Distribución de competencias en materia de Seguridad Social entre Estado y Comunidades Autónomas, en particular, del Estatuto de Autonomía de Cataluña AUTOR: Dr. D. Fco. Javier Fernández Orrico Profesor Área de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Universidad Miguel Hernández de Elche Subinspector de Empleo y Seguridad Social Correo electrónico: [email protected] Propuesta de Comunicación a la Tercera Ponencia Temática: “Protección social y Comunidades Autónomas” a cargo de la Dra. Dña. Lourdes López Cumbre. Catedrática de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universidad de Cantabria Sumario: I. INTRODUCCIÓN II. DISTRIBUCIÓN DE COMPETENCIAS ESTADO-COMUNIDADES AUTÓNOMAS EN MATERIA DE SEGURIDAD SOCIAL 1. Competencias compartidas 2. Legislación básica, no básica y su desarrollo 3. Régimen económico 4. Ejecución y gestión III. EL ESTATUTO DE AUTONOMÍA DE CATALUÑA: SU CONSTITUCIONALIDAD Y COORDINACIÓN CON EL ESTADO 1. Cuestiones controvertidas 1.1. Legislación básica 1.2. Gestión económica (nivel contributivo y no contributivo) 1.3. Organización y gestión del patrimonio y los servicios de asistencia sanitaria y servicios sociales 1.4. Ordenación y el ejercicio de potestades administrativas 1.5. Reconocimiento y gestión de las pensiones no contributivas 1.6. Alcance de las competencias compartidas IV. CONCLUSIONES Y PROPUESTAS I. INTRODUCCIÓN Sirva esta brevísima introducción para detallar el principal objetivo de la presente comunicación en atención a las instrucciones recibidas por el Comité científico que debe examinar el trabajo. Se trata de un análisis sobre la distribución de competencias en materia de Seguridad Social entre el Estado y las CCAA, de modo especial, el art. 165 del Estatuto de Autonomía de Cataluña. Comenzando por el estudio de los criterios constitucionales sobre la distribución de competencias entre Estado y CCAA en materia de Seguridad Social, la cuestión central a abordar será descubrir si la competencia del Estatuto de Cataluña amplía de 1 algún modo sus competencias respecto de las previstas en la Constitución y de qué modo puede afectar al resto de CCAA. II. DISTRIBUCIÓN DE COMPETENCIAS ESTADO-COMUNIDADES AUTÓNOMAS EN MATERIA DE SEGURIDAD SOCIAL Como punto de partida de la exposición parece que debemos acudir al art. 41 de la Constitución, donde se prevé que: «los poderes públicos mantendrán un régimen público de Seguridad Social...». Procede por ello, determinar los poderes que deben mantener ese régimen público de Seguridad Social, así como la competencia que la Constitución les atribuye. 1. Competencias compartidas La creación de las Comunidades Autónomas con capacidad normativa y autogobierno propio a partir de la Constitución de 1978 (CE) planteó la necesidad de determinar qué parcelas de competencia1 se debían adjudicar al Estado, y cuáles a las Comunidades Autónomas. En materia de Seguridad Social, la competencia fundamental corresponde al Estado, al establecer el artículo 149.1.17ª CE, que el Estado tiene competencia exclusiva2 sobre la legislación básica y régimen económico de la Seguridad Social, añadiendo a continuación, sin perjuicio de la ejecución de sus servicios por la Comunidades Autónomas. Se observa, que la Constitución admite la posibilidad de que las Comunidades Autónomas colaboren en el cumplimiento de los objetivos trazados por el Estado; de hecho, se llega a decir, que pueden ejecutar los servicios de la Seguridad Social3. En ese sentido, pese a que hay autores que entienden que lo que se comparte, no es la competencia sino la materia4, en realidad, la competencia en materia de Seguridad Social, es compartida5, pues el Estado se ocupa de aquello que sea esencial, básico o fundamental, 1 Según el Tribunal Constitucional se entiende por competencia, «aquella facultad proveniente de una norma que habilita a los poderes públicos para actuar en una determinada materia en la que carecerían de atribuciones de no existir aquélla» (STC 25/1981, de 14 de julio). ALONSO OLEA las define, como las «potestades públicas en su conjunto, esto es, tanto a las legislativas -y a las reglamentarias- como a las ejecutivas y a las jurisdiccionales, que pueden resultar escindidas en su atribución respectiva al Estado y a la Comunidad Autónoma» (ALONSO OLEA, M., «El sistema normativo del Estado y de las Comunidades Autónomas» en, Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social en la Constitución, AA.VV., CEC, Madrid, 1980, pág. 46). 2 En ese sentido, «cuando la Constitución atribuye al Estado una competencia exclusiva lo hace porque bajo la misma subyace -o al menos así lo entiende el constituyente- un interés general, interés que debe prevalecer sobre los intereses que puedan tener otras entidades afectadas» (STC 46/2007, F.J. 5º). 3 A este respecto, véase, PALOMAR OLMEDA, A., «El modelo de la Seguridad Social en el seno del Estado Autonómico: las consecuencias de la Sentencia del Tribunal Constitucional de 28 de noviembre de 1996», Relaciones Laborales, núm. 22, 1997, págs. 18-20. 4 Cfr. GARCES SANAGUSTIN, A., Las prestaciones económicas en el ámbito de la protección asistencial, Cedecs, Barcelona, 1996, pág. 178. 5 En ese sentido, «la Constitución y los Estatutos de Autonomía conciben la Seguridad Social como el resultado armonioso de un poder compartido (aunque respetuoso con los principios de “unidad” e “igualdad”) entre las instancias centrales y las autonómicas del Estado» (GONZALO GONZÁLEZ, B., y 2 y las Comunidades Autónomas, por una parte, siguen los criterios establecidos en las normas básicas del Estado, y por otra, desarrollan aquellos aspectos no esenciales, cumpliéndose con el principio de jerarquía6, de modo que una misma materia (Seguridad Social en nuestro caso) queda sometida a una pluralidad de competencias de distintos titulares7. Esa distribución de competencias entre Estado y Comunidades Autónomas no ha supuesto una separación de materias en bloque8, como si de compartimentos estancos se tratara, de exclusiva competencia, bien del Estado bien de las Comunidades Autónomas, sino que la Constitución se limita a enunciar las que pueden ser asumidas por los Estatutos. A todo lo anterior cabría cerrar el círculo competencial para no dejar ningún cabo suelto diciendo que el Estado puede asumir la competencia de modo supletorio, «residual»9, en relación con aquellas materias -por ejemplo, la de Seguridad Social no básica-, que no se hayan asumido por los Estatutos de Autonomía, como se refleja en el artículo 149.3 de la CE10. Norma transitoria creada en su momento para cubrir las lagunas originadas por el nacimiento de diversos ordenamientos autonómicos que no asumieron competencias a las que pudieron optar. De ese modo, se evitó el posible vacío jurídico que podría haberse producido en los primeros años por inactividad de las Comunidades Autónomas11. Es evidente, por tanto, que las competencias de las Comunidades Autónomas deben contenerse en sus Estatutos, porque en caso contrario corresponderán al Estado12. En suma, la competencia en materia de Seguridad Social, puede ser compartida entre el Estado y las Comunidades Autónomas. Ahora bien, esa competencia se comparte o distribuye con distintos grados de intensidad o bien no se comparte en absoluto, según se trate de legislación básica o no básica, régimen económico o ejecución de los servicios de la Seguridad Social. Profundicemos en ello. SUAREZ CORUJO, B., «La Seguridad Social y su ajuste al marco del Estado autonómico: notas sobre dos de los problemas de mayor actualidad», Relaciones Laborales, núm. 13, julio 2004, pág. 47). 6 Cfr. MANRIQUE LOPEZ, F., «La distribución de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas en materia de Seguridad Social», Revista de Seguridad Social, núm. 23, julio-septiembre, 1984, págs. 132-133; CASAS BAAMONDE, M. E., «Sistema de fuentes jurídico-laborales y Comunidades Autónomas», Revista Española de Derecho del Trabajo, núm. 1, abril-junio, 1980, pág. 39. 7 Cfr. BORRAJO DACRUZ E., «Comunidades Autónomas y Seguridad Social», Papeles de Economía Española, núms. 12/13, 1982, pág. 189. 8 De hecho, como señala BORRAJO DACRUZ E., en «Comunidades Autónomas y Seguridad Social», cit., pág. 189, «la separación de materias en bloque resulta prácticamente imposible, por lo que se han relacionado y distinguido funciones, y éstas se superponen y entrecruzan, dando lugar a la intervención de los distintos titulares de las facultades para regularlas y realizarlas». 9 En ese sentido, PALOMEQUE LOPEZ, M. C., «Los derechos a la Seguridad Social y a la salud en la Constitución», Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social en la Constitución, CEC, Madrid, 1980, pág. 315. Asimismo, BORRAJO DACRUZ E., «Comunidades Autónomas y Seguridad Social», cit., pág. 189, entiende que es un orden remanente y no sólo residual. 10 «La competencia sobre las materias que no se hayan asumido por los Estatutos de Autonomía corresponderá al Estado, cuyas normas prevalecerán, en caso de conflicto, sobre las de las Comunidades Autónomas en todo lo que no esté atribuido a la exclusiva competencia de éstas. El derecho estatal será, en todo caso supletorio del derecho de las Comunidades Autónomas» (artículo 149.3 de la CE). 11 Cfr. FARGAS FERNÁNDEZ, J., Análisis crítico del sistema español de pensiones no contributivas, Aranzadi/A Thomson Company, Cizur Menor, 2002, pág. 349. 12 Cfr. ÁLVAREZ CONDE, E., Reforma constitucional y reformas estatutarias. Iustel, Madrid, 2007, pág. 557. 3 2. Legislación básica, no básica y su desarrollo La finalidad perseguida por la Constitución al establecer que la legislación básica sea competencia exclusiva del Estado, es que en lo esencial exista una única regulación normativa aplicable a toda la nación, que evite discriminaciones, sin perjuicio de introducir por parte de las Comunidades Autónomas aquellas peculiaridades que les puedan afectar, dentro de las competencias que les hayan atribuido la Constitución y sus Estatutos13. En ese sentido, la expresión «legislación básica» en materia de Seguridad Social, hace referencia a legislación sustancial en sentido material14, es decir, de carácter esencial, y en modo alguno de leyes mínimas, de bases o leyes marco15. Si se desea conocer el contenido concreto de la legislación «básica» como primera medida para conocer por eliminación, lo «no básico», objeto posible de regulación por las Comunidades Autónomas, la Constitución no se pronuncia, sin embargo el Tribunal Constitucional (TC) ha entendido por legislación básica los «criterios generales de regulación de un sector del ordenamiento jurídico o de una materia jurídica, que deben ser comunes a todo el Estado» (SSTC 32/1981, 25/1983, 48/1981, 44/1982, 32/1983, 111/1986, 170/1989, 102/1995) y también, aquella que «establece un común denominador que encierran las bases y a partir del cual cada Comunidad Autónoma puede regular la materia con arreglo a sus peculiaridades e intereses» (STC 197/1996) Con ese criterio del TC, puede interpretarse que legislación básica es todo aquello que directa o indirectamente se encuentre relacionado con lo que afecte a los principios que rigen el sistema de la Seguridad Social, en particular, el principio de unidad, que preserva a los ciudadanos de la existencia de diversas normativas autonómicas, que pudieran afectar a su relación con la Seguridad Social, como puede ser su propia incorporación al Sistema16, con todo lo que ello significa acerca de inscripción de empresas, afiliación, alta, baja, variación de datos, etc., así como de aquello que haga referencia a la posición de los beneficiarios, acerca de cualquier prestación de Seguridad Social, y de normas configuradoras del régimen económico de la Seguridad Social (estructura financiera, gasto presupuestario, límite de gastos de primer establecimiento y régimen jurídico de la intervención)17, el régimen sancionador y la creación de los regímenes de colaboración obligatoria y voluntaria en lo referido a la gestión de algunas contingencias18. 13 Cfr. PEDREIRA, A. E., y PELAYO, S., «Competencias del poder central y de las Comunidades Autónomas en materia de Sanidad», Jornadas Técnicas sobre Seguridad Social, IELSS, Madrid, 1984, pág. 201; LOPEZ LÓPEZ, J., Marcos autonómicos de relaciones laborales y de protección social, Marcial Pons, Madrid, 1993, pág. 186. 14 Ese concepto de legislación básica viene definido por el Tribunal Constitucional en la STC 32/1981, de 28 de julio, al interpretar que «la noción de bases o de normas básicas ha de ser entendida como noción material, y en consecuencia, esos principios o criterios básicos, estén o no formulados como tales, son los que racionalmente se deducen de la legislación vigente». 15 Cfr. GONZALEZ RABANAL, C., «La Seguridad Social en la Constitución», Revista de Trabajo, núm. 92, octubre-diciembre, 1988, págs. 63-64; LOPEZ GANDIA, J., «Los niveles de Seguridad Social en la Constitución Española entre la interpretación jurisprudencial y desarrollo legislativo», Tribuna Social, núm. 35, noviembre, 1993», pág. 21; MONTOYA MELGAR, A., (Coordinador) Curso de Seguridad Social, servicio publicaciones facultad de derecho. Universidad Complutense Madrid, 2000, pág. 61. 16 Cfr. PALOMAR OLMEDA, A., «El modelo de la Seguridad Social en el seno...», cit., pág. 18; en el mismo sentido, LÓPEZ LÓPEZ, J., Marcos autonómicos de relaciones laborales..., cit. pág. 187. 17 Véase, de forma sintética en PALOMAR OLMEDA, A. y ZATARAIN DEL VALLE, R., «La distribución de competencias en materia de Seguridad Social y la Sentencia del Tribunal Constitucional de 7 de julio de 1989», Revista de Trabajo, julio-septiembre, núm. 99, 1990», págs. 27-28. 18 Cfr. BLASCO LAHOZ, J. F., La protección asistencial en la Seguridad Social: La ley de prestaciones no contributivas, Tirant Lo Blanch, Valencia, 1992, pág. 33. 4 Ahora bien, la determinación concreta de lo que sea básico y lo que es complementario es competencia de la legislación ordinaria19. El problema es que en pocas ocasiones la propia norma se define como básica o no básica. No obstante, se asegura por parte de la doctrina que la definición de lo básico por el legislador estatal no comporta que se haya de aceptar de forma incondicional e indubitada; todo lo contrario, la norma a la cual se le ha atribuido el carácter de básica puede ser impugnada y la determinación de dicho carácter corresponde siempre al Tribunal Constitucional, en su condición de intérprete supremo de la CE20. En definitiva, las competencias que pueden asumir las Comunidades Autónomas en materia de Seguridad Social corresponden a la legislación no básica, a la de desarrollo de la básica que corresponde al Estado, así como a la ejecución de ésta. En ese sentido puede sostenerse que en materia de legislación de Seguridad Social, la competencia es compartida entre el Estado y las Comunidades Autónomas, según sea tal legislación, básica o no básica, respectivamente21. 3. Régimen económico El «régimen económico» de la Seguridad Social, se ha definido como «la determinación de los recursos del sistema y su distribución territorial y funcional»22. Comprende, la cotización (nivel contributivo), cuantía de las prestaciones y régimen financiero. En diversas ocasiones (STC 27/1983 de 2 de abril, sobre el recargo en la cotización de las horas extraordinarias, así como la STC 46/1985, de 26 de marzo) el Tribunal Constitucional ha señalado que el régimen económico de la Seguridad Social es el económico-financiero, lo que supone la imposibilidad de que las Comunidades Autónomas asuman cualquier tipo de competencias, ni de gestión siquiera, con respecto al régimen económico de la Seguridad Social, sin embargo, sí podría el Estado transferir a las Comunidades Autónomas la gestión de los servicios23, y también puede, como es lógico, reservarse para sí esa gestión24. En ese sentido, bien conocida, la STC 146/1992, de 16 de octubre, no permitió con respecto a la gestión del régimen económico, que la Comunidad Autónoma estableciera bonificaciones a las cotizaciones de la Seguridad Social por tratarse de régimen económico. Incluso, no son ajenas al régimen económico de la Seguridad Social25, las 19 Cfr. DESDENTADO BONETE, A., «Las pensiones no contributivas en el marco constitucional», (AA.VV) Las pensiones no contributivas MTSS, Colección de Seguridad Social, núm. 1, Madrid, 1991, pág. 277. 20 Cfr. MARC CARRILLO, D., «El nuevo Estatuto de Autonomía de Cataluña 2006, en el marco de las reformas estatutarias en España, Revista de Derecho de Extremadura, nº pág. 41. 21 Cfr. LOPEZ LÓPEZ, J., Marcos autonómicos de relaciones laborales..., cit, pág. 204. 22 DE LA VILLA GIL, L. E., «Potestades normativas de las Comunidades Autónomas en materia Laboral y de Seguridad Social», Documentación Laboral, núm. 1, 1981», pág. 21; la misma definición utilizan: SALA FRANCO, T., «La Seguridad Social y las Comunidades Autónomas», (VVAA) Jornadas Técnicas sobre Seguridad Social, Instituto de Estudios Laborales y de Seguridad Social, Madrid, 1984, pág. 90, y MANRIQUE LOPEZ, F., «La distribución de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas...», cit., pág. 145. 23 Cfr. BORRAJO DACRUZ, E., «El modelo constitucional de la Seguridad Social en España», cit., pág. 40. 24 Cfr. GONZALEZ RABANAL, C., «La Seguridad Social en la Constitución», cit., pág. 64. 25 Cfr. CAVAS MARTÍNEZ, F. «La protección social en los nuevos estatutos de autonomía», (Tribuna) Aranzadi Social, núm. 6/2007. 5 actuaciones de gestión y control de la cotización y recaudación de las cuotas y demás recursos de financiación del sistema de seguridad social, también las de aplazamiento o fraccionamiento de los pagos correspondientes o la ordenación de los pagos de las obligaciones de la seguridad social (STC 124/1989). Incluso, los actos instrumentales de la obligación de cotización a la seguridad social, como la inscripción de empresas y la afiliación, las altas y las bajas de trabajadores («instrumento imprescindible para la posibilidad de obtención de ingresos» y «medios de información y control necesarios para el funcionamiento de la caja única», STC 124/1989), si bien, al tratarse de «deberes no inmediatamente económicos», el control del Estado comporta sólo una facultad de supervisión, siendo la ejecución, en relación con el cumplimiento de los deberes no inmediatamente económicos, competencia de la Comunidad Autónoma (SSTC 124/1989 y 195/1996). Y en fin, la potestad sancionadora sobre las materias que guardan relación con el régimen económico de la seguridad social (STC 195/1996). En definitiva, el Estado conserva –de acuerdo con la doctrina de la STC 124/1989-, las competencias de gestión del régimen económico que son necesarias para mantener la unidad del sistema, y las competencias autonómicas en esa materia no pueden comprometer esa igualdad ni perturbar el funcionamiento económico uniforme, ni cuestionar la titularidad estatal de todos los recursos o engendrar directa o indirectamente desigualdades entre los ciudadanos en lo que atañe a la satisfacción de sus derechos y al cumplimiento de sus obligaciones de Seguridad Social26. Parece necesario, por tanto, que las competencias autonómicas de gestión del régimen económico de la Seguridad Social deben conciliarse con las que corresponden al Estado como garantía de la solidaridad del sistema público de Seguridad Social27. 4. Ejecución y gestión A diferencia del «régimen económico» de la Seguridad Social, el último inciso del artículo 149.1.17ª, CE admite un margen de actuación a las autonomías al permitir que puedan ejecutar los servicios de la Seguridad Social. Se diferencia por ello, de la competencia legislativa que comparte con el Estado, en que, respecto a la ejecución de los servicios de la Seguridad Social, la competencia podría llegar a ser exclusiva por parte de las Comunidades Autónomas, como sucede con la gestión de las pensiones no contributivas. No se trata de una descentralización de los entes de la Seguridad Social, en su sentido más pleno, sino de transferencias, entendidas como el traspaso de los servicios inherentes a las competencias (STC 25/1983, de 7 de abril, f. j. tercero), que pueden ser asumidas por la Comunidad Autónoma. Pero sin olvidar que las funciones de gestión del régimen económico de la Seguridad Social que pueden desempeñar las Comunidades Autónomas son exclusivamente aquellas que respeten la titularidad estatal de los recursos del Sistema, que no ponen en peligro la unidad de éste ni perturban su funcionamiento uniforme, y que no atentan contra la igualdad de derechos de los ciudadanos (STC 124/1989). 26 DESDENTADO BONETE, A., «La Seguridad Social y la propuesta de Estatuto de Cataluña. Algunos puntos de inflexión (1)», diario LA LEY, 18-1-2006, nº 6402, pág. 15. 27 GALERA VICTORIA, A., «Relaciones laborales y Seguridad Social», (VVAA) Reformas estatutarias y distribución de competencias. Francisco Balaguer Callejón (Director), Instituto Andaluz de Administración Pública. Sevilla, 2007, págs. 699-700. 6 Examinadas las competencias en materia de Seguridad Social desde la óptica constitucional, llega el momento de su estudio desde el punto de vista del Estatuto de Autonomía de Cataluña. III. EL ESTATUTO DE AUTONOMÍA DE CATALUÑA: SU CONSTITUCIONALIDAD Y COORDINACIÓN CON EL ESTADO El nuevo Estatuto de Autonomía de Cataluña (EAC) entró en vigor el 9 de agosto de 2006. Con el Decreto 3006/2006, de 20 de julio, del Departamento de la Presidencia de la Generalitat de Catalunya, por el cual se da publicidad a la Ley Orgánica 6/2006, de 19 de julio, de reforma del Estatuto de autonomía de Cataluña, se instauró un nuevo marco jurídico de autogobierno. Aún así, y atendiendo a su condición —también— de norma estatal, no debe excluirse que el Estatuto, al vincular los poderes públicos de Cataluña, pueda incidir simultáneamente sobre el ejercicio de competencias estatales28. En ese sentido, lo que sigue a continuación es un análisis de su constitucionalidad en materia de Seguridad Social. 1. Cuestiones controvertidas Si se compara el Proyecto inicial de Estatut con la redacción finalmente aprobada, no parece existir ninguna duda de que ésta es más respetuosa con la Constitución29. Sí parece oportuno el análisis del vigente artículo 165 del Estatut, titulado «Seguridad Social», cuyo apartado 1 establece que «corresponde a la Generalitat, en materia de seguridad social, respetando los principios de unidad económico-patrimonial y solidaridad financiera de la Seguridad Social, la competencia compartida». Resulta tranquilizadora, con independencia de la atribución de las diferentes competencias que el EAC entiende compartidas, el respeto a los principios de unidad económico-patrimonial y solidaridad financiera de la Seguridad Social, que debemos entender como un reflejo de los principios de caja única y de solidaridad en todo el territorio nacional. De ese modo tales principios podrían invocarse del propio Estatut en caso de vulneración de alguna de las competencias en exclusiva del Estado, sin necesidad de apelar a un hipotético recurso de inconstitucionalidad. A continuación se irá diseccionando el contenido del art. 165 EAC con objeto de dilucidar si se mantiene dentro de los contornos constitucionales, en particular en lo que se refiere a la legislación básica, régimen económico y si las competencias que asume la Generalitat pueden considerarse constitucionales. 1.1. Legislación básica 28 Cfr. MARC CARRILLO, D., «El nuevo Estatuto de Autonomía de Cataluña 2006, en el marco de las reformas estatutarias en España», cit., pág. 13. 29 De hecho, ninguno de los recursos de inconstitucionalidad interpuestos ante el TC, por el Partido Popular, el Defensor del Pueblo, el Gobierno de Aragón, el Gobierno de la Rioja, el Gobierno de Baleares, el Gobierno de Murcia y la Generalitat Valenciana recurren el art. 165 del Estatuto de Autonomía de Cataluña, sobre la Seguridad Social. 7 La competencia compartida, según el EAC incluye: «a) El desarrollo y la ejecución de la legislación estatal, excepto las normas que configuran el régimen económico». En materia de legislación estatal (básica) de Seguridad Social, no parece a primera vista que la competencia compartida que proclama el EAC menoscabe la competencia del Estado sobre la legislación básica, pues, se limita a desarrollarla y a ejecutarla, si bien al exceptuar de esa competencia tan solo a las normas que afectan al régimen económico podría darse la vuelta a una interpretación de doble filo. Me explico, en principio parece que lo que se quiere expresar es que la Generalitat solo puede desarrollar y ejecutar la normativa básica en materia de Seguridad Social, con excepción de la normativa sobre régimen económico, que no podrá desarrollar. Sin embargo, si quisiera darse una interpretación más enrevesada, podría entenderse como si la normativa básica de Seguridad Social que no sea régimen económico podría ser asumida por la Comunidad Autónoma, en particular en el nivel contributivo (aspectos tales como el encuadramiento, alta o baja en la Seguridad Social, etc.). En tal caso, aspectos que directamente no afectan al régimen económico sí podrían alterar el marco de relaciones jurídicas materiales de cotización y prestación, donde la legislación autonómica no puede entrar, aparte de que la diversidad de regulaciones podría hacer ingobernable el sistema, y es que por ejemplo –se pregunta la doctrina30-, ¿Podría gestionarse un régimen en el que el alta fuera de plazo tuviera efectos retroactivos en Madrid, pero no en Barcelona? Parece que sería complejo y difícil de coordinar -si cada autonomía tuviera distinta regulación-, hasta el punto que habría que acudir a un sistema análogo al que existe en la Unión Europea en materia de coordinación de la Seguridad Social (Reglamento 883/2004, de coordinación de los sistemas de Seguridad Social, modificado por el Reglamento 988/2009 y desarrollado por el Reglamento 987/2009), algo, me parece, poco deseable en España. De cualquier forma, dentro de las competencias netamente normativas del nuevo Estatuto, lo más relevante es el cambio tan brusco que se ha operado respecto de la Propuesta de reforma inicial del EAC, cuya versión originaria reivindicaba como competencia compartida la entera «ordenación del sistema de la Seguridad Social», lo que constituía a todas luces una extralimitación constitucional que finalmente se ha corregido31. 1.2. Gestión económica (nivel contributivo y no contributivo) La competencia compartida que establece el EAC también incluye, «b) La gestión del régimen económico de la Seguridad Social». Competencia que no supone novedad alguna e incide en una situación ya consolidada en todas las Comunidades Autónomas, a las que el Estado ha transferido los recursos materiales y humanos necesarios para administrar tales servicios. Cabe destacar el cambio de redacción operado con respecto a la Propuesta del Parlamento catalán, que atribuía a la Generalidad «la gestión de los servicios del régimen 30 DESDENTADO BONETE, A., «La Seguridad Social y la propuesta de Estatuto de Cataluña. Algunos puntos de inflexión (1)», cit, pág. 16. 31 Cfr. CAVAS MARTÍNEZ, F. «La protección social en los nuevos estatutos de autonomía», (Tribuna) cit. 8 económico de la seguridad social», incluyendo en dicha competencia «la gestión de las prestaciones económicas del sistema de la seguridad social y la organización de estos servicios», lo que suscitaba serias dudas de constitucionalidad que se han salvado con la redacción aprobada32. Por otro lado, si en el campo de la legislación básica de Seguridad Social, el EAC se desmarca del régimen económico de aquella, no sucede lo mismo con la gestión, pues pese a la exclusiva competencia del Estado en esta materia, el EAC asume la gestión del régimen económico, con ello el Estado solo le quedarían en materia de régimen económico competencias normativas, todo lo demás podría asumirlo la Generalitat, con el peligro de desmembramiento de la caja única de la Seguridad Social. Este peligro pudo actualizarse estando vigente el anterior Estatut -pues en este punto poco ha cambiado su redacción actual-, en la pretensión resuelta por la STC 124/1989, según la cual lo que pretendía la Generalitat era «asumir en el territorio de Cataluña toda la gestión financiera, patrimonial y económica de la Seguridad Social», con ello -continúa la Sentencia-, «toda la gestión del régimen económico de la Seguridad Social en Cataluña, junto a la administración de todos los servicios prestados en territorio catalán, corresponderían a los órganos de la Generalitat, los cuales tendrían plena disponibilidad directa de los fondos de la Seguridad Social generados y recaudados en Cataluña». La consecuencia de todo ello sería -según el Tribunal Constitucional- «la consagración de un sistema separado de Seguridad Social con fondos propios, cuya movilización y destino serían acordados por los órganos gestores de la propia Comunidad Autónoma». En suma, si en esta segunda singladura del Estatut se llegara a hacer efectiva la competencia sobre la gestión del régimen económico de la Seguridad Social, podría hacerse realidad el panorama descrito por la STC 124/1989. No ha de ser así, la competencia estatal sobre el régimen económico supone que la financiación de la Seguridad Social se realizará con criterios uniformes en todo el territorio nacional, de modo que los sujetos obligados deberán hacer las mismas contribuciones con independencia de cual sea la Comunidad Autónoma en la que residan o trabajen. Sin embargo, dada la diversa naturaleza entre la modalidad contributiva y la no contributiva de la Seguridad Social, lo anterior puede predicarse del nivel contributivo que se financia con cotizaciones sociales33, pero no es del todo exacta para la modalidad no contributiva. Y es que en el nivel no contributivo financiado con partidas del Presupuesto del Estado, no existe una relación directa entre la contribución y las prestaciones. De manera que si se mantiene la financiación exclusiva del Estado, las prestaciones deberán ser iguales en todo el territorio nacional. Ahora bien, si la financiación fiscal es en parte autonómica, la igualdad se rompe, como sucedió con la asistencia sanitaria. Con las pensiones no contributivas también es posible la desigualdad según el territorio autonómico de residencia de los beneficiarios, merced a la STC 239/2002 y el 32 Ibidem. Como se ha indicado, sería inconstitucional que existieran diferentes cotizaciones, según la autonomía en que residieran los trabajadores. 33 9 artículo 38.4 de la LGSS34, por el que se dota de un cauce jurídico para que las Comunidades Autónomas puedan aprobar complementos económicos que eleven en su territorio el importe de las pensiones no contributivas de la Seguridad Social, sin imponer expresamente el sometimiento a las limitaciones y cautelas que a propósito de la configuración de tales ayudas autonómicas se recogen en la STC 239/2002. Tal mecanismo se ha propugnado ampliable al nivel contributivo, por una parte de la doctrina35, en el sentido de que no se encuentra inconveniente que las Comunidades Autónomas establezcan complementos a las prestaciones contributivas, como sucede con las pensiones no contributivas basándose en que tales complementos serían legislación no básica, siempre que la financiación de tales complementos corriera a cargo de la propia autonomía. En tal caso, es palmario que quebraría la uniformidad del sistema, no sería igual para todos los trabajadores (igual cotización-igual prestación), pues con la misma normativa y la misma financiación por parte del Estado, podrían existir desigualdades según el territorio de residencia del trabajador, pero quedaría a salvo la “unidad de caja”, en el sentido que el Estado financiaría las prestaciones contributivas como hasta ahora. La diferencia sería –asegura la citada doctrina- que la Comunidad Autónoma se limitaría a gestionar tales prestaciones, al igual que sucede con las pensiones no contributivas, y en su caso, si quisiera establecer un complemento (de dudosa constitucionalidad por tratarse, de materia de régimen económico) debería realizarse con sus propios fondos. En este punto, conviene recordar la reiterada doctrina del Tribunal Constitucional según la cual, la facultad de gasto público no es un título legitimador de la competencia (SSTC 147/1986, f. j. tercero, y 13/1992, de 6 de febrero, f. j. cuarto), ya que el hecho de invertir fondos propios en una actividad no es título competencial propio, ni el solo hecho de financiar puede erigirse en algo que atraiga hacia sí la competencia (STC 144/1985, de 25 de octubre, FJ cuarto), pues, «la disponibilidad de unos determinados fondos por un poder público no puede permitirle entrar en ámbitos reservados a otros, aunque tal invasión no suponga coste añadido al poder publico, cuyo ámbito resulta invadido»36. Más grave sería si cabe que se intentara, a costa de la caja única de la Seguridad Social, la creación de mejores prestaciones como consecuencia del desarrollo legislativo autonómico, mediante mejoras en la base reguladora o el porcentaje en la pensión de jubilación. Se abriría una carrera sin control para mejorar la prestación de otros territorios, con el peligro de que se financien sistemas de prestaciones diferentes que abocarían a la quiebra de la Seguridad Social37. Otro argumento que aporta la doctrina para defender la competencia de las Comunidades Autónomas en la gestión de las prestaciones contributivas, se basa en que esa gestión la vienen realizando hace tiempo entidades tales como las Mutuas o las empresas, mediante su colaboración en la gestión de prestaciones de incapacidad 34 Apartado 4 del art. 38 de la Ley General de la Seguridad Social, modificado por la Ley 4/2005, de 22 de abril, sobre efectos en las pensiones no contributivas de los complementos otorgados por las Comunidades Autónomas. 35 Cfr. SUAREZ CORUJO, B., «Los artículos 165 y 166 de la propuesta de reforma del Estatuto de Autonomía de Cataluña: Configuración de la Seguridad Social en el Estado autonómico», Justicia Laboral: Revista de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, núm. 26, 2006, págs. 43-44. 36 Voto particular del Magistrado Conde Martín de Hijas, en la STC 239/2002. 37 Cfr. DESDENTADO BONETE, A., «La Seguridad Social y la propuesta de Estatuto de Cataluña. Algunos puntos de inflexión (1)», cit, pág. 16. 10 temporal, asistencia sanitaria, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural. De modo se dice, que constituye una grave incoherencia permitir a entidades privadas participar en la gestión y en la configuración de la acción protectora de la Seguridad Social, mientras se niega tal participación a los poderes públicos autonómicos38. 1.3. Organización y gestión del patrimonio y los servicios de asistencia sanitaria y servicios sociales La letra c) del apartado 1 del art. 165 EAC, incluye entre las competencias compartidas, «la organización y la gestión del patrimonio y los servicios que integran la asistencia sanitaria y los servicios sociales del sistema de la Seguridad Social en Cataluña». Asume la Generalitat, no solo la organización sino también la gestión del patrimonio. De aquí a la titularidad de la competencia en sanidad y servicios sociales aunque sea compartida resta un paso. De hecho la letra d) del apartado 1 del art. 165 EAC, las incluye cuando establece que la competencia compartida incluye «la ordenación y el ejercicio de las potestades administrativas sobre las instituciones, las empresas y las fundaciones que colaboran con el sistema de la Seguridad Social, en las materias» de asistencia sanitaria y servicios sociales. Si bien, en este terreno conviene precisar cada una de ellas, ya que parece tratarse sólo de una competencia de ejecución o gestión, y que la misma se limita a los servicios sanitarios y sociales todavía existentes en el Sistema (art. 38 LGSS), sin extenderse a la totalidad de los servicios del sistema39. El proyecto de EAC, establecía directamente en la letra b) del apartado 1, la competencia, no ya de la gestión como en la redacción actual, sino «la organización y la administración del patrimonio y de los servicios que integran el sistema de la Seguridad Social en Cataluña». Habría que profundizar en la diferencia entre gestionar y administrar el patrimonio. Y en ese sentido por tratarse de régimen económico, parece más adecuada la competencia en la gestión como expresamente se prevé respecto al régimen económico40. a) Asistencia sanitaria Conviene recordar, que todas las Comunidades Autónomas han asumido las competencias en materia de sanidad (artículo 148.1.21º Constitución) con excepción de las Ciudades de Ceuta y Melilla, con las reservas exclusivas que mantiene el Estado respecto a la sanidad exterior y coordinación general de la sanidad y legislación sobre productos farmacéuticos (artículo 149.1.16ª Constitución). Quizá hubiera sido mas adecuada la alusión a la asistencia sanitaria en otro lugar del EAC, pues esta materia se viene desvinculando progresivamente de la Seguridad 38 Cfr. SUAREZ CORUJO, B., «Los artículos 165 y 166 de la propuesta de reforma del Estatuto de Autonomía de Cataluña: Configuración de la Seguridad Social en el Estado autonómico», cit., pág. 47. 39 Cfr. CAVAS MARTÍNEZ, F. «La protección social en los nuevos estatutos de autonomía», (Tribuna) cit. 40 En ese mismo sentido, SUAREZ CORUJO, B., «Los artículos 165 y 166 de la propuesta de reforma del Estatuto de Autonomía de Cataluña: Configuración de la Seguridad Social en el Estado autonómico», cit., págs. 40-41. 11 Social, sin embargo en lo que se refiere al derecho y a los requisitos sigue rigiendo la normativa de Seguridad Social. En ese sentido la asistencia sanitaria a la que se alude en la letra f) del apartado 1 del art. 165 EAC, es «la coordinación de las actuaciones del sistema sanitario vinculadas a las prestaciones de Seguridad Social». Se refiere a aquellas prestaciones de Seguridad Social que incluyen no sólo la prestación económica en sí sino que llevan aneja la asistencia sanitaria tales como el subsidio de incapacidad temporal o de maternidad. En realidad, no aparece con claridad cuál sería esa misión de coordinación, pues es el propio beneficiario quien, estando de baja médica, toma la iniciativa para causar derecho a la prestación económica que pudiera corresponderle. b) Servicios sociales Por lo que respecta a los servicios sociales las Comunidades Autónomas han ido asumiendo las competencias, no sólo de asistencia social del artículo 148.1.20 CE, sino también de los servicios sociales, algo que la norma constitucional no le ha otorgado expresamente según el artículo 149.3 CE. Si a ello se une la falta de regulación del Estado sobre servicios sociales, es más que probable que tales materias sean definitivamente atribuidas en exclusiva a las Comunidades Autónomas, como sucede con el EAC, consecuencia directa de no existir legislación básica sobre servicios sociales a nivel estatal41. 1.4. Ordenación y el ejercicio de potestades administrativas De acuerdo con la letra d) del apartado 1 del art. 165 del EAC la competencia compartida incluye «la ordenación y el ejercicio de las potestades administrativas sobre las instituciones, las empresas y las fundaciones que colaboran con el sistema de la Seguridad Social, en las materias indicadas en la letra c, así como la coordinación de las actividades de prevención de riesgos laborales que desarrollen en Cataluña las mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales». En realidad la más típica, pero no única, potestad administrativa es la punitiva o de sanción, entendida en sentido amplio, que abarca incluso aspectos «no inmediatamente económicos», como los actos de encuadramiento -STC 195/1996-. Respecto de estos actos las CCAA pueden asumir competencias ejecutivas, pero no de regulación. Concretamente, el criterio seguido atendía a la existencia o inexistencia de un vínculo con el régimen económico de la Seguridad Social, de tal manera que todas aquellas infracciones por incumplimiento de obligaciones de tipo informativo, formal o incluso material, pero desvinculadas de la esfera económico-financiera, podían ser asumidas por las CCAA42. 1.5. Reconocimiento y gestión de las pensiones no contributivas 41 Conviene recordar que el Estado ejerce la competencia de los servicios sociales de la Seguridad Social a través del IMSERSO, pese a que la ejecución y la gestión de los mismos, ha sido traspasada a las Comunidades Autónomas. 42 SUAREZ CORUJO, B., «Los artículos 165 y 166 de la propuesta de reforma del Estatuto de Autonomía de Cataluña: Configuración de la Seguridad Social en el Estado autonómico», cit., pág. 41. 12 Competencia que no supone ningún cambio sustancial respecto de la anterior redacción del Estatut y que consiste en la puesta en práctica del último inciso del art. 149.1.17ª CE, en el sentido de ejercitar la ejecución o gestión de las prestaciones no contributivas. En este punto no prosperó la propuesta del Parlamento catalán, pues atribuía a la Generalitat –art. 166.1 del Proyecto-, la competencia exclusiva para la regulación y ordenación de las prestaciones económicas no contributivas de la Seguridad Social, lo que evidenciaba su inconstitucionalidad pues pese a su naturaleza marcadamente asistencial se trata de prestaciones de Seguridad Social, y es el Estado el que tiene competencia exclusiva en materia de legislación básica y régimen económico. 1.6. Alcance de las competencias compartidas Finalmente, el apartado 2 del art. 165 EAC, establece que «la Generalitat podrá organizar y administrar a tales fines y dentro de su territorio, todos los servicios relacionados con las materias antes expuestas, y ejercerá la tutela de las instituciones, entidades y fundaciones en materia de sanidad y Seguridad Social, reservándose el Estado la alta inspección». De todo lo anterior parece que, a salvo la modalidad contributiva, en lo demás, modalidad no contributiva, asistencia sanitaria y servicios sociales de la Seguridad Social, existe un margen de competencia de la Generalitat en lo que no afecte al régimen económico de la Seguridad Social. En definitiva, puede afirmarse, como acertadamente se ha resumido en relación con los nuevos estatutos de “segunda generación”43, que el EAC ha asumido la totalidad de las competencias constitucionalmente posibles en materia de Seguridad Social (desarrollo de la legislación básica del Estado, la ejecución de la legislación básica, la gestión del régimen económico de la Seguridad Social) con respeto al principio de unidad económica y financiera de la misma y la organización y administración de los servicios relacionados con la Seguridad Social, así como el ejercicio de la tutela de las instituciones entidades y fundaciones y con reserva al Estado de la alta inspección. Prueba de ello es que el art. 165 EAC no ha sido incluido entre los artículos sometidos a recurso de inconstitucionalidad44. Por el momento, puede afirmarse que el diseño competencial en materia de Seguridad Social responde a una concepción fuertemente centralizada en donde el espacio que se deja a la descentralización territorial es muy reducido, limitándose en la actualidad a la gestión de la asistencia sanitaria y de las prestaciones técnicas y económicas del nivel no contributivo45. 43 Cfr. MELÉNDEZ MORILLO-VALVERDE, L. y PÉREZ CAMPOS, A. I., «La distribución de competencias en materia de Seguridad Social entre el Estado y las Comunidades Autónomas en los Estatutos de Autonomía de “segunda generación”, La gestión del sistema de la Seguridad Social (VVAA), Ediciones Laborum, S. L. Murcia, 2009, pág. 112. 44 Véase a este respecto, el Recurso de inconstitucionalidad n.º 8045-2006, en relación con diversos preceptos de la Ley Orgánica 6/2006, de 19 de julio, de reforma del Estatuto de Autonomía de Cataluña (BOE de 9 de octubre de 2006). 45 Cfr. CAVAS MARTÍNEZ, F. «La protección social en los nuevos estatutos de autonomía», (Tribuna) cit. 13 IV. CONCLUSIONES Y PROPUESTAS Si hay algo que resulta patente del Estatut es que no se observan serias objeciones de inconstitucionalidad en la literatura de su art. 165 donde se contiene la materia de Seguridad Social. Prueba de ello es que como se indicaba, es de los pocos artículos que no han sido objeto de recurso de inconstitucionalidad, pese a la importancia social y económica de la regulación jurídica de la Seguridad Social. Ello comporta que no ha sido precisa la espera de la decisión del Alto Tribunal para conocer el criterio al que deben ajustarse los órganos competentes que habrán de aplicar los diversos aspectos antes analizados. En consecuencia, sobre la constitucionalidad del artículo en cuestión no me cabe la menor duda. Otra cuestión es si las autoridades autonómicas decidieran apurar el límite de sus competencias en aspectos tales como la gestión del régimen económico. Hemos visto que existieron intentos en este sentido que fueron declarados inconstitucionales. Por otro lado, tampoco veo que puedan plantearse conflictos con otras Comunidades Autónomas, siempre que se mantengan dentro de la doctrina vigente del Tribunal Constitucional, en particular en lo que se refiere a la asunción de competencias que permitan ciertas discriminaciones a favor de los ciudadanos del territorio de Cataluña, respecto de otros que habitan en otro territorio del Estado. Por ello no he querido incluir un nuevo apartado sobre la repercusión del Estatut en las demás autonomías, precisamente porque no encuentro posibilidad de fricción con ellas, salvo que alguna se sintiera discriminada y se activara alguna disposición del tipo de la denominada “cláusula Camps”. Algo que en materia de Seguridad Social no creo probable. En lo que a propuestas se refiere, aspecto mollar de la comunicación, creo necesaria la clarificación de las competencias que pueden asumir las Comunidades Autónomas. No es suficiente con atribuirles competencias en materia de legislación no básica o residual o de ejecución de los servicios de Seguridad Social solamente con las previsiones del art. 149.1.17ª CE, que no dejan de ser meros principios. Prueba de tal indefinición han sido las constantes intervenciones del TC ya comentadas ante iniciativas autonómicas que según parece intentaban traspasar el orden constitucional. En ese sentido, observando las previsiones del art. 149.1.17ª CE, le corresponde al legislador estatal el desarrollo de las competencias compartidas en materia de Seguridad Social, estableciendo con claridad cuáles son legislación básica y cuáles son legislación no básica46. Y que no tenga que ser el TC quien dilucide esa cuestión47. En lo que respecta a la gestión del régimen económico ya sea directa o indirecta, sería de gran utilidad incorporar obligatoriamente en la normativa que regule la gestión que corresponda al caso concreto, una alusión al sujeto que debe ostentar la competencia (Estado o Comunidad Autónoma) de la misma forma que en las normas figuran en sus disposiciones finales, que dicho precepto se ha dictado conforme a la 46 En ese sentido, «corresponde al legislador y al Gobierno, que no al TC, la configuración del sistema de la Seguridad Social mediante la adopción de normas y decisiones directas sobre el sistema, dentro de las posibilidades reales y las necesidades sociales que el TC no conoce ni puede valorar» (STC 70/1991, de 8 de abril, fj nº 9). 47 Ya lo advertía el TC cuando señaló que «al TC no le corresponde interferir en la función legislativa con decisiones singularizadas que, careciendo de justificación constitucional, pueden alterar sustancialmente el sistema legal de Seguridad Social con grave peligro de producir perniciosos desequilibrios en la ordenación de ese complejo sector» (STC 39/1992, de 30 de marzo, fj nº 8). 14 competencia exclusiva del Estado del art. 149.1.17ª CE. Para ello serán de gran ayuda las orientaciones que hasta la fecha haya realizado el TC48. En suma, creo que el gran reto que deben afrontar las instituciones es la reordenación de todo el sistema de la Seguridad Social en el aspecto competencial, en síntesis: clarificación en el reparto de competencias Estado-Comunidades Autónomas en materia de Seguridad Social. Sobre esta cuestión de las competencias es evidente que, con carácter general, late un problema de fondo. Me explico, existe un velado temor por parte del Estado de contrariar las pretensiones de las diferentes Comunidades Autónomas en acaparar competencias, las que sean, porque se piensa que el hecho de asumir más competencias puede suponer un mayor poder frente al Estado. Es verdad que en la Constitución existe la posibilidad de que las autonomías asuman progresivamente determinadas competencias, pero ello no significa que puedan asumirlas todas como parece ser la aspiración de algunas de ellas, en lo que pudiera parecer una provocación al Estado central. Se trata de un planteamiento equivocado. A mi parecer, no puede plantearse el Estado de las Autonomías como una constante reivindicación de competencias, pues ello supondría si no se detuviera este proceso (no exagero), la desaparición del propio Estado central convirtiéndose en una serie de pequeños estados independientes, eso sí con todas las competencias, incluidas la de Seguridad Social. Creo que es el momento de reflexionar sobre este problema y establecer un sistema de competencias en materia de Seguridad Social bien delimitado que sea útil a los ciudadanos respetando los principios constitucionales, entre ellos el de igualdad de tratamiento en todo el territorio nacional. No se trata de tener más o menos poder, sino de eficacia en la administración de los recursos públicos, y en ese sentido, si para ello fuera necesario que el Estado recobrara competencias, entiendo que serían bien venidas, como sucede en el caso de Alemania que se encuentra en un proceso de asunción de competencias antes asumidas por sus estados federales. En ese caso, no debería de interpretarse por parte de las autoridades autonómicas que se trata de una derrota por “perder” competencias, se gana en eficiencia, se gana en cohesión, se gana también en ahorro, tan necesario en estos tiempos de crisis y, por qué no decirlo, en igualdad entre todos los ciudadanos. Asuntos de tanta importancia entre otros, como la Educación, la Justicia, la cohesión territorial, y en nuestro caso, el funcionamiento de la Seguridad Social merecen como mínimo una sosegada reflexión en ese sentido. En resumen, creo que en esta cuestión de la competencia en materia de Seguridad Social Estado-Comunidades Autónomas ha sido necesario un estudio amplio sobre la problemática en sus distintas vertientes, su interpretación por diversos autores y sobre todo por el TC, para finalizar con las conclusiones y las propuestas que pueden resultar útiles para mejorar y en definitiva, dotar de mayor seguridad jurídica a la competencia compartida de la Seguridad Social. 48 Así por ejemplo, «las concretas facultades que integran la competencia estatutaria de gestión del régimen económico de la Seguridad Social serán sólo aquellas que no puedan comprometer la unidad del sistema o perturbar su funcionamiento económico uniforme, ni cuestionar la titularidad estatal de todos los recursos de la Seguridad Social o engendrar directa o indirectamente desigualdades entre los ciudadanos en lo que atañe a la satisfacción de sus derechos y al cumplimiento de sus obligaciones de Seguridad Social» (STC 195/1996, de 28 de noviembre, fj nº 7). 15