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311
de ejecución sea víctima de una transformación profunda de la
conciencia, igualmente se mantendrá si después de cometido el delito
pierde la capacidad de comprender la ilicitud del comportamiento por
un trastorno mental transitorio o permanente. El juicio de culpabilidad
se retrotrae al momento concreto en que actuó.
En casos de excepción como cuando el sujeto se coloca
voluntariamente en situación de incapacidad de culpabilidad y en ese
estado cumple con la finalidad propuesta, por ejemplo de cometer un
acto doloso, el reproche se mantendrá porque la inimputabilidad fue
prearmada buscando enervar la culpabilidad. No se está vulnerando el
principio de culpabilidad porque el autor emplea su propia
inimputabilidad como pretexto y falso argumento de inculpabilidad.
Aquí se da una especie de autoría mediata porque el sujeto se utiliza
asimismo fraudulentamente, ese preordenamiento puede estar dirigido
para cometer un hecho doloso, y hasta se llega a admitir una actio
libera in causa imprudente cuando el sujeto produce dolosa o
imprudentemente su incapacidad de culpabilidad, pudiendo prever que
en tal estado realizaría el tipo de un delito de imprudencia.
Si un conductor se encuentra cansado no debe manejar, si lo hace
y arrolla y mata, habrá culpabilidad por imprudencia en la medida en
que pudo advertir el cansancio y las consecuencias probables de
seguir conduciendo. La situación de incapacidad o de disminución de
ésta en que se comete la acción típica o dolosa o culposa
(imprudente), es reprochable porque ese estado está relacionado con
la acción precedente de la que el autor es plenamente responsable.
EL CONOCIMIENTO DE LA ILICITUD
(Conciencia de la antijuridicidad). El juicio de reproche requiere a
más de que el sujeto tenga capacidad de culpabilidad en el sentido
general (de imputabilidad) esto es de que se encuentre -por su edad y
normalidad mental- en condiciones de comprender que es injusto lo
que hace y que pueda determinarse conforme a esa comprensión, que
en el caso concreto se halle -el capaz de culpabilidad- en situación de
comprender o tener conciencia de la antijuridicidad. Ya el examen va
de la generalidad a la particularidad, de la apreciación del sujeto en
sus condiciones de desarrollo y salud mental a la situación en que le
corresponde actuar. Surge como un aspecto negativo del
conocimiento de la ilicitud y por ende de motivarse conforme a esa
comprensión el error de prohibición.
312
Alfonso Zambrano Pasquel
El conocimiento errado de la ilicitud impide en determinadas
circunstancias que se pueda reprochar como culpable la conducta con
iguales efectos que los que produce la incapacidad de culpabilidad, o
inimputabilidad, porque está ausente la conciencia del injusto que
debe servir al hombre como contramotivo para autodeterminarse de
acuerdo con esa comprensión y cumplir con las exigencias normativas
del ordenamiento jurídico.
La conciencia del injusto no es un elemento nuevo en el juicio de
culpabilidad, pero en la concepción causalista se encontraba inmerso
en el dolo formando parte de su contenido.
Con el finalismo se ubica al dolo en el lugar que le corresponde
como elemento de la acción típica y al conocimiento de la ilicitud como
factor autónomo dentro de la estructura de la culpabilidad, esto
permite que la conducta de un sujeto siga siendo dolosa aunque
irreprochable o inculpable por estar ausente (en el caso concreto) la
conciencia del injusto que le impide determinarse con respecto al
derecho, de acuerdo con esa compresión.
El conocimiento del injusto constituye un pleno reproche de
culpabilidad (Cf. Jescheck. Ob. cit., pág. 622), este conocimiento se lo
presume siguiendo el criterio regla, excepción de la capacidad de
culpabilidad, admitiéndose la ausencia de la conciencia de la
antijuridicidad frente al error de prohibición con efectos de lege
ferenda diferentes. Hoy se admite que el núcleo del reproche está en
la decisión de cometer el hecho con conocimiento de la norma jurídica
que lo prohíbe estando en condiciones de actuar de acuerdo con el
derecho.
La presencia de un error de prohibición no siempre opera como
causa de exclusión del reproche pues cuando es evitable subsiste la
culpabilidad y lo que se sugiere es la aminoración de la penalidad.
Sólo cuando el error de prohibición es invencible (inevitable o
insuperable) desaparece el reproche aunque el acto haya sido
típicamente doloso e ilícito, y no ha lugar a la imposición de pena por
cuanto estaba ausente la conciencia del injusto.
Contenido de la conciencia de la ilicitud
El objeto del conocimiento de la prohibición es lo injusto, sin que
pueda determinarse el grado de precisión que se debe tener de la
conciencia de la ilicitud. No se pide como objeto de la mencionada
conciencia el conocimiento del precepto jurídico que se violenta ni la
gravedad de su punición, basta con el conocimiento de la
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313
antijuridicidad en la esfera paralela a la del profano. Lo contrario nos
llevaría a admitir que sólo los hombres de derecho -los que
conocemos la ley- somos los únicos con conciencia de la ilicitud que
permita formular el reproche de culpabilidad.
La solución está en que siendo o no evidente la antijuridicidad del
hecho, pero siendo el autor adulto y mentalmente sano, se presume
que tiene conciencia de la ilicitud. Cabe estudiar la posibilidad de la
ausencia de tal conocimiento cuando así lo expresa el autor, cuando
tal posibilidad aparece de las circunstancias que rodean al acto
(defensa putativa) o hubieren dudas en cuanto al conocimiento, como
cuando se trata de ciudadanos extranjeros.
Bajo otro aspecto, objeto del reproche de culpabilidad es la
voluntad antijurídica de acción, ya sea en el dolo adecuado al tipo o
en la lesión no dolosa de diligencia, que es un elemento de la acción
antijurídica (Cf. Welzel Derecho Penal, pág. 175). En la mayoría de los
casos el autor se encuentra en posibilidad de una autodeterminación
adecuada al derecho porque no se exige un conocimiento actual sino
potencial, esto es, que si se encontraba en posibilidad de valorar su
conducta como contraria al ordenamiento jurídico y no lo hace hay
lugar al reproche. La conciencia de la ilicitud puede ser evidente en
referencia a determinados hechos que "todos saben" que se
encuentran prohibidos como hurtar, matar, violar, estafar, incendiar,
porque en razón de la experiencia la conciencia de la ilicitud se
interna fácilmente en el sujeto, pero basta la conciencia eventual o
potencial del injusto frente a otros comportamientos.
Si hay duda en el conocimiento de la ilicitud no cabe el in dubio pro
reo porque la seguridad del ordenamiento jurídico que ampara a todos
los coasociados exige en éstos, comportamientos acordes con la
normatividad; de manera que quien duda en cuanto a la permisión de
un acto debe informarse debidamente si está en condiciones de
recabar información, porque la duda puede ser homologada como un
error de prohibición evitable que deja subsistente el reproche en su
plenitud con la posibilidad discrecional de una pena atenuada.
No debe confundirse el error de prohibición con el error de tipo,
ni aceptar una asimilación conceptual con el tradicional error de
hecho y error de derecho. El error de tipo excluye el dolo y por ende
el delito, el error de prohibición es únicamente causa de
inculpabilidad cuando es invencible sin que afecte la estructura del
acto típico y antijurídico. El contenido y los efectos son diferentes, la
ubicación tanto en la estructura del delito como de la culpabilidad
responde a la diferenciación que le otorga el finalismo al error de tipo
y al error de prohibición, que en el causalismo se advierten
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Alfonso Zambrano Pasquel
confundidos. Como el conocimiento del injusto es parte del dolo en el
causalismo, el error de prohibición invencible elimina la conciencia de
la ilicitud y también el dolo en el finalismo el error de prohibición no
elimina el dolo sino la culpabilidad pues el dolo se elimina por el error
de tipo (infra, en el estudio del dolo como integrante de la acción
típica) que trae aparejada como consecuencia la falta de tipo o la
atipicidad de la conducta.
Con claridad se aprecia la diferencia entre el llamado error fácti y
error juris, con el error de tipo y el error de prohibición. El error de tipo
implica el desconocimiento de una circunstancia de hecho objetiva que
pertenece al tipo de injusto, sea real o normativa. A más de los
elementos materiales como cuerpo, cosa, el error de tipo se refiere a
conceptos de valoración como "lascivia", "ajenidad de la casa",
"secuestro de bienes", "documentos públicos", "funcionario", etc. Así,
quien sustrae una cosa que en verdad pertenece a un tercero en la
creencia de que es de propiedad del que la sustrae, se encuentra en
un error de tipo porque no sabe que es "ajena", pero si un sujeto cree
tener derecho a sustraerse una cosa de un tercero para cobrarse un
crédito insoluto se halla en frente de un error de prohibición, porque
cree equivocadamente que su conducta es lícita.
Si se distrae una cosa desconociendo que sobre ella se ha dictado
una medida precautelatoria que limite por ejemplo la enajenación, hay
un error sobre el tipo, en tanto que si el autor cree equivocadamente
que a pesar de la limitación tiene derecho a la disposición del bien se
produce un error de prohibición. Se dan casos en que un error de
derecho (así llamado) es en verdad un error de tipo, como por
ejemplo la ajenidad de la cosa que recae sobre las características
normativas del tipo, y hay errores de hecho que son errores de
prohibición como cuando equivocadamente se cree que se cumplen
los presupuestos reales de una causa de justificación y en tal creencia
errónea se actúa; por ejemplo en la defensa putativa en que subsiste
el dolo pero por error de prohibición insuperable o inevitable se
excluye la culpabilidad.
El error sobre la ilicitud o sobre la antijuridicidad que se considera
como error de prohibición puede recaer sobre la existencia de norma
abstracta, en que el autor desconoce que el ordenamiento jurídico
prohíbe determinadas acciones, este es el caso de la ignorancia en el
conocimiento de la ley por no saber que es prohibido el
estacionamiento en ciertas zonas. Puede darse el error sobre la
existencia de una causa de justificación que en verdad no existe, pero
que el autor cree equivocadamente que el ordenamiento jurídico la
contempla, por ejemplo creer que el Derecho concede autorización
Introducción
315
(causa de justificación) para corregir el comportamiento de niños con
los que no media ninguna relación parental o profesional. El error
puede ser con respecto a los presupuestos o elementos de una causa
de justificación que el sujeto cree que concurren, y que de ser así
justificarían la conducta como por ejemplo en la denominada defensa
putativa en que por error se cree amparado en una eximente de
antijuridicidad que realmente no se cumple; así si se cree atacado y
reacciona en acto aparente de legítima defensa el error no es de tipo
sino de prohibición y puede enervar la culpabilidad. El acto sigue
siendo además de típico, antijurídico, pero inculpable.
El error puede residir también sobre los límites de la necesidad,
como cuando el autor cree que determinada acción es necesaria para
la precautelación de un bien jurídico, como si para repeler al agresor
cree que es necesario matarlo. Se trata esta causa de inculpabilidad al
igual que las anteriores también con la denominación de eximentes
putativas (Cf. Bacigalupo, Ob. cit., pág. 91), en nuestro concepto no
son causas de exclusión de la penalidad sino de la culpabilidad.
Consecuentemente:
1. El error de prohibición determina que el sujeto obre en la
creencia equivocada de que su acto no está prohibido por el
ordenamiento jurídico, como si cree que es válido apropiarse de las
cosas que se encuentran abandonadas, ignorando que el llamado
hurto de hallazgo está considerado como delito. Si cree que la edad en
que la mujer puede disponer libremente de su actividad sexual es de
diez años y en esa creencia yace con ella con su consentimiento que
no tiene en verdad eficacia jurídica, en tanto que si se equivoca sobre
la edad de la muchacha a consecuencia de su extraordinario
desarrollo psicofísico el error es de tipo, sobre el elemento del tipo que
dice relación al sujeto pasivo de un delito sexual; en el primer
supuesto puede enervarse la culpabilidad, en la segunda hipótesis el
error puede conducir a la exclusión de la tipicidad.
2. El sujeto sabe que determinados actos están prohibidos, por
ejemplo: matar, pero cree que en el caso concreto se encuentra frente
a una causal de justificación, que en verdad no contempla el
ordenamiento jurídico, como si ante el clamor del enfermo y creyendo
que la eutanasia está permitida -lo que tornaría en lícita la conducta- lo
inyecta y lo mata. Lo mismo puede decirse en el caso de la joven que
cree que en todos los casos de violación el Estado autoriza a que se
practique el aborto, cuando en legislaciones como la ecuatoriana la
permisión sólo cabe cuando la víctima de la violación es una mujer
idiota o enferma mental (art. 447. No. 2. C.P.).
316
Alfonso Zambrano Pasquel
Somos contrarios a esta causa de justificación limitada porque en
los demás casos de violación se está imponiendo una maternidad no
buscada voluntariamente y en circunstancias en que se ha vulnerado
el derecho a la disponibilidad sexual, pero esta es la solución de lege
lata.
3. El error de prohibición se fundamenta en que el sujeto cree o
supone erradamente que en el caso concreto concurren las
circunstancias que conforman una verdadera causa de justificación, y
obra amparado en una causa justificante inexistente. Este es el caso
llamado de defensa putativa en que el sujeto no se encuentra
realmente amparado en una causa de justificación, pero por
equivocación así lo cree. Por ejemplo al ver a su enemigo declarado y
éste hacer ademán de extraer algo del bolsillo cree que va a sacar un
arma y ante el peligro en verdad inexistente, reacciona y actúa
creyendo que se encuentra frente a la posibilidad de actuar en legítima
defensa. El acto será típico y antijurídico aunque el autor puede ser
considerado como inculpable si el error de prohibición es además
inevitable.
4. El error se ha dicho ya, puede dirigirse a los límites jurídicos de
un fundamento de justificación en que no hay equivocación sobre los
presupuestos reales, como si se cree autorizado legalmente para
maltratar físicamente a fin de hacer efectiva una orden de detención.
Hay una lesión corporal dolosa en la creencia de tener derecho a ella
porque el sujeto obra en conocimiento del tipo pero motivado por el
error (en cuanto a la prohibición de los matratamientos físicos) para
cumplir con una medida cautelar personal.
Se puede clasificar el error de prohibición en directo o indirecto
en el que se incluye el error sobre la permisión (error de tipo
permisivo), tomando las clases de error ya consignadas y dándoles
otra ubicación (Cf. Jescheck. Ob. cit., págs. 626 y 627).
El error de prohibición es directo cuando no se conoce en cuanto
tal la norma legal que se refiere al hecho, motivado bien porque el
autor no conozca la norma prohibitiva o que conociéndola crea que no
está vigente o que crea que no es aplicable al caso.
Será indirecto el error de prohibición cuando se supone la
existencia de una causa de justificación no admitida por el
ordenamiento jurídico -es un error sobre la existencia- o desconoce los
límites jurídicos de una causa de justificación que si se encuentra
admitida, o el autor cree erróneamente que se cumplen los
presupuestos de una causa de justificación, que es el error de
permisión.
Introducción
317
Cuando el error de prohibición es invencible, es irreprochable la
conducta del autor, porque no se encuentra en condiciones de conocer
la ilicitud del comportamiento. Para admitir la inevitabilidad del error de
prohibición debe seguirse el mismo criterio que con respecto a la
imprudencia. Esto nos lleva a afirmar que el conocimiento de las
circunstancias del hecho proporcionan al autor indicios del injusto por
lo que se debe forzar la consciencia en guarda de la seguridad social.
Se impone también el deber de información y la suposición del
conocimiento de lo prohibido también está en proporción a la
capacidad del sujeto por su experiencia o por sus conocimientos
profesionales, esto es, del que más sabe más se espera y más se
exige. La regla es que el error de prohibición será evitable y la
excepción son los casos ya planteados.
Cuando es vencible el error de prohibición de lege ferenda se
sigue el criterio de permitir la imposición de una pena disminuida, la
atenuación es facultativa porque frente a la evitabilidad del error hay
casos en que se lo debe equiparar al pleno conocimiento de la
prohibición como sucede en la ceguera jurídica y en la indiferencia o
quemeimportismo frente al derecho. Esa es la solución cuando el error
de prohibición sea directo o indirecto, excepto cuando se trata del error
de tipo permisivo en que el autor cree equivocadamente que se
cumplen los presupuestos de una causa de justificación que de ser
reales harían lícita o jurídica la conducta. Es un error sui géneris que
ha sido estudiado incluso como error de tipo de acuerdo con la teoría
del dolo, de manera que el error de prohibición -para esta teoría- si es
invencible elimina el tipo y si es vencible se puede imponer sanción
por el tipo imprudente (si está contemplada tal hipótesis típica); esta
posición es inaceptable porque confunde el error de tipo con el de
prohibición que tiene su correcta ubicación en los predios de la
culpabilidad con plena autonomía.
De acuerdo con la teoría estricta de la culpabilidad si el error es
vencible se franquea la posibilidad de atenuar la pena, subsistiendo el
tipo doloso. Para la teoría restringida de la culpabilidad la solución
debe ser igual que en el error de tipo evitable de manera que cabe el
reproche por un tipo penal imprudente si se admite tal hipótesis,
porque el contenido de culpabilidad se reduce ya que la motivación
que conduce a la formación del dolo tiene su fundamento en la falta de
diligencia al examinar la situación; la punición por el tipo doloso resulta
excesivamente rigurosa porque el dolo se ha formado de manera
distinta de cuanto se trata de la culpabilidad dolosa, de allí que resulte
justo admitir el delito imprudente y de acuerdo con él formular el
respectivo reproche.
318
Alfonso Zambrano Pasquel
Cuando el autor tiene pleno conocimiento del tipo la evitabilidad del
error es mayor y está obligado a un mayor examen de la situación de
justificación que el agente supone, considerando el caso en concreto y
atendiendo a las circunstancias, inclusive las anteriores.
LA EXIGIBILIDAD DE LA CONDUCTA
ADECUADA AL DERECHO
Resta y para completar los elementos del reproche de culpabilidad
responder a la interrogante, de ¿si en el caso concreto el autor se
encontraba en condiciones normales de motivación, de manera que le
era exigible otra conducta? Vale decir si atendiendo las circunstancias
en que obró, cabía que se le exigiera actuar de acuerdo con el
derecho. Las condiciones normales de motivación constituyen la regla
y la excepción la posibilidad de una causa de inexigibilidad de la
conducta; es criterio de mayor aceptación que las causas de no
exigibilidad deben ser predeterminadas por el ordenamiento jurídico
para evitar lo que se da en llamar inexigibilidad por causas
supralegales de exculpación. Aceptar causas disculpantes no
preordenadas, dando cabida a un estado supralegal de exculpación es
inadmisible por razones político-criminales porque da acceso a la
institucionalización de la inseguridad social, librándose al buen criterio
del juez la admisión de causas de inculpabilidad no contempladas de
lege lata.
Como argumentos en pro de una causa general de exculpación
supralegal por inexigibilidad, se pensó que no merece la imposición de
pena quien de acuerdo con las circunstancias del hecho no podía
evitar su comisión, basada en la capacidad de motivación del hombre
medio.
Los mejores argumentos se han elaborado en contra de esta
posible admisión de un estado general de exculpación porque de
admitirla se debilitaría la eficacia de la prevención general propia del
derecho penal, reclamando la comunidad y el ordenamiento jurídico
restricciones que llegan hasta el sacrificio individual en salvaguarda de
la tranquilidad social.
El prof. Jescheck con mucha sagacidad jurídica hace una
diferencia entre las causas de exclusión de la culpabilidad y las
causas de exculpación (Ob. cit., págs. 654 y 655), de manera que
son elementos de la culpabilidad que la fundamentan: la capacidad de
culpabilidad y la conciencia de la antijuridicidad. Si el autor no es
capaz de culpabilidad o se encuentra en un error de prohibición
Introducción
319
invencible se elimina la culpabilidad y operan como causas de
exclusión de la culpabilidad ambas situaciones porque el autor no
es capaz de conocer la ilicitud de comportamiento y en consecuencia
motivarse de acuerdo con esa comprensión.
Las causas de exculpación determinan una disminución del
contenido de injusto y de culpabilidad. El injusto del hecho no es
plenamente excluido porque el desvalor del resultado sólo es destruido
parcialmente sin que sea suficiente como causa de justificación la
invocación de un fin aprobado por el derecho. No se elimina la
culpabilidad porque la situación concreta que se refiere a casos límite,
siendo excepcional no enerva la capacidad de culpabilidad ni el
conocimiento de la antijuridicidad. Son causas de disminución del
injusto y de la culpabilidad que operan como eximentes punitivas,
porque la concurrencia impide que se considere merecedor de pena al
autor.
Con la diferencia indicada las causas de exculpación que se
refieren a los casos de no exigibilidad de otra conducta sólo operan
como causas de impunidad, no formando parte como elemento del
juicio de reproche, la exigibilidad de la conducta adecuada al derecho.
Hemos tomado partido de la posición del prof. Welzel (Ob. cit., pág.
180) y consideramos a la exigibilidad como elemento autónomo del
juicio de reproche, de manera que el conocimiento del injusto es
insuficiente para fundamentar la reprochabilidad de la formación de
voluntad que requiere saber si el autor pudo determinarse de acuerdo
con la comprensión del injusto en la situación concreta en que actuó.
El contenido del reproche se fundamenta precisamente en que el autor
hubiera debido y podido determinar su voluntad adecuadamente al
derecho, siendo la exigibilidad la regla. En los casos de excepción no
hay lugar al reproche por no ser exigible el comportamiento adecuado
al derecho, no obstante que el autor goza de capacidad de
culpabilidad en general y actúa con conocimiento pleno de la ilicitud
del comportamiento, tiene capacidad de discernimiento y no obra en
error de prohibición, tiene conciencia de la ilicitud de su
comportamiento pero media una causa de no exigibilidad que hace
innecesario el reproche. Por ello debe ser considerada la inexigibilidad
como causa de exclusión de la culpabilidad al igual que la incapacidad
de culpabilidad (inimputabilidad) y el error de prohibición, y como
elementos de la culpabilidad en el orden estudiado: La capacidad de
culpabilidad (imputabilidad), la conciencia de la antijuridicidad
(conocimiento de la ilicitud) y la exigibilidad de la conducta adecuada
al derecho.
320
Alfonso Zambrano Pasquel
Cuando se trata de los hechos justificados desaparece la
antijuridicidad y el ordenamiento aprueba la actuación frente a las
causas de inculpabilidad -de exclusión de la culpabilidad- no los
reprocha. No cabe participación punible cuando de las causas de
justificación se trata, es posible la punibilidad de la participación
aunque al autor no se lo censure. No es lícita la defensa frente a un
hecho justificado, en tanto que si nos encontramos frente a un acto
antijurídico pero inculpable si cabe la legítima defensa, por ejemplo
(infra) cabe la defensa legítima frente al ataque de los enajenados
mentales, si se cumplen los presupuestos que estructuran la
mencionada causa de justificación. La conducta del enajenado mental
sigue siendo típica y antijurídica pero no es capaz de culpabilidad y el
estado de anormalidad psíquica hace desaparecer la posibilidad del
reproche.
El sujeto mentalmente sano no está obligado a soportar el acto
típico y antijurídico del inimputable por lo que puede obrar en acto lícito
de defensa, siendo su reacción autorizada y aprobada por el
ordenamiento jurídico.
LA EXIGIBILIDAD DE LA CONDUCTA
EN EL DERECHO PENAL ECUATORIANO
Me atrevo a decir que con contadas excepciones es muy poco lo
que se conoce en el Ecuador en referencia a la exigibilidad de la
conducta adecuada al derecho. El estudio y la enseñanza del derecho
penal en nuestro país tienen como fundamento la concepción
psicologista de la culpabilidad y por excepción se comenta y se admite
la concepción normativa de la culpabilidad como sinónimo de
reproche. La concepción doctrinaria imperante en nuestros días que
admite como elemento de la culpabilidad la exigibilidad de la
conducta adecuada (Welzel), como causa de exculpación no de
inculpabilidad (Jescheck) o como excluyente de penalidad según la
concepción de la teoría de los fines de la pena (Roxin); la inclusión
legislativa en cuerpos legales como el alemán, en el Código Penal
español, austriaco, suizo, en el Código Penal tipo para América Latina,
entre otros, así como la aceptación jurisprudencial hasta en los países
latinoamericanos (que nos permite avisorar que deberá formar parte
en el ordenamiento legal de nuestro país) impone su estudio.
¿Cómo solucionar de acuerdo con el sistema imperante el estado
de necesidad en el que para salvar la propia vida se sacrifica la de un
tercero inocente, o resolver la situación del padre que en un naufragio
Introducción
321
o incendio sólo puede salvar a uno de sus dos hijos? Posiblemente se
acude a la vieja fórmula de un estado de trastorno mental transitorio
como causa de inimputabilidad o de la fuerza irresistible con el mismo
resultado, pero esto representa olvidar que en la inimputabilidad por
trastorno mental o fuerza irresistible o miedo insuperable debe haber
un impacto emocional que impida la conciencia de la ilicitud o
conocimiento de la antijuridicidad, y es factible que en los casos
propuestos se obre con conocimiento de la ilicitud, sin embargo ¿será
justo formular el reproche de la culpabilidad?
Es preciso frente a los casos concretos que se presenten recurrir al
apoyo doctrinario hasta tanto se clarifique en el ordenamiento positivo
el contenido del juicio de culpabilidad y dentro del mismo que se
considere como integrante del reproche, apreciar si en el caso
concreto las condiciones eran normales y consecuentemente le era
exigible al sujeto actuar de acuerdo con las prescripciones
normativas. Es nuestra obligación abrir los surcos para que se puedan
solucionar los conflictos de lege lata; hasta que ello ocurra sentamos
las bases de la correcta apreciación doctrinaria de lo que es la
culpabilidad y de lo que dentro de ella o hasta como causa de disculpa
o de eximente punitiva, constituye la inexigibilidad de la conducta
adecuada al derecho por las condiciones anormales.
Cabría plantear como fórmula la inculpabilidad en un caso en
concreto: que allí en donde el juez hubiera obrado de la misma
manera; que si ni al juez hubiera sido posible exigirle un
comportamiento distinto, no cabe reproche alguno.
FUNDAMENTO DE LA INEXIGIBILIDAD
COMO CAUSA DE INCULPABILIDAD
No es uniforme admitir la exigibilidad como elemento del juicio de
reproche (de la culpabilidad) porque se la considera también como
eximente punitiva o de exculpación, pero no es un tema de reciente
fecha. De allí que se trate de buscar una explicación material como
denominador común de todas las causas de inculpabilidad y en
particular de la inexigibilidad de la conducta adecuada para que no
aparezca como un principio indeterminado en su contenido al que es
necesario regularlo doctrinaria y legalmente.
Para unos, hay que comparar al afectado en la situación de no
exigibilidad con el incapaz de culpabilidad esto es que se
encontrarían en situaciones paralelas con el mismo efecto.
322
Alfonso Zambrano Pasquel
Para otros, debe negarse en tales casos el "poder general" del
ciudadano medio que el ordenamiento jurídico presupone. Otra
posición considera que en esas situaciones no puede el ordenamiento
jurídico emitir un juicio de valor desaprobatorio y la acción no está
prohibida.
También se pretende encontrar en la presión motivacional una
causa suficiente de exclusión de la culpabilidad, o bien se produce una
notable aminoración del contenido de culpabilidad del hecho -bastantecomo para que tenga lugar la renuncia al reproche de culpabilidad.
Debemos convenir en admitir que en los casos de no exigibilidad
la situación del autor es excepcional, que aunque no excluye la
posibilidad de autodeterminación lo pone en posición de recibir un gran
impacto motivacional deveniente de circunstancias anormales, y
aunque el injusto y la culpabilidad no se excluyan totalmente pero si
disminuyen, la disminución puede ser tal que torne innecesario el
reproche de culpabilidad jurídico penal así se siga afirmando el
desvalor ético del acto. También en ciertos casos que son de
excepción subsiste el reproche porque la exigibilidad es mayor en
razón de ciertas profesiones en las que se debe soportar el peligro del
estado de necesidad, como si se trata de los soldados, policías,
marinos, bomberos, etc. O cuando se trata del cumplimiento de una
orden jerárquica (obediencia jerárquica) que es manifiestamente ilícita,
en que se mantiene la culpabilidad o el reproche al subordinado que la
cumple.
Doctrinariamente se admiten como causas de no exigibilidad (o
de exculpación) el estado de necesidad con sus respectivas
restricciones el exceso en la legítima defensa y la obediencia
jerárquica. También se alude a la colisión de deberes y a la
inexigibilidad como causas supralegales de exculpación o de
disculpa, más propiamente como excluyentes de penalidad. En el
ordenamiento positivo penal alemán y en parte del español se admiten
las causas de no exigibilidad en el propio Código Penal y se discute
la posibilidad de admitir de legende ferenda causas de inexigibilidad
supralegales o suprapenales, esto es no contempladas por el
ordenamiento legal vigente.
EL ESTADO DE NECESIDAD
COMO CAUSA DE INCULPABILIDAD
En el capítulo de la antijuridicidad estudiamos como aspecto
negativo de ella el estado de necesidad, hoy se admite y admitimos de
Introducción
323
acuerdo con la teoría diferenciadora una doble ubicación del estado
de necesidad, como causa de justificación y como causa de
inculpabilidad (para Jescheck. Ob. cit., pág. 659, es causa de
exculpación) fundada en la aminoración del injusto y del contenido de
culpabilidad.
Es causa de inculpabilidad el estado de necesidad, cuando en una
situación de peligro actual para la vida, el cuerpo o la libertad, se
comete un hecho antijurídico para evitar el peligro así mismo o en
favor de un pariente u otra persona.
Deben delimitarse los presupuestos del estado de necesidad para
que se renuncie al reproche de culpabilidad en forma estricta y
excepcionalmente. Deben admitirse como bienes susceptibles de
protección en estado de necesidad, el cuerpo, la vida y la libertad,
ya que se trata de bienes jurídicos fundamentales frente a cuyo peligro
se hace difícil la autodeterminación con arreglo a la norma; así se
puede solucionar el caso del filósofo griego Carneades cuando los
naúfragos luchan por una tabla, siendo irreprochable por
inexigibilidad la conducta del que logra apoderarse de la tabla para
salvarse sacrificando la vida del otro naúfrago. ¡Cabe decir que
cualquier persona hubiera hecho lo mismo!
El peligro debe ser actual y que no se pueda superar de otra
manera. Es irrelevante la causa que de lugar o de donde proceda el
peligro, pudiendo provenir de sucesos de la naturaleza, del estado de
ruindad de las cosas como edificios viejos, o peligros provenientes de
la actuación de terceros como prácticas de tiro, experimentos con
explosivos, etc. Se considera actual al peligro en el que aparezca
como de gran probabilidad la producción del daño sino se presta
ayuda inmediata, asimilándose como peligro actual al duradero.
Cuando se plantea como exigencia que el peligro no pueda
evitarse de otra forma, lo que se hace en estado de necesidad se
presenta como el último medio eficaz del que pueda hacer uso el
amenazado. No deben haber otros medios de defensa legítimos porque si esto ocurre desaparece la inculpabilidad- y es preferible
optar si la situación lo permite por el empleo del medio menos lesivo.
Como dice Jescheck (Ob. cit., pág. 662) "el que actúa en estado de
necesidad posee un deber de examen en orden a estas
ponderaciones cuyo nivel de exigencia depende de la gravedad del
hecho punible. Quien por no examinar cuidadosamente la situación,
supone equivocadamente la concurrencia de los presupuestos del
estado de necesidad, debe reprocharse su error".
El estado de necesidad motiva la inculpabilidad por no exigibilidad
de otra conducta, cuando el peligro actual es no sólo para el que
324
Alfonso Zambrano Pasquel
reacciona sino también para los parientes u otra persona con la que
existen estrechos nexos afectivos porque se advierte fácilmente la
presión emocional que impide una determinación adecuada a la norma
jurídica.
El estado de necesidad puede permitir que se vulneren los bienes
jurídicos de terceros, hasta la misma vida, pero como no se trata de
actuar frente a un acto injusto debe apreciarse rigurosamente la
proporcionalidad. No se dará la inculpabilidad si lo injusto del resultado
del hecho disminuye poderosamente por la evitación de la amenaza,
debe optarse por el camino menos lesivo.
La finalidad de la actuación en estado de necesidad es apartar o
evitar el peligro, siendo este factor el básico para aminorar el injusto
de la acción y el contenido de culpabilidad del hecho, porque la
voluntad de salvar se suma a la fuerza emotiva influye en ella. Se
puede admitir un estado de necesidad por coacción (Cf. Welzel,
Derecho Penal, pág. 184) al que se da en llamar como fuerza
irresistible en la forma de la vis compulsiva como si un tercero obliga
mediante coacción (apremio psicológico) a que se cumpla una acción
determinada, por ejemplo: A corre el peligro de ser muerto por B si no
se cumple la exigencia de éste de que dispare en contra de C. No se
trata de un caso de vis absoluta porque en éste se excluye la voluntad
del coaccionado. Se diferencia la vis compulsiva de la amenaza
porque la primera contiene el mal mismo, en tanto que la amenaza
únicamente lo anuncia, esto es se hace saber que un mal va a ser
causado por el amenazante, por ejemplo que va a plagiar a un hijo si
no se hace tal cosa. En ambas situaciones el hecho que se comete en
estado de necesidad por coacción es antijurídico aunque el autor
resulte inculpable por la situación anormal de motivación, en tanto que
el coaccionante es el autor mediato y culpable que se vale del
coaccionado que actúa como instrumento sin capacidad de
autodeterminación conforme a derecho. He allí la fuente de la
inexigibilidad de la conducta, pues es posible que el autor inculpable
tenga capacidad de culpabilidad y conciencia de la ilicitud pero en el
caso concreto no se le podía exigir actuar de otra manera, siendo
consecuentemente injusto formular un reproche de culpabilidad.
Limitación del estado de necesidad
La inculpabilidad por estado de necesidad no tiene lugar cuando de
acuerdo con las circunstancias pudiere exigirse al autor que soporte el
peligro.
Introducción
325
Para Jescheck (Ob. cit., pág. 664) "la cláusula de exigibilidad
remite a la consideración de la disminución esencial del contenido de
injusto y culpabilidad del hecho que sirve de base a la exculpación
determinada por el estado de necesidad". Hay que excluir el estado de
necesidad como causa de inculpabilidad si el valor del bien jurídico
amenazado es menor que el que corresponde al bien jurídico
lesionado en estado de necesidad, llegándose a los casos en que es
exigible al autor que soporte la situación del estado necesario o del
peligro que amenaza.
Es exigible soportar el peligro o el estado de necesidad con las
consecuencias del mismo que pueden colegirse cuando el sujeto ha
provocado indebidamente la situación de peligro, esto es la necesidad
de tenerse que librar de la situación (de estado de necesidad) con la
lesión de otro debe serle ajena. Cuando el autor provoca la situación
de colisión de bienes jurídicos desaparece para él el amparo del
estado necesario como causa de inculpabilidad. Pero la provocación
del estado de colisión opera en perjuicio únicamente del provocante,
esto es que está obligado a soportar el peligro cuando lo amenaza a él
mismo. Si el peligro amenaza a un pariente, a un allegado no culpable
de la situación de colisión, el auxilio al pariente o al tercero realizado
en estado de necesidad puede dar lugar a una situación de
inculpabilidad porque el salvado resulta ser una potencial víctima
inocente.
Igual solución debe buscarse cuando es el pariente o un tercero el
que causa el peligro, ya que la inculpabilidad no depende de que sea
el propio amenazado el culpable de la situación en que se encuentra.
Además en ciertas circunstancias se impone soportar el peligro y
por ende las consecuencias del estado de necesidad. La exigibilidad
dice relación a una especial situación o relación jurídica del sujeto, de
manera que por el desempeño de determinadas profesiones como las
de militar, policía, bombero, médico, etc., la exigibilidad es mayor que
al resto de los individuos y se imponen cuotas de sacrificio social en
razón de la confianza que se tiene en que esas personas deberán
estar prestas al sacrificio personal en pro de la seguridad y salvación
de sus coasociados. Si se sucumbe frente a esa situación la
culpabilidad como reproche es mayor porque esas personas se
encuentran frente a un deber jurídico-social que dimana del ejercicio
de la profesión, siendo de menor disculpa el motivo de la
autosalvación si se espera que primero salven a los demás. Así se
confía que el policía a riesgo de su propia vida intervenga en defensa
de la vida de terceros, que los miembros de la Cruz Roja acudan en
auxilio en casos de enfermedades colectivas aunque fuesen infecto-
326
Alfonso Zambrano Pasquel
contagiosas, que los bomberos se arriesguen en un incendio con el fin
de procurar salvar un número mayor de víctimas inocentes del
siniestro, que el capitán del buque y los marinos se preocupen por
salvar a los náufragos antes que piensen en su propia seguridad.
Estas limitaciones al estado de necesidad y la consecuente
exigibilidad de soportar el peligro se dan en circunstancias que miran
al cumplimiento del deber en función profesional o de trabajo.
También es posible admitir el deber de soportar situaciones
restrictivas por todos los asociados en beneficio de la colectividad,
como cuando hay intervenciones de la autoridad en registro de armas,
en peticiones de documentos personales para identificación, o en la
vulneración de ciertas garantías constitucionales como privación de la
libertad previo auto expedido por autoridad competente, en caso de
delito flagrante sin formalidad alguna, o de allanamiento de domicilio
cuando se cumplen los presupuestos procesales que lo hacen
procedente, también la ejecución de la condena a pena privativa de
libertad que se cumple con el encarcelamiento, etc.
Finalmente cabe la exigibilidad de soportar el peligro cuando el
autor se encuentra en la posición de garante o custodio de
determinados bienes jurídicos, como si media la relación de padre a
hijo, o de plagiador a plagiado, de violador a violada, etc. Por la
posición de garante la exigencia es mayor que cuando no media tal
situación.
Si se diere el caso de que no obstante mediar la situación de
exigibilidad -esto es que fuere exigible o imponible soportar el estado
de necesidad y el peligro que del mismo deviene- el sujeto actúe
ilícitamente y en contra de su deber, el contenido de injusto y de
culpabilidad sufren una aminoración en razón de la situación
motivacional en que actuó y surge la posibilidad de la imposición de
una pena menor porque el reproche es igualmente de menor
intensidad. Así se podría resolver el caso del guía de los
excursionistas que frente al peligro y antes que buscar la posibilidad
de salvar a quienes lo han contratado, decide precautelar su propia
seguridad y huye para salvarse.
El estado de necesidad putativo consiste en suponer
equivocadamente la presencia de circunstancias que de concurrir
darían lugar a la inculpabilidad o falta de reproche de la acción en sí
antijurídica. Cuando el autor se equivoca sobre los presupuestos
efectivos del estado de necesidad, o sobre la intensidad del peligro, o
no se percata de que puede emplear un medio menos lesivo, si el
error es inevitable debe aceptarse la inculpabilidad, excepto si el
error se refiere a la exigibilidad de la elección de un medio menos
Introducción
327
lesivo o a la misma exigencia de soportar el peligro inherente al estado
de necesidad pues en estos casos se mantiene en plenitud el
reproche. Si el error es evitable, de comprobarse la concurrencia de
los presupuestos del estado de necesidad, es justo que se atenúe la
pena porque será menor el reproche.
EL EXCESO EN LA LEGITIMA DEFENSA
Si el que se defiende sobrepasa los límites de la legítima defensa
actúa antijurídicamente dando lugar a un exceso intensivo en la
defensa, como cuando no se emplean las acciones defensivas
necesarias para repeler la agresión ilícita, siendo igualmente ilícita o
antijurídica la defensa de una agresión que no empieza aún o que dejó
de ser actual en que hay un exceso extensivo de la defensa por
violación de los límites temporales de la justificante.
De lege ferenda y doctrinariamente se estudia al exceso en la
legítima defensa como causa de inculpabilidad si el autor sobrepasa
inconscientemente la medida de la defensa necesaria o si reacciona
demasiado pronto por creer equivocadamente que la agresión se
producía, caso que bien puede ser tratado como de error de
prohibición (supra).
También se admite como causa de inculpabilidad el exceso en la
defensa por trastorno, temor o pánico, tomando en cuenta que la
exigencia del orden jurídico de elegir para defenderse un medio
proporcionado en la situación de peligro existente es tarea difícil; más
fácil es perder el control que observar serenidad y obediencia en
muchas ocasiones.
Coincidimos en que el legislador debe renunciar a formular
reproche de culpabilidad y consecuentemente a la imposición de una
pena en casos en que la medida de lo injusto y de la culpabilidad se
reducen sensiblemente tanto que los efectos de la prevención general
y particular que se pretende con la imposición de una pena son
inexistentes. Para Jescheck (Ob. cit., pág. 673), "lo injusto del
resultado se disminuye en caso de exceso en la defensa en la medida
del valor representado por el bien protegido por el autor, lo injusto de
la acción se anula en gran medida por la situación de legítima defensa
y la voluntad de salvación, y la culpabilidad resulta alterada por el
hecho de que el trastorno, el temor o el pánico dificultan de forma
esencial la formación de la voluntad con arreglo a la norma".
La inculpabilidad surge en el exceso intensivo en la defensa, sea
que éste tenga lugar consciente o inconscientemente favoreciéndose
al agredido, porque el autor se defiende de una agresión ilícita actual
en que fácilmente se pierde el control a causa de la agresión y se
328
Alfonso Zambrano Pasquel
sufre el impacto emocional de la propia defensa, aunque actúe
conscientemente. Si se sobrelimita o sobrepasa inconscientemente la
defensa autorizada puede dar lugar a un error de tipo permisivo
sobre los presupuestos de la legítima defensa o un error de
prohibición sobre los límites, al que se supone siempre invencible en
ambos casos.
En el exceso extensivo de la defensa, si es consciente se reputa al
autor responsable por un tipo doloso, pero si concurre un error de
permisión como si se equivoca sobre la actualidad de la agresión
deben aplicarse las reglas del error de prohibición ya estudiadas.
En el Código Penal ecuatoriano se considera como circunstancia
de excusa el exceso en la legítima defensa al que se refiere el art. 25
inciso segundo, pero esta denominación es equívoca pues el art. 75
que se refiere igualmente a las circunstancias de excusa determina
una aminoración de la pena y no de inculpabilidad; esto es, que de
acuerdo con nuestro vigente estatuto punitivo el exceso en la legítima
defensa opera como causa de disminución de la pena y no como
causa de inculpabilidad a pesar de los razonamientos que apoyen esta
posibilidad de anulación del reproche. Desde el punto de vista del
reproche, en el Ecuador se considera que el exceso de legítima
defensa debe disminuir la intensidad de la reprochabilidad y siendo
esta menor será igualmente de menor intensidad la pena justa.
LA OBEDIENCIA JERARQUICA
COMO CAUSA DE INCULPABILIDAD
Igual que con el estado de necesidad cabe un doble tratamiento de
la obediencia jerárquica tanto en el capítulo de la antijuridicidad y en
el de la culpabilidad, como causa de justificación y como causa de
inculpabilidad. No es tarea fácil poder escindir esta doble
consideración, el actuar en obediencia jerárquica es causa de
justificación cuando el subordinado se encuentra en relación de
dependencia que impone un deber de obediencia, ésto es que nos
encontramos frente a un mandato vinculante cuyo incumplimiento
constituye una infracción administrativa-disciplinaria o un delito.
Si al mandato le falta el carácter vinculante nos podemos encontrar
frente a una causa de inculpabilidad, como cuando el subordinado
sabe que actúa típica y antijurídicamente pero se siente compelido por
la relación jerárquica; si no puede advertir la sanción para el
comportamiento que se le impone queda personalmente libre de
responsabilidad.
Introducción
329
Es compleja la situación para los miembros del ejército y aún para
la propia policía que en muchas ocasiones actúa a sabiendas típica y
antijurídicamente porque se trata de imponer la obediencia jerárquica,
en tales casos si se advierte que el cumplimiento de la orden es
contrario al ordenamiento jurídico o si es evidente en presencia de las
circunstancias la ilicitud de la conducta, subsiste el reproche de
culpabilidad para el subordinado.
Así será plenamente reprochable la conducta del militar que
dispara innecesariamente en contra del populacho que hace una
demostración pacífica de rechazo al gobierno, o del policía en el
mismo caso, para quienes no será causa de inculpabilidad alegar que
el superior jerárquico dio la orden de disparar. Lo mismo acontece
cuando el policía cumpliendo las llamadas consignas que son órdenes
encubiertas de sus jefes o los ministros de estado, irrespeta las
garantías constitucionales como el derecho a la inviolabilidad del
domicilio o a la libertad personal, sin orden de allanamiento legalmente
expedida o sin preceder orden legítima de autoridad competente que
decrete la privación de la libertad creyendo que es suficiente la orden
impartida para cumplir con tales actos. En verdad el policía está
cooperando en la comisión de un hecho punible y debe ser sancionado
al igual que el superior que dio la orden que es manifiesta y
evidentemente ilegal. La subsistencia del reproche de culpabilidad es
una exigencia del ordenamiento jurídico y de un estado de derecho,
que en tales circunstancias exige al agente de la autoridad que sea
celoso en el respeto a las garantías constitucionales y se fomente en
los coasociados la confianza en las fuerzas militares y paramilitares,
como se llaman también a las policiales.
No podemos ser ajenos a las exigencias propias de determinados
cuerpos de seguridad o militares del estado para quienes se impone el
deber de obediencia cuya omisión se castiga penalmente,
atenuándose el reproche de culpabilidad que puede dirigirse al
subordinado por el desconocimiento de la punibilidad del
comportamiento mandado, ya que el deber de examen es limitado en
los casos de obediencia jerárquica. Esto quiere decir que si no es
evidente la ilicitud de la orden o no es manifiestamente lesiva al
ordenamiento jurídico, la aminoración de lo injusto de la acción y del
contenido de culpabilidad del hecho pueden determinar la ausencia de
reproche porque el sujeto puede creer que lo ampara el derecho al
cumplir con el deber de obediencia.
Si existen indicios de que se quiere imponer la comisión de un
hecho ilícito, en nuestro criterio, desaparece el carácter vinculante o la
obediencia debida del inferior al superior y no está obligado
jerárquicamente a cumplir tal orden. Por regla general el inferior debe
330
Alfonso Zambrano Pasquel
confiar y esperar que las órdenes de sus superiores sean lícitas y que
se encuadren en el marco del respeto a la ley y al ordenamiento
jurídico, pero si es evidente o notorio el contenido de injusto de un
hecho que se le pretende imponer, debe abstener de su cumplimiento.
Para tranquilidad de la convivencia en sociedad no cabe admitir como
causa de inculpabilidad que el subordinado pretenda ampararse en
que la orden del superior jerárquico, justifica todo hecho bajo toda
circunstancia, pues en tales casos más bien debe reputarse coautoría.
Cuando el subordinado se percata de la ilegalidad de una orden y
la cumple no actúa inculpablemente, si sabe o debe saber cuál es la
esfera de competencia de su superior jerárquico. Si éste actúa sin
competencia no debe cumplir las órdenes que le imparta en tal
situación so pena de aparecer como un coautor o al menos como
cómplice si se trata únicamente de un acto de cooperación o ayuda. Si
tiene conocimiento positivo de la ilegalidad del mandato del superior
desaparece la presunción de la juridicidad de la orden impartida y de la
obediencia debida.
Si la situación en que se encontraba el subordinado le permitía la
comprobación de la legalidad de la orden debe cumplir previamente
con ella, pero si no puede llegar a tal verificación habrá que considerar
si en el caso concreto no era fácil advertir la ilicitud del mandato,
porque si se puede advertir lo antijurídico o contrario al ordenamiento
jurídico de una orden del superior tal orden no enerva el reproche de
culpabilidad en toda su plenitud.
Si la situación no permite la exclusión de la culpabilidad puede
servir como causa para la atenuación de la pena, si el examen de las
circunstancias determina una aminoración del reproche aunque no su
ausencia. Si se induce a engaño al subordinado con una orden
encubierta se puede solucionar el caso aplicando el error de
prohibición esto es igual que en el caso en que el autor cree que
concurren los presupuestos objetivos de una causa de justificación
que de cumplirse tornarían lícita la conducta. Si el error es inevitable la
conducta del subordinado es inculpable siendo por otra parte
plenamente reprochable la del superior jerárquico, que en forma
fraudulenta induce a engaño al inferior que obra en una creencia
errada.
LA COLISION DE DEBERES Y LA INEXIGIBILIDAD
COMO CAUSAS SUPRALEGALES DE INCULPABILIDAD
Introducción
331
Las causas de inculpabilidad deben encontrarse vinculadas a la ley
penal tornando irreprochable una conducta que es típicamente
antijurídica por la desaparición del contenido de injusto y de
culpabilidad. A más de las estudiadas de lege ferenda pueden
plantearse otras que tendrían la calidad de ser causas supralegales
de no exigibilidad de otra conducta, así como la situación de la
colisión de deberes.
El prof. Welzel alude al llamado estado de necesidad supralegal
disculpante (Ob. cit., pág. 185) para diferenciarlo del estado de
necesidad penal ya visto, así en los casos de necesidad de cuerpo,
vida y libertad, la obediencia inquebrantable al derecho supone un
sacrificio tan grande para el autor que no se le puede exigir un
comportamiento adecuado al derecho respetando su instinto de
conservación; pero se dan casos en que la situación motivacional de
necesidad no conmociona la seguridad del autor, de un familiar o de
personas cercanas o allegadas, pero se encuentra en frente de una
necesidad ajena que lo lleva a una colisión o conflicto de deberes en
que debe optar por alguna solución. Aquí se produce hasta un
conflicto de consciencia.
Frente a esta colisión de deberes cabe que se considere si uno
de los bienes en conflicto es superior, si ello ocurre nos podemos
encontrar frente a una causa de justificación por estado de necesidad,
como si para salvar la vida de un tercero se causan daños a la
propiedad de otro o se viola un domicilio para socorrer a las víctimas
de un incendio.
Pueden darse casos en que del cumplimiento o infracción de
deberes, dependan vidas humanas en donde no cabe ninguna
diferenciación por razones cuantitativas o cualitativas porque el
ordenamiento jurídico no puede aprobar el sacrificio de una vida
humana en beneficio de otras, aquí nos encontramos con bienes
comparables o equivalentes que pueden dar lugar a una colisión de
deberes jurídicamente irresoluble.
Si se da el caso de que el padre no puede salvar a los dos hijos, o
que el médico de un hospital no puede atender simultáneamente así
quisiera a dos enfermos igualmente graves, si bien es verdad que para
el ordenamiento jurídico es importante el cumplimiento del deber en
toda su extensión y en beneficio de todos, la solución debe darse en
los predios de la culpabilidad porque cualquiera que sea la decisión
que se tome se estará actuando antijurídicamente porque se trata de
bienes jurídicos incuantificables. Es decir que en estos casos aunque
se actúa ilícitamente surge la colisión de deberes como una causa
de inculpabilidad porque se trata de otro caso de no exigibilidad o
332
Alfonso Zambrano Pasquel
porque se trata de una causa supralegal de inculpabilidad en que debe
exonerarse el reproche. Medítese en que la falta de una decisión
cualquiera que ésta fuere puede dar lugar a que se pierda no una vida
sino las dos apareciendo así -aunque no en el plano de la valoración
de las individualidades- preferible el mal menor, pues mayor será el
mal si se pierden las dos vidas que si se salva a una de ellas
sacrificando la otra.
Esta es la solución que encontramos en el aborto necesario por
razones de peligro para la salud o vida de la madre si éste peligro no
puede ser evitado por otros medios (art. 447, numeral 1º) el aborto
terapéutico o necesario en razón de la inevitabilidad por otros medios
no es causa de justificación; esto es que el acto será ilícito pero el
autor resultará amparado en una causa de inculpabilidad que elimina
el reproche. Esta solución no es forzada sino que tiene su fundamento
en nuestro propio estatuto penal por lo que en el Ecuador este no es
un caso de estado de necesidad supralegal disculpante, sino una
verdadera causa de no exigibilidad de otra conducta legalmente
reconocida.
El estado de necesidad supralegal disculpante se fundamenta
en que la acción del autor haya sido el único medio para evitar el mal
mayor, que se haya motivado realmente por el mal menor y que se
persiga subjetivamente el fin de salvación.
Los casos de conflicto de deberes pueden repetirse: como si el
autor se encuentra en la situación de no poder socorrer a dos
alpinistas o a dos náufragos sino a uno sólo, en el primer caso actuará
inculpablemente si corta la soga para evitar que los dos perezcan o si
arroja una sola boya no teniendo otra, para que uno de los dos
náufragos se salve, en el segundo caso. Se trata de casos límites en
los que aparece como un mal menor (aunque se trate de decir lo
contrario) la salvación de una vida antes que la pérdida de las dos.
A fin de evitar tener que recurrir a una causa supralegal de
inculpabilidad en razón de la no exigibilidad porque comporta un
gran riesgo social, intentar soluciones con causas indeterminadas
libradas a la buena o mala construcción doctrinaria, debe optarse por
reconocer legislativamente cuáles son los casos de no exigibilidad de
la conducta adecuada al derecho. Hasta que ello acontezca que
resulte positivo cuando hemos expuesto y se solucionen en forma
justa los casos de dudosa responsabilidad.
Los casos de fuerza irresistible y de miedo insuperable deben
ser tratados hasta tanto en nuestro sistema vigente como causas de
no exigibilidad de otra conducta y por ende de inculpabilidad si se
trata de la vis compulsiva pues a ella en forma indirecta se alude en el
Introducción
333
art. 15 pero como una eximente de penalidad, cuando la infracción es
el resultado de caso fortuito o fuerza mayor. Los casos de vis absoluta
debe ser tratados como excluyentes de la acción y con arreglo al art.
11 del actual Código Penal o bien de acuerdo con el art. 18 ibídem que
impropiamente asimila el efecto de la fuerza irresistible, con el actuar
amparado en una causa de justificación por obediencia jerárquica o en
cumplimiento del mandato legalmente expedido. Esta es la solución de
lege lata estricta.
Introducción
335
Capítulo VIII
DERECHO PENAL, CRIMINOLOGIA
Y POLITICA CRIMINAL
INTRODUCCION
La prevención general positiva puede ser fraccionada en dos grupos de
seguidores, los que defienden la función fundamentadora, y los que se
pronuncian por una función limitadora tanto en la prevención general
intimidatoria como en la prevención especial. Quienes sostienen la prevención
general positiva con una función fundamentadora, le confieren al derecho
penal la capacidad de conformar valores morales en la colectividad, con una
clara apreciación ético social del derecho penal. Se pretende llegar hasta la
consciencia ético social del individuo para fortalecer su actitud de respeto y
de confianza en el derecho. Se trata de prevenir la destrucción de la
conciencia ético-social y su confianza en el derecho penal. Se dice que es una
concepción preventivo-general, porque: hay información de lo que está
prohibido, confianza en la capacidad del orden jurídico vigente, y una actitud
permanente de fiel respeto al derecho. Se llega a decir por algunos defensores
de la prevención general positiva, como fundamentadora de la intervención
336
Alfonso Zambrano Pasquel
del derecho penal, que cuando se viola una norma ésta se mantiene vigente
pese a la infracción, sirviendo la pena para demostrar que la violación de la
norma no obsta el mantenimiento de la misma. La norma no tiene como fin la
intimidación del reo ni la de terceros para que se abstengan de cometer
delitos, sino, robustecer la confianza de la norma en el conglomerado social
para que sepa las consecuencias de la fidelidad o infidelidad a la norma.
Otro sector doctrinal defiende la función limitadora de la pena en la
intervención del derecho penal, tanto más si habían y persisten dificultades
para comprobar empíricamente la eficiencia de la intimidación penal como
forma institucionalizada de prevención general. La agravación no se considera
lícita, en base a hipotéticas y supuestas necesidades de prevención general
positiva, esto es, que la limitación está dirigida a impedir que se empeore la
situación del reo. Siguiendo los planteamientos de Hassemer, el prof. Mir
Puig nos dice: "El derecho penal aparece como un medio de control social
caracterizado por su formalización. Esta tiene lugar mediante la vinculación a
normas y tiene por objeto limitar la intervención penal en atención a los
derechos del individuo objeto de control. La forma específica de afirmar las
normas que corresponden al derecho penal, ha de ser pues, su aplicación
prudente y restrictiva, respetuosa de los límites que impone su carácter
formalizado"1.
No se pretende llegar a la impunidad del delito, sino, imponer
restricciones formales y normativas a la actividad del derecho penal, siendo el
último límite de contención de la defensa necesaria del orden jurídico.
Mientras subsista la pena, el respeto a la autonomía del individuo demanda
correlativamente el respeto a sus derechos y garantías, debiendo ser restrictiva
la prevención general positiva, que se convierte en la mejor opción para la
vigencia de un derecho penal democrático.
En contra de la función fundamentadora podemos argumentar que, tal
posición irrespetaría los derechos y dignidad humana del sometido a proceso
penal, porque se trata de imponer un modelo de conducta ético-social, lo que
nos conduciría a un derecho penal totalitario.
El cuestionamiento a la prevención general positiva y a la función
fundamentadora, surge porque, se dice que el Estado pierde todo control en la
imposición de un sistema punitivo y que la intervención punitiva sería
demasiado amplia. Por ello nos hemos inclinado por la utilización limitadora
del concepto de prevención general positiva, reactivando la idea de acudir al
derecho penal sólo si es imprescindible hacerlo y ante la imposibilidad de
acudir a otros recursos o métodos.
1
MIR PUIG, Santiago. "Función Fundamentadora y Función Limitadora de la Prevención
General Positiva". En Poder y Control Nº 0. 1986: 49.
Introducción
337
La columna vertebral está en la defensa de los bienes jurídicos
considerados fundamentales, pero no toda pena es admisible en un estado
social y/o democrático de derecho, porque si es respetuoso de la dignidad de
todos los ciudadanos, debe restringir el derecho penal mediante una serie de
límites como los que tienen que ver con la culpabilidad, legalidad, humanidad,
proporcionalidad, etc. Se pretende, antes que la imposición, la aceptación
democrática de los ciudadanos de un determinado sistema penal. La pena
estará legitimada y responderá a las exigencias no sólo por progresista que
parezca, sino porque para la prevención de los delitos debe ser una celosa
guardiana de sus propios límites.
Hasta poder contar con un adecuado estatuto punitivo que responda a las
circunstancias históricas, miremos la realidad, sin la atrofiada máscara
académica de los que siguen soñando con el discurso repetido de la pena
como la mejor respuesta al problema delincuencial, y desmitifiquemos la
credibilidad en un derecho penal altamente represivo, y en el endurecimiento
de las penas como la panacéa criminológica. Una auténtica democratización
del control penal exige un derecho penal limitado y garantizador del respeto a
los derechos humanos, así como una pena imponible como la última ratio y
sólo en defensa de los bienes fundamentales.
Aunque el endurecimiento de las penas para cierto tipo de criminalidad,
como el llamado delito político, tiene un consenso casi uniforme, al igual que
ocurre con el terrorismo, es discutible el efecto disuasor intimidatorio, cuando
subyace una ideología reivindicadora, transformadora o revolucionaria.
Acertadamente el prof. Zavala Baquerizo reflexiona, en torno a la supuesta
intimidación de la misma pena de muerte en los términos siguientes: "ningún
efecto puede tener sobre los delincuentes políticos que, entregados a las
guerrillas y al terrorismo, saben que en el momento que escogen tal senda
ninguna oportunidad tienen de sobrevivir en el caso de que fueran
aprehendidos, o tuvieran que enfrentarse en combate abierto pues, muchos de
ellos están convencidos que su muerte tiene un significado glorioso y que es
necesario para la redención de la patria y del pueblo" 2.
En nuestra opinión, el endurecimiento de las penas y hasta la pena de
muerte en este tipo de criminalidad tiene un fin que es la venganza social y
pública; el reciclaje del "ojo por ojo, diente por diente" talionar, vigoriza la
ideología de la pena severa hasta llegar a la pena capital que es la respuesta de
sangre y venganza frente al terrorismo y al delito político
2
ZAVALA BAQUERIZO, Jorge. "La Pena de Muerte". Editorial L.Q. 1986, Tomo II,
pág.126.
338
Alfonso Zambrano Pasquel
CRISIS DEL DERECHO PENAL Y DE LA PENA
La crisis del derecho penal se ha realimentado modernamente por tratar de
separarlo de la estrecha relación que tiene con la pena, que no viene a ser sino
una consecuencia de su aplicación práctica. En cuanto al concepto de la
prevención en el derecho penal desde la perspectiva de la filosofía del
derecho, debemos conocer las reflexiones acerca del esplendor y miseria de la
idea de prevención en el contexto de la historia moderna del derecho penal
que formula el prof. Paul Wolf, que expresa que tanto las campañas como las
cruzadas históricas del derecho contra lo que es calificado como injusto por
ser un crimen, se llevan a cabo invocando los altos ideales de la pena, por lo
que se ha considerado como "científicamente legítimo presentar la cambiante
historia del derecho penal como una historia de los ideales y de las teorías de
la pena"3. Es fundamental también discutir si el discurso tradicional de las
teorías de la pena que tiene pasado y presente, brinda posibilidades de cara al
futuro en esa lucha permanente por superar la crisis del derecho penal. Cabe
preguntar cómo lo hace el profesor de la Universidad de Frankfurt "¿cuál ha
sido la contribución de las grandes ideas o teorías sobre la pena como
"retribución", "intimidación", "expiación", "prevención", en esa lucha por un
mejor derecho penal? O acaso la verdad es que no hayan sido nada más que
simples epifenómenos académicos"4. Si la historia moderna de las teorías de
la pena debe interpretarse como la historia de la lucha por superar el derecho
penal, como es innegable el fracaso de los fines atribuidos a la pena, debemos
admitir también el fracaso de la lucha por un derecho penal mejor.
Las antiguas antinomias de los fines de la pena no se pueden aún superar,
y el viejo dualismo entre teorías absolutas y relativas, es la característica de
los frentes de la discusión; partiendo de ese presupuesto deberíamos
reconocer que las distinciones modernas entre prevención general "negativa"
y "positiva", y entre prevención especial "negativa" y "positiva", no
representan ninguna innovación de fondo. Los teóricos de la pena no sólo que
la han interpretado de una manera diferente sino que han llegado ya a iniciar
cambios específicos. La nueva dimensión del "moderno" discurso de las
penas, ha reemplazado la discusión sobre las teorías de la pena dejando de
considerarla como un problema teórico-argumentativo, para dirigirse a la
praxis del derecho penal, que es la prueba de la teoría.
Siendo la praxis la que debía legitimar la pena, los datos y hechos que de
la misma se extrajeron, llevó a penalistas y filósofos como Von Liszt a
3
4
WOLF, Paul."Esplendor y miseria de las teorías preventivas de la pena". En Poder y
Control Nº. 0. 1986: 59.
WOLF, Paul. En ob. cit. pág. 61.
Introducción
339
proclamar la bancarrota del derecho penal y de la administración de justicia
penal. Esto echó por tierra el paradigma dominado por las teorías de Kant
Hegel y Feuerbach, que se presentaron empíricamente como postulados
ilusorios y con una finalidad únicamente legitimadora del aparato represivo.
Se produjo el desencanto de la pena retributiva a raíz de Von Liszt y se
concibió a la pena racional con fines preventivos.
El cambio del paradigma principal trajo el surgimiento de la moderna
teoría teleológica de la pena, que en lugar de la teoría absoluta, acogió la
función orientadora dominante, fundamentando la pena en la finalidad
racional y en la consecución de ese fin.
Se afirma entonces que sólo la pena socialmente útil y eficaz puede ser
lógica y justa, pero preguntamos ¿cómo saber y/o determinar que la pena es
socialmente útil y eficaz? No nos queda otra alternativa que recurrir a la
praxis para confirmar la validez y la verdad de los fines preventivos
argumentados, esto es que no basta conque el mal que la pena represente se
justifique especulativamente con un fin bueno, sino que debe demostrarse que
el fin de resocialización y corrección que se autoatribuye, pueda ser
empíricamente comprobado, que son en definitiva los que se encargarán de
negar la legitimidad de la función preventiva de la pena revelando su miseria,
¡o la legitimarán evidenciando su esplendor!.
Se ha tenido que admitir el fracaso de la prevención-especial, a pesar de
reconocérsele un puesto progresivo en la lucha por un derecho penal mejor y
más efectivo. Si estas reflexiones se hacen en un país como Alemania y en un
contexto sociopolítico como el Europeo, deben ser suficiente ejemplo para
nuestros ilusos reformistas y para desenmascarar a todos aquellos que
pretenden mejorar las cárceles repintando sus viejos muros, ufanándose de
respetar los derechos humanos de los reclusos, siempre que no den motivos
para aplicarles la pena de muerte extrajudicial, bajo la invocación del
principio de autoridad.
Desde el punto de vista histórico, el derecho penal de hoy se encuentra en
una situación discrepante entre su propio pasado y presente. "Esto es el
derecho penal, padece, por una parte, de una irremediable y progresiva
esclerosis en la vieja discusión sobre las teorías de la pena y al mismo tiempo
de una vitalidad producida por la praxis, praxis que paradójicamente es la
causante de esta esclerosis"5. Llegamos al punto de tener que opinar o
compartir opiniones en torno al futuro del derecho penal y a la superación de
su crisis, que debe ir paralela a una renovación de la teoría de la pena.
Paul Wolf asume una posición radical que lo lleva a expresar que las
cuestiones básicas por el sentido de la pena y la misión del derecho penal no
5
WOLF, Paul. En ob. cit. pág. 66.
340
Alfonso Zambrano Pasquel
pueden ser discutidas y solucionadas en el ámbito interno tradicional de la
historia del pensamiento y la forma esotérica del discurso de principios y que
no podemos aclarar las cuestiones de hoy acudiendo a las teorías clásicas. "La
despedida de Kant, Hegel, Feuerbach y otros doctrinarios de una época ya
pasada es una condición necesaria para una revolución del derecho penal" 6.
La otra condición indispensable consiste en que los conocimientos
teóricos de la pena deben situarse en la realidad social de un determinado
momento histórico, vale decir, en las condiciones de la praxis real del derecho
penal donde se producen las complejas formas de iniciación y realización de
la pretensión punitiva del Estado. Tal cambio epistemológico nos pone frente
a un conocimiento concreto y realista que nos permite legitimar honestamente
o deslegitimar en base a la evidencia empírica, la praxis de las finalidades que
están cumpliendo el derecho y la pena. Cabría consignar aquí un salto
paradigmático en cuanto al sentido real de la pena, que en la hermenéutica
tradicional ha estado caracterizado por reflexiones idealizadas sin propuestas
alternativas de fondo.
Un procedimiento de valoración crítico pondría al descubierto la
contradicción inmanente entre los fines oficiales de la pena (los que
ideológicamente se le atribuyen) y su uso práctico. La negación dialéctica de
la praxis jurídico-penal crea las condiciones para una teoría realista de la
pena, en la que se unen efectivamente las intenciones emancipatorias del
hombre y la realización práctica de tal aspiración.
Los esfuerzos hasta aquí realizados a través de los grandes movimientos
de reforma del derecho penal y de una política criminal alternativa, son
desestimados en la mayoría de los países de capitalismo tardío o incipiente,
entre otras razones, porque quienes se encuentran al frente de las instancias
del control formal e informal están comprometidos con los grupos de poder y
son tributarios de ese sector social hegemónico, de manera que las propuestas
alternativas de fondo pasarán desapercibidas. Debemos insistir y "poner sobre
el tapete que la cuestión criminal no puede ser abordada sin tomar en cuenta
que las normas sociales y penales son creadas de acuerdo a criterios y juegos
políticos que legitiman determinadas estructuras de poder y dominación
social"7.
Mientras no haya independencia política, la ciencia criminal y los
criminólogos y penalistas no sean tributarios del poder político que defiende
intereses sociales de un sector minoritario, las espectativas siguen siendo
ilusiones forjadas en la esperanza de una sociedad mejor, y de un mejor
6
7
WOLF, Paul. En ob. cit. pág. 67.
SANTOS ALVIS, Thamara. "Control y Punición de la Delincuencia". Universidad del
Zulia, 1987, pág. 62.
Introducción
341
derecho penal, que debe ser el que menos recurra a la pena carcelaria como
reacción formal a la conducta desviada. Hasta que se presente tal oportunidad,
sigamos estudiando la realidad de los procesos de criminalización, la función
tutelar del derecho penal y el fracaso de la pena como instrumento de
rehabilitación, readaptación y resocialización.
La crisis del derecho penal y de la pena, permiten afirmar que "no es más
que un derecho instrumental aniquilatorio de los enemigos sociales: que
además la lejana ciencia y filosofía del derecho penal sirven exclusivamente
para el uso legitimatorio; que además las cárceles son en realidad
funcionalizadas no como instituciones de resocialización, sino como lugares
de destrucción psicofísica y de internamiento" 8. En nuestro país no se intenta
aún la mediación de la teoría con la práctica y de la práctica con la teoría,
cuando esto se cumpla vamos a comprobar la manipulación ideológica del
derecho penal, el carácter clasista de los procesos de criminalización, la
politización del sistema de administración de justicia penal, la atipicidad de la
criminalidad de los poderosos, y de la utilización de la pena contra los
marginados del sistema de producción o de los opositores políticos de los
gobernantes de turno.
En esta situación no puede pasar desapercibida ni negada, la politización o
reparto de "cuotas de poder" en el nombramiento de jueces, e integración de
tribunales que terminan por fracturar la independencia de la función judicial.
Como anota el prof. Eugenio Raúl Zaffaroni, "La independencia de los
poderes judiciales latinoamericanos es sumamente problemática. Además
de los sistemas formales para el nombramiento y condiciones de
estabilidad de los magistrados, la historia política reciente de los países
del área demuestra acabadamente el desprecio por esa independencia.
Los ministros de justicia de algunos países latinoamericanos han tenido,
en algunos años, expresiones abiertamente anti-republicanas". Luego de
criticar a los que se atreven a afirmar que la independencia de poderes del
Estado es un mito, y que en el Estado moderno no hay división de poderes,
sino de funciones, el profesor citado manifiesta: "Estas afirmaciones
totalitarias no hacen más que coronar la tendencia a la omnipotencia de
los poderes ejecutivos de nuestra área, olvidando que la independencia de
poderes no es una alucinación, sino el requisito indispensable para un
mutuo control de legalidad, que es el presupuesto de todo el derecho, es
decir, el presupuesto del Estado de derecho"9. Nosotros ya nos hemos
8
9
WOLF, Paul. En ob. cit. pág. 69.
ZAFFARONI, Eugenio Raúl. "Sistemas Penales y Derechos Humanos". 1986, pág.131 y
132.
342
Alfonso Zambrano Pasquel
referido a este problema en el Ecuador y a la búsqueda de una autonomía de la
función judicial, que sigue estando más cerca del anhelo que de la realidad10.
EL MOVIMIENTO DE LIBERACION EN EL
AREA PENAL Y HASTA EN LA RELIGION
No es nuevo escuchar y discutir en los eventos académicos que congregan
a penalistas y criminólogos sobre el cambio paradigmático, la ruptura
epistemológica, hablándose ya de una criminología de la liberación para
América Latina. Preguntamos por nuestra parte si ha llegado el momento de
una ruptura y de un salto paradigmático en el derecho penal, que al igual que
la criminología es utilizado como instrumento de control y dominación social,
económica y política. Las bases para una discusión en torno a los fines y a la
manipulación ideológica de la ley penal ya existen. La liberación no es
patrimonio exclusivo de la criminología ni del derecho penal, pero el aporte
de la primera en ese camino alternativo y de liberación no puede serle
discutido, en todo caso, "Una discusión contemporánea sobre las relaciones
entre ambas especialidades no podría establecerse ahora sino sobre nuevas
bases, es decir, tomando en cuenta las grandes mutaciones epistemológicas verdaderas rupturas más bien-; que han sobrevenido en la criminología. Y es
que la criminología, lejos de haber permanecido anclada en las obscuras fosas
del antropobiopsicologismo y aún de la sociología criminal positivista, se
abrió paso hacia perspectivas capaces de proporcionarle la autonomía
suficiente para mirar desde lejos, y en perspectiva al mismo derecho penal" 11.
Es verdad además, que la criminología nueva o crítica no trata de negar el
derecho, sino que pretende dotarlo de nuevos contenidos rescatando lo que se
denomina su vertiente garantista, lo que nos llevaría a un derecho penal que
obedezca a los intereses de las mayorías, a la utilización adecuada de la
decriminalización, al respeto a las garantías procesales, y al recurso de la pena
sólo bajo circunstancias de extrema necesidad social.
La psiquiatría tomó también ya perfiles críticos y la ruptura con el
manicomio tradicional -o institución total-, dio lugar a lo que se ha calificado
como antipsiquiatría12. Llegando incluso los movimientos libertadores a
influenciar a eminentes teólogos de la Iglesia Católica, que en América Latina
se identifican con el llamado movimiento de liberación, que se ha rebelado
contra el dogmatismo autoritario con el que se ha impuesto tradicionalmente
10 ZAMBRANO PASQUEL, Alfonso. "Temas de Criminología I". 1986: 60-81.
11 ANIYAR DE CASTRO, Lola."Criminología de la liberación". Universidad del Zulia, 1987,
págs. 87 y 88.
12 Cf. COOPER, David. "Psiquiatría y Antipsiquiatría". Buenos Aires, 1978.
Introducción
343
la religión, y hasta se ha pretendido una interpretación distinta de los
evangelios. Tenemos un claro ejemplo de esto en la producción del padre
Leonardo Boff y su interpretación dialéctica y progresista de los evangelios,
de la figura de Cristo vista en el contexto histórico y social en que vivió, y de
la posición de la Iglesia Católica frente a la problemática social y política de
los países latinoamericanos.
Dice Boff, con profunda reflexión: "dentro de la iglesia y de la cultura de
influencia cristiana es posible que entren en juego mecanismos ideológicos
que usan y abusan del mensaje de Cristo y de su persona para conscientemente
(o en la mayoría de las ocasiones) inconscientemente, legitimar intereses
creados de grupos, cerrar el horizonte de posibilidad de un crecimiento
continuo, negarse a la autocrítica y no permitir al evangelio actuar como
fermento incómodo dentro de la masa. La existencia político social está sujeta
a las maquinaciones ideológicas, aún dentro del campo eclesial"13.
En más de una ocasión criminólogos y penalistas somos anatematizados
por creer en la necesidad de la ruptura epistemológica y del salto
paradigmático, denunciando la manipulación ideológica del derecho penal y
del sistema penal, así como de las instancias del control social e informal que,
"sin excepción, se encuentran implicados en la definición o señalamiento de lo
que es delito, de quien es delincuente, de cuál es la delincuencia, y, por lo
tanto en lo que se han llamado procesos de criminalización. Estos son
procesos claramente selectivos, mayoritariamente de naturaleza política,
íntimamente ligados en una densa trama que comprende, por encima de la
infraestructura económica que los condiciona, la estructura institucional y las
superestructuras ideológicas, incluida la jurídica" 14. Por eso nos atrevemos a
denunciar los abusos del poder político, y a su discurso legitimante que
determina quién es criminal y cuándo debe ser criminalizado. Buscamos que
prime el elemento crítico sobre el dogmático, porque en el área de las ciencias
sociales como ha ocurrido con la hermenéutica religiosa tradicional, la
tendencia general es la de estancarse en un ordenamiento que ha tenido éxito
en determinada época. Los nuevos vientos en la Iglesia latinoamericana llevan
a Boff a decir, "de ahí la primacía del elemento crítico que la reflexión
teológica asume entre nosotros frente a las tradiciones eclesiásticas y las
instituciones eclesiales que si en otro tiempo tuvieron funcionalidad, hoy
se han hecho muchas veces obsoletas, anacrónicas, expresión por
excelencia de un conservadurismo que impide obstinadamente el diálogo
entre fe y mundo, entre Iglesia y sociedad"15.
13 BOFF, Leonardo. "Jesucristo Liberador". Ensayo de Cristología Crítica para nuestro
tiempo. Santander. 1985, pág. 55.
14 ANIYAR DE CASTRO, Lola. Ob. cit., pág. 247.
15 BOFF, Leonardo. Ob. cit., pág.118.
344
Alfonso Zambrano Pasquel
Con poco esfuerzo encontramos un paralelismo entre criminólogos
críticos, penalistas progresistas y teólogos como el citado, y es la
contradicción con la dogmática que es manipulada con fines políticos. Somos
contrarios a la rigidez dogmática, así como a la estratificación de los procesos
de criminalización que convierte a los manejadores del poder político en
dueños de la "ley y la justicia". Nuestra propuesta está en buscar caminos
para que el derecho penal y la pena sean instrumentos de liberación y no de
retaliación política, fomentando la idea de democratizar las instancias del
control social para que no se cuestione su legitimidad.
Para corroborar la estrecha vinculación entre pena y poder político,
recordemos el proceso binario seguido en contra de Cristo a quien se lo
condenó a muerte; pena que trató de ser legitimada con recursos torpes. La
presencia de Cristo y su mensaje provocan una crisis radical, pues determina
un proceso religioso instrumentado por Caifás y uno político ante Poncio
Pilatos. Cuando se pretende detenerlo a como de lugar, es traicionado por
Judas Iscariote que lo entrega por un precio simbólico (treinta denarios de
plata, que era el valor de un esclavo), pero no porque Judas Iscariote era un
mercenario, sino porque era un revolucionario y guerrillero que había
integrado la banda de los Zelotes, y que con dos compañeros más se une al
grupo de Cristo alimentando la idea de poder llegar a expulsar a los romanos.
¿Por qué lo entregó para ser procesado?, parece sensato transcribir esta
respuesta, "tal vez Judas llegó a todo esto movido por una profunda
decepción. El había esperado al igual que los otros discípulos, que Cristo iba a
liberar políticamente a Israel, expulsando a los romanos" 16.
La condena a Cristo tuvo por legitimación formal los cargos de blasfemo
y guerrillero. El juicio religioso se le sigue ante las autoridades judías que a
través de Anás -suegro de Caifás- le inquieren sobre su doctrina, sus
seguidores y las intenciones que persiguen, y al responder al gran inquisidor
Caifás, que era el Cristo y el hijo del bendito, se lo declara reo de muerte por
el delito de blasfemia, votando por la pena de muerte los setenta y un
miembros del Sanedrín. El proceso o juicio político se sigue ante el
Gobernador Romano, Poncio Pilatos, para ratificar la decisión del Sanedrín,
para cuyo fin se transformaron las acusaciones religiosas en acusaciones
políticas. Los cargos fueron los de considerarse un libertador político y de
predicar la subversión entre el pueblo de Judea, desde Galilea hasta la misma
Jerusalén. Pilatos lo condena a muerte por el método de la crucifixión, que era
la pena reservada a los esclavos y a los rebeldes, a los que se flagelaba
previamente, se los obligaba a llevar a cuestas el travesaño de la cruz, hasta
llegar al lugar de la ejecución en que se encontraba el madero vertical. Allí se
16 BOFF, Leonardo. Ob. cit., pág. 118.
Introducción
345
los desnudaba y se los clavaba en la cruz que tenía forma de "T", para ser
izados unos dos o tres metros sobre el suelo, permaneciendo en esa postura
hasta la muerte.
He allí un claro ejemplo histórico de la manipulación política del sistema
penal y de la pena, que se convirtieron en sirvientes de los intereses de
quienes detentaban el poder, que alimentaron el fanatismo de una
muchedumbre sedienta de sangre, que llegó así a legitimar a gritos la
imposición de la pena de muerte.
En otros casos se ha llegado a la utilización de la pena de muerte
extrajudicial y no oficialmente reconocida, en contra de enemigos y opositores
políticos, que han sido víctimas de actos de terrorismo de Estado como la
toma del Palacio de "La Moneda" en Santiago de Chile para asesinar a
Salvador Allende, o el holocausto sangriento de Bogotá con la toma de la sede
de la Corte Suprema, que fue la barbarie coronada para asesinar a recordados
y nunca olvidados amigos en noviembre de 1985. Pero debemos recordar
también como un acto de terrorismo de Estado, como la puesta en vigencia de
la pena de muerte extrajudicial, determinada por el poder político, el asesinato
de Monseñor Oscar Arnulfo Romero, Arzobispo de El Salvador, que había
convertido la misa de los Domingos en obligado centro de atención política
para los feligreses y para la prensa nacional y extranjera, por su defensa sin
reserva de los desposeídos y por sus denuncias contra los responsables de la
miseria de su tierra natal. Su lenguaje era tan profundo y radical que llegó a
decir: "Los cristianos no le tienen miedo al combate pero prefieren hablar el
lenguaje de la paz. Sin embargo, cuando una dictadura atenta gravemente
contra los derechos humanos y el bien común de la nación, cuando se torna
insoportable y se cierran los canales del diálogo, el entendimiento, la
racionalidad, cuando esto ocurre, entonces la Iglesia habla del legítimo
derecho a la violencia insurreccional"17.
Lleno de sinceridad el Arzobispo de El Salvador denunciaba los
asesinatos, desapariciones, prisiones arbitrarias, torturas, actos de terrorismo,
y hacía responsable de la violencia en el Salvador a la oligarquía constituida
por un reducido grupo de familias al que no le importaba el hambre del
pueblo, así como a las empresas industriales nacionales y extranjeras, que
basan sus juegos de competencia en el mercado internacional en los salarios
de hambre, lo que explica la oposición cerrada a cualquier tipo de reformas o
de organizaciones gremiales que buscan mejorar las condiciones de vida de
los sectores populares. Era tal su vehemencia, que en la última entrevista,
poco antes del asesinato político del que fue víctima mientras oficiaba misa en
17 MENENDEZ RODRIGUEZ, Mario. "El por qué de esta guerra". El Salvador. Bogotá s/f.,
pág. 24.
346
Alfonso Zambrano Pasquel
la Catedral de El Salvador el 24 de marzo de 1980, había manifestado: "todo
está en función de los intereses de la oligarquía, una oligarquía omnipotente
que siente un absoluto desprecio por el pueblo y sus derechos. La
absolutización se mistifica como si el régimen de seguridad nacional, que
pretende ampararse -con una subjetiva profesión de fe cristiana- fuese el único
o el mejor defensor de la civilización cristiana y de los ideales democráticos
de occidente. Se desorienta la noble función de las fuerzas armadas, función
que en vez de servir a los verdaderos y auténticos intereses nacionales, se
convierte en guardiana de los intereses de la oligarquía, fomentando así su
propia corrupción económica e ideológica. Y lo mismo ocurre con los cuerpos
de seguridad: en vez de cuidar el orden cívico, son organismos represores de
quienes se oponen a la oligarquía"18.
El prof. Zavala Baquerizo en forma amplia y documentada hace un
estudio sobre lo que califica como la condena extrajudicial 19, refiriéndose a
la aplicación de la pena de muerte sin pronunciamiento judicial con la llamada
Ley de Lynch, como consecuencia de la violencia política en la que analiza
críticamente el asesinato político del Gral. ecuatoriano Eloy Alfaro, de líderes
universitarios y dirigentes políticos; luego entra a debatir en torno a lo que
debe entenderse por delito político y la condena a muerte bajo su inspiración;
se refiere posteriormente a las muertes no decretadas al amparo formal de un
estatuto punitivo por la asociación ilícita; para estudiar en la parte final del
capítulo de este volumen de su obra, la pena de muerte extrajudicial que
conocemos con la rotulación de magnicidio.
La pena de muerte extrajudicial es consecuencia directa de lo que
llamamos la detención-desaparición, que se basa en la aprehensión de un
ciudadano por organismos de seguridad de un Estado, que actúa directamente
o a través de grupos paramilitares, cuya secuela es la desaparición de la
víctima, que es ejecutada sin que sus aprehensores acepten ni siquiera el
hecho de la detención, negando el hábeas corpus cuando se lo propone y
manteniendo siempre a los victimarios en el anonimato. El número de
detenidos-desaparecidos en América Latina en los últimos veinte años es de
aproximadamente 90.000 personas, práctica que como dice la prof. Rosa del
Olmo, "es el eje central del modelo del Estado Terrorista que se genera en la
región como expresión última del denominado Estado contra-insurgente,
fundado en la Doctrina de la Seguridad Nacional, que como se recordará tiene
como meta principal la eliminación del enemigo interno. Esto es, los
18 MENENDEZ RODRIGUEZ, Mario. En ob. cit., pág. 26.
19 ZAVALA BAQUERIZO, Jorge. "La Pena". Tomo II. 1986, págs. 305 y 378.
Introducción
347
campesinos, los trabajadores y las clases medias de América Latina, rebeldes
frente al sistema imperante, en otras palabras el enemigo es la gente" 20.
Este reflejo del Estado Terrorista que se cierne sobre América Latina hace
que frágiles e incipientes democracias estén permanentemente amenazadas
por la Doctrina de Seguridad Nacional, de la que se ha dicho que con
propiedad debe llamarse Doctrina de la Dominación Imperial. Se consolida
con el crimen de la detención-desaparición, que corresponde a una misma
realidad bajo diferentes manifestaciones. Aunque existe el consento de
calificar tal práctica de terrorismo de Estado como delito o crimen contra la
humanidad y delito internacional, salvo el juzgamiento a los dictadores
militares argentinos y una condena opacada por la impunidad conque favorece
a los demás militares igualmente responsables, la llamada "ley de punto
final", debemos admitir que esta nueva modalidad represiva adoptada por
gobiernos incluso autodefinidos como democráticos, encuentra serias
dificultades para el castigo.
LEGALIDAD DE LAS PENAS Y
EXIGENCIAS DEL PODER POLITICO
Retornamos a la vieja y actualizada discusión de los fundamentos y fines
de la pena, alejándonos del marco dogmático-normativo que es inconsciente o
deliberadamente legitimador, para adoptar el prisma sociológico-jurídico en
este breve análisis.
La pena ha sido el fundamento jurídico-criminal que orienta a los sistemas
penales, informándose de ella tanto el derecho a castigar como la teoría del
delito. Hoy, la reconstrucción de la teoría del bien jurídico debidamente
comprendida, debe servirnos en la discusión en torno a las bases y fines de la
pena, pues de esa manera descubrimos la ideología de la pena y la
manipulación de todo el sistema de administración de justicia penal, que es
unidireccional en la defensa del Terrorismo de Estado, de la corrupción
administrativa y del abuso del poder político en una constante
antidemocrática, que es la violación a los derechos humanos. Cuando se
institucionaliza el autoritarismo del derecho penal, se acude a la pena legitimándola con la autolegitimación del ejercicio del poder político-, para
cubrir ideológicamente el abuso de una democracia formal caracterizada por
actos de terrorismo oficial que proclama la guerra al "narcotráfico" y a la
20 DEL OLMO, Rosa. "La Detención-Desaparición en América Latina: ¿Crímen o Castigo?".
I Seminario de Criminología Crítica, Medellín, 1984.
348
Alfonso Zambrano Pasquel
"narcoguerrilla", olvidándose de combatir la corrupción administrativa que
ha creado una verdadera organización del crimen corporativo.
Se acude a la legalidad del sistema supuestamente democrático para
encontrar la legitimación de la pena, en el ejercicio del poder político."Entre
todo los conflictos e infracciones de las reglas sociales los atentados
contra el poder central -a los que el mismo responde mediante la
represión legitimada de su autoridad- se destacan como el núcleo central
en torno al cual se construye el mito de la criminalidad. Desde este punto
de vista el crimen de lesa majestatis tiene, en la historia de la
construcción social de la criminalidad, la misma importancia constitutiva
que posee la acumulación originaria en la historia de la sociedad
capitalista"21.
El Estado recurre a la legalidad de la definición de los crímenes o delitos y
de las penas, para construir el marco jurídico adecuado a los intereses del
poder central, definiendo por conveniencia lo que debe ser penalizado,
negando la verdadera ideología de los calificados como delitos políticos, a
cuyos autores se llama "delincuentes comunes, asaltantes y terroristas". Si
el marco jurídico es insuficiente se recurre a las penas extra-judiciales a través
de las ejecuciones sumarias de los disidentes políticos. Se somete a actos de
tortura física a los detenidos para arrancar confesiones de responsabilidad, etc.
En el Ecuador, Amnistía Internacional, recoge a partir de sus informes de
1986, cual es la real situación de los derechos humanos en nuestro país a pesar
de los desmentidos oficiales. En el doloroso caso de Argentina, aún persisten
las lágrimas de las abuelas y madres de la Plaza de Mayo, que reclaman por el
"punto final" decretado al perseguimiento judicial, a quienes se embrutecieron
en una orgía de sangre. En Chile la dictadura de Pinochet recurrió a la doble
vía para tratar de legitimar la pena de muerte extrajudicial, tanto con las
ejecuciones sumarias y desapariciones de los opositores políticos, como con
los supuestos enfrentamientos armados entre el ejército regular de las fuerzas
armadas y los rebeldes disidentes que pelean por el retorno a la democracia.
UNA REDEFINICION DEL DISCURSO DE LAS PENAS
La discordancia y contradicción entre el principio de legalidad que sirve
de pilar ideológico-jurídico al derecho penal y a la pena, y la efectiva tutela de
los bienes jurídicos de mayor costo social, es sólo una instancia de
legitimación, por cuanto su funcionamiento real no corresponde sino de
manera parcial y contingente al efectivo funcionamiento del sistema penal. La
21 BARATTA, Alessandro. "Viejas y Nuevas estrategias en la legitimación del Derecho
Penal". En Poder y Control. No. 0. 1986: 79.
Introducción
349
instancia legislativa -salvo excepciones honrosas-, está caracterizada por la
invención científica de delitos y penas, cuyas definiciones están supeditadas a
intereses de clase y al pago de un tributo político.
Cuando llegamos a comprobar que las normas jurídico-penales no
corresponden a los principios universales de justicia sino a intereses de clase
social y a compromisos políticos, y que la racionalidad del derecho no puede
estar fundamentada en sus caracteres formales, vale decir, "hay que respetar la
ley porque es la ley", debemos recurrir a revisar su contenido en relación a
los fines socialmente útiles. Buscando la justicia de las penas, se han debido
desestimar las estrategias de legitimación cubiertas con el rótulo de las teorías
absolutas o sea aquellas que justificaban la pena, con la pena misma, esto es
como retribución justa por el quebrantamiento del orden jurídico, optándose
por las teorías utilitarias clásicas, que sustituyen la idea de la retribución por
la del fin de las penas.
UN BREVE RECUENTO
Recordemos que las teorías relativas o utilitarias de la pena, pueden ser
agrupadas bajo cuatro tipos de modelos teóricos. Se alude a la prevención
especial y a la prevención general, las primeras tienen como destinatarios al
individuo y las segundas a la colectividad, a la que se pretende disuadir bajo
la amenaza de la pena. Las teorías de la prevención especial y general se
pueden a su vez subdividir en teorías de la prevención especial positiva y
prevención especial negativa, y en teorías de la prevención general
positiva y prevención general negativa.
Las teorías de la prevención especial negativa llegan en su fase extrema
a la eliminación física del desviado social o etiquetado como delincuente, y a
la prevención especial positiva recurren al discurso desgastado de la
reeducación y rehabilitación del delincuente. Las teorías de la prevención
general negativa tienen un mensaje disuasivo que se dirige a crear una
contramotivación en la capacidad de los potenciales agresores que
resultaríamos ser todos los ciudadanos, y las de la prevención general
positiva, le atribuyen a la pena, "la función de declarar y afirmar valores y
reglas sociales y de reforzar su validez contribuyendo así a la integración del
grupo social en torno a aquellos y al restablecimiento de la confianza
institucional menoscabada por la percepción de las transgresiones al orden
jurídico"22, aquí se ubica la teoría moderna de la integración-prevención
defendida por los penalistas alemanes de nuevo cuño.
22 BARATTA, Alessandro. Ob. cit., pág. 83.
350
Alfonso Zambrano Pasquel
Al descubrirse por parte de la criminología crítica y la crítica al derecho
penal, la ideología del sistema penal y de la pena, así como la contradicción
entre los fines proclamados y los que realmente se persiguen y obtienen, esto
es la contraposición entre las funciones reales y las declaradas, la
investigación crítico-histórica nos conduce a una redefinición o reclasificación
de las penas. De acuerdo con el prof. Baratta, las teorías relativas de la pena
corresponden a dos tipos fundamentales, las del primer grupo en que las
funciones tienen una existencia que no puede ser demostrada empíricamente,
y las del segundo grupo cuya existencia debe estimarse probada, surgiendo así
las teorías ideológicas y tecnocráticas de la pena. Las primeras tienden a
conseguir en la generalidad de los ciudadanos y en el aparato del sistema
penal un consenso en torno a una imagen ideal y mixtificadora de su
funcionamiento, en tanto que las segundas permiten conocer como funcionan
verdaderamente los mecanismos puestos en marcha por el sistema penal, pero
que contienen un doble mensaje: " según sea el mensaje y modo en que dichos
mensajes sean modificados. Junto al mensaje tecnológico, estas teorías
contienen un mensaje ideológico dirigido a los funcionarios del sistema penal
y a la colectividad en general, con el fin de acreditar como útiles y justas las
funciones reales de la pena y generar consenso en torno a la normalidad que el
sistema penal contribuye a reproducir"23.
La teoría de la prevención especial positiva y la de la prevención
general negativa, pertenecen al grupo de las teorías ideológicas, fácilmente
cuestionables por los resultados del control empírico. La prevención especial
positiva es insostenible por la innegable crisis de la ideología del tratamiento
y el mito de la resocialización del delincuente con la imposición de la pena,
argumento en el que coinciden hasta algunos reaccionarios opositores de la
criminología crítica. Es que se ha desplomado totalmente el edificio
ideológico que fue su sustento y se han abierto los cauces para buscar una
respuesta alternativa a la pena privativa del derecho a la libertad. En cuanto a
la teoría de la prevención general negativa, no es empíricamente
comprobable el efecto disuasor que se le atribuye a la pena por lo que sus
argumentos carecen de aval científico que en nuestra opinión, amerita su
discusión.
A las teorías tecnocráticas corresponde la teoría de la prevención especial
negativa y la de la prevención general positiva, en las que las funciones
declaradas y acreditadas teóricamente pueden ser verificadas fácticamente en
la realidad de los sistemas punitivos, como funcionan, bajo la dirección de
quienes, el rol del poder político en estos tipos de prevención, etc. Esto
significa discutir sobre la realidad sociológica-jurídica el discurso justificador
23 BARATTA, Alessandro. Ob. cit., pág. 84
Introducción
351
de las penas con el argumento de la legalidad del sistema penal. El cambio del
paradigma de consensual a crítico, basado en la realidad social, ha tratado de
ser contrarrestado con las teorías ideológicas para legitimar el terrorismo de
Estado en algunos países latinoamericanos, lo que ha traído como
consecuencia la politización del sistema penal en la lucha de clases y el
control y la represión política acudiendo a las fuerzas paramilitares y
militares, que son las que en definitiva determinan desde y hasta cuando los
países Latinoamericanos podemos darnos el lujo de vivir bajo un sistema de
democracia, que no dejará de ser democracia formal.
La prevención especial negativa, puede ser comprobada con las
desapariciones y ejecuciones sumarias, como el asalto militar al palacio de
Justicia de Bogotá en noviembre de 1985.
Este discurso está contradicho históricamente, pues en Colombia
recordemos cuál fue el desenlace en 1980 cuando el M-19 se tomó por asalto
la Embajada de la República Dominicana, durante una reunión de
representantes diplomáticos y consulares que incluía al Embajador de la Santa
Sede y al Embajador de los Estados Unidos de América, en aquella ocasión se
negoció con los plagiadores no por temor a ellos sino a los países que estaban
allí representados.
La teoría de la prevención general positiva, que se dirige a la colectividad
bajo la inspiración de la prevención-integración, no tiene los mismos efectos
ni fines que la tecnología del terror que implica la prevención especial
negativa, aunque se diga que son complementarias y que en su ámbito de
aplicación, cada una arrastra consigo la sombra de la otra. Pero hay que
reconocer que con la prevención general positiva, se pretende reafirmar la
credibilidad en el derecho y en la justicia, sirviendo la función de castigar
como el modelo exigible a la comunidad en la que todos sus miembros son
violadores potenciales de la ley, a los que se debe colonizar culturalmente
para que acepten como legítimo el sistema penal. No se permite al ciudadano
discutir los fundamentos sociológicos jurídicos del derecho penal y de la pena,
ni la falta de criminalización de la delincuencia económica organizada, ni de
los delitos cometidos por el abuso del poder político, que sigue gozando de
impunidad por la "legitimidad de la ley y el respeto a la democracia".
Ya hemos visto que en determinadas circunstancias se aplica la pena de
muerte extra-judicialmente, que es igualmente extra-penal desde el punto de
vista normativo, lo que lleva a reafirmar la estrecha vinculación entre la pena
y el poder político.
En cuanto a la politización de la administración de justicia, esta se siente
más en el campo penal porque es en donde están en juego el derecho al honor
y a la libertad que son frecuentemente vulnerados. Se mantiene el conjunto de
garantías constitucionales legitimadoras de la pena sólo como discurso
352
Alfonso Zambrano Pasquel
teórico-justificador. La pena-política es consecuencia de lo que acontece en
general en nuestro continente, en cuya mayoría de países, los cargos de jueces
se reparten por influencias sociales o políticas, "y nombrando de esa manera a
los jueces no se garantiza la pureza de la administración de justicia penal, que
es la justicia más delicada y comprometedora de todas las que administra el
Estado"24. Tal politización y la propuesta de su democratización son objeto
de profundas reflexiones críticas en torno a las relaciones Estado-ciudadano, y
si en esas relaciones el Estado adquiere una auténtica identidad democrática,
con representación de todos los grupos sociales, "es entonces imprescindible
determinar cuáles son esos momentos de la administración de justicia que
posibiliten su democratización. En este sentido es evidente que no hay
fórmulas determinadas y que toda tentativa dirigida a semejante fin debe pasar
por las experiencias histórico-culturales propias"25.
Aunque se afirme que la pena tiene como principal finalidad la
resocialización del penado para que aquel sujeto no vuelva a cometer delitos,
debemos reconocer que tal prevención especial positiva, no tiene cabida por la
estructura histórico-política de los países de capitalismo inmaduro o
periférico, y está en crisis inclusive en los países desarrollados o
industrializados. Si el pensamiento moderno del derecho penal debe partir de
su legitimación preventiva, con la experiencia de que los fines preventivos de
la pena para tratar de mejorar al delincuente encarcelado no son factibles de
alcanzar, "sólo queda la esperanza de que el derecho penal a través, por lo
menos de la intimidación pueda demostrar su aptitud para producir
consecuencias favorables para la sociedad amenazada por la
criminalidad"26. El prof. Hassemer, desarrolla un concepto de prevención
tomando como objeto de análisis la Ley de Estupefacientes que se dicta en
Alemania en 1982 con la que se trata de lograr: una aprehensión completa del
ámbito de la materia prohibida, una propuesta terapéutica mediante renuncia a
la punibilidad con respecto a los que son capaces o están dispuestos a
someterse a tratamiento de socialización unido a la conminación de una
reacción más aguda si se resiste al tratamiento, la ejecución de medidas de
seguridad y de corrección de manera obligatoria cuando se trata de sujetos
resocializables y la intimidación a través de un incremento de las penas
dirigidas a los traficantes de estupefacientes.
En esta intervención de cobertura omnicomprensiva, el legislador
alemán dejó estratégicamente indeterminada la materia de la prohibición al
crear una especie de tipos penales abiertos que pueden encontrar fricción con
24 ZAVALA BAQUERIZO, Jorge. "La Pena". Tomo I. 1986, pág. 134.
25 BERGALLI, Roberto. "Estado Democrático y Cuestión Judicial". 1984: 92.
26 HASSEMER, Winfried. "Prevención en el Derecho Penal". En Poder y Control. No. 0.
1986: 95
Introducción
353
el principio de legalidad o reserva. Pero "la imagen del interés de un
derecho penal preventivo en una intervención omnicomprensiva sería
incompleta sin una mirada a los esfuerzos criminalísticos para una
clarificación total del comportamiento punible"27, llegándose hasta el caso
de eximición de pena para aquellos que cooperan al descubrimiento y
represión en materia de estupefacientes, con lo que se institucionaliza como
eximente de penalidad, la delación, porque la gravedad y costo social del
tráfico de estupefacientes están por encima de cualquier principio tradicional
del derecho penal y/o del derecho procesal penal.
Propuesta terapéutica y renuncia punitiva: He aquí un ejemplo modelo
de un derecho penal preventivo, que permite la renuncia a continuar con el
proceso cuando el dependiente a la droga acepta someterse al tratamiento. La
posibilidad o hipótesis punitiva debe tener un límite de dos años,
encontrándose el delincuente con la disyuntiva de beneficiarse con la
suspensión temporal del proceso o sufrir su continuación. Se sacrifica la pena
por la necesidad de la rehabilitación, aunque llevado a la praxis hay la
dificultad de una adecuada estructura para la rehabilitación, optándose
entonces por la suspensión a prueba de la pena.
Medida y coacción: Si se presenta la situación de un delincuente
rehabilitable, pero que no está dispuesto a acogerse al beneficio de la terapia,
se le aplica una medida de seguridad que es el internamiento en un
establecimiento de deshabituación y luego en una clínica psicológicapsiquiátrica siempre que no se trate de un menor de edad. Hay una
preeminencia de la medida sobre la pena, y el tiempo que dura la medida se
computa como pena efectivamente cumplida, pudiendo darse el caso de que el
delincuente adulto obtenga la suspensión a prueba del resto de la condena si
es que ha respondido favorablemente al tratamiento deshabituador, y al
psicológico-psiquiátrico
La ejecución anticipada de la medida sacrifica el principio de la
retribución por el de la resocialización, aún a riesgo de lesionarse el principio
de la igualdad por el trato privilegiado que recibe el peligroso frente al no
peligroso, que sufre la pena con posibilidades limitadas de acogerse a la
suspensión de la misma.
En Ecuador la codificada ley de estupefacientes y sustancias psicotrópicas
publicada el 27 de enero de 1987, y la de 1990 -17 de septiembreteóricamente consagran una medida de seguridad en relación con el
dependiente que es sorprendido bajo los efectos de una sustancia estimulante
o estupefaciente que debe ser llevado de inmediato a una casa asistencial. Este
hecho jamás se cumple a menos que se trate de una persona que goza de un
27 HASSEMER, Winfried. Ob. cit., pág. 87.
354
Alfonso Zambrano Pasquel
alto status social o político que podría obtener el respeto a lo que la propia ley
determina, gracias a la injerencia del poder, con lo que se corrobora el
condicionamiento político a que está sometido el efectivo cumplimiento de la
ley.
Intimidación: Se pone de manifiesto con un endurecimiento de las penas
para los traficantes, revalidándose el concepto de prevención con la aparente
contradicción entre renuncia a la pena e intimidación, con el aumento de la
misma. Nuestro país no ha escapado a esta propuesta intimidatoria que
realimenta el mito de la pena, pues los verdaderos traficantes de drogas gozan
del amparo del poder político a través de las instancias policial y judicial, y
cuando excepcionalmente están detenidos se evaden "misteriosamente" de
las vetustas cárceles ecuatorianas.
Salvo alguna excepción los encarcelados por tráfico de estupefacientes en
nuestro medio son los intermediarios o pequeños vendedores y dependientes,
a quienes se impone penas reservadas por parte de jueces que acuden a
argumentos ideológicos como "la alarma social causada por el delito",
tratando de crear la imagen del juez insobornable frente al pequeño vendedor
de drogas.
El tráfico de drogas, considerado como delito internacional y/o como
delito contra la humanidad, que afecta incluso al desarrollo económico y
social de Estados y pueblos, es objeto de una severa represión teórico-formal
en el mundo occidental, que se contradice con ejemplos como los citados, "lo
que puede ejercer una influencia negativa en las relaciones entre los Estados,
particularmente si los países que han aceptado la responsabilidad de luchar
contra la difusión y tráfico ilícito de estupefacientes ignoran tales
obligaciones. Cuando se habla de los delitos relacionados con los narcóticos
no puede olvidarse el inmenso daño que estos causan a la salud de la
población y a los pilares morales de la convivencia humana" 28.
Frente a este tipo de criminalidad, la pena, su aval científico y sus
finalidades son una utopía, a pesar de que el Ecuador fue sede de un Congreso
Interparlamentario en el mismo año que se produjeron los hechos reseñados, y
que hemos recibido una ayuda económica de EE.UU. de América en la lucha
contra el tráfico de estupefacientes. Si observamos la realidad al interior del
país en materia de tráfico de estupefacientes, nos encontramos conque los
verdaderos "capos" están inmunizados frente al proceso de criminalización
secundaria, desnaturalizándose la función de prevención que se le atribuye a
la pena ya que, o no son aprehendidos formalmente, o cuando por excepción
son privados de la libertad, la recuperan con finalidad.
28 KARPETS, Igor. "Delitos de Carácter Internacional". Moscú. 1983, pág. 172.
Introducción
355
Cuando se trata del tráfico de estupefacientes, se apela con frecuencia a
las garantías constitucionales que conllevan el respeto al estado de inocencia,
al derecho a la defensa, a la legalidad del debido proceso y a la legitimidad
del delito y de la pena, todo lo cual forma parte de la ideología que envuelve
la problemática de la droga y su punibilidad.
PENA Y ESTRUCTURA SOCIAL EN EL ECUADOR
No es forzado admitir que el discurso legitimador del sistema penal y de la
pena, está fracturado por el discurso crítico, que ha puesto de manifiesto la
función de control y dominación del sistema penal, y la funcionalidad de la
pena como instrumento al servicio de las clases que detentan el poder político.
Desde el 17 de abril de 1837 que se dicta el primer Código Penal en la
República del Ecuador hasta el código de 1938, que es el que con parches
legislativos se mantiene vigente, es poco lo que hemos avanzado, pues ha
habido y existe una estrecha relación entre los códigos, las penas
contempladas en los mismos, y la estructura social determinada por los grupos
económico-políticos que han manejado el sistema de producción capitalista.
El avance en el derecho penal de la colonia y las intenciones por
humanizar las leyes en favor de los indios, así como los afanes por dignificar
la administración de justicia, ha sido más aparente que real pues nisiquiera se
consideró la igualdad de los hombres ante la ley. Aunque se afirme que,
"contra estos hechos injustos y denigrantes para la dignidad humana; contra la
apreciación y determinación parcial de los hechos y sus responsables; contra
los Tribunales de Justicia omnímodos y prepotentes que aplicaban una justicia
relativa, tenía que rebelarse la nueva generación de hombres de la nueva
república, para estructurar un nuevo derecho penal, inspirado en las nuevas
concepciones político-sociales que representan los sentimientos de libertad,
igualdad y fraternidad que trajo el nuevo orden social del mundo" 29, para
nosotros es dudoso reconocer que en verdad se estructuró un nuevo derecho
penal.
Tal vez lo más importante que se ha hecho en el sistema penal ecuatoriano
ha sido la supresión formal de la pena de muerte en el Código Penal pues
mientras se mantuvo vigente sólo variaba la morbosidad en la ejecución, de
acuerdo con la ideología del mandatario de turno. "La pena de muerte como
instrumento de alta represión fue considerada a la vez como la más importante
29 PAEZ OLMEDO, Sergio. "Génesis y Evolución del Derecho Penal Ecuatoriano". Editorial
Universitaria. Quito, 1984, pág.74.
356
Alfonso Zambrano Pasquel
medida de la reacción social, tendiente a conseguir la Expiación absoluta y a
producir efectos positivos anticriminógenos (el destaque es nuestro) en el
ámbito social; por ello el Código Penal garciano sobrepasa en sutileza e
impiedad al Código Penal de Vicente Rocafuerte, en el tratamiento y
ejecución de la medida"30. En el mismo código encontrábamos disposiciones
que ponían de manifiesto la idealización del Estado Teocrático de García
Moreno, como la del art. 37 que decía que, "por honor al sacerdocio,
ningún presbítero, diácono ni subdiácono podrá ser sometido en la
penitenciaría o casa de reclusión a trabajos incompatibles con su
ministerio".
El Código Penal de 1938 que fue el cuarto y que está vigente, es obsoleto
y anacrónico, pero funcional a los intereses de clase, porque como ya se ha
reconocido por otros autores nacionales -a más del autor de estas líneas-, "no
existe una verdadera incriminación del enriquecimiento ilícito y el tráfico
de influencias y otros tipos delictuales; existe demasiada literatura,
exceso de represión en la defensa de los intereses particulares del grupo
burgués que detenta el poder económico y político del país"31. Como en el
art. 74 del Código de Ejecución de Penas y Rehabilitación Social está
amparada, la pena de muerte, estamos ya acostumbrados a leer en la crónica
roja titulares que se refieren a muertes al aplicárseles la ley de fuga, y en la
reseña informativa la afirmación de la alta peligrosidad de los delincuentes, y
la necesidad de los guardianes del orden de utilizar sus armas de fuego para
impedir la evasión de los internos que son victimados por la espalda, mientras
escalan los muros de la prisión en procura de libertad.
Para comprender la pena y la función que realmente cumple no puede
soslayarse la apreciación histórica de la estructura social que está vigente. Es
importante tomar en consideración la tesis que expone Emilio García Méndez,
partiendo de la obra de Rusche y Kirchheimer32, que puede así resumirse: a.
Cada sistema de producción tiende al descubrimientos de castigos que
corresponden a las relaciones productivas. Resulta necesario entonces
investigar el origen y destino de los sistemas penales, el uso de castigos
específicos y la intensidad de las prácticas penales determinadas por las
fuerzas sociales que manejan la economía. b. Es fácilmente verificable la tesis
de que la población carcelaria es reclutada de entre las clases sociales
marginadas del proceso de producción (con las excepciones que hemos
comentado cuando se trata de los opositores políticos). c. Si se trata en verdad
de dotar a la pena de efectos disuasores sobre los criminales potenciales, el
30 PAEZ OLMEDO, Sergio. Ob. cit., pág. 119.
31 PAEZ OLMEDO, Sergio. Ob. cit., pág. 174.
32 GARCIA MENDEZ, Emilio. "Pena y Estructura Social en América Latina". Nuevo Foro
Penal. No. 22. Temis 1983, págs. 766 y 767.
Introducción
357
cambio estructural debe ser de tal magnitud que empiecen a disminuir las
condiciones sociales en que actualmente se desenvuelve la criminalidad
normativamente rotulada. d. Esta cuarta tesis se anuncia así, "si queremos
concretar la propuesta que sostiene que una ejecución penal eficaz debe
intimidar a aquellos estratos sociales inferiores propensos a cometer delitos,
debemos tener perfectamente en claro cuáles son las categorías económicas
que determinan el destino de dichos estratos. Como no resulta difícil
comprender que dichos estratos no disponen de otro bien que su fuerza de
trabajo, puede concluirse -sin lugar a dudas-, que es el propio mercado de
trabajo la categoría decisiva y adecuada que debe adoptarse".
Hay que considerar la discusión en torno a la función disciplinar que
cumple la cárcel pues en su evolución histórica encontramos la sustitución de
la función reeducativa de la cárcel, por la función ideológica del terror
represivo. Aunque se discute también si la categoría mercado de trabajo
resulte estrecha para explicar la problemática del control social, y que la
categoría relaciones de producción sea demasiado amplia, "la tarea más
importante consiste entonces en determinar la forma -altamente mediatizada
por la esfera política- en que las particularidades de un modo de producción
inciden sobre la cuestión criminal y el control social" 33.
Como se sigue imponiendo el enfoque causal -explicativo para encontrar
la esencia de la criminalidad, aduciendo que el mejor control es actuar sobre
el delincuente y no sobre la sociedad, "no extraña que hayan sido los
enfoques médico-terapéuticos los que hayan hegemonizado la fase de la
ejecución penitenciaria, especialmente en el ámbito de la privación de la
libertad. Es desde esta óptica que, todavía reconociendo la sordidez de la
cárcel y lo degradante de la segregación, se han ensayado las más
variadas técnicas en el campo del llamado tratamiento, bajo la cobertura
de una proclamada humanización de la pena y del propio sistema
penal"34.
En el momento en que se lleguen a conocer los vínculos entre la evolución
de los sistemas punitivos y el movimiento de la estructura social, podremos
conocer y comprender las motivaciones ideológicas de nuestro Código Penal
y de las penas que el mismo contempla. Es probable que nos encontremos
frente a una involución porque se está tratando de legitimar la represividad al
acentuarse la crisis político-social. Cuando aumenta la brecha que separa a los
detentadores del poder de los marginados del proceso de producción, se acude
a la ley penal para redefinir lo que es delito, y al incremento de las penas
como instrumento de disuasión. Al agudizarse el enfrentamiento entre las
33 GARCIA MENDEZ, Emilio. En ob. cit., pág. 771.
34 BERGALLI, Roberto. "Los Rostros Ideológicos de la Falsía Resocializadora". Doctrina
Penal. Año 9. No. 36. octubre-diciembre, 1986, pág. 584.
358
Alfonso Zambrano Pasquel
clases sociales, aumenta el irrespeto a los derechos humanos, reactualizándose
el discurso justificador de la pena como herramienta de control social. La falta
de relación histórica entre la pena y la estructura social ha impedido e impide
ver la verdad que subyace en el trasfondo de las campañas antidelincuenciales,
en el endurecimiento del aparato represivo tanto más conservador es un
sistema de gobierno; y la forma como se legitiman las medidas de facto que se
toman en defensa de la legalidad de un sistema que se proclama democrático.
Si acudimos a las dudosas estadísticas oficiales en cuanto al porcentaje de
desocupación y de población carcelaria, vamos a encontrar una verdad
inocultable que es la clase social a la que pertenecen los destinatarios de la
pena, que no cuentan con el amparo del poder político.
Si lo antes transcrito es lo que ocurre con nuestro sistema penal, habrá que
reconocer penosamente que no ha habido avance alguno, que el discurso de la
resocialización como el justificativo de la cárcel es una farsa y que nos hemos
mantenido entre la legitimidad de la escuela penal liberal y el
correccionalismo. La primera continúa sosteniendo el carácter individual de la
responsabilidad penal, y la segunda ha pretendido una visión antropológica
y/o psicológica. Todo esto impide conocer la relación entre delito y sociedad,
y entre pena y estructura social; llevándonos equivocadamente a fijar la
mirada en el rotulado como "delincuente", y en el fomento de la ideología de
que el delito es consecuencia de los impulsos que actúan sobre la libre
voluntad del hombre que ha respondido así por causas orgánicas o
psicológicas.
CRIMINOLOGIA Y POSITIVISMO
La criminología positivista o causal explicativa al igual que la dogmática
penal han tenido un rol importante como instrumentos de legitimación y de
reproducción de un supuesto consenso, que no ha sido otra cosa que la
defensa ideológica de los detentadores del poder que siguen invocando el
contrato social de J.J. Rosseau para justificar la represión estratificada, pues
quienes ejercen el poder están inmunizados en razón del status.
La historia es un proceso dinámico sometido a un cambio permanente. Su
trasegar del esclavismo al feudalismo, del feudalismo al capitalismo y del
capitalismo al socialismo ha permitido encontrar un nuevo discurso
criminológico y ha dado apertura para un nuevo derecho penal. Hoy no se
puede seguir sosteniendo que el sistema penal de una sociedad puede ser
estudiado, analizado e interpretado como un fenómeno independiente, porque
Introducción
359
es parte de un todo que es el sistema social con el que comparte sus
aspiraciones y defectos35.
Aunque no con nombre propio, ya la escuela clásica del derecho penal
tuvo una función estrictamente de legitimación, y contó con una criminología
que racionalizó el control y lo justificó apelando a la dogmática penal.
Las estructuras jurídicas se elaboraron con tal habilidad que respondieron
a los intereses de la naciente burguesía que eran los que predominaban.
La escuela positiva apareció como una ruptura al tomar como herramienta
de trabajo, la experimentación, la observación de los fenómenos y la
formulación inductivo lógica de leyes que permitirían un modelo causalexplicativo de los fenómenos naturales y posteriormente de los sociales, que
es como concibió al delito Enrico Ferri. Los principios rectores del derecho
penal se sistematizaron, se elevaron a la categoría de verdades incontestables,
robusteciéndose la escuela técnico jurídica de Von Liszt que adoptó el modelo
lógico-deductivo por el carácter de ciencia normativa que se le atribuyó al
derecho penal.
La criminología positivista llegó a su máxima expresión, como la ciencia
que debía estudiar las causas o factores del delito, que en cuanto al
delincuente debía observarlo y examinarlo para encontrar explicaciones
causales a su acto delictivo, y llegar a determinar o sugerir las medidas que
debían adoptarse frente al fenómeno siempre creciente de la criminalidad. Hay
entonces una sociedad delincuente y una sociedad no delincuente, un mundo
de hombres buenos y un mundo de hombres malos.
Se comprende entonces por qué la posición auxiliar de la criminología. El
derecho penal definía lo que era delito con la retórica permanente de proteger
los bienes jurídicos de mayor valía. Lo que jamás se dijo es que se trata en su
mayoría de bienes jurídicos propios de la clase hegemónica y dominante, que
es la que en definitiva determina que debe o no protegerse con la amenaza de
una sanción penal. Inteligentemente al lado del derecho a la vida, a la libertad
sexual, a la integridad física y moral, se instrumentó la tutela penal del
derecho a la propiedad.
Como dice el prof. Pavarini, desde el iluminismo se consagra una
distribución desigual de la riqueza y de la propiedad, consiguiéndose "que el
énfasis puesto sobre el principio de la igualdad de los hombres en el
estado de naturaleza no se extienda nunca a la crítica de la distribución
clasista de las oportunidades de los asociados en relación con la
propiedad"36. El fin fue educar al rotulado como criminal para que acepte su
35 DEL OLMO, Rosa. "América Latina y su Criminología". Siglo XXI. 1981, pág. 43.
36 PAVARINI, Massimo. "Control y Dominación. Siglo XXI". México. 1983. pág. 34 y
siguientes.
360
Alfonso Zambrano Pasquel
condición de no propietario como una verdad inmutable, mistificándose las
desigualdades socioeconómicas como desigualdades naturales.
Hay entonces aquí una evidente contradicción -hasta ahora no superadaentre el principio de igualdad y desigual distribución de oportunidades
sociales que se traduce en el moderno principio criminológico, "igualdad
formal y desigualdad real". El conocimiento criminológico ha estado
concentrado en la cárcel, pues si delito es aquello que está previsto en la ley, y
delincuentes aquellos que han sido definidos como tales por las instancias del
control, el estudio de esos pobres sujetos se convirtió en el paradigma
criminológico y la ciencia criminológica en disciplina de observación y
educación, pugnando por el gran experimento que ha sido y es la
transformación del hombre.
Se trató de encontrar en los rasgos físicos indicios de una potencialidad
criminal, registrando todas las reacciones del encarcelado al que se lo supuso
como el verdadero y único delincuente. "Con el tiempo se ampliará un
detallado atlas de esta fauna en cautividad. Pero con esto de particular: a
causa de la ya indicada identificación entre detenido y criminal este
conocimiento será utilizado en el exterior de la penitenciaría, en la sociedad
libre, como ciencia indicativa para individualizar a los potenciales atentadores
de la propiedad, los socialmente peligrosos" 37.
El saber criminológico se hipotecó ideológica y metodológicamente al
positivismo, superviviendo hasta el siglo XX muchos de sus presupuestos
epistemológicos, de los que destacamos los siguientes: como es sabido, los
avances en las ciencias naturales en el siglo decimonónico, autocalificaron a
su método fundado en la observación y formulación de leyes causalexplicativas, como el método científico por excelencia. Este método fue
adoptado por la criminología.
¿Por qué se dice que el paradigma epistemológico de la criminología de
corte positivista fue etiológico? porque, explicó la criminalidad buscando las
causas o factores, ignorando que un acto es criminal porque ha sido y es
definido como criminal. ¡He allí la diferencia entre investigar que llevó a un
hombre a robar, y la investigación histórico-política desde cuando y por qué
está prohibido el robo!
No se quiso comprender que la acción del hombre y la definición de éste
como delincuente, son efectos de un proceso político-cultural que determina
qué actos y qué personas deben ser calificados penalmente como desviados.
El poder estatal es el que en definitiva determina lo que es o no delito; el
positivismo criminológico no cuestionó la verdad del orden social y se
37 PAVARINI, M. En ob. cit., pág. 39.
Introducción
361
convirtió en un instrumento de legitimación del orden constituido que está
determinado por quienes realmente ejercen el poder.
Como sólo lo definido es delito, deberá reputarse como robo la conducta
del trabajador que ante la falta de pago de sus haberes, toma para sí parte de
lo que produce para el patrono, no obstante que el proletario es el dueño
legítimo de la fuerza de trabajo que genera el producto del que se apropia. A
la inversa, no constituye delito contra la propiedad no pagarle al trabajador
sus sueldos. ¡Esta es una consecuencia del poder de definición que reside en
una minoría hegemónica!
Como científico el criminológico positivista reivindicó la neutralidad de
su disciplina y su saber ha sido no opinable, pues se partió de la legitimidad
de las definiciones y el orden existente fundado en un supuesto consenso
social.
Se aceptaron así mismo como incuestionables las definiciones legales de
criminalidad, sin una formulación histórica de la serie de intereses sociales y
económicos que gravitan en ese proceso de criminalización primaria, que es la
creación de la ley penal, sometida por lo demás a cambios y reformas que
obedecen a los valores éticos y sociales dominantes. Como se parte de un
supuesto consenso, los valores determinados y definidos por la ley penal
deben ser protegidos neutralizando a los que se atreven a oponerse a tales
valores. La represión se interpreta así como una respuesta política del
predicado consenso en contra de los que no están de acuerdo, legitimándose
así la ley penal y el ulterior control a través de la selectividad, que es la
criminalización secundaria.
El positivismo criminológico dio patente de legitimidad a las diversas
instancias del control, tanto por su visión histórica y abstracta de la sociedad,
y por la aceptación de ésta como realidad orgánica fundada en el consenso de
bienes y valores que se consideran como los de mayor costo y protección
social. La criminología positivista ha sido y es un instrumento de legitimación
en relación a la política criminal y al sistema represivo se le dio una nueva
carátula, la de "defensa social" cuya ideología es la de justificar y racionalizar
el sistema de control social en general y el represivo penal en particular38. La
defensa social debió ser enriquecida ideológicamente resaltando su necesidad,
calificándose a la actividad represiva estatal como una reacción legítima.
EL PRETENDIDO MODELO INTEGRADO
DE CIENCIA PENAL
38 PAVARINI, M. En ob. cit., pág. 49.
362
Alfonso Zambrano Pasquel
Pareció más hábil e inteligente, reconociendo sus diferencias
metodológicas y sus objetivos, buscar un modelo integrado de ciencia penal
que conciliara la ciencia del derecho penal, y la criminología positivista.
Aunque el objeto era diferente ya que la norma penal era estudiada por la
ciencia penal con el método normativo-deductivo, y el fenómeno criminal era
estudiado por la criminología con el método empírico-inductivo, pero
asignándole a esta disciplina la calidad de ciencia dependiente y auxiliar. La
finalidad de tal modelo integrado, era el de consolidar la legitimación.
Estas son algunas de las consecuencias de la relación y dependencia de la
criminología positivista frente al derecho penal:
a. El objeto de la criminología ha sido el fenómeno criminal, buscando
sus causas y tratando de formular soluciones al mismo, pero sólo preocupó y
preocupa a quienes siguen aún este modelo, aquellas conductas que el
ordenamiento penal ha definido como delictivas en un proceso que es
estrictamente normativo. Es entonces cuestionable que la criminología
positivista sea independiente, cuando trabaja a base de las definiciones legales
que proporciona el derecho penal.
b. Como el fin de esa criminología con su método empírico-inductivo ha
sido buscar las causas de la criminalidad, ha pretendido encontrar leyes de
pronósticos a base del examen de los sujetos definidos como delincuentes, que
se encuentran sometidos a control formal, en instituciones totales como la
cárcel o el manicomio o en las dependencias policiales, cuando como se ha
dicho debió dirigir su investigación a la estructura social como un gran todo y
no a través de un segmento previamente seleccionado. Debemos recordar que
hay una doble instancia de selectividad, la que funciona con la creación de la
ley y la que se produce por la actividad de los órganos de control del Estado,
como los policías y los jueces. Parece más lógico admitir a la criminalidad
como un fenómeno normativo y no como una entidad ontológica, dado que es
la ley penal la que define lo que es o no criminal.
c. Es evidente que el modelo integrado de ciencia penal responde a los
intereses de clase para legitimar un falso consenso, pues permite justificar la
ideología de la defensa social al aceptar acríticamente, tanto las definiciones
legales de criminalidad como los procesos de criminalización, que responden
a la estructura del sistema penal y a la selectividad de los órganos de control
del Estado.
Los científicos criminólogos y penalistas positivistas, deliberada o
inconscientemente han racionalizado los instrumentos político-criminales para
que se mantenga la hegemonía de la clase dominante que es la que se
encuentra en el poder, contribuyendo con su discurso acrítico y ahistórico
pero al mismo tiempo legitimador.
Introducción
363
El positivismo atrapó no sólo a los criminólogos y su disciplina sino
también a los penalistas y al derecho penal. Recordemos que Binding es la
figura más representativa del denominado "positivismo jurídico-penal" cuyo
punto central es la norma jurídica como una verdad absoluta e incuestionable
fundada en el consenso social y la protección supuesta de los más altos
intereses sociales, norma a la que se convirtió en un hecho únicamente
observable pero no cuestionable, a la que había que darle soporte ideológico y
explicativo con principios que por su especial constitución tienen la
denominación de dogmáticos.
Influye el positivismo también en la llamada "nueva escuela penal" de Von
Liszt que partiendo de la ley natural de la causalidad y de los intereses sociales
para explicar el delito, pretende una fusión de todos los conocimientos, sean
sociológicos, normativos, psicológicos, etc. Como dice Juan Bustos Ramírez
"Más aún, toda la dogmática penal que surge con posteridad a Liszt,
desde Beling en adelante, estará justamente traspasada por el
positivismo, no sólo normativo sino también de carácter natural. En el
fondo dogmática penal se convierte en una suerte de compromiso de
dogmas: normativos, naturales y sociales, de ahí su fuerza, pero también
su gran debilidad"39.
La criminología positivista ha legitimado las instancias represivas también
en América Latina que se ha inspirado en modelos importados y determinados
por lo que dicen los científicos del capitalismo central, que trabajaron para
definir y reafirmar el concepto de la defensa social que racionaliza la
represión con el argumento de la "peligrosidad social"; la defensa social
legitimó la ciencia penal que consolidó a través de leyes penales la defensa de
los intereses de la clase dominante, como consecuencia puede afirmarse que
"puede verse que si en esa ciencia el delito constituía la violación de aquellas
normas, la criminología ha estudiado sólo el fenómeno de la criminalidad
como si fuera de raíz normativa. Así esta disciplina cumplió un papel
subalterno y a la vez, realimentador del derecho penal; el material para
investigar era sólo el producto de las normas penales y estas se conformaban
con el saber criminológico"40.
EL CAMBIO DEL PARADIGMA ETIOLOGICO
39 BUSTOS RAMIREZ, Juan. En Pensamiento Criminológico. Barcelona., 1983. Tomo. I.,
pág. 35.
40 BERGALLI, Roberto. En Pensamiento Criminológico, ob. cit., pág. 106.
364
Alfonso Zambrano Pasquel
Hay que admitir el giro copernicano que representó el salto cualitativo de
la vieja a la nueva criminología fundado en el cambio del paradigma
etiológico, remitiéndonos a las expresiones del prof. Alessandro Baratta, "el
salto cualitativo que separa la nueva de la vieja criminología consiste, empero,
sobre todo en la superación del paradigma etiológico, que era el paradigma
fundamental de una ciencia entendida naturalísticamente como teoría de las
"causas" de la criminalidad.
La superación de este paradigma comporta también la de sus
implicaciones ideológicas: la concepción de la desviación y de la criminalidad
como realidad ontológica preexistente a la reacción social e institucional y la
aceptación acrítica de las definiciones legales como principio de
individualización de aquella pretendida realidad ontológica; dos actitudes,
aparte de todo, contradictorias entre sí"41.
En la comprensión de las afirmaciones antes transcritas está centrada la
apreciación de lo que hace la criminología crítica, y lo que significa la crítica
del derecho penal, pues de una teoría de la criminalidad pasamos a una teoría
de la criminalización o mas propiamente de los procesos de criminalización,
pero no como un fenómeno aislado sino como parte de una determinada
estructura social y política.
La criminología ha pasado así de una concepción estática que es propia de
la dogmática penal, esquematizada rigurosamente por principios que se
suponen leyes incontestables, a una concepción dinámica. De un micro a un
macroenfoque que depende de un proceso de definición política porque quien
ejerce el poder es quien va a definir lo que es criminal. Hoy se admite la
posibilidad de hablar más bien de una sociología jurídico-penal o de una
sociología del derecho penal, apreciándolas como expresiones equivalentes
por la superación del paradigma etiológico.
Si de precisar su contenido se trata no dudamos en aceptar que es, "el
estudio de la criminalidad y el control considerados como un sólo proceso
social surgido dentro de los mecanismos de la definición políticos y
jurídicos de una organización social determinada"42.
La sociología jurídico-penal se preocupa por analizar históricamente la
formación de los comportamientos normativos y la posterior aplicación de un
sistema penal, las reacciones institucionales al comportamiento desviado y el
consiguiente control social, así como las reacciones "no institucionales" que
se constituyen por procesos desarrollados dentro de la opinión pública,
influenciada por los medios de comunicación de masas y por el sistema
41 BARATTA, Alessandro. "Criminología Crítica y Crítica del Derecho Penal. Siglo XXI".
México. 1986, págs. 166 y 167.
42 BUSTOS RAMIREZ, J. En ob. cit., pág. 23.
Introducción
365
educativo. Finalmente en un nivel superior se tratará de establecer la conexión
entre un sistema penal dado y la correspondiente estructura económico
social43.
Es notable la diferencia que encontramos entre la explicación de los
comportamientos criminalizados, objeto propio del positivismo aceptando la
criminalidad como un dato ontológico anterior a la reacción y al derecho
penal. Dos características presenta este nuevo camino, desplazar el enfoque
teórico del autor a las condiciones objetivas, estructurales y funcionales que se
encuentran en los orígenes de los fenómenos de la desviación44 y el
desplazamiento investigativo de las causas de la desviación por los
mecanismos sociales e institucionales que permiten elaborar la realidad social.
Vale decir, llegar hasta los mecanismos mediante los que se crean y definen la
desviación y la criminalidad y los procesos de criminalización.
LA DESMITIFICACION DEL DERECHO PENAL
Uno de los principios pilares de la dogmática penal que legitima o al
menos pretende legitimar el control con la utilización del sistema penal y el
derecho penal, es el principio de "la igualdad de los hombres ante la ley", el
que es desmitificado cuando desplazamos el enfoque macrosociológico del
comportamiento desviado a los mecanismos de control social y de manera
particularizada a los procesos de criminalización.
Hay tres momentos que deben ser valorizados en torno al sistema penal y
al derecho penal: el denominado como criminalización primaria que nos
lleva al momento de la producción de las normas jurídicas, porque allí se
seleccionan de manera clasista, que bienes deben ser tutelados penalmente. La
falta de señalización normativa permite la impunidad de determinadas
conductas al margen de su costo social y político. La dogmática penal aparece
auspiciando con el principio de legalidad de Feuerbach o de la tipicidad de
Beling, la impunidad de la criminalidad de los poderosos, y se exige por los
que imponen el consenso, el respeto a la ley y a las garantías constitucionales
que consagran la legalidad del delito y de la pena, de manera que aquello que
no está señalado como delito por el legislador está fuera del control formal o
institucional.
Toda la retórica de la democracia formal acude en auxilio de la impunidad
con el hábil manejo de la verdadera ideología del sistema penal que es
43 Cf. BARATTA, Alessandro. En ob. cit., pág. 166.
44 Cf. BARATTA, Alessandro. En ob. cit., pág. 166.
366
Alfonso Zambrano Pasquel
encubierta, bajo el pretexto de la defensa social y la seguridad ciudadana,
frente al poder punitivo estatal.
El otro momento es el de la criminalización secundaria, que tiene que
ver con la aplicación de las leyes penales a través del proceso penal que opera
generalmente condicionado al status social, económico o político,
manipulando no sólo la instancia policial sino también la judicial que se
convierte en tributaria del grupo hegemónico, siendo evidente la contradicción
entre la igualdad formal y la desigualdad sustancial conque funciona la
aplicación de la ley penal. Aquí en esta instancia es decisiva la intervención
del poder político que es en definitiva el que impone la etiqueta de criminal a
quien se debe someter a un proceso de criminalización, y quien tiene el
privilegio de ser absuelto o la desgracia de ser condenado.
Aunque se quiera sostener lo contrario, el poder político aparece con
mayor fuerza en los países de capitalismo tardío, vulnerando la democracia
del poder judicial, irrespetando las garantías constitucionales y legales que
regulan la función penal en un estado de derecho, por lo que el proceso penal
tiene una imagen ficticia dominada por el mito de la igualdad, cuando en
verdad está entronizado el poder político. Se explota política y electoralmente
los "casos" más importantes, con lo que pierde el poder judicial la autonomía
y la labor tutelar y democrática que debe cumplir.
El otro momento es el del mecanismo de la ejecución de la pena o de las
medidas de seguridad, que es también estratificado y clasista, pero al que no
nos vamos a referir en estas breves reflexiones.
Dos conocidas proposiciones esgrimen los dogmáticos penales en defensa
de un supuesto consenso: 1. Que el derecho penal protege por igual a todos,
contra las ofensas a bienes en que están interesados todos los ciudadanos. 2.
Que la ley penal se aplica por igual, cualquiera que fuere el status del violador
de la norma jurídica.
Las reflexiones precedentes nos permiten afirmar que el derecho penal se
presenta como el derecho desigual por excelencia porque: a. No defiende
todos y cada uno de los bienes en que están interesados todos los ciudadanos.
Que determinadas ofensas se castigan por excepción, desigual y
fragmentariamente. b. El status socioeconómico y político es determinante en
los procesos de criminalización. c. La selección clasista y en función del
poder político determina el grado efectivo de la tutela y distribuye los "status"
de criminalidad al margen del daño social de las acciones y de la gravedad de
las infracciones45. Se trata en verdad de enfrentar la realidad contra los mitos.
Cabe discutir si todo el sistema legal es o no funcional al sistema de
producción capitalista, pues habría que pensar a quien protege realmente por
45 Cf. BARATTA, Alessandro. En ob. cit., pág. 168.
Introducción
367
ejemplo, el derecho laboral. Si se aprecia una desigual distribución de riqueza
y de oportunidades con lo que se contradice el concepto mismo de una
auténtica democracia, esa contradicción es mayor cuando se trata de los
procesos de criminalización pues la posibilidad de ser criminalizado está en
proporción inversa al rol social y político.
El derecho penal se preocupa por amparar y cubrir los intereses de la clase
dominante mediante la criminalización primaria (creación de la ley), y al
mismo tiempo inmuniza a la clase hegemónica tanto por la ausencia de una ley
penal como por la no aplicación selectiva cuando teóricamente se dicta la ley,
que no llega a tener jamás aplicación. Es dudoso seguir admitiendo como
legítimo y democrático tal sistema penal que protege ciertos y determinados
valores.
Decir que C. Marx no estudió de manera particularizada ni el delito ni el
control social es predicar la verdad, pero no se puede negar que el método de
investigación y explicación que utiliza la criminología crítica o nueva, es
histórico y dialéctico, destacándose la relación entre el delito y el modo de
producción. El salto cualitativo nos lleva a ubicar la criminalidad y la
desviación así como el control social, como parte de una estructura social en
un momento histórico. Se traslada entonces el centro de atención del delito a
las condiciones objetivas materiales que son su origen, del delincuente a los
mecanismos sociales e institucionales que definen, crean y sancionan la
delincuencia.
Como dice Muñoz Conde, la meta final no es la desaparición total del
control social que bien entendido es un mecanismo de defensa de la sociedad,
"sino un control social democrático en el que desaparezcan la estigmatización
y marginación de los delincuentes y en el que la defensa de los intereses de
todos sustituya a la utilización de los medios represivos institucionales en
defensa de unos pocos"46. Por nuestra parte decimos que si el derecho y el
penal en particular no se sustenta verdaderamente en el consenso general de
voluntades sino que responde a los intereses de la clase dominante, se
convierte también en un instrumento de control y dominación.
Hay que conformarnos con la realidad de que tenemos derecho penal para
mucho tiempo, por lo que hay que estudiarlo para convertirlo en un
instrumento de cambio hacia una sociedad más justa, denunciando las
condicionadas creadas por el sistema económico.
Hay que estudiar al derecho no como una simple abstracción jurídica sino
como un reflejo de las condiciones y contradicciones sociales y económicas.
Pretendemos pasar de la categoría jurídica, al estudio del derecho penal como
46 MUÑOZ CONDE, Francisco. "Los orígenes ideológicos de la Nueva Criminología".
Revista de Derecho Penal y Criminología del Externado de Bogotá. Volumen VIII. Nos. 27 y
28. 1986, pág. 223.
368
Alfonso Zambrano Pasquel
parte de un sistema social que está condicionado por la estructura económicopolítica, y que en la medida de su condicionamiento defenderá en mayor o
menor grado, los intereses de quienes detentan el poder.
El aporte de Marx a una teoría científica sobre el delito y el control social
se puede sintetizar en: a. Aceptar la dependencia del derecho y de los demás
sistemas de control social, de los modos de producción. b. La crítica del
derecho penal como derecho igualitario. c. La elaboración de una teoría
crítico-científica para desmitificar el carácter ideológico y superestructural de
los diversos sistemas de control social y particularmente del derecho penal47.
La reflexión filosófica, en relación a lo que se busca haciendo nueva
criminología, y la puesta en el tapete de la discusión a los procesos de
criminalización, haciendo de la criminología una crítica del derecho penal,
nos lleva a admitir que estamos trabajando por una sociedad mejor, y que
creemos como creía Alfonso Reyes que, "la autodeterminación de los
pueblos, la existencia de una democracia real, el funcionamiento de una
justicia jurisdiccional y respetuosa de las garantías propias del debido
proceso y el rompimiento de los desequilibrios socioeconómicos que nos
golpean, son metas por las que debemos luchar sin limitaciones
fronterizas para ofrecer a nuestros hijos y a los hijos de nuestros hijos,
un mundo sin explotadores ni explotados, sin amos ni vasallos, sin
opulentos ni mendigos, un mundo de libertad con igualdad de
oportunidades y armoniosa convivencia"48.
Una reflexión crítica del derecho debería conducirnos a trabajar en el
plano del ser del derecho, para descubrir sus funciones reales en un
determinado contexto histórico. Esto implica obviamente un rechazo a una
concepción ontológica del derecho, vale decir, negarle la representación de
valores inmutables o principios absolutos.
La labor desmitificadora implica trabajar sobre el ser y no sobre el deber
ser, para demostrar que el derecho constituye el producto de una construcción
social y de un proceso de asignación social de significado, con lo que se evita
el riesgo de introducir y admitir la existencia de categorías necesarias y
permanentes. El enfoque de la cuestión jurídica es entonces histórico 49.
El prof. Jorge Zavala Baquerizo admite que el derecho penal, "en toda
sociedad; es obra del grupo dominante -mayoritario o minoritario- que tiende
a proteger los intereses de ese grupo. Así se ha defendido la burguesía en los
47 MUÑOZ CONDE, F. En ob. cit., pág. 237.
48 REYES ECHANDIA, Alfonso. "Legislación y Seguridad Nacional en América Latina".
Poder y Control Nº 0. Barcelona, 1986, pág. 260.
49 GARCIA MENDEZ, Emilio. "Las críticas del derecho". Revista No. 27/28. Externado de
Bogotá. Volumen VIII. 1986, pág. 376.
Introducción
369
países capitalistas; así se defienden los socialistas y los comunistas, en los
Estados de inspiración proletaria o realmente proletarios" 50.
ABOLICIONISMO Y JUSTIFICACIONISMO PENAL
La posición abolicionista en el doble baremo: la desaparición del derecho
penal y la desaparición de la cárcel como institución total, ha traído como
positiva consecuencia la reacción y la toma de conciencia de los defensores
del derecho penal, llegando a concepciones conocidas doctrinariamente como
de utilitarismo penal reformado, y a la defensa de un doble fin del derecho
penal: el de la prevención de los delitos -que no constituye ninguna novedady el de la prevención de las penas informales.
Al admitirse que la pena no es sino una expresión de la violencia
organizada y planificada del Estado en contra del ciudadano, surgió como
reacción inmediata el abolicionismo penal. Es oportuno diferenciar el
abolicionismo del mero reformismo, pues la primera posición comprende
todas aquellas teorías que preconizan la eliminación del sistema penal, porque
no encuentran justificación alguna al derecho penal dada su evidente
manipulación ideológico-política, siendo mayores las aflicciones que genera
tal derecho penal que los fines de prevención que le son dogmáticamente
atribuidos, la alternativa aquí está en sustituir el control punitivo por medios
sociales e informales.
El reformismo penal moderno comprende doctrinas penales que están en
contra de la cárcel y propugnan la abolición de esta específica pena moderna,
dentro de esta concepción se confiesa el prof. Luigi Ferrajoli que afirma "la
necesidad de abolir la pena de cárcel por inhumana, inútil y absolutamente
dañina; pero defender al mismo tiempo, contra la hipótesis propiamente
abolicionista, la forma jurídica de la pena como técnica institucional de
minimización de la reacción violenta contra la desviación socialmente
intolerada"51.
Pero el abolicionismo ha dado lugar a dos méritos que son reconocidos
por el profesor últimamente citado. Al criticarse a la sociedad presente, se ha
pretendido separar la moral del derecho, separando las instancias éticas de
justicia y el derecho positivo vigente. Esta contraposición se evidencia en la
deslegitimación de los ordenamientos existentes y en la justificación de los
delitos antes que de las penas, en el sentido de que los delitos no siempre
50 ZAVALA BAQUERIZO, Jorge. "La Pena". Editorial E.Q. 1986, Tomo I., pág. 115.
51 FERRAJOLI, Luigi. "El Derecho Penal Mínimo". En Poder y Control Nº 0. Barcelona,
1986. pág. 36.
370
Alfonso Zambrano Pasquel
lesionan intereses sociales de las mayorías sino de un sector privilegiado que
utiliza el poder político para llegar a la tutela penal, teniendo en consecuencia
las penas, una legitimación política nacida del poder.
He aquí un mérito del abolicionismo: al colocarse de parte de quien sufre
el costo de las penas y no del poder punitivo, ha favorecido la autonomía de la
criminología crítica y ha provocado investigaciones sobre los orígenes
culturales y sociales de la desviación, así como la relatividad histórico-política
de los intereses que son penalmente protegidos. O sea que, se ha llegado a la
deslegitimación del control penal en la forma que ha sido concebido
tradicionalmente porque ha debido reconocerse que ha sido un instrumento de
control y dominación política, y ha abierto los cauces para discutir -en defensa
de la vigencia del derecho penal-, ¿qué intereses sociales a más de los
vigentes, deben ser merecedores de tutela penal?
Otro mérito igualmente reconocido al abolicionismo, ha sido el de que:
deslegitimando el derecho penal "desde una óptica programáticamente
externa" y poniendo al descubierto las arbitrariedades que encierra, así como
los costos y consecuencias negativas que surgen de su actual estructura, se ha
volcado sobre los justificacionistas, el peso de la justificación.
Quienes hemos transitado por los senderos del derecho procesal penal,
conocemos los efectos de la inversión de la carga probatoria, que en este caso
significaría que al negarse justificación y legitimación al derecho y al sistema
penal, les corresponde a ellos ofrecer réplicas convincentes en defensa de
aquel producto humano y artificial que es el sistema punitivo, pues no puede
negarse que ha nacido del hombre en un momento histórico-político de su
evolución social.
Debe entonces demostrarse que la suma total de los costos sociales y
políticos que produce el derecho penal, es inferior a las ventajas que de su
aplicación se obtienen, y como los abolicionistas están abogando por los
destinatarios de las penas, es fundamental que se demuestre que sería más
grave la situación para aquellos que las soportan actualmente, su supresión,
antes que el mantenimiento de las mismas.
Para fundamentar una adecuada doctrina de la justificación y de los límites
del derecho penal se recurre al siguiente parámetro utilitario: "más allá del
máximo bienestar posible para los no desviados, hay que alcanzar
también el mínimo malestar necesario de los desviados. Este segundo
parámetro señala un segundo fin justificador, cual es el de la prevención,
más que de los delitos, de otro tipo de mal, antitético al delito que
habitualmente es olvidado tanto por las doctrinas justificacionistas como
por las abolicionistas. Se alude aquí a la mayor reacción (informal,
salvaje, espontánea, arbitraria, punitiva pero no penal) que en ausencia
de penas manifestaría la parte ofendida o ciertas fuerzas sociales o
Introducción
371
institucionales con ellas solidarias. Creo que evitar este otro mal, del cual
sería víctima el delincuente, representa el fin primario del derecho
penal"52. Esto equivale a afirmar que la pena no debe servir únicamente para
prevenir los injustos delitos sino también para evitar los injustos castigos,
llegándose a una doble protección, a la de la persona ofendida por el delito, y
a la del delincuente, de reacciones informales por falta de una adecuada
sanción punitiva.
Aquí parece que damos un vuelco histórico para admitir una idea de
derivación iusnaturalista y contractualista, que nos ha enseñado que la pena es
producto de la socialización y también de la estatalización de la venganza
privada. Aunque históricamente la pena reemplazó a la venganza privada,
debe rechazarse la idea de que el derecho penal nació como negación de la
venganza, sino como fruto del desarrollo social, que no es su continuidad sino
su discontinuidad, y que el derecho penal se ha justificado con el fin de
impedir la venganza.
La historia del derecho penal y de la pena debe ser lógicamente
comprendida y leída como una larga y no terminada lucha contra la venganza.
El derecho penal debe dirigirse a cumplir una doble función preventiva,
ambas negativas, o sea la prevención de los delitos y la prevención general de
las penas privadas arbitrarias y desproporcionadas. "La primera función
indica el límite mínimo, la segunda el límite máximo de las penas"53.
El denominado derecho penal mínimo debe asomar como tutela de
derechos fundamentales y la ley penal como la ley del más débil. De acuerdo
con lo antes expresado lo que se pretende es minimizar la violencia en la
sociedad, por tanto el delito como la venganza son razones construidas que se
enfrentan en un conflicto violento resuelto por la fuerza, la fuerza del
delincuente y la fuerza de la parte que se siente ofendida o lesionada. Si la
venganza es incierta porque se llegare a abolir todo sistema punitivo se
institucionalizaría el abuso, a través de la venganza incontrolada y sin
parámetros reguladores de parte de la víctima del delito o de sus allegados.
Se dice que se protege al débil contra el más fuerte, tanto al ofendido o
amenazado por el delito, como al ofensor que es amenazado por la venganza.
La prohibición y la amenaza de las penas tienden a defender a los reos de
actos de retaliación que pueden resultar excesivos por el ejercicio arbitrario de
la reacción del ofendido, por ello se dice que la ley penal debe ser la ley del
más débil, encontrándose así una adecuada doctrina justificadora del derecho
penal, y la respuesta a los criterios que pretenden deslegitimar la protesta
punitiva del Estado.
52 FERRAJOLI, Luigi. En ob. cit., pág. 37.
53 FERRAJOLI, Luigi. En ob. cit., pág. 38.
372
Alfonso Zambrano Pasquel
El sistema penal está teóricamente justificado, si se puede determinar que
la suma de las violencias que previene es superior a la de las violencias por
los delitos no prevenidos y por las penas conque están conminados. La pena
como mal menor se justifica si en verdad es menor -en tanto menos aflictiva y
arbitraria- en relación a otras reacciones no jurídicas, y si en el balance son
menores los costos del derecho penal frente a los costos de lo que significaría
la anarquía punitiva, esto es la venganza liberada al criterio del pretenso
ofendido.
La idea es llegar al máximo bienestar social de los que no se desvían y el
mínimo malestar necesario para los desviados, "asignando al derecho penal el
fin prioritario de minimizar las lesiones (o maximizar la tutela) a los derechos
de los desviados, además del fin secundario de minimizar lesiones (o
maximizar la tutela) a los derechos de los no desviados, se evitan así las
autojustificaciones apriorísticas de modelos de derecho penal mínimo" 54.
La posición justificacionista busca como objetivo, llegar a determinar que
si bien es cierto son altos los costos del derecho penal y del sistema penal,
serían mayores los costos si se diere paso a las corrientes abolicionistas
porque la ausencia del derecho penal entronizaría la anarquía punitiva.
Serían incontrolables las reacciones contra las ofensas y se impondría la
ley del más fuerte, por lo que es preferible defender la vigencia de un derecho
penal mínimo que regule y tutele efectivamente una convivencia social
armónica y racional.
Pero en nuestra opinión, el respeto a los justificacionistas sólo aparecerá
como razonable, si contamos con un derecho penal y con un sistema penal
auténticamente democrático y tutelador de aquellos bienes jurídicos, que
además de tener como titulares a los ciudadanos como entidades particulares,
tenga como titular al conglomerado social afectado por los delitos de los
poderosos que en los países subdesarrollados son más notorios, por su
manifiesta atipicidad en razón de la falta de señalización legal.
UN DERECHO PENAL MINIMO
Hemos reconocido como utópica la posibilidad de abolir en este momento
histórico, el derecho penal y el sistema penal. Reconocemos que códigos
penales como el vigente en nuestro país, tutelan ciertos y determinados
valores que no responden a los intereses de las mayorías, aunque la cobertura
ideológica se obtiene mediante la tipificación de aquellos delitos que
tradicionalmente han sido considerados como los pioneros de la tutela penal,
54 FERRAJOLI, Luigi. En ob. cit., pág. 40.
Introducción
373
esto es homicidios, violaciones, delitos contra el honor, contra la propiedad,
contra la seguridad interior y exterior del estado, etc.
La propuesta de un derecho penal mínimo, implica encontrar sistemas de
control siempre más informales y al mismo tiempo menos penales. No
podemos negar la crisis del derecho penal, esto es del conjunto de formas y
garantías que lo distinguen de otras formas de control social, que son irreales,
"de tal manera, el asunto se identifica con el problema de las garantías penales
y procesales, o sea, de las técnicas normativas más idóneas para minimizar la
violencia punitiva y para maximizar la tutela de los derechos de todos los
ciudadanos, tanto de los desviados como de los no desviados, todo lo cual
constituye, precisamente, los fines que por si solos justifican el derecho
penal"55.
Se sostiene que un derecho y un sistema penal se justifican en la medida
que satisfagan las garantías penales y procesales de un derecho penal mínimo,
sin que se esté pretendiendo afirmar que no hayan alternativas, aunque de
inmediato alcance para ir sustituyendo o contrayendo ese derecho penal
mínimo. Esa alternativa demanda la superación del sistema político no sólo
para tolerar la desviación como expresión de tensiones y de disfunciones
sociales irresolutas, sino para remover las causas materiales del acto desviado
en una sociedad de clases.
Aunque se aspire a abolir la reclusión carcelaria, por inútil y criminógena,
hasta que ello ocurra, las bases de un derecho penal mínimo exigen recurrir a
la cárcel como una necesidad mínima y no como una respuesta inmediata.
Mientras subsista el derecho penal deben robustecerse las garantías penales y
procesales como mecanismos de defensa de un sistema penal democrático,
pues con acierto se afirma que, "la seguridad y libertad de los ciudadanos no
son en efecto amenazadas únicamente por los delitos, sino también y habitualmente en mayor medida por las penas excesivas y despóticas, por los arrestos
y procesos sumarios, por los controles de policía arbitrarios e invasores" 56.
Habría que reflexionar, si aquel cúmulo de violencias rotuladas como
"justicia penal", a través de la historia de la humanidad, ha representado más
justicia y dolor que la suma de los delitos cometidos.
Se trata de evaluar si ha sido mayor el daño de los delitos convencionales,
frente al daño de las expoliaciones, torturas, muertes, desapariciones, y todas
las formas encubiertas del terrorismo de Estado, que apela al sistema penal
como instrumento de coacción punitiva.
55 FERRAJOLI, Luigi. "El Derecho Penal Mínimo". Poder y Control. No. 0. Barcelona, 1986.
pág 45.
56 FERRAJOLI, Luigi. Ob. cit., pág. 46.
374
Alfonso Zambrano Pasquel
La deslegitimación del actual sistema penal y del derecho penal está
motivada por la ausencia de una efectiva tutela de los intereses de las
mayorías, que corre paralela con la no penalización de la delincuencia de los
poderosos que manejan el poder político.
Si se quiere defender la vigencia del derecho penal, nos pronunciamos por
la conveniencia de un derecho penal mínimo, garantizador de los bienes de
mayor costo social para afirmar que contamos con un derecho penal
democrático que responda a las exigencias de un Estado de Derecho; en el que
el sistema de administración de justicia penal respete el garantismo penal y
procesal penal, sustancial y no formalmente.
DOGMATICA PENAL Y CRIMINOLOGIA
La dogmática penal y la criminología -en la forma concebida por Von Liszt
y Ferri-, han cumplido una función de legitimación del derecho penal y de los
sistemas del control social. Para la ciencia del derecho penal, las normas
jurídicas son su objeto y la lógica su método, en tanto que para la sociología
criminal causal -explicativa- el método era experimental y se fundaba en la
observación de los fenómenos. Ni en el esquema de Von Liszt pudo
encontrarse unidad entre la dogmática penal y la criminología.
La integración fue más aparente que real, producto de la modificación de
la función del jurista del derecho penal en la sociedad, "su tarea no se agotará
en la dogmática clásica, es decir en la elaboración sistemática de los
conceptos que sirven a la aplicación del derecho sino que asumirá también el
papel de promotor y proyectista de la reforma penal" 57. No se dio en verdad
jamás una integración metodológica sino un acercamiento funcional por el rol
que se asignó al dogmático penal de político criminal.
En el criterio de E. Ferri, existe una ciencia única en el estudio del delito
como fenómeno natural y social y por tanto jurídico, al igual que en el estudio
de los medios más eficaces para la defensa preventiva y represiva de la
sociedad. La antropología criminal, la estadística y el derecho aparecen como
capítulos de esa ciencia integrada. En concepto de Bacigalupo, Ferri
diferenció bien el método deductivo y apriorístico de la lógica abstracta, y el
método inductivo experimental, por lo que "si nos preguntamos ahora como se
lleva a cabo el estudio del derecho penal mediante el método de la
observación de los hechos, se comprobará que, en realidad Ferri utilizó
falsamente la noción de método inductivo"58. Como por el método no había
57 BACIGALUPO, Enrique. "Sobre la Dogmática Penal y la Criminología". Nuevo Foro
Penal No. 12. 1982, pág. 399.
58 BACIGALUPO, Enrique. Ob. cit., pág. 402.
Introducción
375
posibilidad de conciliación entre la dogmática penal y la criminología, se
produjo un desarrollo aislado de ambas disciplinas.
En los actuales momentos la problemática de las relaciones entre ambas
sufrió un cambio fundamental por la revolución científica que ha significado
el aporte de la nueva criminología. La dogmática penal se mantiene por
muchos de sus cultores dentro del paradigma que nace en la segunda mitad del
siglo 19, en tanto que la criminología crítica dio un salto cualitativo al
reemplazar la posición causal explicativa, por el estudio de la reacción social.
"El término reacción social se utiliza para designar la respuesta, pública o
privada, formal o informal, frente a un acto normativamente definido como
delictivo o desviado, una vez que se hace manifiesto. Dicha respuesta puede
variar en intensidad y modalidad según el tipo de acto en cuestión" 59. Esto
implica pasar de las teorías de la criminalidad a las teorías de la
criminalización.
La situación es irreconciliable de la dogmática penal tradicional con la
criminología descubierta por la nueva criminología, que toma como objeto de
investigación, la utilización y manipulación ideológica del Derecho Penal
como instrumento de control y dominación. A pesar del marcado escepticismo
con respecto a un modelo integrado, no debe descartarse la probable
colaboración de ambas disciplinas, pero ésto debe suponer un cambio de
actitud en el dogmático tradicionalista, que debe olvidarse de racionalizar la
legitimidad del derecho penal acudiendo a principios como los de igualdad y
la legalidad del sistema penal, y preocuparse por denunciar la aplicación
selectiva y clasista del Derecho Penal.
Debemos reconocer la selectividad operativa del derecho penal y del
sistema penal. La investigación sobre los mecanismos de selección ha tenido
como objeto inmediato las instancias e instituciones del control social formal,
y la actividad judicial, encontrándose con una disonancia entre la voluntad del
legislador y la aplicación efectiva de la ley penal. Los logros del cambio
paradigmático son verdad inconcusa, "el horizonte de la criminología se ha
ampliado con este cambio de enfoque, pues permite incorporar al campo
de la reflexión temas que antes se consideraban irrelevantes o impropios
para esta disciplina, como los procesos de creación de normas jurídicopenales, sus contenidos y la tutela que aparejan, así como los procesos de
aplicación discrecional y selectiva"60.
El dogmático no puede seguir negando que los principios elaborados en
sus predios son objeto de manipulación política, en cualquiera de las
instituciones del control social, que desnaturalizan el principio constitucional
59 GABALDON, Luis Gerardo. "Control Social y Criminología". Caracas, 1987, pág. 13.
60 GABALDON, Luis Gerardo. Ob. cit., pág. 38.
376
Alfonso Zambrano Pasquel
de igualdad ante la ley, el de la legalidad del debido proceso, de la legitimidad
de la prueba, etc.
Los principales puntos de contacto deberán darse como resultado de las
investigaciones de la sociología del derecho penal (como manifestación de la
criminología crítica), en torno a la reacción social al derecho, y a la
manipulación ideológica de los principios de la dogmática penal que son
racionalizados fraudulentamente, con un discurso que impide la aplicación
práctica de tales principios que mal utilizados implican una reacción penal
ilegítima en un Estado cuya vigencia democrática se hace cuestionable.
Un mayor ensanchamiento democrático en un Estado de Derecho, debería
significar correlativamente una menor utilización del derecho penal, y no
como equivocadamente se pretende.
EL DERECHO PENAL Y LA NUEVA CRIMINOLOGIA
En América Latina ha sido práctica institucionalizada, la falta de interés
por estudiar la ideología del derecho penal que subyace en la estructura de un
Código Penal de modelo importado y de corte peligrosista. No hay
planteamientos alternativos y se ha desconocido la estrecha vinculación entre
el poder político y el sistema penal. Los brotes reformistas han sido utilizados
deliberadamente, en épocas de agudizamiento de la crisis económico-social,
como cuando se pretende el alza en el precio de los combustibles, la
devaluación de la moneda, y cumplir las exigencias del fondo monetario
internacional. En todos esos momentos se acude a las campañas de
moralización y contra la criminalidad, cuyo aumento es sobredimensionado
para buscar el consenso de la represión como única respuesta frente al "caos
social y la anarquía", frase que es parte de la retórica legitimante.
Esas reglas de juego son antidemocráticas, porque jamás hay
coparticipación ciudadana para discutir lo que debe o no criminalizarse. Esa
tarea se reserva al técnico o científico social oficial que es tributario de la
clase hegemónica y dominante, que se desatiende exprofesamente de la
criminalidad de los poderosos, porque afectaría a los grupos de poder que son
los que cometen los delitos de mayor costo social.
Los nuevos criminólogos han puesto en evidencia la importancia de
estudiar los procesos de creación y aplicación de la ley penal. Esto nos lleva a
comprobar que la aspiración de que los intereses generales primen sobre los
particulares es una mera aspiración, porque el grupo que tiene el poder
político determina y define lo que es criminal. Hay un punto de extraña
coincidencia entre las dictaduras y los sistemas de gobierno caracterizados por
el autoritarismo y el abuso del poder, y es que, "las dictaduras siempre ponen
Introducción
377
por delante la ley penal, sin más, para resguardar el orden social apropiado a
las minorías que ellas privilegian"61.
El derecho penal como protector de última ratio de bienes jurídicos es
desconocido de tal manera, que las reformas desatienden las circunstancias
que permiten fijar el merecimiento de protección penal, respondiendo a los
intereses de la generalidad o mayoría, que deben estar medidos por el grado
de consenso de los bienes que se quieren tutelar penalmente.
Un penalista y criminólogo Antonio Beristain, estima que el momento
sociopolítico actual, exige una evaluación prospectiva de las ciencias
preocupadas por el crimen y por la administración de justicia, "el Derecho
Penal tradicional ha contribuido excesivamente a consolidar la seguridad de
los que mandan, no de los marginados, etc., a conservar el orden público
heredado, a mantener unas estructuras de opresión y represión; y
especialmente en el terreno político, pero también en el terreno
socioeconómico, con injusta opresión de la clase trabajadora" 62. El derecho
penal se presenta así como un instrumento de poder, que acude a la ideología
de la injusticia y del bien común, pero que en verdad sólo pretende mantener
el orden y la dominación.
El Derecho Penal debe reconstruir radicalmente sus estructuras,
estrechando sus relaciones y aceptando el aporte de la criminología crítica.
Aún quienes no se proclaman como criminólogos críticos, frente a la
manipulación del derecho penal se pronuncian porque, "el derecho penal
para contribuir al desarrollo social, ha de reconstruir -no sólo reformardemocrática y científicamente sus coordenadas del delito como acción
normal, bienhechora y/o perturbadora; del delincuente, sujeto de
derechos, no objeto al servicio de la clase dominante; y de los controles
sociales. Las penas, las medidas, la judicatura, la policía, etc., deben
limitar y respetar más la singularidad de cada ciudadano y de cada
grupo"63.
La instancia legislativa debiera ser la responsable de cualquier
reconstrucción del derecho penal por su privelegiada situación jurídico
política, pero vemos transcurrir muchos períodos sin una seria discusión en
torno a la problemática del derecho penal en un estado democrático. Hay
actividades aisladas de los pocos entendidos en la materia, que no tienen
mayor trascendencia frente a las actividades de los tradicionalistas que siguen
pensando en el ergástulo y el patíbulo para los marginados sociales, que se
suman a los asesores oficiales que obstruyen cualquier reforma positiva. Salvo
61 BERGALLI, Roberto. "Política Criminal y Reforma del Derecho Penal". Temis, 1982, pág.
254.
62 BERISTAIN, Antonio. "Derecho Penal y Criminología". Temis, 1986: 148.
63 BERISTAIN, Antonio. Ob. cit., pág. 149.
378
Alfonso Zambrano Pasquel
los pocos juristas legisladores auténticamente progresivas, "estos proyectistas
son por lo general, juristas, ya prácticos como abogados en ejercicio de su
profesión, ya teóricos como catedráticos de derecho; pero a la postre, ambos
resultan representantes conscientes o inconscientes de los intereses sociales
con que han tenido que ver en sus vidas profesionales" 64. Parte del mal está
en no reconocer el aporte de la nueva criminología y de la sociología del
derecho penal que ha modificado su paradigma de análisis, trabajando sobre
la aplicación de la ley a través del sistema de justicia penal y de la protección
del bien jurídico.
El derecho penal moderno no ha tenido hasta el momento posibilidad de
proyección en códigos penales como el ecuatoriano, caracterizado por ser
positivista y peligrosista. Las reformas de las dos últimas décadas han llegado
por decretos de dictaduras. No debe extrañar entonces, que el reformismo
haya estado dirigido a crear tipos penales abiertos en los casos del
comerciante y del prestamista con las denominadas ley de venta con reserva
de dominio, y la ley de prenda agrícola e industrial, incorporándose como
forma modal de estafa la desaparición del objeto comprado bajo reserva de
dominio, así como la remoción, ocultamiento, venta, destrucción, etc. de los
objetos constituidos en prenda.
Tan cierta es la afirmación de que con tales tipos penales se pretende
proteger penal y privilegiadamente al vendedor o al prestamista en cuyo favor
se constituye el gravamen, y que es irrelevante la protección al bien jurídico
propiedad; que se extingue el proceso penal si antes de rendir o al rendir
testimonio indagatorio el sindicado pone a disposición del juez de lo penal el
objeto desaparecido sobre el que se constituyó el gravamen.
Debemos admitir sin mayor esfuerzo que la defensa del derecho de
propiedad y de los intereses de quienes son los dueños del capital, utiliza al
sistema penal como instrumento de cobranza por su alto poder coactivo. La
posibilidad de un enjuiciamiento penal y de ser privado de la libertad
funcionan como elementos disuasores para el deudor, frente a obligaciones
que en su esencia pertenecen a la esfera del derecho civil y no del derecho
penal.
Al muestreo podemos tomar otro tipo penal en el que la protección del
bien jurídico, aparece contradictoria. En el caso del delito de giro de cheque
sin provisión de fondos (art. 368 del Código Penal) se afirma que el bien
jurídico lesionado es la fe pública, como expresión de confianza en la emisión
del documento mediante el cual se ordena el pago de una determinada suma
de dinero. La falta de pago a la presentación perfecciona el delito, pero hay un
presupuesto de procedibilidad para el ejercicio de la acción penal que es la
64 BERGALLI, Roberto. Ob. cit., págs. 257 y 258.
Introducción
379
notificación con el protesto, y el tiempo de 24 horas para que pague el valor
del documento, bajo prevención de ser enjuiciado penalmente. Si paga en ese
lapso desaparece la posibilidad del enjuiciamiento, en el evento contrario es
aprehendido por el sistema penal. Preguntamos ¿con tal procedimiento se está
en verdad protegiendo al bien jurídico -fe pública-, o se protege al propietario
del dinero que utiliza al brazo coactivo del sistema legal para que se le pague
lo que se le adeuda?
Aquí es evidente la función tutelar del derecho penal con respecto al
derecho a la propiedad, pues la llamada fe pública no puede quedar librada al
arbitrio del que se ve obligado o coaccionado al pago de una determinada
suma de dinero. Con mayor precisión interpretamos esto como una forma de
extorsión institucionalizada por el sistema penal, pues se amenaza al girador
del cheque con la cárcel, sino paga el valor del cheque girado sin provisión de
fondos. Aún aceptando la conveniencia de tutelar penalmente el derecho
individual de aquel que recibe un cheque y es víctima de un fraude, se está
protegiendo el derecho patrimonial porque el bien jurídico lesionado es el del
particular, y no la fe pública.
Hoy ha evolucionado tanto el concepto de lo que es el derecho penal
económico y el delito económico, que ello ha llevado a la criminalización de
cierto tipo de conductas, que desarrolladas en el ámbito de las relaciones
comerciales tienen una proyección supraindividual en cuanto al daño causado.
Como ejemplo tomemos la concepción alemana del derecho penal económico,
que abarca materias de derecho comercial, y en donde existen Cámaras de
Derecho Penal Económico y Fiscalías especializadas en la persecución de los
delitos económicos. Otro tanto ocurre en Francia y Suecia, con la diferencia
de que el delito económico está restringido a actos perpetrados con ayuda
empresarial, esto es lo que llamamos el "crimen corporativo".
En este tipo de infracciones se destaca, "el abuso de confianza social en
el tráfico económico: el abuso de la confianza socialmente exigible en la
vida económica, constituye el delito económico. En este modo de
considerar el problema importa señalar como económico-delictivos
aquellos estilos de conducta que contradicen el comportamiento acorde
con la imagen de un correcto comerciante y que por la ejecución y efectos
del hecho pueden poner en peligro, además de lesionar intereses
individuales, la vida económica o el orden correspondiente a ésta"65.
Vale destacar, que el concepto de bien jurídico para la clasificación de los
delitos se sitúa en relación a la víctima, entonces el delito económico debe
comprender todas aquellas transgresiones en el campo del derecho
65 TIEDEMANN, Klaus. "El Concepto de Derecho Económico, de Derecho Penal Económico
y de Delito Económico". Cuadernos de Política Criminal. Universidad Complutense de
Madrid. No. 28, 1986, págs. 66 y 67.
380
Alfonso Zambrano Pasquel
administrativo-económico, esto es la defensa penal de la actividad
interventora y reguladora del Estado en la Economía. Comprende igualmente
transgresiones a los bienes jurídicos colectivos o supraindividuales de la vida
económica que superen a los meros intereses individuales, e incluso se
incluyen aquellos delitos patrimoniales o contra la propiedad clásicos, como
la estafa, defraudación, cohecho, extorsión, etc., cuando son medios para una
lesión a patrimonios supraindividuales, como la obtención fraudulenta de
concesiones por parte del Estado, de subvenciones, de créditos oficiales.
Destacamos que aquí no hay la lesión a un particular sino a bienes colectivos,
pero como dice Tiedemann, "naturalmente, el conjunto de bienes
protegidos por el derecho económico y penal económico se puede hacer
remontar, en última instancia, a la protección del individuo por cuya
causa el Estado, vive"66. La jurisprudencia alemana al discutir la
ponderación de intereses en el estado de necesidad como causa de
justificación, ha reconocido la primacía del interés colectivo en el
abastecimiento de la población y del interés público en impedir aumentos de
precios, por encima del interés individual en el mantenimiento de la
producción y la conservación de los puestos de trazbajo.
La protección ambiental en un Estado democrático debe tutelar los bienes
jurídicos supraindividuales, antes que el interés del propietario del medio de
producción pues aquí se aplica el llamado derecho penal del medio ambiente.
Tomemos como ejemplo el caso suscitado en Alemania, en que se trató de
invocar el permiso otorgado por una autoridad administrativa para el
funcionamiento de una fábrica que ponía en peligro la salud de los vecinos por
la emanación de gases en una área de trescientos metros, siendo éste el fallo,
"a juicio de la Corte Suprema, el criterio del mantenimiento de la
producción y de la conservación de los puestos de trabajo, no puede
justificar que se ponga en juego la salud de los vecinos. Apoyarse en este
caso en una autorización oficial de la fábrica, constituirá un abuso del
derecho".67.
A través de la criminalización del delito económico y de la protección de
los bienes supraindividuales, también hay protección empresarial frente a la
competencia desleal e incluso con respecto a lesiones conceptuadas
clásicamente como patrimoniales. Este sería el caso de las estafas perpetradas
contra instituciones bancarias o crediticias, de las que se obtienen con
manejos fraudulentos, dineros que no van a ser invertidos sino disipados. En
relación al Estado se protege la fuga de divisas y capitales porque afectan la
66 TIEDEMANN, Klaus. En ob. cit., pág. 68.
67 TIEDEMANN, Klaus. En ob. cit., pág. 69.
Introducción
381
economía oficial que repercute en contra de todos los individuos que viven en
el.
El derecho penal se presenta como protector de la economía estatal sin
perjuicio de seguir protegiendo la economía de los particulares y del sector
empresarial. El moderno derecho penal económico sanciona las
manipulaciones fraudulentas con las letras de cambio, con los cheques, así
como la obtención fraudulenta de créditos, el uso delictivo de las tarjetas de
débito, de formularios impresos para transferencia bancarias, etc., actos que
son extraídos del concepto tradicional de las estafas, dándoles autonomía
doctrinaria.
Hasta el momento en el Ecuador, la técnica legislativa no ha podido
transformar a la ley penal. De cuando en cuando aparecen fanáticos mortícolas
que invocan la pena capital como la gran alternativa frente al incremento de la
criminalidad, a la que se pretende examinar al margen de la estructura social y
económica, y del agudizamiento de las crisis sociales.
De acuerdo con el principio de legalidad o reserva, sólo aquellos actos
previstos como infracción penal, pueden ser materia de represión, de manera
que ésta funciona en relación a la existencia de una ley penal previa;
surgiendo así la función de garantía de la ley y del sistema penal. Pero el
afianzamiento de las garantías formales del Estado de Derecho se ve
seriamente amenazado, cuando se abusa del poder punitivo del Estado, pues
como dice Jescheck, "la intervención penal tiene un efecto más profundo que
cualquier otra intervención en la libertad y la propiedad, porque a través de la
desaprobación ético-social que lleva implícita, ostenta además un carácter
especialmente gravoso. Por eso mismo la ley penal tanto en su creación como
en su interpretación, no sólo debe satisfacer los principios jurídicos formales,
sino también corresponder en su contenido a las exigencias de justicia que se
contienen en el principio material del Estado de Derecho. Lo que por su
contenido es injusto, no puede ser justo aunque adopte la forma de ley" 68.
El respeto incuestionable al principio de legalidad, sumado a la falta de
discusión en torno a la función de legitimación que cumpla la ley penal manipulada por quienes detentan el poder-, nos conduce al equívoco de creer
que los propietarios de los medios de producción y beneficiarios de la
producción de la riqueza, no cometen delitos por no adecuarse su conducta en
alguno de los tipos penales previstos en un código obsoleto como el nuestro.
Pero aquí se da una forma de miopía jurídica al pretender ignorar que hay
actos cuyo costo social y económico demandan la utilización del sistema penal
como coraza de la ley penal.
68 JESCHECK, Hans-Heinrich. "Tratado de Derecho Penal". Vol. I., 1981, pág. 171.
382
Alfonso Zambrano Pasquel
La protección penal debe amparar a los trabajadores que están
desprovistos de seguridad industrial cuando trabajan con componentes de alta
toxicidad, así como a la colectividad por la contaminación ambiental que
generan las fábricas que procesan material para la construcción, de cuyo
peligro se advierte a la ciudadanía cuando el producto se presenta ya
industrializado en el mercado interno de consumo. ¡Alguna vez se intentó la
reubicación de los hornos de una fábrica de cemento, sin que tal aspiración se
cumpla!
Vemos con escepticismo y preocupación, las posibilidades de una política
criminal alternativa que permita tipificar y sancionar determinadas conductas
que afectan a los derechos de las mayorías y que son perpretados por una
minoría privilegiada que cuenta con la tutela del poder político. La
criminalización de los poderosos no tiene cabida, por la manipulación
ideológica de que es objeto el sistema penal, de allí que no debe extrañarnos
la ausencia de cualquier proyecto que ponga sobre el tapete de la discusión la
criminalización y penalización de los grupos de poder. A este respecto
reflexiona, Alvaro Pérez Pinzón, "la criminalización y penalización severa
de las conductas que recaen sobre las mayorías procedentes de las
minorías, busca un desarrollo penal justo, democrático, es decir,
corresponde a un nuevo proceso de criminalización orientado a la
protección de los intereses colectivos, antes que a la salvaguardia de
mezquinos intereses privados y casi unipersonales"69.
En nuestro país la misma estructura del poder político que es un cerco de
protección en favor de la criminalidad de las clases altas, porque de llegar a
dictarse la criminalización de formas modales de delincuencia no
convencional, el ejecutivo puede oponerse a la promulgación de ese nuevo
ordenamiento penal. En nuestra opinión es dudosa la llamada "pugna
ideológica", porque en su esencia las funciones del estado están al servicio de
los intereses de los grupos de poder económico que son los recipiendarios del
poder político. Hay por el contrario una convergencia en defensa y tutela de
los intereses del sector hegemónico.
Es impresionante abrir el Registro Oficial y apreciar la serie de acuerdos
ministeriales que se dictan diariamente en protección y beneficio de un
determinado sector, identificado con los dueños de los medios de producción,
a través de leyes de fomento industrial, de concesiones para la explotación
camaronera, de exoneraciones tributarias, etc., a la inversa el sólo
planteamiento de un incremento salarial trae consigo la protesta de los
sectores que manejan la producción, que tienen una injerencia activa en los
69 PEREZ PINZON, Alvaro Orlando. "Criminología y Nuevo Código Penal". Temis, 1985,
pág. 26.
Introducción
383
medios de comunicación, acudiendo al recurso de la inminente quiebra y
liquidación de la empresa. Si se producen paros o huelgas en el sector obrero
o proletario, se acude a la ley penal como instrumento de extorsión legalizada,
pues desde 1967 está vigente la figura penal de los paros y huelgas, que se
utiliza en contra de los dirigentes de los movimientos que paralizan las
actividades de trabajo.
En el modelo de un Estado democrático de derecho, la pena debe cumplir
la misión de reguladora activa de la vida social, para asegurar la protección de
aquellos bienes jurídicos que beneficien a las mayorías, "ello supone la
necesidad de conferir a la pena la función de prevención de los hechos
que atenten a estos bienes, y no basar su cometido en una hipotética
necesidad ético-jurídica de no dejar sin respuesta, sin retribución, la
infracción del orden jurídico. Para que el Estado social no se convierta en
autoritario sino en democrático y de Derecho, deberá respetar una serie
de límites que garanticen que la prevención se ejercerá en beneficio y
bajo el control de todos los ciudadanos"70.
En el sistema penal ecuatoriano al igual que en otros pervive y se mantiene
la criminología clínica, con la teoría desgastada de la peligrosidad social, de la
individualización del tratamiento y de la resocialización que impida la
reincidencia. Esta ideología permite mantener a la cárcel como institución
total, lejos de considerar que el clientelismo del sistema penitenciario es
seleccionado de los sectores marginados del proceso de producción. En
nuestra opinión, la Criminología Crítica es el mejor soporte para un derecho
penal justo partiendo de una política criminal alternativa, a pesar de la
resistencia para encontrar una conciliación científica entre criminología y
derecho penal, que permita la democratización del derecho, "hoy no cabe
independizar las ciencias y darles rutas diferentes. Un derecho penal sin
criminología es pura autoridad formal, pues no se corresponde con el
verdadero decurso sociopolítico de la sociedad: y una criminología que no
apunta al origen, aplicación y ejecución del sistema penal es pura
especulación"71. La criminología crítica es necesaria para alimentar un
proyecto de reforma o un proyecto alternativo de derecho penal, que
encontrará en la criminología la guía para el cambio del paradigma penal
desde el interior de esta disciplina, a cargo de los propios penalistas, pues una
perspectiva abolicionista es todavía utopía para mejores días.
70 MIR PUIG, Santiago. "Función de la Pena y Teoría del Delito en el Estado Social y
Democrático de Derecho". Bosch. 1979, pág. 25.
71 PEREZ PINZON, Alvaro O. Ob. cit., pág. 3.
384
Alfonso Zambrano Pasquel
ALGUNAS PROPUESTAS PARA
UN NUEVO DERECHO PENAL
Aunque las limitaciones propias de estas cortas reflexiones impiden un
desarrollo extenso de las propuestas alternativas para un nuevo derecho penal
y de un Código Penal que responda a los intereses mayoritarios, no podemos
dejar de referirnos a ellas. Junto a la crítica a un sistema legal totalitario y
antidemocrático, deben aparecer las propuestas alternativas inspiradas en los
principios basilares de la criminología crítica, de la moderna política criminal
y de los proyectos de reforma del Derecho Penal.
Recordemos que la criminología crítica comprende varias corrientes que
se identifican en: 1. El cambio del paradigma que va del etiológico-consensual
al conflictivo. 2. El cambio del objeto, porque no se trata de buscar las causas
de la criminalidad, sino el origen, aplicación y ejecución de los procesos de
criminalización. 3. Cambio de política criminal, pasando de la búsqueda de
recomendaciones preventivo-represivas de tipo reformista a propuestas
alternativas que permitan la transformación del sistema económico-político, lo
que implica el cambio de la estructura social. 4. Estudio de la ley penal con un
macroenfoque, dentro de un gran contexto total, como parte de un gran todo
que es la sociedad, y no aisladamente como ha acontecido con los
tradicionalistas y reformadores72.
Los criminólogos y penalistas tradicionalistas han admitido acríticamente,
que los controles sociales a nivel oficial (leyes, policía, magistratura,
instituciones penitenciarias) actúan con neutralidad, buscando una justicia
imparcial y apolítica en la que los controles sociales aparecen como el
resultado de la desviación y del comportamiento delictivo. "Las
investigaciones de la criminología crítica desmienten estas afirmaciones, ya
que no hay neutralidad, pues desde su origen la ley está elaborada por una
clase, partido o persona en el poder, y los encargados de vigilar y castigar son
parte indudable de la maquinaria de poder, por lo que están impedidos para
ser imparciales"73.
Existen planteamientos de proyectos alternativos que buscan el avance de
la política criminal, y un derecho penal moderno que se ajuste a las exigencias
de un Estado de derecho que permita un desarrollo social auténticamente
democrático. Veamos el proyecto alternativo de Claus Roxin, y las tesis del
profesor de la Universidad de Munich:
Primera tesis. El derecho penal no tiene como misión la preservación de
la norma moral sino la protección de bienes jurídicos.
72 PEREZ PINZON, Alvaro O. Ob. cit., pág. 7.
73 RODRIGUEZ MANZANERA, Luis. "Criminología". Porrúa, 1984, pág. 449.
Introducción
385
Segunda tesis. Como protector de bienes jurídicos debe utilizarse al
derecho penal como la última ratio. La tendencia es a la descriminalización de
la mayoría de las conductas que implican un bajo costo social, y la
criminalización por excepción de aquellas identificadas con los grupos de
poder.
Tercera tesis. La retribución no puede justificar el fin de la pena ni
legitimar su imposición, quedando únicamente la necesidad de la prevención
general y especial.
Cuarta tesis. Hay que seguir conservando el principio de culpabilidad,
que cumple una función político-criminal de limitante del poder estatal, con
una clara distinción entre la pena y la medida de seguridad.
Quinta tesis. No deben existir diferentes clases de pena. Se trata de
ejecutar una pena privativa de libertad como pena unitaria
Sexta tesis. La pena privativa de libertad de hasta seis meses debe ser
eliminada.
Séptima tesis. La pena privativa de libertad de hasta dos años debe ser
sustituida con pena pecuniaria.
Octava tesis. La pena pecuniaria puede ser sustituida con trabajo
socialmente útil.
Novena tesis. Cuando la pena resulte inadecuada e innecesaria determinada así por una prognosis fiable-, debe ser suspendida a prueba. Esta
función debe operar de manera general para las penas de hasta dos años, y
para las demás cuando hubiese transcurrido la mitad del cumplimiento de las
mismas. En el caso de las de dos años deben cancelarse retroactivamente los
antecedentes penales.
Décima tesis. La ejecución de las penas y el cumplimiento de las medidas
de seguridad deben estar organizadas como ejecución socializadora 74.
Reconocemos la importancia de un proyecto alternativo como el
precedente, para un país industrializado y con alta formación jurídico-penal
como Alemania. Allí la despenalización de comportamientos calificados como
inmorales (homosexualidad y rufianería entre adultos, sodomía,
comercialización de pornografía, etc.), se amparó en el argumento de que era
procedente siempre que con tales comportamientos nadie se sienta afectado en
su intimidad; pero el hecho cierto es que a partir de 1973, que se aplican los
postulados de la primera tesis, no aumentó la criminalidad conforme se había
pronosticado.
Una propuesta de tal magnitud provocaría la protesta de los sectores más
reaccionarios en nuestro medio, no obstante que si revisamos las estadísticas,
74 ROXIN, Claus. "Política Criminal y Reforma del Derecho Penal". "El desarrollo de la
Política Criminal desde el Proyecto Alternativo". Temis, 1982, págs. 5 y 26.
386
Alfonso Zambrano Pasquel
es excepcional un procedimiento por homosexualismo, rufianería, sodomía o
comercialización de pornografía.
La segunda tesis, es conveniente para cualquier país, y con mayores
razones para aquellos en los que las nuevas formas de la criminalidad como
delincuencia económica, fraude en los alimentos, en las medicinas, la
seguridad industrial, etc., no tienen sanción penal, en tanto que se mantienen
como principios rectores de la pena, la peligrosidad, la habitualidad y la
reincidencia.
La tercera tesis, y la cuarta tesis, están estrechamente vinculadas entre sí,
porque se refieren al principio de culpabilidad y al abandono de la concepción
retribucionista de la pena por el de la prevención general y especial. Puede
interpretarse esto en el sentido de que la pena sólo estará justificada, si se
manifiesta al mismo tiempo como medio necesario para la misión protectora y
preventiva del derecho penal, esto implica, "por regla general la pena
ajustada a un determinado grado de culpabilidad como un mandato
general-preventivo, pero que en el caso concreto, aquella pudiera quedar
por debajo en base a perentorias razones de prevención especial"75. Lo
más importante de estos planteamientos está en la función político-criminal
del principio de culpabilidad como limitante del abuso del poder estatal, y de
distinguir claramente las penas de las medidas de seguridad. El principio de
culpabilidad establece un límite a la pena excesivamente larga porque ella
sobrepasa el beneficio que se le atribuye. Por ello se dice que "la pena no
puede superar la medida de la culpabilidad"
La quinta tesis, que se refiere a la pena unitaria, es impracticable en
cualquier país que tenga un criterio ancestral sobre la criminalidad, y en el que
los científicos sociales estén apegados al statu quo y al correccionalismo.
La sexta tesis, que se refiere a la supresión de la pena privativa de la
libertad que no exceda de seis meses puede materializarse fácilmente en
nuestra legislación, reformando el art. 82 del Código Penal que consagra el
beneficio de la suspensión condicional de la condena librado al arbitrio del
juez. La reforma debería implicar no la suspensión sino la eliminación de la
condena.
La séptima tesis, y la octava tesis, tienen relación porque se sintetizan en
la sustitución de penas privativas de libertad que no excedan de dos años por
penas pecuniarias, las que a su vez pueden ser reemplazadas por trabajo
socialmente útil. En países como el nuestro no es viable la sustitución de
penas de privación de libertad por una carga económica, si la clientela
penitenciaria proviene de los sectores marginados de los medios de
producción y alejados de la distribución de la riqueza. Tal sustituto -pena por
75 ROXIN, Claus. En. ob. cit., pág. 13.
Introducción
387
multa- sería abiertamente selectivo porque esto permitiría a los delincuentes
de la clase alta que no están inmunizados del sistema penal, escapar de éste
mediante un trueque económico.
En nuestra opinión la alternativa democrática está en reemplazar la pena
privativa de la libertad, por el trabajo comunitario o socialmente útil, porque
se trata de un mecanismo al alcance de todos los ciudadanos sin privilegio
alguno.
La novena tesis, implica la remisión de la condena, su cancelación
retroactiva y la de los antecedentes penales. La tendencia moderna está
orientada a la suspensión de la pena privativa de la libertad, de hasta dos años.
La décima tesis recoge una aspiración democrática, referida al fin
resocializante de la ejecución de la pena. Se pretende que la ejecución de la
pena y el cumplimiento de las medidas de seguridad, sirvan a la
resocialización del condenado en el ámbito de un derecho penal humano y
progresivo.
En nuestro país encontramos severas restricciones, por la inexistencia de
una ley penitenciaria que siente las bases de un modelo resocializador y de
una terapia rehabilitadora. Ya hemos denunciado a la cárcel como institución
total y hemos cuestionado el discurso legitimador de la pena que pretende
inmiscuirse en el desarrollo de la personalidad. Se pretende imponer al preso
un sistema y un conjunto de valores que no comparte y que han sido
previamente desvalorados por quien está en la cárcel. El problema no está en
cambiar la cárcel sino en cambiar la estructura social, tarea que por difícil no
debe ser desatendida.
LA POLITICA CRIMINAL ALTERNATIVA
DESDE LA PERSPECTIVA CRITICA
La criminología crítica se dirige al proceso de criminalización
encontrando en el, "uno de los mayores nudos teóricos y prácticos de las
relaciones de desigualdad propias de la sociedad capitalista, y persiguiendo,
como uno de sus objetivos principales, extender de un modo riguroso la
crítica del derecho desigual al campo del derecho penal" 76. En opinión del
prof. Baratta, las principales tareas de los criminólogos críticos que parten de
un enfoque materialista, están inspiradas por la convicción de que únicamente
un análisis radical de los mecanismos y de las funciones reales del sistema
penal en la sociedad capitalista dará acceso a una estrategia autónoma y
alternativa en el sector del control social de la desviación. Una política
76 BARATTA, Alessandro. Ob. cit., pág. 209.
388
Alfonso Zambrano Pasquel
criminal de las clases subalternas, permitirá la elaboración de una teoría
económica-política de la desviación, de los comportamientos calificados como
socialmente negativos, y fijará los parámetros de una política criminal
alternativa.
La política criminal debe desplazarse a zonas socialmente negativas pero
que se encuentran inmunizadas frente al sistema penal y al derecho penal. La
cárcel es un instrumento de control del sistema de producción, pues el
reclutamiento tiene lugar casi de manera exclusiva de las zonas marginadas de
dicho proceso. Esto lleva a que la alta tasa de delitos contra la propiedad, se
interprete como reacciones individuales ante las contradicciones propias del
sistema de distribución de la riqueza, estando expuesta a esta forma de desviación las clases más desfavorecidas por el sistema de distribución o reparto.
No estamos legitimando la conducta de los terroristas, que amparados en
la tutela ideológica de la revolución social, cometen delitos contra la
propiedad. Nos estamos refiriendo es a los delitos contra la propiedad que
están perpretados por las clases subalternas, y a la función histórica y presente
del sistema penal, para conservar y reproducir las relaciones sociales de
desigualdad generadas por el modo de producción y la mala distribución de la
riqueza.
BASES PARA UNA POLITICA CRIMINAL
DE LAS CLASES SUBALTERNAS
Tomando como orientación las indicaciones estratégicas del prof. Baratta,
podemos hacer las siguientes consideraciones:
1. Hay que insertar el análisis del problema de la desviación y de la
criminalidad en la estructura general de la sociedad capitalista, separando los
comportamientos socialmente negativos propios de las clases subalternas, que
son expresiones específicas de las contradicciones, "que caracterizan la
dinámica de las relaciones de producción y distribución en una
determinada fase de desarrollo de la formación económico-social y, en la
mayor parte de los casos, una respuesta individual y políticamente
inadecuada a dichas contradicciones por parte de individuos socialmente
desfavorecidos"77, de aquellos comportamientos propios de la clase
dominante como la criminalidad organizada, la criminalidad económica, el
abuso del poder político, etc.
Es necesaria una distinción entre política penal y política criminal, ya que
la primera se circunscribe a la función punitiva del Estado como respuesta a la
77 BARATTA, Alessandro. Ob. cit., pág. 213.
Introducción
389
cuestión criminal a través de la creación de la ley penal, de su aplicación y de
la ejecución de la pena y de las medidas de seguridad. La política criminal
bien entendida, representa una verdadera transformación social e institucional,
en la que el derecho penal aparece como el instrumento menos indicado
cuando es manipulado. No se trata de una política criminal alternativa de
meros sustitutos penales con afanes reformistas, humanitarios y políticamente
demagógicos, sino de una política de verdaderas reformas sociales e
institucionales que permitan llegar a la igualdad y a una democracia plena, en
la que se superen las actuales relaciones de producción del sistema capitalista.
2. Como se ha dicho en otros momentos, el derecho penal es el derecho
desigual por excelencia. La lucha por su democratización debe ser apropiada
en dos niveles: la protección de los bienes e intereses comunitarios, con la
protección penal de la salud, de la seguridad del trabajador, de la preservación
de la contaminación ambiental y la criminalización de la delincuencia de los
poderosos. El otro nivel está constituido por la tendencia a la
descriminalización y a la despenalización, esto es, se trata de llegar a la
contracción al máximo del sistema represivo penal, para evitar que las clases
subalternas sean víctimas del sistema punitivo y de la cárcel. Se busca
privatizar muchos conflictos que hoy son solucionados por el brazo armado
del sistema legal que es el Derecho Penal.
Dentro de esta tarea de una política criminal alternativa para la
democratización del derecho penal, debe darse además un cambio radical del
sistema procesal que es el que permite aplicar el derecho penal. Ese cambio
involucra igualmente a las instancias policial y jurisdiccional que mantiene un
discurso de criminalización selectiva, en función de clase social.
3. Una valoración real de las funciones ejercidas por la institución de la
cárcel, el evidente fracaso histórico como instrumento de represión de la
criminalidad y de la readaptación del delincuente, así como el aumento del
proceso de marginación, han animado las propuestas de abolición del sistema
penitenciario, porque "el condenado a prisión penetra en un universo alienante
en el cual toda relación es falseada, ya que la prisión es mucho más todavía
que la privación de libertad y sus secuelas. No consiste sólo en retirarse del
mundo normal de la actividad y del afecto; es también sobre todo, entrada en
un universo artificial donde todo es negativo. Tal es lo que hace de la prisión
un mal social específico: es un sufrimiento estéril"78.
Pero al igual que lo que sucede con el derecho penal, la cárcel existe y es
una realidad, por lo que las medidas inmediatas de apertura alternativa están
dirigidas: a la ampliación de la condena condicional o de suspensión
78 HULSMAN, Louk; DE CELIS, Bernart J. "Sistema Penal y Seguridad Ciudadana". Ariel,
1984, pág. 50.
390
Alfonso Zambrano Pasquel
condicional de la pena, a la libertad condicional, a la ejecución de la pena
privativa mediante el sistema de semilibertad, así como a la posibilidad del
trabajo asalariado en condiciones de respeto al interno en sus derechos como
trabajador. Hay que abrir la cárcel a la sociedad de manera que no haya la
resistencia que se da actualmente por una división artificial de la clase de
hombres que están en libertad, con los que están privados de ella. Esto implica
además un irrespeto total a los derechos de los detenidos, a los que se
pretende imponer un esquema de valores que no comparten.
4. Dentro de una política criminal verdaderamente alternativa, debe
analizarse la función de la opinión pública que alimenta la ideología de un
derecho penal que es desigual, pero al que se legitima como la respuesta
social adecuada frente a la criminalidad. La opinión pública es también
portadora de la ideología que pretende legitimar al sistema penal, y reproducir
la imagen falsa de la igualdad.
No es aventurado decir que determinados medios de comunicación social,
provocan la "alarma social" y el "caos ciudadano", que se convierten en
estereotipos manejados políticamente para dar nacimiento a las campañas de
ley y orden, en las que se violan sistemáticamente los derechos humanos de
los destinatarios de esas campañas antidelincuenciales. Esos mismos medios
acallan la información relacionada con el fraude financiero y en general la
criminalidad de los grupos de poder que cuenta con respaldo oficial.
La contracción del derecho penal, debe ser interpretada como la
superación del sistema penal con una menor utilización del derecho penal y de
la pena. La pena por ser un mal debe ser utilizada en casos de excepción, y
sólo cuando sea socialmente útil y necesaria.
Lo anterior no significa la renuncia a defender el régimen de las garantías
legales y constitucionales que son propias de la función penal en un Estado de
Derecho, pero la vigencia de una mejor democratización conlleva como
consecuencia lógica, una menor utilización del aparato represivo punitivo del
Estado que es el sistema penal. La posibilidad de cumplir con la aspiración del
pensador social demócrata, Gustav Radbruch, de sustituir al derecho penal
por algo mejor que el derecho penal, debe llevarnos a reflexionar si es posible
en el sistema actual de las relaciones de producción, cumplir con esa
aspiración. Si ya es de por si difícil una reforma democrática del derecho
penal clasista, es mayor el escepticismo de encontrar algo mejor que el
derecho penal.
La democratización del derecho penal y de las instancias del control social
dependen del cambio de la estructura social y de una mejor distribución de la
riqueza. Una propuesta alternativa radical es factible únicamente con la
sustitución de la sociedad actual por una sociedad mejor.
Introducción
391
Lo menos que debe proponerse de inmediato, es la discusión en torno al
rol que cumple el Derecho Penal en un sistema de producción,
desenmascarando a los ideológicos del reformismo que son tributarios de los
propietarios de los medios de producción, que encuentran en el derecho penal
y en los procesos de criminalización, mecanismos disuasores y de
sometimiento de las clases subalternas.
No puede tratarse privadamente la deslegitimación del derecho penal ni
pretender la imposición de un nuevo Código Penal sino es discutido
públicamente. Esto permitirá conocer a través de su contenido, si la
delincuencia de mayor costo social propia de los sectores hegemónicos sigue
siendo privilegiada por la falta de señalización normativa.
Introducción
393
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Tomo II.
Introducción
399
INDICE
Exordio ......................................................................................................................... 7
Introducción .................................................................................................................. 9
Capítulo I
EL CONCEPTO
FINALISTA DE LA ACCION
Críticas al finalismo y defensa .................................................................................... 18
Tipicidad y antijuridicidad .......................................................................................... 20
La antijuridicidad y el injusto ..................................................................................... 22
Los tipos dolosos en el finalismo ................................................................................ 23
Los tipos culposos en el finalismo .............................................................................. 26
La culpabilidad y la relación con el delito .................................................................. 29
Relación entre el delito y el tipo penal ........................................................................ 32
Capítulo II
EL TIPO PENAL
Concepto ..................................................................................................................... 35
La adecuación típica y el cuerpo del delito ................................................................. 37
El tipo objetivo (faz objetiva). Elementos del tipo penal ............................................ 39
Sujeto activo del tipo .................................................................................................. 39
Sujeto pasivo del tipo .................................................................................................. 41
El objeto ...................................................................................................................... 42
La conducta ................................................................................................................. 43
Elementos normativos del tipo penal ......................................................................... 45
Elementos subjetivos del tipo penal ............................................................................ 46
El dolo como elemento subjetivo del tipo penal ......................................................... 49
Teorías sobre el dolo. Definición y elementos ............................................................ 53
El elemento intelectual ................................................................................................ 58
El error de tipo y el error de prohibición .................................................................... 64
El elemento volitivo .................................................................................................... 66
Clases de dolo ............................................................................................................. 67
La presunción del dolo ................................................................................................ 73
El tipo penal culposo .................................................................................................. 75
La naturaleza jurídica de la culpa................................................................................ 79
Causas que originan la culpa....................................................................................... 81
La violación del deber de cuidado .............................................................................. 83
La culpa en el finalismo .............................................................................................. 87
Clases de culpa............................................................................................................ 91
400
Alfonso Zambrano Pasquel
Relación entre el dolo y la culpa ................................................................................. 94
El dolo y la culpa en el código penal ecuatoriano ....................................................... 96
Apreciación jurisprudencial del dolo, culpa y preterintención .................................. 103
Capítulo III
CLASIFICACION
DE LOS TIPOS PENALES
Clasificación por su estructuración ........................................................................... 106
Tipos básicos ............................................................................................................ 106
Tipos especiales ........................................................................................................ 106
Tipos subordinados ................................................................................................... 108
Tipos elementales y compuestos ............................................................................... 109
Tipos completos e incompletos ................................................................................. 111
Tipos autónomos y en blanco.................................................................................... 112
Clasificación por el sujeto activo .............................................................................. 114
Clasificación por el bien jurídico .............................................................................. 116
Tipos de daño y de peligro ........................................................................................ 117
Clasificación por su contenido .................................................................................. 119
De resultado material y formales............................................................................... 120
Tipos abiertos y cerrados .......................................................................................... 120
De acción, omisión y de comisión por omisión ........................................................ 121
Tipos instantáneos, permanentes y de efectos permanentes ...................................... 122
Capítulo IV
LA TENTATIVA
El iter críminis .......................................................................................................... 127
La fase interna ........................................................................................................... 128
La fase externa .......................................................................................................... 129
Fundamentos de la incriminación de la tentativa ...................................................... 130
Elementos de la tentativa .......................................................................................... 132
La autonomía de la tentativa ..................................................................................... 135
Efectos del desistimiento con respecto al concurso
eventual de sujetos .................................................................................................... 139
La tentativa de delito imposible ................................................................................ 141
La tentativa en los delitos de omisión y de comisión por omisión ............................ 143
Apreciación jurisprudencial en materia de tentativa ................................................. 144
Capítulo V
LA PARTICIPACION
Autor ......................................................................................................................... 150
Cómplices ................................................................................................................. 157
Introducción
401
Encubridores ............................................................................................................. 162
La excusa absolutoria por razones de parentesco o conyugales ............................... 164
La comunicación de las circunstancias en los copartícipes ....................................... 168
Complicidad en tentativa .......................................................................................... 170
El criterio jurisprudencial con respecto a los particulares
en los delitos propios ................................................................................................ 170
Capítulo VI
LA ANTIJURIDICIDAD
Relación de la tipicidad con la antijuridicidad .......................................................... 176
La antijuridicidad y su fundamentación ................................................................... 180
De las causas de justificación .................................................................................... 181
El consentimiento del interesado .............................................................................. 182
Principio del interés preponderante o actuación del derecho .................................... 184
La orden como causa justificante .............................................................................. 189
Ejercicio legítimo de un derecho .............................................................................. 193
Ejercicio legítimo de un cargo .................................................................................. 196
Ejercicio legítimo de una profesión .......................................................................... 197
La legítima defensa. Concepto y fundamentación ..................................................... 206
Bienes jurídicos susceptibles de defensa ................................................................... 211
Requisitos ................................................................................................................. 219
La agresión ilegítima ................................................................................................ 221
La agresión actual o inminente ................................................................................. 223
Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla ......................... 228
La falta de provocación suficiente de parte del que se defiende ............................... 231
La legítima defensa presunta ..................................................................................... 234
La legítima defensa de terceros ................................................................................. 239
El estado de necesidad .............................................................................................. 241
Apreciación histórica y evolución teórica ................................................................. 244
Elementos del estado de necesidad ........................................................................... 246
Requisitos ................................................................................................................. 246
El estado de necesidad en nuestro código ................................................................. 251
Capítulo VII
LA CULPABILIDAD COMO
JUICIO DE REPROCHE AL AUTOR
Fundamentos de la culpabilidad ................................................................................ 256
Fundamentos dogmáticos del concepto de culpabilidad ........................................... 259
Concepción psicológica de la culpabilidad ............................................................... 260
La concepción normativa de la culpabilidad ............................................................. 260
La concepción normativa de la culpabilidad y el finalismo ...................................... 261
Contenido y estructura de la culpabilidad ................................................................. 263
Elementos de la culpabilidad .................................................................................... 266
402
Alfonso Zambrano Pasquel
La capacidad de culpabilidad .................................................................................... 268
La minoridad como incapacidad de culpabilidad ...................................................... 268
La sordomudez .......................................................................................................... 269
Perturbaciones psíquicas morbosas ........................................................................... 270
La capacidad de culpabilidad disminuida ................................................................. 271
Las actio libera in causa ............................................................................................ 272
El conocimiento de la ilicitud ................................................................................... 273
La exigibilidad de la conducta adecuada al derecho ................................................. 279
La exigibilidad de la conducta en el derecho penal ecuatoriano ............................... 281
Fundamento de la inexigibilidad como causa de inculpabilidad ............................... 282
El estado de necesidad como causa de inculpabilidad .............................................. 283
El exceso en la legítima defensa ............................................................................... 287
La obediencia jerárquica como causa de inculpabilidad ........................................... 288
La colisión de deberes y la inexigibilidad como
causas supralegales de inculpabilidad ....................................................................... 290
Capítulo VIII
DERECHO PENAL
CRIMINOLOGIA Y POLITICA CRIMINAL
Introducción .............................................................................................................. 293
Crisis del derecho penal y de la pena ........................................................................ 295
El movimiento de la liberación en el área penal y hasta en la religión ...................... 299
Legalidad de las penas y exigencias del poder político ............................................. 304
Una redefinición del discurso de las penas ............................................................... 306
Un breve recuento ..................................................................................................... 306
Pena y estructura social en el Ecuador ...................................................................... 312
Criminología y positivismo ....................................................................................... 315
El pretendido modelo integrado de ciencia penal ..................................................... 318
El cambio del paradigma etiológico .......................................................................... 320
La desmitificación del derecho penal ........................................................................ 321
Abolicionismo y justificacionismo penal .................................................................. 325
Un derecho penal mínimo ......................................................................................... 328
Dogmática penal y criminología ............................................................................... 330
El derecho penal y la nueva criminología ................................................................. 332
Algunas propuestas para un nuevo derecho penal .................................................... 339
La política criminal alternativa desde la perspectiva crítica ...................................... 342
Bases para una política criminal de las clases subalternas ........................................ 343
BIBLIOGRAFIA .......................................................................................................... 347