Embargo preventivo y ejecutivo

NOCIONES GENERALES SOBRE EL EMBARGO
EL EMBARGO PREVENTIVO
El Embargo Preventivo es el acto judicial a requerimiento de parte, en virtud del cual se sustrae en un
depositario cualquier bien mueble del poseedor contra quien obra, con el objeto de suspender los atributos de
su derecho de propiedad.
Los presupuestos que le dan existencia y configuran consecuencias al embargo, como medida preventiva, los
encontramos contenidos en el Art. 585 del CPC, y ellos son:
• El fumus boni iuris, o humo de buen derecho, o apariencia del derecho reclamado.
• El periculum in mora, o peligro en la demora.
3− Pendencia de un proceso principal.
• El Fumus Boni Iuris, O Humo De Buen Derecho, O Apariencia Del Derecho Reclamado:
No es otra cosa que la existencia de elementos probatorios que lleven al espíritu del juzgador que esta
justificado el derecho sostenido por el solicitante, aun cuando en la definitiva resulte lo contrario, ya que el
juzgador por considerar que existe esa probabilidad que algunos autores denominan Probabilidad Cualificada,
quienes al insistir es este presupuesto, señalan que ¨ Que la adopción de la medida cautelar solo es posible en
cuanto aparezca como jurídicamente aceptable la posición material del solicitante. Al entrañar una
anticipación de la ejecución, lesiona por si sola la esfera jurídica de la parte demandada, privándole, aunque
sea parcialmente, de su posición de hecho preeminente. Se requiere, por tanto, una justificación que legitime
la lesión producida por la medida cautelar. Es como el auto de detención de un presunto indiciado en el cual el
Juez toma la terrible decisión de privar la libertad de una persona, fundado en indicios, aun cuando este puede
resultar, a la postre, sin culpabilidad alguna en le hecho que se investiga.
La apariencia del derecho no supone que el juzgador ha prejuzgado, ni que tenga por cierto los hechos y el
derecho alegado por el actor. El es incidental como la medida misma, nunca valorativo de cuanto constituye lo
principal del pleito, pues esa presunción grave del derecho reclamado, puede desvirtuarse durante el debate
procesal. Al decretarse una medida preventiva, no se dicta una sentencia anticipada, ni el Juez emite un
criterio sobre en fondo del asunto. Se acepta para un momento dado, y dentro de un síndrome probatorio
acompañado, que el derecho reclamado es posible.
• El Periculum In Mora, O Peligro En La Demora:
El legislador refleja en la frase de que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo,
esta referido al temor fundado de que la voluntad de la ley, contenida en una sentencia definitiva, sea
nugatoria. Es la previsión contra la insolvencia o contra conductas que tiendan a evitar la ejecución de la
sentencia definitiva. Es la verdadera garantía de la actividad y de la existencia de la jurisdicción.
Como el proceso es una marcha lenta hacia el esclarecimiento de la verdad, como condición Sine Qua Non
para poder dictar el fallo definitivo, puede ser indispensable recurrir a las medidas preventivas para asegurar
la eficacia de la ley.
3− Pendencia de un proceso principal:
En Venezuela no se ha aceptado la justicia cautelar autónoma; de forma que toda la institución cautelar es
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instrumental de un proceso, al que sirve y cuya eficacia garantiza. Por ello es que se requiere la existencia de
un proceso principal no decidido, porque en este supuesto la medida no fuera preventiva sino de ejecución. No
admitida una demanda tampoco puede admitirse la solicitud de una medida preventiva. Primero hay que
admitir la demanda y luego resolver sobre las solicitudes de medidas preventivas contenidas en la demanda.
Características Del Embargo Preventivo
1− Generales:
El embargo es una medida:
• Que se dicta inaudita parte
• Es infinita, puede dictarse en cualquier estado y grado de la causa.
• No es absoluta, puede ser sustituida por una garantía real o una fianza suficiente,
• No tiene territorialidad, en consecuencia puede ejecutarse dentro o fuera del territorio nacional.
• Es condición de existencia de una acción ya iniciada.
2− Especiales:
Estas son especificas de la medida de embargo y crean elementos diferenciales con otras medidas preventivas,
ellas son:
• Debe recaer en forma exclusiva sobre Bienes Muebles.
La medida de preventiva de embargo no afecta bienes inmuebles, sino los bienes muebles, que según Castán
son aquellas cosas que, careciendo de situación fija pueden ser trasladadas de un lugar a otro sin detrimento de
su naturaleza. No debemos aceptar en forma absoluta tal concepto de bienes muebles, pues la dinámica
jurídica nos ha enterado de situaciones en que los inmuebles pueden ser trasladados sin afectar su naturaleza y
destino.
• El embargo de bienes muebles debe recaer en bienes que sean propiedad de la persona contra quien se dirija
el decreto.
La prueba de la propiedad corresponde al tercero opositor a la medida de embargo, ya que le beneficiario por
el decreto se limita a señalar los bienes, que en su criterio son de propiedad del que sufre la medida, por
aparentar estar, dichos bienes, bajo el dominio del embargo. Si resultare que el embargo no tiene la propiedad
de dicho bien, él, o el tercero con el derecho dominial; deben formular oposición. Allí se presenta un traslado
de la carga probatoria, en esta materia cautelar; ya que al favorecido por el decreto cautelar, puede no
constarle la propiedad del bien embargado, pero ejerce sus derechos señalando dichos bienes, fundado en
indicios. Por ello es que el legislador dió la carga probatoria y la carga del señalamiento a la parte embargada,
y, en el peor de los casos al tercero opositor.
Tratándose del embargo de entes jurídicos, como sociedades anónimas, firmas mercantiles, etc. Es importante
la denominación comercial que identifica el inmueble, el acta constitutiva y estatutos del ente mercantil,
patente de industria y comercio, patente de expendio de licores, si fuere el caso, señales varias como
membretes de cartas, certificado de seguridad industrial expedido por el Cuerpo de Bomberos, permisos
sanitarios, contratos de arrendamientos y cualquiera que lleve al convicción del organismo constituido para la
practica de la medida que esta en presencia del demandado en autos.
• El derecho que fundamenta la acción que ha motivado el embargo debe ser de carácter patrimonial, así se
trate de obligaciones de hacer o de no hacer, pues es suficiente que ella pueda ser apreciada en dinero. El
embargo tiende a garantizar los resultados de un pleito, es decir, que el victorioso pueda hacer valer su
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derecho y debe ser un derecho, por consiguiente, que se pueda apreciar en dinero.
• Que el bien o los bienes embargados no estén afectados por otras medidas preventivas. Si el bien que se va
a embargar es un bien litigioso ya secuestrado, sobre él no opera el embargo.
• Que no se trate de bienes personalísimos o de necesidades vital para la subsistencia humana del embargo,
en aplicación extensiva del Art.1929 del CC vigente. Dentro de tal características quedan excluidos de ser
afectados por medidas preventivas de embargo:
• El lecho del deudor, de su cónyuge, y de sus hijos.
• La ropa de uso de las mismas personal y los muebles y enseres que estrictamente necesiten el deudor y su
familia.
• Los libros, útiles e instrumentos necesarios para el ejercicio de la profesión, arte u oficio del deudor.
• Los dos tercios del sueldo o pensión de que goce el deudor.
• El hogar constituido legalmente.
• Los terrenos o panteones y sus accesorios, en los cementerios.
• Que no se trate de bienes de la Nación o pertenecientes a la Nación o sobre los cuales la Nación tiene un
privilegio constituido.
• Que no se trate de los primeros diez mil bolívares depositados en una cuenta de ahorros en una institución
bancaria o en una caja de ahorros.
EL EMBARGO EJECUTIVO
El Embargo Ejecutivo consiste en la aprehensión por la autoridad judicial de un bien mueble o inmueble y su
puesta en manos de un depositario para su ulterior venta en remate a fin de satisfacer el pago de cantidades de
dinero ordenado en la sentencia.
Según el Código de Procedimiento Civil, en su articulo 534 que señala: El embargo se practicará sobre los
bienes del ejecutado que indique el ejecutante. En cualquier momento en que el ejecutado ponga a
disposición del Tribunal bienes suficientes para llevar a cabo la ejecución, el Tribunal decretará el
levantamiento del embargo que se haya practicado sobre el inmueble que le sirve de morada.
Un mismo bien podrá ser objeto de varios embargos. Los derechos de los que los hayan hecho practicar se
graduarán por su orden de antigüedad. Rematado el bien, el derecho de los embargantes se trasladará sobre
el precio en el mismo orden y cuantía en que hayan sido practicados los embargos. Quedan a salvo las
preferencias y privilegios legales.
¿Cómo se practica un embargo?: se debe saber como describir los bienes objeto del embargo, porque quien
señala los bienes objeto del embargo es la parte ejecutante, a través de su abogado. Entonces, este es el
momento del levantamiento del acta del embargo, tiene que hacer una identificación plena del bien objeto del
embargo; para diferenciarlo de otros bienes del mismo genero y de la misma especie.
Se recomienda embargar los bienes que tengan mayor valor, que sean fáciles de poderse expropiar, para
obtener de una forma rápida y expedita un dinero, con el cual satisfacer al ejecutante.
PROCEDIMIENTO:
Cuando se decreta el embargo, se le pide al tribunal que fije el día y la hora para practicar el embargo
ejecutivo. El tribunal se va a trasladar ese día, llega el juez, el secretario accidental, el depositario judicial, el
abogado, el practico, para que determine el valor de las cosas que van a ser embargadas. Se determina el valor
de los objetos a embargar porque el decreto del embargo va a ser el doble de la ejecución. Ejemplo, si me
condenan a pagar 20 millones, el embargo es por 40 millones, mas las costas que son el 30%. Estas costas son
las de ejecución porque el ejecutado no cumplió voluntariamente.
Articulo 536 del CPC: Para practicar el embargo el Juez se trasladará al sitio donde esté situada la cosa
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objeto del embargo y procederá a notificar al ejecutado o a cualquier otra persona que se encuentre en el
sitio de la misión del Tribunal. Seguidamente declarará consumada la desposesión jurídica del ejecutado y
entregará la cosa por inventario al Depositario que nombrará, previamente, levantando un acta que
contenga la descripción de las cosas embargadas y las demás circunstancias del acto
Cuando se embargan cantidades de dinero en el embargo ejecutivo, éstas van al ejecutante; a diferencia del
embargo preventivo, el dinero se queda en el deposito de un banco.
Alguna de las situaciones que regula el CPC son las siguientes:
• La potestad del Juez para ordenar la apertura de puertas, depósitos o recipientes, utilizando los servicios,
hasta donde sea posible, de un cerrajero profesional, o de técnico en la apertura del recipiente de que se
trate
• La forma en que han de realizarse los embargos de créditos, que se efectuará mediante notificación al
deudor del crédito embargado, en la morada, en la oficina o establecimiento de este; y en defecto de la
presencia de este, mediante notificación al representante legal o judicial de la persona jurídica, si este fuere
el caso, por cualquiera de los directores o gerentes o por e receptor de correspondencia de la empresa,
debiendo constar, en todo caso, el nombre, apellido y cédula de identidad de la persona notificada.
• En materia de sueldos, salarios y remuneraciones a embargar el Código de Procedimiento Civil en su Art.
598 establece una escala de acuerdo a conceptos, que en nuestro criterio son justos, a saber:
C1− Se declara inembargables, cualesquiera que sea la causa o motivo del embargo, salvo el caso de las
pensiones de alimentos, el sueldo, salarios y remuneraciones hasta por el monto del salario mínimo nacional
obligatorio, que haya fijado el Ejecutivo Nacional.
C2− Es embargable hasta la quinta parte del salario, sueldo o remuneración de aquellos trabajadores cuya
escala de percepción salarial sea superior al sueldo mínimo nacional obligatorio, pero inferior al doble de
dicho salario mínimo nacional obligatorio.
C3− Es embargable hasta la tercera parte del salario, sueldo o remuneración que exceda el doble del salario
mínimo nacional obligatorio.
No participan de esta escala los embargos que por razón de cautelas en los juicios de divorcios, exceso en la
administración conyugal y otros comprendido dentro del concepto del patrimonio conyugal.
• El señalamiento de los bienes a embargar los realizará preferentemente el propio embargado, siempre que
no haya perjuicio para el embargante, conforme con el Art. 597 del CPC.
Practicado el embargo ejecutivo, una de las características del procedimiento de ejecución, es que como ha
nacido un título ejecutivo, que es la sentencia definitivamente firme, que se origina y nace por un proceso
previo de cognición, las defensas que puede dar el ejecutado en la fase de ejecución de sentencias son
limitadas y taxativas; en el sentido, que el ejecutado no puede tener las mismas defensas que tenía en la fase
de cognición.
Las defensas son taxativas porque las partes de común acuerdo deciden suspender la ejecución.
La ejecución, no solo puede suspenderse por la voluntad de las partes, sino también por la muerte del juez, del
ejecutante o del ejecutado; en estos casos se debe notificar a los herederos, en estos casos también se suspende
la ejecución.
Si en el proceso se practicare embargo sobre bienes que no son propiedad del ejecutado, sino de un tercero,
ese tercero tiene 2 vías para atacar la practica de ese embargo: la oposición al embargo, y la tercería, que son
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la adhesiva, la excluyente o la de dominio. Tercería, que en este caso es tercería de dominio, porque se invoca
la propiedad de la cosa embargada. La ejecución no puede perjudicar ni dañar a los terceros; y si los daña, la
ley contempla la forma de que el tercero pueda hacer valer sus derechos, que es la oposición al embargo.
Art. 546 CPC: Si al practicar el embargo, o después de practicado y hasta el día siguiente a la publicación
del último cartel de remate, se presentare algún tercero alegando ser el tenedor legítimo de la cosa, el Juez,
aunque actúe por comisión, en el mismo acto, suspenderá el embargo si aquella se encontrare
verdaderamente en su poder y presentare el opositor prueba fehaciente de la propiedad de la cosa por un
acto jurídico válido. Pero si el ejecutante o el ejecutado se opusieren a su vez a la pretensión del tercero, con
otra prueba fehaciente, el Juez no suspenderá el embargo, y abrirá una articulación probatoria de ocho días
sobre a quien debe ser atribuida la tenencia, decidiendo al noveno, sin conceder término de distancia.
El Juez en su sentencia revocará el embargo si el tercero prueba su propiedad sobre la cosa. En caso
contrario, confirmará el embargo, pero si resultare probado que el opositor sólo es un poseedor precario a
nombre del ejecutado, o que sólo tiene un derecho exigible sobre la cosa embargada, se ratificará el embargo
pero respetando el derecho del tercero. Si la cosa objeto del embargo produce frutos se declararán
embargados éstos y su producto se destinará a la satisfacción de la ejecución. En este último caso la cosa
podrá ser objeto de remate, pero aquel a quien se le adjudique estará obligado a respetar el derecho del
tercero, y para la fijación del justiprecio de la cosa embargada se tomará en cuenta esta circunstancia. De la
decisión se oirá apelación en un solo efecto, y en los casos en que conforme al artículo 312 de este Código
sea admisible, el recurso de casación. Si se agotaren todos los recursos la sentencia producirá cosa juzgada,
pero la parte perdidosa en vez de apelar de la sentencia de primera instancia podrá proponer el
correspondiente juicio de tercería, si hubiere lugar a él
El depositario judicial
El depositario judicial es la persona que la ley le confiere la guarda, custodia y la administración de las cosas
embargadas, sobre las cuales pesa una medida cautelar, llámese innominada o nominada, en las cuales haya
necesidad de transferir la posesión y que por Órgano Jurisdiccional se le confiere esa posesión que es de
carácter obligatorio. El depositario es un funcionario auxiliar de justicia y como tal esta sujeto a recusaciones
o a inhibiciones.
Artículo 541.El Depositario tiene las siguientes obligaciones:
1º Recibir el bien por inventario, y cuidarlo como un buen padre de familia.
2º Tener los bienes a disposición del Tribunal, y devolverlos cuando se le requiera para ello.
3º Hacer los gastos necesarios para la conservación de la cosa, y la recolección, beneficio y realización de los
frutos.
4º No servirse de la cosa embargada sin el consentimiento expreso de las partes; ni arrendarla, ni darla en
préstamo; ni empeñarla; ni empeñar sus frutos sino con autorización expresa del Tribunal, que no se acordará
sin dejar transcurrir tres días desde la fecha de la solicitud, a fin de que las partes puedan exponer lo que crean
conveniente al respecto.
5º Ejercer las acciones necesarias para recuperar las cosas cuando ha sido desposeído de ellas.
6º Presentar la cuenta de su gestión dentro de los cinco días siguientes al remate judicial, o dentro del plazo
que le fije el Juez. Si la cuenta no fuere presentada dentro de dicho lapso el Depositario sufrirá la pérdida de
su derecho a cobrar emolumentos. Deberá también presentar estados de cuenta mensuales.
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7º Las demás que le señalen las leyes.
Artículo 542.El Depositario tiene los siguientes derechos:
1º Cobrar y percibir las rentas, alquileres, pensiones de arrendamiento, sueldos y créditos embargados.
2º Percibir y vender los frutos de la cosa embargada, previa autorización del Tribunal.
3º Cobrar sus emolumentos en la cantidad y forma previstas en la ley.
El Justiprecio
El justo precio de la cosa es fijado por tres peritos.
Cada parte designa un perito y entre ambos escogen un tercero, en caso de desacuerdo lo designa el tribunal.
Son funcionarios judiciales, son juramentados y pueden ser recusados.
Requisitos para ser perito:
• Residir en el lugar donde estén los bienes.
• Poseer conocimientos prácticos sobre las cosas a ser evaluadas.
Una vez designados los peritos se fijará en el expediente el lugar y oportunidad de las actuaciones y las partes
pueden concurrir y formular observaciones.
El justiprecio es vinculante par el juez a diferencia de la experticia probatoria.
Las partes pueden impugnar el justiprecio por error sobre la identidad o calidad de la cosa justipreciada.
Se abre articulación probatoria y la decisión del juez será inapelable.
Las partes, de común acuerdo durante la ejecución pueden fijar el precio de las cosas a ser rematadas.
El Remate
Los bienes corruptibles pueden venderse anticipadamente. Llegado el día y hora se procede al remate.
Artículo 551.El remate de los bienes muebles se anunciará, en tres distintas ocasiones, de tres en tres días,
mediante carteles que se publicarán en un periódico del lugar donde tenga su sede el Tribunal y, además, en
uno del lugar donde estén situados los bienes, si tal fuere el caso. Si no hubiere periódico en la localidad la
publicación se hará en un periódico de la capital del Estado y en otro de la capital de la República que tenga
circulación en el lugar donde se efectuará el remate.
Artículo 552.El remate de los bienes inmuebles se anunciará, en tres distintas ocasiones, de diez en diez días,
mediante carteles que se publicarán en la misma forma indicada en el artículo anterior.
Los carteles del remate deberán indicar (Art. 555CPC):
1º Los nombres y apellidos, tanto del ejecutante como del ejecutado.
2º La naturaleza de la cosa, y una breve descripción de ella, y si fuere inmueble su situación y linderos,
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expresándose si el remate versará sobre la propiedad o sobre cualquier otro derecho.
En el último cartel, o en el único cartel si hubiere habido supresión por convenio de las partes, se indicará
además el justiprecio de la sosa, o de cada una de ellas si fueren varias; los gravámenes que ésta tenga, y el
lugar, día y hora en que se efectuará el remate.
Para conocer los gravámenes oficiará el Juez con debida anticipación al Registrador del lugar donde esté
situado el inmueble pidiéndole noticia de ellos. Estas diligencias se harán por cuenta del ejecutante.
DIFERENCIAS ENTRE EL EMBARGO PREVENTIVO Y EL EJECUTIVO
• El embargo preventivo se dicta en cualquier estado y grado de la causa, en tanto que el embargo ejecutivo
se dicta en ejecución de sentencia, salvo casos especiales señalados por la ley, como es el caso de la vía
ejecutiva, o el embargo por deudas de condominio es ejecutivo por disposición especial, aunque su
naturaleza sea cautelar.
• El embargo preventivo tiene necesariamente que recaer sobre bienes muebles en posesión del demandado,
en tanto que el embargo ejecutivo puede rehacer sobre bienes inmuebles.
• Con el embargo ejecutivo se elimina algunos privilegios e inmunidades que afectan al embargo preventivo,
tal es el caso de la inembargabilidad por vía preventiva del sueldo de los miembros del cuerpo castrense:
oficiales, militares y personales de tropa.
• Si se embargan sumas de dinero no hay que designar depositario judicial. El tribunal suplirá tales funciones
hasta entregar el dinero en ejecutante.
• El embargo preventivo puede solicitarlo cualquiera de las partes que lo estime necesario, en cambio el
embargo ejecutivo solo podrá ser solicitado por el vencedor del pleito.
• En el embargo ejecutivo no cabe oposición de parte, pero sí oposición de tercero a tenor del Art. 546 del
CPC.
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