DAGJ-00682-2005 - Contraloría General de la República

DIVISIÓN DE ASESORÍA Y GESTIÓN JURÍDICA
Al contestar refiérase
al oficio Nº
03200
18 de marzo, 2005
DAGJ-00682-2005
Señor
José Antonio Vásquez Castro
Subgerente General
BANCO NACIONAL DE COSTA RICA
Estimado señor:
Asunto: Se deniega autorización para contratar en forma directa servicios de publicidad con
la empresa Televisora de Costa Rica S.A.
Nos referimos a su oficio SGN-004-2005 del 02 de marzo del año en curso, mediante el cual
solicita autorización para contratar en forma directa la prestación de servicios de publicidad con la
empresa Televisora de Costa Rica S.A, por un monto de ¢285.000.000.00.
I.- Justificaciones de la solicitud.
Como razones dadas para justificar la solicitud, nos indica las siguientes:
1) Que en el caso del programa que se pretende realizar, denominado “El Juego del Millón”,
el propósito es propiciar a través de una amplia divulgación en distintos medios de comunicación
masiva, principalmente la televisión y la prensa escrita, un incremento en los ingresos directos por
concepto de comisiones en las transacciones efectuadas con tarjetas de débito y crédito y,
simultáneamente, una disminución de los gastos de operación de la red de cajeros automáticos, en
particular en un importante segmento de los clientes del Banco, que es el denominado segmento
masivo del BN-Banca Retail o S3.
2) Que se espera mejorar el grado de vinculación de los clientes de ese segmento, no sólo en
captación sino además en el uso de otros servicios y productos financieros que ofrece el Banco
Nacional , así como incrementar la cartera de clientes del segmento S3, consolidando con ello la
posición del Banco en el competitivo mercado de tarjetas de débito y crédito.
2
3) Que de acuerdo con el estudio de factibilidad comercial que ha realizado la Dirección de
Banca de Negocios del Banco, la realización del negocio que aquí se expone ofrece una excelente
oportunidad para incrementar la alfabetización financiera del segmento S3 el cual, a diciembre del
2004, representó más del 87% del total de los clientes de la entidad, pero maneja solamente el 19%
del balance y generó apenas el 4% de las utilidades.
4) Que las condiciones generales del esquema que se pretende ejecutar con la empresa
Televisora de Costa Rica S.A. son las siguientes:
a)
objeto: participación del Banco Nacional de Costa Rica como patrocinador
exclusivo de un programa de televisión de carácter promocional, denominado “El
Juego del Millón”,
b)
precio: ¢285.000.000.00
c)
plazo: 6 meses.
5) Que de acuerdo con la modalidad de contratación propuesta, la empresa Televisora de
Costa Rica S.A. asumiría plenamente la responsabilidad directa por todos los aspectos de
producción, mecánica y logística del micro-programa, incluyendo los siguientes aspectos:
a)
b)
c)
d)
e)
f)
g)
h)
i)
j)
k)
transmisión del micro-programa por espacio de 5 minutos durante 26 semanas
consecutivas,
100 cuñas promocionales de 30’ mensuales para un total de 600 cuñas televisivas,
divulgación dentro de los siguientes programas de alto rating: Telenoticias, En
Vivo, Siete Estrellas, Sábado Feliz, Buen Día, Deportes Siete,
600 cuñas rotativas mensuales de 30’ en los canales de Cable Tica durante seis
meses,
realización de la creatividad de la campaña publicitaria, la cual deberá ser aprobada
por el Banco,
producción y diseño de los elementos gráficos del programa,
producción de elementos audiovisuales de divulgación,
producción de cortos promocionales semanales durante las 26 fechas,
diseño y arte final de 5 anuncios de prensa,
publicaciones de 5 anuncios de prensa en La Nación y Al Día,
pago de los premios favorecidos, donde la Televisora adopta bajo su propio riesgo
un modelo probabilístico con el cual se garantizará al Banco el pago de los premios
a que se hagan acreedores cada uno de los 26 participantes de cada programa, lo
cual quedará estipulado contractualmente.
6) Que para el Banco, el poder negociar un paquete integral llave en mano representa una
economía y ahorro en costos, toda vez que los artes, diseños, producción y divulgación se hacen con
un solo oferente. Además, se obtiene un mayor poder de negociación en cuanto a las tarifas y
precios de cada uno de los rubros que se incluyen en el paquete promocional.
7) Que el paquete ofertado individualmente a precios de mercado tendría un costo inicial de
¢458.816.000.00; sin embargo, el costo que se ha negociado para el Banco como anunciante único y
exclusivo disminuye a ¢285.000.000.00 lo cual representa un ahorro equivalente a ¢173.816.000.00.
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8) En lo que respecta a las ventajas y conveniencia para el Banco Nacional de contratar con
Televisora de Costa Rica S.A., en el acuerdo tomado por el Comité de Licitaciones en el artículo 5,
de la sesión ordinaria 765-2005, se mencionan las siguientes razones:
a)
b)
c)
d)
e)
f)
g)
h)
i)
Canal 7 logra alcanzar una audiencia acorde con las exigencias y expectativas
planteadas por el Banco Nacional para sus esfuerzos promocionales,
Canal 7 tiene una excelente imagen como empresa, lo que compagina con los
objetivos de liderazgo e imagen que el Banco Nacional piensa mantener y
fortalecer,
Canal 7 ofrece un paquete publicitario promocional completo, que optimiza la
inversión que significaría para el Banco Nacional comprar individualmente cada
uno de los componentes de la oferta,
La frecuencia de la exposición publicitaria es óptima en función de la pauta
necesaria para dar a conocer una promoción como la propuesta, y en función de
lograr generar preferencias y aceptación para un servicio en esquema promocional,
La inversión requerida para lograr la participación publicitaria exclusiva no supera
los índices de ajuste anual tarifario que sería necesario cubrir a nivel de costos y
share of voice para lograr los alcances de audiencia mínimos de una promoción para
el Banco Nacional,
El riesgo inherente al esquema promocional propuesto por Canal 7, corre 100% por
cuenta del medio en cuanto al pago de los premios, dejando al Banco Nacional
exento de todo riesgo financiero,
La misma imagen perceptual que Canal 7 debe mantener y consolidar es la mejor
garantía de seriedad que el Banco Nacional requiere en función de que la
promoción, al estarse enfocando en sus clientes actuales y potenciales, se considera
seria y estable para cumplir con los objetivos que el Banco Nacional espera
alcanzar.
En este caso en particular, para el Banco Nacional es importante la seguridad y
confiabilidad que genera el hecho de que Televisora de Costa Rica S.A. es una
empresa cuyo capital accionario es netamente costarricense, con una trayectoria de
más de 40 años de operar en el mercado,
En virtud del posicionamiento del Banco Nacional en el mercado financiero, es
fundamental que el Banco busque asociarse para la implementación de esta
novedosa promoción a una empresa con fuertes valores de marca, que permita
conservar y fortalecer el prestigio logrado a través de más de 40 años dentro del
mercado costarricense.
II. Criterio del Despacho:
En forma reiterada hemos señalado que la contratación directa es un procedimiento de
utilización excepcional, sólo cuando sea la única forma de alcanzar la debida satisfacción del interés
general, o de evitar daños o lesiones a los intereses públicos (artículo 83.1 del Reglamento General
de Contratación Administrativa), pues la regla constitucional es la licitación.
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En este sentido, la Sala Constitucional ha indicado lo siguiente:
“Al disponer el artículo 182 de la Constitución Política ‘los contratos para la
ejecución de obras públicas que celebren los poderes del Estado, las municipalidades
y las instituciones autónomas, las compras que se hagan con fondos de estas
entidades y las ventas o arrendamientos de bienes pertenecientes a las mismas, se
harán mediante licitación, de acuerdo con la ley en cuanto al monto respectivo’,
desarrolla el principio general que enuncia la primera obligación constitucional en la
materia de la contratación administrativa, en virtud del cual, ‘toda contratación que
celebre el Estado, debe tramitarse por medio del procedimiento de licitación’, como
lo indicó esta Sala en la sentencia número 2101-91, (...) Y es en este sentido que debe
entenderse el procedimiento de contratación; es decir, como el mecanismo más apto
para el control de la Hacienda Pública y de los recursos financieros del Estado, con
el fin primordial de que se promueva una sana administración de los fondos públicos,
constituyéndose entonces, en principio de orden público derivado de la transcrita
norma constitucional, en tanto resulta el ‘medio idóneo para la selección del
cocontratante de la Administración’ (sentencia número 1205-96), tal y como lo
concibió con anterioridad esta Sala, en sentencia número 3049-94, en la que indicó
que la licitación’... es un procedimiento de garantía del interés público, cuya
publicidad garantiza una efectiva participación de todos los interesados y acrece la
posibilidad para la Administración de una mejor selección del contratista.’ (al
respecto véase voto No. 998-98)
En ese orden de ideas, la licitación debe entenderse como el mecanismo, modalidad, medio o
conjunto de principios a los que debe sujetarse el Estado –en el sentido más amplio- para poder
realizar su actividad de contratación, por cuanto en ella se dan cumplimiento los principios
constitucionales que informan la contratación administrativa: libre concurrencia, igualdad,
publicidad, transparencia y controles, entre otros. Es un procedimiento administrativo tipificado por
una serie de actos cuyo principal objetivo es la selección del contratista más idóneo, para lo cual se
cursa invitación en forma pública y general a los potenciales oferentes, para que éstos hagan llegar
sus ofertas a la administración contratante, con la finalidad de que ésta las estudie, clasifique y
adjudique de acuerdo con las condiciones establecidas en el cartel, con el objeto de sanear la
administración de los fondos públicos.
Ahora bien, en el caso bajo estudio, esa Institución Bancaria expone una serie de razones para
justificar la contratación directa con una empresa en particular y no realizar el procedimiento de
licitación pública que por el monto correspondería1. En primer lugar, nos indica que con la
modalidad de contratación sugerida el contratista propuesto asumiría plenamente al responsabilidad
directa por todos los aspectos de producción, mecánica y logística del micro-programa, incluyendo
la transmisión del programa durante 26 semanas consecutivas, 100 cuñas promocionales de 30’
mensuales para un total de 600 cunas televisivas, divulgación en programas de alto rating, 600
cuñas rotativas mensuales de 30’ durante 6 meses, realización de la campaña publicitaria,
1
Según actualización de los límites económicos del artículo 27 de la Ley de Contratación Administrativa
mediante Resolución R-CO-09-2005 de la Contraloría General de la República, publicada en La Gaceta No.
34 del 17 de febrero del 2005
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producción y diseño de los elementos gráficos del programa, producción de elementos audivisuales
de divulgación, producción de cortos promocionales semanales, diseño y arte final de 5 anuncios de
prensa, publicaciones de 5 anuncios de prensa así como el pago de los premios favorecidos. Sin
embargo, tal argumento no justifica en modo alguno apartarse del procedimiento de licitación
pública, ya que esos aspectos constituyen características propias del objeto que se quiere contratar
(servicios de publicidad) y como tales bien pueden ser considerados dentro de las bases de un cartel
de concurso y ser evaluados a nivel de requerimientos básicos o preferibles, sin que exista razón
alguna para considerar que tales condiciones sólo se podrían obtener mediante una contratación
directa. En otras palabras, ello también se puede, y debe obtener, mediante un procedimiento de
concurso; y más bien, el permitir la contratación directa con base en dichas razones violentaría los
principios de libre competencia e igualdad de trato entre todos los posibles oferentes, principios que
–como ya indicamos- son fundamentales de la contratación administrativa.
Además, justifica la contratación directa en razones de índole económico, sea que para el
Banco el poder negociar un paquete integral representa una economía y ahorro en costos, y además
obtiene un mayor poder de negociación en cuanto a las tarifas y precios de cada uno de los rubros
que se incluyen en el paquete promocional, ya que el paquete ofertado individualmente a precios de
mercado tendría un costo mayor que el negociado par el Banco como anunciante único y exclusivo.
Tal argumento tampoco resulta válido para justificar la contratación directa, ya que si bien no aporta
otras ofertas que demuestren cual es el verdadero “precio de mercado”, es lo cierto que mediante
un procedimiento de concurso los potenciales oferentes participan entre sí ofreciendo las mejores
condiciones técnicas y económicas (máxime si el factor precio resulta ser una aspecto fundamental
de la evaluación), con lo cual es mediante el procedimiento de licitación –y no la contratación
directa- que la Administración puede obtener los mejores precios del mercado. Obsérvese que al
igual que la empresa con la cual negoció ese Banco le ofreció un “paquete promocional”, de la
misma manera también otros posibles oferentes pudieran ofrecer al Banco un tipo de paquete
similar o incluso a precio más bajo, máxime si se trata de una adjudicación donde el factor precio
resulta determinante, aspecto que extrañamente no es analizado en su oficio.
Por otra parte, señala como justificación una serie de aspectos como son el nivel de audiencia
del canal, la imagen de la empresa, la frecuencia de la exposición publicitaria, la inversión
requerida, la seguridad del proyecto, seriedad de la empresa, prestigio de la empresa, aspectos todos
que también pueden cumplir en mayor o menor medida otros posibles oferentes, por lo cual tales
argumentos no resultan válidos para justificar la contratación directa en comentario. Es mediante un
procedimiento de concurso donde aspectos como los indicados pueden ser valorados y analizados
en conjunto, si así es el interés de la Administración, a fin de determinar en forma justa y equitativa
cual oferente cumple en la mejor forma con las condiciones requeridas acordes con el objeto a
contratar. Y es que si esos aspectos –a criterio de ese Banco- influyen en la selección del oferente
más idóneo para el tipo de servicios que se pretenden contratar, debe tener presente que la
idoneidad del contratista es justo lo que se valora mediante un concurso; dándole la oportunidad a
todos los potenciales oferentes de participar y demostrar –mediante un sistema de ponderación
previamente determinado por la Administración- todas sus condiciones y cualidades profesionales,
para que de esa manera la Administración haga una mejor selección del contratista.
Conviene hacer notar que el argumentar como un aspecto a favor que se trata de una empresa
“cuyo capital accionario es netamente costarricense”, es más bien un argumento que va en contra
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del principio de igualdad de trato entre posibles oferentes, ya que ese Banco está haciendo una
distinción arbitraria y discriminatoria con respecto de aquellas empresas oferentes que puedan tener
participación accionaria de extranjeros, lo cual es a todas luces inaceptable.
Finalmente, solicita la contratación directa utilizando como justificación una serie de
aspectos subjetivos como son la imagen, confiabilidad y prestigio de la empresa con quien se quiere
contratar, sin embargo ello tampoco resulta válido para otorgar la autorización, ya que no desvirtúa
que dichos aspectos no puedan ser cumplidos por otros posibles oferentes. En todo caso, repetimos,
todos esos aspectos también pueden y deben ser valorados mediante un concurso, en donde haya
libertad de participación en igualdad de oportunidades y donde la competencia entre oferentes
permita a la Administración la selección del oferente más idóneo para el tipo de servicios que se
pretenden contratar.
En razón de todo lo expuesto, es criterio de este Despacho que no se justifica no realizar el
procedimiento de concurso público que por ley corresponde realizar, por cuanto no concurren
razones de orden público ni de interés general para omitir el procedimiento, por lo cual se deniega
la solicitud planteada.
Atentamente
Lic. Manuel Martínez Sequeira
Gerente de División
Lic. Jesús Mora Calderón
Gerente Asociado
CMC/mgs
C. Archivo Central
NI: 5278
 Autorizaciones y aprobaciones
M.Sc. Celina Mejía Chavarría
Fiscalizadora