Sentencia 773/2012 - Tribunal de lo Contencioso Administrativo

DECRETERO DE SENTENCIAS
//tevideo, 22 de noviembre de 2012.
No. 773
VISTOS:
Para sentencia definitiva, estos autos caratulados:
“FLIMAY S.A. con ESTADO. MINISTERIO DE INDUSTRIA ENERGÍA
Y MINERÍA. Acción de nulidad” (Ficha No. 562/09).
RESULTANDO:
I) Se demanda acción de nulidad contra la Resolución
de fecha 9/01/2009, dictada por el Poder Ejecutivo, que revocó la
Resolución de la Unidad Reguladora de Servicios de Comunicaciones Nº
520/008, por la cual se otorgó a la actora Licencia de Telecomunicaciones
Clase D para la presentación del servicio de televisión para abonados por el
sistema satelital de Televisión Directa al Hogar con carácter nacional.
La parte actora se agravia de la Resolución impugnada en tanto
sostiene que se han vulnerado ciertos principios formales como ser, el
debido proceso, en tanto no se otorgó vista previa de las actuaciones
administrativas, así como tampoco la oportunidad para formular descargos
ni producir prueba alguna.
Asimismo,
expresa
que
el
Reglamento
de
Licencias
de
Telecomunicaciones constituye un acto regla, en tanto crea normas
jurídicas generales, objetivas e impersonales para la generalidad de los
sujetos de derecho, ya sean personas físicas o jurídicas interesados en la
prestación de los servicios de telecomunicaciones. La Administración está
en situación de deber aplicar tales normas generales a la materia regulada
en situación de igualdad respecto de los sujetos de derecho abarcados.
En este sentido, señala que la revocación de la referida licencia de
uno solo de los operadores, mientras se mantiene la norma general vigente
por la cual se considera esta actividad como habilitada, vulnera el principio
de igualdad.
Sostiene que en el caso de autos, el acto por el cual se otorga la
licencia consolida un derecho adquirido de la actora, por lo que revocar una
licencia sujeta a plazo e irrevocable resulta ilegítimo salvo causales
taxativamente enumeradas en las reglas de derecho, que no se producen ni
invocan.
Así, afirma que la revocación por mérito dispuesta para el caso,
excede los poderes jurídicos dados al MIEM para el cumplimiento de su
cometido jurídico.
Señala que la revocación de la licencia es una categoría establecida a
texto expreso en el Reglamento de Licencias, solo previsto para casos en
que el licenciatario infringiere las obligaciones derivadas de las normas que
resultaran aplicables al servicio que preste. En este sentido, afirma que el
contenido dispositivo de la resolución revocatoria no resulta objetiva y
cualitativamente adecuado a los motivos.
En este sentido, señala que la motivación y causa de la resolución
revocatoria, no se ajusta a la norma de derecho que establece los supuestos
de hecho que habilitaría la interrupción de la licencia por revocación.
Expresa que tampoco la motivación resulta precisa ni determinada,
pues no se explicita en qué consiste ni en cuáles aspectos del denominado
plan CARDALES ni de la política de telecomunicaciones, se vulneraría por
efecto de concurrencia de los exponente en el mercado de televisión para
abonados compitiendo con el otro operador nacional de televisión satelital.
Finalmente, señala que la resolución impugnada violenta ciertas
disposiciones internacionales que son de derecho interno uruguayo, así
como también el derecho del operador del satélite.
II) La parte demandada comparece a fs.
48,
oponiéndose a la demanda impetrada.
Señala que la Resolución impugnada en autos, es un acto fundado en
un interés superior erigido en Plan Nacional.
En este sentido, sostiene que, en virtud de dicho interés superior, es
que el segundo Considerando, concluye la ausencia de las condiciones
necesarias para el otorgamiento de la licencia que el acto cuestionado
finalmente revocó.
Este considerando fundamenta lo dispuesto, entendiendo que la
Resolución de la URSEC Nº 520/008 adoleció de falta de oportunidad, no
siendo conciliable, con el otorgamiento de la licencia que termina
revocándose.
Asimismo, afirma que la resolución impugnada, no adolece de
desviación, abuso ni exceso de poder sino que fue dictada al amparo de los
Artículos 70 de la Ley 17.296, Art. 1 del Decreto 212/001 y Art. 26 del
Decreto Nº 115/003.
Finalmente, sostiene que la habilitación genérica de determinados
servicios de telecomunicaciones por parte del Poder Ejecutivo no es óbice
para que dicho Poder del Estado revoque una licencia por razones
fundadas.
III) Abierto el juicio a prueba, se produjo la que obra
certificada a fs. 181, alegando las partes por su orden a fs. 183-232. y fs.
235-241, respectivamente.
IV) Oído el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso
Administrativo (Dictamen Nº 22/2012) aconsejó desestimar la demanda y,
en su mérito, confirmar el acto procesado en su fase impugnada.
Se citó las partes a sentencia (fs. 247), pasando los autos a estudio de
los Sres. Ministros quienes la acordaron y dictaron en legal forma.
CONSIDERANDO:
I) Que, en la especie, se han acreditado los extremos
legales habilitantes requeridos por la normativa vigente (arts. 4 y 9 de la
Ley No. 15.869) para el correcto accionamiento de la acción de nulidad.
II) Que la parte actora impugna la Resolución dictada
por el Poder Ejecutivo, el 9 de enero de 2009, por la que se revocó la
Resolución de la Unidad Reguladora de Servicios de Comunicaciones Nº
520/2008, por la que se otorgó licencia de Comunicaciones clase D a
Flimay S.A. para la prestación de servicios de televisión para abonados por
el sistema satelital de televisión directa al hogar con carácter nacional.
En síntesis, expresando agravios, la actora señala que el acto
cuestionado resulta ilegítimo porque vulnera la regla de derecho y resulta
huérfano de motivación; que el acto revoca una licencia sujeta a plazo e
irrevocable, sin producirse ni invocarse las causales taxativamente
enumeradas en la regla de derecho; que la revocación de marras importa la
afectación grave de un derecho legítimamente adquirido; que se vulnera el
principio de igualdad, el derecho a la seguridad jurídica, el derecho del
operador satelital con licencia vigente, la promoción y defensa de la libre
competencia.
III) Que la URSEC, fundándose en lo preceptuado por
la ley 17.296 y en los Decretos 349/990, 114/003 y 115/003, por resolución
del 23 de octubre de 2008, concedió licencia de comunicaciones, clase D a
la empresa Flimay S.A., para la prestación del servicio de televisión para
abonados.
Por lo tanto, el referido permiso se encuentra comprendido en lo
preceptuado por el artículo 21 del Decreto 349/990, que dispone que las:
“… autorizaciones para instalar, operar y explotar un sistema de televisión
por cable o codificada, tendrán una vigencia de diez años a partir de la
fecha de publicación de la Resolución respectiva en el Diario Oficial….”.
Como enseña CAJARVILLE, “los actos llamados de “autorización”
no obedecen siempre a un mismo esquema ni cumplen en todos los casos la
misma función, y que, por ende, no están sometidos siempre al mismo
régimen, ni en nuestro derecho ni en el comparado”.
En este orden de ideas, pues, como expresa SAYAGUES, las
autorizaciones pueden ser revocadas cuando el interés público así lo exige,
salvo que se hubieren acordado por plazo determinado o los textos limiten
esa potestad (Cfm. Tratado….tomo I, pág. 346 y ss.).
Y, como expresa el actor en su demanda, citando jurisprudencia de
esta Sala, “… la Administración debe respetar los reglamentos que ella
misma ha dictado y que la obligan hasta tanto no los derogue….Cobra
pues, particular significación la estructura jerárquica de las normas
jurídicas, donde en el orden piramidal, el acto singular cede ante la mayor
fuerza de la norma general….” (sentencia Nº 517/2005).
En consecuencia, desde este punto de vista, cabe concluir que la
recurrida no resulta ser ajustada a derecho.
IV) Que, el acto impugnado, funda la revocación de la
Resolución Nº 520, de la URSEC, en: “…I) que en la actualidad no ha
culminado el proceso de elaboración de la política nacional de
telecomunicaciones, en el cual cumple un rol preponderante el Plan
CARDALES; II) que ello determina que no se esté en condiciones de
otorgar dicha licencia; III) que haciendo uso de su facultad de avocación, el
Poder Ejecutivo entiende que corresponde revocar la licencia otorgada....”.
Por consecuencia, cabe compartir el parecer de la empresa actora,
cuando expresa que la revocación no obedece a razones de legitimidad sino
que se argumentan razones de mérito, oportunidad o conveniencia.
CAJARVILLE expresa que: “….Si la modificación o revocación de
un acto administrativo responde a razones de mérito, debe partirse en
principio de una distinción: que el acto en cuestión resulte del ejercicio de
una potestad absolutamente reglada, o que haya existido al dictarlo algún
margen de discrecionalidad.
a) Puede tratarse de un acto dictado en ejercicio de una potestad
absolutamente reglada: la Administración ha hecho uso de una potestad
conferida por una ley que no le ha dejado ningún grado de apreciación de
oportunidad o conveniencia…..En tal caso, la revocación o modificación
no es posible por mérito, porque la apreciación del mérito ya fue realizada
por el autor de la norma que ha impuesto su criterio al órgano actuante en
el caso concreto…;
b) Puede tratarse de la modificación o revocación de un acto
dictado en ejercicio de una potestad discrecional; la Administración al
dictarlo pudo apreciar la oportunidad o el mérito y actuó en consecuencia.
Las potestades del administrador de modificar o revocar ese acto
dependen del grado de estabilidad que la situación creada pueda haber
adquirido; porque incluso un acto dictado en ejercicio de potestades
discrecionales, puede crear una situación o una relación jurídica que la
Administración no pueda modificar o destruir discrecionalmente……La
solución, nuevamente, depende de las normas de fondo que regulen la
situación creada por el acto, más allá de la discrecionalidad de que la
Administración dispusiera al dictarlo; esas normas pueden limitar o
prohibir directa o indirectamente la modificación de la situación creada,
limitando o condicionando las potestades de la Administración al respecto
o definiendo como derecho subjetivo la pretensión de mantenimiento de
esa situación al beneficiario….” (Sobre Derecho Administrativo, tomo II,
pág. 129 y ss.).
El acto encausado no fue resistido en vía administrativa…, por lo
que, a nuestro criterio, siendo un acto firme, para su revocación, no bastaría
invocar sólo razones de ilegitimidad -aún en la posición de Marienhoff en
tanto acto nacido en contravención al interés público- sino que deben
existir otras razones que la impongan y… “por supuesto ello sería posible
si no existieran derechos adquiridos”…..” (Anuario….tomo X, pág. 121).
Amén de las razones expuestas en el Considerando anterior, y sin
ingresar al examen de las razones alegadas por la Administración, incluso
dando por bueno que no se trata de una sanción, va de suyo que la
revocación de la licencia implica “….la imposición de un perjuicio a
determinado administrado…”; por lo que, tratándose de un procedimiento
de oficio (el Poder Ejecutivo actuó en “…uso de su facultad de
avocación….”), el artículo 76 del Decreto 500/991 dispone que “…no se
dictará resolución sin previa vista al interesado….”.
En vía administrativa, este requisito no se ha observado lo que
también inficiona la decisión impugnada.
V) Que la Administración ha invocado que la
revocación de licencia otorgada a Flimay S.A. no constituye una sanción,
sino que ha obedecido a un interés superior erigido en el plan CARDALES.
Y, se agrega que el literal f) del artículo 26 del Reglamento de
Licencias de Telecomunicaciones “…es la norma que habilita al Poder
Ejecutivo por medio de un acto como el que aquí se acciona de nulidad, a
revocar una licencia por las razones que a su entender lo justifiquen….” (fs.
54).
Cabe expresamente consignar que este fundamento normativo no
aparece en el texto de la Resolución cuestionada, la que se limita a exponer
como sustento de la decisión, el papel preponderante del plan CARDALES,
en la política de telecomunicaciones.
El Reglamento de Licencias de Telecomunicaciones fue aprobado
por el Poder Ejecutivo por Decreto 115/003 y, en síntesis, se estructura en
cinco capítulos: I) Disposiciones generales (artículos 1 a 4); II) Servicios de
telecomunicaciones y su clasificación ( artículos 5 a 10); III) Requisitos
para la obtención de una licencia y obligaciones de licenciatarios y
revendedores (artículos 11 a 18); IV) Normas técnicas (artículos 19 a 22),
y, V) Régimen sancionatorio (artículos 23 a 27).
En este marco normativo puede resultar discutible sostener que la
revocación de la licencia no constituye una sanción, cuando la misma se
funda en una disposición que el propio Reglamento aprobado por el Poder
Ejecutivo, ubica en el capítulo de “Régimen sancionatorio”.
En efecto, como se dijo, el capítulo V) consta de cinco artículos: 23
a 27, el artículo 25 proclama la independencia de las sanciones de la
eventual reclamación por daños y perjuicios y el artículo 27, se refiere a las
causales de extinción de la licencia; se trata de disposiciones que no
interesan en el presente caso.
Por tanto, en lo que atañe al presente litigio, la cuestión se resume
en el análisis de las otras tres disposiciones: artículos 23, 24 y 26.
En el artículo 23, se detallan las sanciones aplicables a las
licenciatarios que infringieren sus obligaciones, entre ellas, observación,
apercibimiento, etc. y, en el literal f), la “….revocación de la licencia,
permiso o concesión….”.
En el artículo 24, se establecen las distintas circunstancias en
atención a las cuales se gradúan las sanciones: gravedad de la infracción, la
reiteración, afectación del interés público, etc.
En el artículo 26, se establece los supuestos fácticos en virtud de los
cuales “… procederá…” la revocación de la licencia; es decir, enumera las
hipótesis en donde la Administración no puede aplicar otra sanción que la
revocación, dado el carácter imperativo del mandato legal.
En el referido artículo se detallan cinco supuestos, ocurrido los
cuales, preceptivamente, debe imponerse la sanción en estudio, y, en el
último inciso, el f), se establece que, igualmente, procederá la revocación
“….Por otras razones que así lo justifiquen, de acuerdo a resolución
fundada del Poder Ejecutivo….”.
Sin ingresar a cuestionar lo indeseable que resulta en este tipo de
cuestiones dar ingreso a la analogía, la interpretación que es dable
vislumbrar de lo que viene de exponerse es que, por este inciso o literal, el
legislador ha facultado a la Administración a tener en cuenta otros
incumplimientos del licenciatario, análogos a los previstos: “…otras
razones que así lo justifiquen…” y determinen la preceptiva revocación de
la licencia.
Entonces, conforme al Reglamento de Licencias, tratándose de un
permisario titular de un derecho subjetivo protegido con plazo legal, las
causales de revocación se circunscriben a hipótesis de incumplimiento,
determinando que el acto revocatorio sea acto reglado y no discrecional.
Obviamente que, en este caso, se vuelve al artículo 76 del Decreto
500/991, ahora, en la otra hipótesis a la que aludimos en el Considerando
anterior, esto es, la preceptividad de la vista previa “….con motivo de la
aplicación de sanciones….”.
En conclusión, desde el punto de vista normativo, estamos en sede
de incumplimiento del licenciatario y, en consecuencia, no resulta de
recibo, aplicar disposiciones de este tipo cuando, al mismo tiempo, se dice
que la revocación de la licencia concedida a Flimay S.A. no tiene
naturaleza sancionatoria.
VI) Que, sin perjuicio de lo que viene de exponerse, si
se considerara que dicha norma en cuanto se refiere a “… razones que así
lo justifiquen…”, en realidad y despojado de todo contenido sancionatorio,
se está refiriendo a aquéllas que determinan la prevalencia del interés
público al privado, a juicio del Tribunal, la solución resistida tampoco sería
de recibo.
En efecto, en primer lugar, la Resolución de la URSEC otorgando
la licencia es del 23 de octubre de 2008, es decir, fue dictada dos meses
antes que el Poder Ejecutivo dictara el Decreto 831/008, el 31 de diciembre
de 2008 y tres meses antes que el referido Decreto se publicara en el Diario
Oficial (28 de enero de 2009).
Dicho de otra manera, la revocación de la licencia se verificó 19
días antes de la publicación del Decreto en el que se esbozaba el plan
CARDALES.
Ahora bien, el Decreto precitado, en realidad, se limitó a crear una
Comisión Ejecutora cuyo cometido consistió en “….definir y adoptar las
acciones pertinentes, necesarias y conducentes para la definición,
implementación y creación…..“ del plan CARDALES (artículo 1º); y,
recién por Decreto 86/009, publicado en el Diario Oficial el 2 de marzo de
2009, se aprobó: “…. el Documento primario de Trabajo de fecha 30 de
enero de 2009 elaborado por la Comisión Ejecutora del Plan CARDALES
(Convergencia para el Acceso a la Recreación y el Desarrollo de
Alternativas Laborales y Emprendimientos Sustentables) creada por el
artículo 1º del Decreto No. 831/008 de 31 de diciembre de 2008, que luce
agregado como anexo al presente en fojas 1 a 27, en carácter de guía para
el programa de implantación del Plan CARDALES…..” (subrayado del
Redactor).
Y este orden de ideas, resulta atendible el reproche de la empresa
actora en cuanto manifiesta que en la Resolución impugnada (ni en los
antecedentes administrativos), “….no se explicita en qué consiste ni en
cuáles aspectos del denominado plan CARDALES ni de la política de
telecomunicaciones, se vulneraría por efecto de concurrencia de la
exponente en el mercado de televisión para abonados compitiendo con el
otro operador nacional de televisión satelital…” (fs. 36).
En realidad, ello no era factible si se advierte que el documento que
sirvió de guía para la implantación del referido plan, se redactó y aprobó
con posterioridad a la revocación de la licencia.
Es decir, entonces, las normas relativas al plan CARDALES,
aparecen como un hecho superviniente al otorgamiento de la licencia y, por
tanto y al respecto, son aplicables las razones expuestas por el Doctor
CAJARVILLE transcriptas en el Considerando IV).
En
este
contexto,
conviene
recordar
las
enseñanzas
de
DELPIAZZO: “….es importante enfatizar que la revocación “en cualquier
momento” no equivale a revocación “por cualquier motivo”, de modo que
para que la revocación sea procedente y legítima se requerirá un grave
motivo de interés público que la determine. De lo contrario, la revocación
será
contraria
a
la
regla
de
Derecho….”
(Derecho
de
las
Telecomunicaciones, pág. 52).
Por los fundamentos expuestos, el Tribunal,
F A L L A:
Haciendo lugar a la demanda y, en su mérito, anulado
la Resolución dictada por el Poder Ejecutivo, el 9 de enero de 2009, por
la que se revocó la resolución dictada por la Unidad Reguladora de
Servicios de Comunicaciones (URSEC) Nº 520/2008.
Sin sanción procesal específica.
A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del
abogado de la parte actora, en la suma de $20.000 (pesos uruguayos
veinte mil).
Oportunamente,
devuélvanse
los
antecedentes
administrativos agregados; y archívese.-
Dr. Preza, Dr. Harriague, Dra. Sassón, Dr. Gómez Tedeschi (r.), Dr. Tobía.
Dr. Marquisio (Sec. Letrado).
Dra. Sassón: Sin compartir los fundamentos expuestos en el Considerando
No. V.