Opinión 116-2015/DTN

Dirección Técnico Normativa
Opinión
T.D.: 6807729
OPINIÓN Nº 116-2015/DTN
Entidad:
Fondo de Aseguramiento en Salud de la Policía Nacional del Perú SALUDPOL
Asunto:
Convenios de cooperación, gestión u otros de naturaleza análoga
Referencia:
Comunicación s/n de fecha 31.MAR.2015
1.
ANTECEDENTES
Mediante el documento de la referencia, el Gerente General (e) del Fondo de
Aseguramiento en Salud de la Policía Nacional del Perú - SALUDPOL consulta sobre los
convenios de cooperación, gestión u otros de naturaleza análoga.
Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas
que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la
normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados
entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo
dispuesto por el literal j) del artículo 58 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada
mediante Decreto Legislativo Nº 1017 (en adelante, la "Ley"), y la Segunda Disposición
Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 1842008-EF (en adelante, el "Reglamento").
En ese sentido, la conclusión de la presente opinión no se encuentra vinculada
necesariamente a situación particular alguna.
2.
CONSULTA Y ANÁLISIS1
"¿El criterio establecido en la segunda conclusión de la OPINIÓN N° 010-2009/DTN de
fecha 17 de marzo del 2008 (...) se mantiene vigente por la Dirección Técnico Normativa
del OSCE hasta la actualidad?" (sic).
Sobre el particular, corresponde señalar lo siguiente:
2.1
1
En principio, debe indicarse que la segunda conclusión de la Opinión N° 0102009/DTN establece que "Las Entidades del Estado están facultadas para celebrar
convenios de gestión, cooperación o cualquier otro de naturaleza análoga, entre
Entidades, o entre estas y organismos internacionales, siendo que estos convenios se
En atención a la competencia conferida a la Dirección Técnico Normativa, se han revisado las consultas
formuladas a efectos de verificar el cumplimiento de los requisitos previstos en el Procedimiento Nº 87 del
TUPA, "Consultas de Entidades sobre la normativa de contrataciones del Estado", determinándose que la
segunda y tercera consultas aluden a asuntos específicos o concretos; por lo que, ante el incumplimiento del
requisito previsto en el literal b) del numeral 1) del Procedimiento Nº 87 del TUPA, la segunda y tercera
consultas no serán absueltas.
2
encontrarán excluidos del ámbito de aplicación de la normativa de contratación
pública, conforme a lo dispuesto en la Cuarta Disposición Complementaria del
Reglamento."
Debe precisarse que la citada opinión se encuentra referida a la interpretación de la
Cuarta Disposición Complementaria del Reglamento de la Ley de Contrataciones del
Estado anterior, aprobado mediante Decreto Supremo N° 084-2004-PCM (En
adelante, el Reglamento anterior), el mismo que se encuentra derogado.
Al respecto, cabe señalar que la Cuarta Disposición Complementaria del Reglamento
anterior señalaba que "No son de aplicación la Ley y el presente Reglamento para la
celebración de convenios de gestión, de cooperación o cualesquiera otros de
naturaleza análoga, suscritos entre dos o más Entidades o entre éstas y organismos
internacionales, con el objeto que se brinden los bienes o servicios propios de la
función que por Ley le corresponde a la Entidad contratada".
Como se advierte, conforme al Reglamento anterior y la Opinión N° 010-2009/DTN,
las Entidades se encuentran facultadas para celebrar convenios de cooperación,
gestión u otros de naturaleza análoga, con otras Entidades o con organismos
internacionales, los que se encontrarán fuera del ámbito de aplicación de la
normativa de contrataciones del Estado, siempre que tales convenios tengan por
objeto que se brinden bienes o servicios propios de la función que por Ley
corresponde a la Entidad contratada.
2.2
De otro lado, debe indicarse que el literal s) del numeral 3.3 del artículo 3 de la Ley
establece que se encuentran fuera del ámbito de aplicación de la normativa de
contrataciones del Estado "Los convenios de cooperación, gestión u otros de
naturaleza análoga, suscritos entre Entidades, o entre éstas y organismos
internacionales, siempre que se brinden los bienes, servicios u obras propios de la
función que por ley les corresponde, y además no se persigan fines de lucro".
Como se aprecia, tanto la Cuarta Disposición Complementaria del Reglamento
anterior, como el literal s) del numeral 3.3 del artículo 3 de la Ley regulan el mismo
supuesto de inaplicación de la normativa de contrataciones del Estado; esto es, los
convenios de cooperación, gestión y otros de naturaleza análoga, suscritos entre
Entidades, o entre estas y organismos internacionales, que tengan por objeto que se
brinden los bienes, servicios u obras propios de la función que por ley corresponde a
la Entidad que los suscribe2.
Cabe precisar que la Ley añade el requisito de que dichos convenios no persigan
fines de lucro, a fin de que se encuentren excluidos del ámbito de aplicación de la
normativa de contrataciones del Estado; sin embargo, conforme se ha establecido en
2
Resulta pertinente indicar que el literal c) del artículo 5 de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del
Estado, que aun no se encuentra vigente, establece como supuesto excluido del ámbito de aplicación de la
normativa de contrataciones del Estado, sujeto a supervisión, a los "convenios de colaboración u otros de
naturaleza análoga, suscritos entre Entidades, siempre que se brinden los bienes, servicios u obras
propios de la función que por Ley les corresponde, y no se persigan fines de lucro. Los convenios a que
se refiere el presente literal, en ningún caso se utilizan para encargar la realización de las actuaciones
preparatorias y/o del procedimiento de selección."
3
anteriores opiniones 3 , los convenios que celebren las Entidades tienen como
característica que carecen de fin lucrativo, lo que los diferencia de los contratos que
celebran las Entidades en el ámbito de la normativa de contrataciones del Estado, por
lo que, aunque el Reglamento anterior no hiciera referencia a este requisito, el mismo
resultaba aplicable por la propia naturaleza de los convenios.
De lo expuesto, se advierte que, aun cuando la nueva normativa de contrataciones del
Estado haya derogado al Reglamento anterior, el supuesto de inaplicación
establecido por la cuarta disposición complementaria del Reglamento anterior se
encuentra regulado bajo los mismos términos en el literal s) del numeral 3.3 del
artículo 3 de la Ley.
2.3
Precisado lo anterior, debe indicarse que este Organismo Supervisor ha emitido
varias opiniones referidas a los convenios de cooperación, gestión y otros de
naturaleza análoga, suscritos entre Entidades, o entre estas y organismos
internacionales, que tengan por objeto que se brinden los bienes, servicios u obras
propios de la función que por ley corresponde a la Entidad que los suscribe4.
Conforme a ello, es pertinente precisar que la Opinión N° 74-2015/DTN, sobre este
tema, ha señalado que las características que deben tener los convenios de
cooperación, gestión u otros de naturaleza análoga señalados anteriormente para que
se configure el supuesto de inaplicación de la normativa de contrataciones del Estado
previsto en el literal s) del numeral 3.3 del artículo 3 de la Ley - y en la Cuarta
Disposición Complementaria del Reglamento anterior - son las siguientes:
(i) Acuerdo celebrado entre Entidades, o entre Entidades y organismos
internacionales: Una de las características distintivas de los convenios de
cooperación, gestión u otros de naturaleza análoga, es que se celebran entre
Entidades o entre Entidades y organismos internacionales.
(ii) Acuerdo sin fin de lucro: A través de la celebración del acuerdo, las partes no
buscan obtener un beneficio económico (ganancia o utilidad) sino otro tipo de
beneficios: cooperación mutua, gestión especializada, u otro fin de naturaleza
análoga.
En esa medida, la ausencia de beneficio económico se evidencia cuando la
Entidad que recibe los bienes, servicios u obras no se encuentra obligada a
pagarle una retribución a la otra Entidad u organismo internacional, según
corresponda.
(iii) Acuerdo celebrado para brindar los bienes, servicios u obras propios de la
función que corresponde a la Entidad: El acuerdo se celebra para brindar los
bienes, servicios u obras propios de la función que corresponde a las Entidades
involucradas; por lo que no podrían ser materia de estos convenios, bienes,
servicios u obras distintos a los antes indicados.
3
4
Tales como las Opiniones N° 073-2015/DTN y 023-2014/DTN.
Por ejemplo, las Opiniones N° 025-2014/DTN, 113-2014/DTN, 043-2015/DTN, 074-2015/DTN, entre
otros.
4
Adicionalmente, es importante mencionar que este supuesto de inaplicación se
circunscribe a la celebración de los convenios de cooperación, gestión u otros de
naturaleza análoga, y no a las contrataciones de bienes y/o servicios que para
alcanzar la finalidad de tales convenios las Entidades deban llevar a cabo.
2.4
Ahora bien, cabe resaltar que, conforme a la Tercera Disposición Complementaria
Final del Reglamento5, "Las opiniones mediante las que el OSCE absuelve consultas
sobre la normativa de contrataciones del Estado tienen carácter vinculante desde su
publicación en el portal institucional del OSCE. El criterio establecido en la opinión
conservará su carácter vinculante mientras no sea modificado mediante otra
opinión posterior, debidamente sustentada o por norma legal" (El subrayado es
agregado).
En esta medida, los criterios establecidos en las opiniones sobre la normativa de
contrataciones del Estado que emite el OSCE mantienen su carácter vinculante,
siempre que estos no sean modificados mediante otra opinión posterior o por una
norma legal.
2.5
Por tanto, el criterio establecido en la segunda conclusión de la Opinión N° 102009/DTN mantiene su vigencia, en la medida que la Ley ha recogido el mismo
supuesto de inaplicación de la normativa de contrataciones del Estado establecido
mediante la Cuarta Disposición Complementaria del anterior Reglamento; sin
embargo, debe indicarse que dicho criterio ha sido precisado mediante opiniones
posteriores que tienen carácter vinculante.
3.
CONCLUSIÓN
Por tanto, el criterio establecido en la segunda conclusión de la Opinión N° 102009/DTN mantiene su vigencia, en la medida que la Ley ha recogido el mismo
supuesto de inaplicación de la normativa de contrataciones del Estado establecido
mediante la Cuarta Disposición Complementaria del anterior Reglamento; sin
embargo, debe indicarse que dicho criterio ha sido precisado mediante opiniones
posteriores que tienen carácter vinculante.
Jesús María, 15 de julio de 2015
SANDRO HERNÁNDEZ DIEZ
Director Técnico Normativo
JCMF
5
Disposición modificada por el Decreto Supremo N° 138-2012-EF, vigente desde el 20 de septiembre de
2012.