CONCEPTO NUMEMERO 3217 DE 2003

CONCEPTO NUMEMERO 3217 DE 2003
Proceso de Responsabilidad fiscal. Revocatoria parcial de la decisión de archivo y cesación de
la acción fiscal. En el auto de cierre de indagación preliminar, se ordenó que los miembros de la
Junta Directiva y el Presidente de la FEN, sean investigados, para que expliquen las razones
que tuvieron para autorizar y expedir la Garantía a un contrato a pesar de la advertencia sobre
los riesgos financieros que el proyecto implicaba para la EBSA SA. E.S.P. y desde luego para
la misma FEN los cuales fueron consignados en estudio efectuado por esa misma entidad.
CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA
Bogotá 24 de Noviembre de 2003.
Concepto No. 3217
Doctor
HERNÁN GUILLERMO ALDANA DUQUE
Apoderado de la Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P.
Calle 74 2-52 Apto 305
Bogotá D.C..
Referencia: Proceso de Responsabilidad fiscal No. 639 de 2000.
Respetado doctor Aldana Duque:
En respuesta a su .oficio de octubre 9 de 2003, media nte el cual manifestó su inconformidad
en relación con la revocatoria parcial de la decisión de archivo y cesación de la acción fiscal
decretada a través de la Resolución 01554 de 3 de octubre de 2003, proferida por el señor
Contralor General de la República en el Proceso de la referencia, me permito hacer algunas
precisiones.
La inconformidad radica en el hecho de haberse ordenado la ampliación de la investigación a
aspectos nuevos no contenidos en los autos de apertura a indagación preliminar y de cierre de
la misma, al respecto le manifiesto;
a. La revocatoria parcial del auto que ordenó archivar y cesar la investigación, tiene por objeto
la ampliación de la misma en algunos aspectos que no fueron precisados en la investigación,
relacionados con:
- El posible cobro de potencia antes de iniciarse la operación comercial de la planta.
- El probable daño patrimonial que se haya generado con la suscripción de la denominada
"Acta de entendimiento"
- La suscripción de un contrato BOOM con una empresa que sólo demostró contar con un
capital de 1.600 millones de pesos, lo cual pudo haber dificultado él otorgamiento de
financiación extranjera, lo mismo que el cierre financiero, y haber obligado a la Nación a
garantizar al contratista
b. En el Auto de Apertura de Indagación preliminar1 proferido por la entonces Dirección
Seccional de Boyacá de la Contraloría General de la República, se indicó que se tenían como
antecedentes para iniciar dicha indagación: i) el contrato 94-016 de 4 de marzo de 1994,
modificado mediante acta de entendimiento del 20 de noviembre de 1995, ¡i) Los documentos
enviados por el sector de Miras y Energía relacionados con dicho contrato, incluido el informe
de auditoria, observando que la cláusula quinta del contrato señala que el contratista aceptó el
no pago de energía de prueba, cláusula que se modificó a beneficio del contratista.
iii) la denuncia del presidente del Sindicato Nacional de Trabajadores de la electricidad de
Colombia, en relación con las posibles irregularidades en la compra y venta de potencia de la
Central Termopaipa IV.
Por su parte en el auto de cierre de indagación preliminar y orden de apertura de la
investigación fiscal, la Contraloría General de la República, señaló que:
i) El contrato es lesivo para la Nación, y que además las modificaciones realizadas al contrato
inicial "ahondaron aún más esta situación,2 estimando pérdidas durante los 20 años del
contrato que traídas a valor presente de 1999 ascienden a la suma de $445.650 millones de
pesos."
ii) El Presidente de la FEN manifestó que "la Nación no puede garantizar a privados"3
iii) En el auto de cierre de indagación preliminar, se ordena que los miembros de la Junta
Directiva y el Presidente de la FEN, sean investigados, para que "expliquen las razones que
tuvieron para autorizar y expedir la Garantía al contrato 94-016. a pesar de la advertencia sobre
los riesgos financieros que el proyecto implicaba para la EBSA SA. E.S.P.. y desde luego para
la misma FEN los cuales fueron consignados en estudio efectuado por esa misma entidad (...)"
iv) De igual manera ordena iniciar investigación fiscal en contra de los miembros de la Junta
Directiva de la EBSA por haber aprobado la suscripción del contrato con la Compañía Eléctrica
de Sochagota S.A. E.S.P.
V) Ordena investigar a los Gerentes de la EBSA, por ejemplo al doctor ALBERTO NASSAR
MOOR,4 quien firmó los otro si" 1, 2, 3 y 4 al contrato 94-016. mediante los cuales se hicieron
prórrogas sucesivas al contra lo para la presentación del Cierre Financiero del Contrato a partir
del 1 de agosto de 1995; al doctor ADOLFO FIGUEROA AVELLA,5 por suscribir los "otro si" 5.
6, 7, 8, 9, 10 y 11 del contrato 04-016 por haber firmado el acta de entendimiento del 20 de
noviembre de 1995 y firmar la versión integrada del mismo, "haciendo más inconveniente para
la FBSA
1
Folio
778
del
expediente.
2 Folio 3215 del expediente.
3
Folio 3222 del expediente.
4
Folio
3271
del
expediente.
5 Folio 3217 del expediente.
S.A. E.S.P., dicho contrato, por cuanto se modificaron a favor del contratista términos que
favorecían a la Empresa."
Es de anotar además, que el proceso se encuentra en etapa de investigación, por lo tanto,
usted y su representado cuentan con todas las garantías (pruebas, versión libre, descargos, y
otras incluidas en las normas legales vigentes) para intervenir en el mismo.
c. La facultad del superior jerárquico en materia de consulta le permite de manera oficiosa,
revisar el expediente en forma integra con miras a garantizar "la defensa del interés público, del
ordenamiento jurídico y de los derechos y garantías fundamentales", entonces, en
cumplimiento de su función, si existen dudas que aclarar o aspectos a profundizar, debe
ordenar lo pertinente, de lo contrario, si no se aclarasen dichas dudas o no se ampliaren las
investigaciones, cuando haya lugar a ello, el objetivo buscado con la consulta se haría ineficaz.
d. En materia de recursos, y teniendo en cuenta que el proceso sigue las reglas de la Ley 42 de
1993, la cual en su articulo 89 señala que, en los aspectos no previstos en dicha ley se
aplicarán las disposiciones del Código Contencioso Administrativo, se dio aplicación a los
articules 49 y 50 del mismo.
En consecuencia, teniendo en cuenta esos parámetros y preceptos, el señor Contralor General
de la República, bajo la sustanciación de la Oficina Jurídica adoptó las decisiones que se le
comunicaron el 7 de octubre del presente año
Me suscribo de usted, cordialmente,
IVAN DARIO GOMEZ LEE
Director Oficina Jurídica