ORGANIZACIÓN ECONOMICA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL; EFECTOS PATRIMONIALES Para el cumplimiento de sus fines el matrimonio requiere un soporte económico, una estructura y organización del mismo. Por ello, junto a los efectos personales del matrimonio, regulados en los artículos 67 a 70 del C.C., la ley regula unos "efectos patrimoniales" y al conjunto de normas que regulan tales efectos patrimoniales que se les llama "régimen económico conyugal". Podemos definir, por tanto, el régimen económico matrimonial como el conjunto de reglas que delimitan los intereses pecuniarios que se derivan del matrimonio, ya en las relaciones de los cónyuges entre sí, ya en sus relaciones con terceros. En cuanto al sistema del C.C., su normativa vigente se debe a la Ley de 13 de Mayo de 1.981, Y SIGUE EL SIGUIENTE ESQUEMA: 1º.- REGIMEN PREFERENTE: Da preferencia el Código al sistema convencional, de libertad de estipulación. Así, dice el art. 1.315 que "El régimen económico del matrimonio será el que los cónyuges estipulen en capitulaciones matrimoniales, sin otras limitaciones que las establecidas en este Código. Tales limitaciones, además de las generales derivadas del art. 1255 C.C., encuentran su especificación en el art. 1328 del C.C., cuando señala que "será nula cualquier estipulación contraria a las leyes o a las buenas costumbres o limitativas de la igualdad de derechos que correspondan a cada cónyuge". 2º.- REGIMEN SUPLETORIO DE PRIMER GRADO: Como régimen legal supletorio de primer grado establece el C.C. el de gananciales. En efecto, dice el art. 1.316 que “ A falta de capitulaciones o cuando éstas sean ineficaces, el régimen será el de la sociedad de gananciales”. 3º.- REGIMEN SUPLETORIO DE SEGUNDO GRADO: Prevé además el Código como régimen supletorio de segundo grado el de separación de bienes, al disponer el art. 1.435 en su número 2º que existirá entre los cónyuges separación de bienes “Cuando los cónyuges hubieren pactado en capitulaciones matrimoniales que no regirá entre ellos la sociedad de gananciales, sin expresar las reglas porque hayan de regirse ssus bienes”. También es supletorio el régimen de separación de bienes en el supuesto del art. 1.373 Este sistema de Código civil (derecho común) sufre alteraciones en relación con los regímenes forales, sin profundizar mucho diremos que en Cataluña, Baleares y recientemente en Valencia, en régimen supletorio de primer grado es el de separación de bienes. Con independencia del régimen adoptado, existen una serie de normas que podiamos definir como "transversales", en el sentido que se aplican a todos los matrimonios con independencia del régimen que adopten, a este conjunto normativo se le conoce como RÉGIMEN MATRIMONIAL PRIMARIO y se encuentra regulado en los arts. 1.315 a 1.324 Cc, puendiéndolo definir como el conjunto de aquellas normas imperativas que, refiriéndose a la economía del matrimonio, se aplican a todos y cada uno de los celebrados bajo la disciplina del CC, con independencia de si se rigen por un estatuto de comunidad o con uno de separación. De estas normas interesa destacar las siguientes: 1.- LA POTESTAD DOMÉSTICA, recogida en el art 1319 que establece que "cualquiera de los cónyuges podrá realizar los actos encaminados a atender las necesidades ordinarias de la familia, encomendadas a su cuidado, conforme al uso del lugar y a las circunstancias de la misma. De las deudas contraídas en el ejercicio de esta potestad responderán solidariamente los bienes comunes y los del cónyuge que contraiga la deuda y, subsidiariamente, los del otro cónyuge. El que hubiere aportado caudales propios para satisfacción de tales necesidades tendrá derecho a ser reintegrado de conformidad con su régimen matrimonial". Tradicionalmente la gestión del hogar le ha correspondido a la mujer pero tras la reforma del Cc del año 1975, le corresponde por igual a ambos esposos , por lo que esta norma es aplicable a ambos. El presupuesto de aplicación del 1319 es la existencia de una familia, aunque no es preciso un domicilio fijo, ni menos una casa. El poder que confiere este artículo a cada cónyuge parece indisponible no sólo por voluntad de uno de los partícipes, que no podrá unilateralmente extinguir la potestad doméstica de su consorte ni renunciar a la propia, sino, en lo esencial, tampoco por acuerdo de ambos. El articulo al hablar de “necesidades ordinarias de la familia encomendadas a su cuidado” presupone una diversidad de esferas de competencia de marido y mujer en el ámbito doméstico: un poder propio de cada uno para someter las deudas contraídas por él al régimen especial de responsabilidad doméstica, pero también para actuar disponiendo y gestionando en la esfera del hogar y la familia, esta diversidad es interna y no puede limitar la posibilidad de actuación erga omnes de cada uno de ellos. En cuanto a la delimitación de la potestad doméstica, podemos decir que comprende el precepto cualesquiera actos, jurídicos o materiales , que directa o mediatamente se encamine a atender las necesidades de la familia; de otra, limitando el quantum y el quale a la finalidad del poder doméstico a la finalidad del poder concedido, ha de tratarse de necesidades ordinarias. Por último los acreedores podrán repetir siempre, por los actos domésticos de un cónyuge, indistintamente contra los bienes gananciales, los propios de cónyuge que contrae la deuda y, subsidiariamente, contra el patrimonio privativo del otro cónyuge. 2.- Otra norma destacable es el art. 1320. "Para disponer de los derechos sobre la vivienda habitual y los muebles de uso ordinario de la familia, aunque tales derechos pertenezcan a uno solo de los cónyuges, se requerirá el consentimiento de ambos o, en su caso, autorización judicial. La manifestación errónea o falsa del disponente sobre el carácter de la vivienda no perjudicará al adquirente de buena fe." PRINCIPIO.- Parte la Ley del supuesto de hecho de la existencia de bienes afectos a un destino especifico y singular, la vivienda habitual de la familia y el ajuar y mobiliario doméstico. La protección se manifiesta, a nivel legal, principalmente en el articulo 1.320 C.c., pero también se observa en el articulo 90,B C.c. (contenido del convenio) y el articulo 12 de la LAU. También a nivel reglamentario, en los supuestos de los artículos 91,1 y 144,5 del R. Hip. AMBITO.- Hay que distinguir: I.- Elemento personal.- Se trata de proteger a la familia (incluido el matrimonio sin hijos). II.- Elemento objetivo.- a) Vivienda habitual; se admite la posibilidad de ostentar varias viviendas que tengan la condición de habituales. No ampara las fincas de recreo, apartamentos de temporadas o viviendas a tiempo compartido. Si ampara la vivienda arrendada, en la forma que contempla el articulo 12 de LAU. b) Muebles de uso ordinario, lo que Lacruz denomina “muebles de amueblamiento”. III.- Elemento formal.- Quedan incluidos todo acto de disposición, enajenación o gravamen real. No estaríamos ante este supuesto en el caso de disposición de la nuda propiedad con reserva de usufructo a favor del cónyuge. En cuanto al consentimiento debe ser “ad hoc”, exigido especialmente por la Ley para el supuesto fáctico del art. 1.320. Esto es, aunque exista un consentimiento (poder) general para disponer si no se contempla expresamente este caso, tal consentimiento será insuficiente para la legitima disposición de la vivienda habitual. EFECTOS.- La manifestación errónea o falsa del disponente sobre el carácter de la vivienda no perjudica al adquirente de buena fé (1.320,2 C.c.). El cónyuge podrá pedir la nulidad del negocio caso de no darse la referida buena fé; en el caso contrario sólo le quedará el derecho a solicitar una indemnización de daños y perjuicios. 3.- El Articulo 1322, Dice “Cuando la Ley requiera para un acto de administración o disposición que uno de los cónyuges actúe con el consentimiento del otro, los realizados sin él y que no hayan sido expresa o tácitamente confirmados podrán ser anulados a instancia del cónyuge cuyo consentimiento se haya omitido o de sus herederos. No obstante, serán nulos los actos a título gratuito sobre bienes comunes si falta, en tales casos, el consentimiento del otro cónyuge.” LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES: NATURALEZA, REQUISITOS Y LIMITACIONES De acuerdo con los artículos 1315 y 1325 CC podemos definir las capitulaciones matrimoniales como el negocio jurídico de Derecho de Familia a través del cual los cónyuges establecen las reglas relativas a su régimen económico matrimonial o cualesquiera otras disposiciones por razón del mismo. Por lo que se refiere a los ELEMENTOS distingamos : 1. PERSONALES. Los sujetos esenciales son los cónyuges o futuros contrayentes. Respecto de ellos las capitulaciones constituyen un acto personalísimo. Los sujetos accidentales son los no contrayentes. Nuestro CC contiene dos reglas especiales, tributarias de la regla “habilis ad nuptia, habilis ad pacta nuptialia”: Art 1329:El menor no emancipado que con arreglo a la Ley pueda casarse podrá otorgar capitulaciones, pero necesitará el concurso y consentimiento de sus padres o tutor, salvo que se limite a pactar el régimen de separación o el de participación. Como sabemos pueden contraer matrimonio los menores emancipados y aquellos que teniendo más de catorce años, obtengan dispensa de edad otorgada por el Juez (ver arts. 46 y 48 CC) Art 1330: El incapacitado judicialmente sólo podrá otorgar capitulaciones matrimoniales con la asistencia de sus padres, tutor o curador. Ahora bien, habrá que analizar si la sentencia de incapacitación permite ese otorgamiento pues conforme al art 760.1 LEC “la sentencia determinará la extensión y límites de la incapacitación. Por otr lado, aunque habla de “asistencia” la intervención tiene el mismo sentido que en el art 1329CC. E idénticas son las consecuencias de su falta. 2. REALES : Respecto al contenido dice el art 1325 En capitulaciones matrimoniales podrán los otorgantes estipular, modificar o sustituir el régimen económico de su matrimonio o cualesquiera otras disposiciones por razón del mismo. Como ya he señalado antes puede contener disposiciones relativas al Régimen Económico Matrimonial (contenido típico) ya sea manteniendo el régimen legal pero regulando aportaciones de bienes y estableciendo pactos compatibles con el mismo; ya sea eliminando el régimen legal supletorio, ya directamente o pactando uno distinto, ya sea estableciendo un régimen peculiar combinando elementos de regímenes diferentes. Y también puede contener otras disposiciones por razón del matrimonio entre las que hay que distinguir: las disposiciones que solo pueden hacerse en capitulaciones, como la promesa de mejorar o no mejorar (art 826) en general, todos los negocios jurídicos que pueden constar en escritura pública (ej donacion por razón de matrimonio). Otros actos, como reconocimiento de hijos, si bien este no quedará afectado aunque el matrimonio no se celebre en el plazo de un año. Según Lacruz tambien subsistirá en su caso el nombramiento de tutor. Finalmente hay que hacer una referencia a la inclusión en los Capitulos Matrimoniales de los llamados “acuerdos preventivos de crisis matrimoniales”, pactos preventivos de la crisis, son perfectamente conocidos por otros sistemas, el caso típico es EE.UU, pero incluso en Alemania se contempla (paragrafo 1408 de l BGB) la posibilidad de que en el contrato matrimonial “ Ehevertrag” los cónyuges pacten acuerdos sobre el divorcio . En nuestro Derecho su posibilidad ha sido consagrada legislativamente por primera vez en el art 15 del Código de Familia Catalán. En el CC estos pactos no están previstos expresamente pero su posibilidad teórica resultaría de los art.1255 , 1315 , 1323 1325. Pero podemos llegar más lejos, por el referido influjo anglosajón, se tratan de introducir en nuestro sistema el llamado "libro de familia contractual", que versa sobre una serie de cuestiones importantes para cada matrimonio, abarcando sectores más allá del económico. En el ámbito notarial se ha calificado como capitulaciones "cajón de sastre", así por ejemplo: decisiones sobre el número de hijos a tener, calendario de nacimientos, decisiones sobre su educación, los llamados "pactos de tratamiento" (incluimos aquí los referidos al servicio doméstico mínimo, viajes anuales, vacaciones, mínimo pecuniario para gastos corrientes; sin olvidar, como antes apuntamos, las previsiones para el caso de separación conyugal o divorcio (dinero o bienes a percibir, topes, limitaciones, premios a la duración del matrimonio, penas por infidelidad etc). Como podéis ver el cajón de sastre está abierto. En cuanto a su contenido estos pactos deben respetar los límites imperativos establecidos en el art 1328 del CC que luego veremos. 3. FORMALES. art 1327: Para su validez, las capitulaciones habrán de constar en escritura pública. La escritura tiene carácter constitutivo, “ad solemnitatem” o forma de ser ; por tanto su falta determina la nulidad de las capitulaciones matrimoniales, no produciendo efecto alguno ni inter partes ni frente a terceros, al menos en cuanto al contenido típico. También es requisito formal su publicidad a la que luego haré referencia. 4. TEMPORALES Art 1326: Las capitulaciones matrimoniales podrán otorgarse antes o después de celebrado el matrimonio. En caso de que se otorguen antes, dice el art. 1334CC: Todo lo que se estipule en capitulaciones bajo el supuesto de futuro matrimonio quedará sin efecto en el caso de no contraerse en el plazo de un año. El contenido de las CMs está sujeto a algunas limitaciones art 1328 Será nula cualquier estipulación contraria a las leyes o a las buenas costumbres o limitativa de la igualdad de derechos que corresponda a cada cónyuge Dentro de las estipulaciones contrarias a las leyes cabria distinguir : 1- Las que supongan una vulneración del régimen económico matrimonial primario. arts 1317 a 1324 2- Las que vulneren normas imperativas de los regimenes legales . Por otra parte, la limitación de que no sean contrarias a las buenas costumbres afecta fundamentalmente a las estipulaciones familiares y personales (tales como los que impongan un determinado lugar de residencia después del divorcio, que limite la libertad sexual o afectiva de los cónyuges, o incluso que establezcan causas de divorcio distintas de las legales o prohíban la posibilidad del acceso al divorcio) incurrirían en una violación de estos límites más que a las patrimoniales. Finalmente, la limitacion mas interesante y mas discutida es la que impone la nulidad de los pactos limitativos de la igualdad de dºs que corresponde a cada conyuge. En relación con ella se discute la admisibilidad de algunos pactos: - El pacto dotal. Hay que distinguir dos supuestos: La constitución de un régimen ecónomico dotal, que no es admisible por contrariar la igualdad de los cónyuges y La atribución a una donación o aportación concreta del carácter dotal, si admisible. b) pacto de administración y disposición de los bienes gananciales por uno solo de los conyuges. - algunos como Lacruz lo admiten en base al tenor literal del art 1375CC - otros como Alvarez Sala o Diez Picazo niegan su admisibilidad como pacto capitular por no ser recíproco y vulnerar el ppio de igualdad, pero lo admiten como poder revocable y recíproco de administración de esos bienes. c) La sujeción a un régimen de Derecho Foral o la posibilidad de someter las estipulaciones capitulares a condición o a término debe reputarse válidas. El art 1328CC establece la nulidad absoluta del pacto capitular que contraviene sus límites. Se trata de una nulidad parcial, manteniéndose la validez de las estipulaciones restantes. SU MODIFICACION Como hemos advertido, la reforma de 1975 vino a admitir la modificación del régimen económico matrimonial mediante el otorgamiento de nuevos capítulos. Así resulta claramente del art. 1326 anteriormente expuesto . La modificación exige los mismos requisitos de capacidad y de forma que los vistos para el otorgamiento . Dice el art 1331: Para que sea válida la modificación de las capitulaciones matrimoniales deberá realizarse con la asistencia y concurso de las personas que en éstas intervinieron como otorgantes si vivieren y la modificación afectare a derechos concedidos por tales personas. Finalmente recordar que para salvaguardar los derechos de terceros el art 1317 establece: La modificación del régimen económico matrimonial realizada durante el matrimonio no perjudicará en ningún caso los derechos ya adquiridos por terceros. EL RÉGIMEN DE COMUNIDAD DE GANANCIALES: NATURALEZA Y NACIMIENTO La sociedad de gananciales es el régimen económico matrimonial supletorio de primer grado en el derecho común ( arts. 1315 y 1325 CC). El concepto legal de sociedad de gananciales nos lo da el art. 1344 al decir que “Mediante la sociedad de gananciales se hacen comunes para los cónyuges las ganancias o beneficios obtenidos indistintamente por cualquiera de ellos, que le serán atribuidos por mitad al disolverse aquélla”. NACIMIENTO: El Código Civil establece en el art. 1345 que “La sociedad de gananciales empezará en el momento de la celebración del matrimonio o, posteriormente, al tiempo de pactarse en capitulaciones”. Por tanto, en Derecho Común, la sociedad de gananciales comenzará a regir: a. Al contraer matrimonio, si no se pactó lo contrario en capitulaciones matrimoniales. b. Cuando lo dispongan las capitulaciones matrimoniales, en su caso. c. Si se pactó un régimen diferente, al volver a capitular para pactar la sociedad de gananciales. d. Y, como supuesto especial, el que resulta de los arts. 1373 y 1374. Según el primero de ellos, “Cada cónyuge responde con su patrimonio personal de las deudas propias y, si sus bienes privativos no fueran suficientes para hacerlas efectivas, el acreedor podrá pedir el embargo de bienes gananciales, que será inmediatamente notificado al otro cónyuge, y éste podrá exigir que en la traba se sustituyan los bienes comunes por la parte que ostenta el cónyuge deudor en la sociedad conyugal, en cuyo caso el embargo llevará consigo la disolución de aquélla”. Para este caso señala el art. 1374 que “Tras la disolución a que se refiere el artículo anterior se aplicará el régimen de separación de bienes, salvo que, con el plazo de tres meses, el cónyuge del deudor opte en documento público por el comienzo de una nueva sociedad de gananciales”. La doctrina y la jurisprudencia excluyen casi unanimemente que en capítulos puede pactarse que la sociedad nazca antes de celebrarse el matrimonio. BIENES PRIVATIVOS DE LOS CÓNYUGES Y BIENES GANANCIALES Hoy los principios informadores de la materia son los siguientes: 1) El derivado de su propia naturaleza, de comunidad de adquisiciones a título oneroso. 2) El principio de subrogación real. 3) La presunción de ganancialidad, que se encuentra en el art. 1.361, según el cual “se presumen gananciales los bienes existentes en el matrimonio mientras no se pruebe que pertenecen privativamente al marido o a la mujer”. BIENES PRIVATIVOS: Según el artículo 1346, “Son privativos de cada uno de los cónyuges: 1. Los bienes y derechos que le pertenecieran al comenzar la sociedad”. 2. Los que adquiera después por título gratuito. 3. Los adquiridos a costa o en sustitución de bienes privativos. 4. Los adquiridos por derecho de retracto perteneciente a uno solo de los cónyuges. 5. Los bienes y derechos patrimoniales inherentes a la persona y los no transmisibles inter vivos. 6. El resarcimiento por daños inferidos a la persona de uno de los cónyuges o a sus bienes privativos. 7. Las ropas y objetos de uso personal que no sean de extraordinario valor. 8. Los instrumentos necesarios para el ejercicio de la profesión u oficio, salvo cuando éstos sean parte integrante o pertenencias de un establecimiento o explotación de carácter común. “Los bienes mencionados en los apartados 4) y 8) no perderán su carácter de privativos por el hecho de que su adquisición se haya realizado con fondos comunes; pero en este caso, la sociedad será acreedora del cónyuge propietario por el valor satisfecho”. BIENES GANANCIALES: Según el art.1347, son bienes gananciales: 1. Los obtenidos por el trabajo o la industria de cualquiera de los cónyuges. 2. Los frutos, rentas o intereses que produzcan tanto los bienes privativos como los gananciales. 3. Los adquiridos a título oneroso a costa del caudal común, bien se haga la adquisición para la comunidad, bien para uno solo de los esposos. 4)Los adquiridos por derecho de retracto de carácter ganancial, aun cuando lo fueran con fondos privativos, en cuyo caso la sociedad será deudora del cónyuge por el valor satisfecho 5) Las empresas y establecimientos fundados durante la vigencia de la sociedad por uno cualquiera de los cónyuges a expensas de los bienes comunes. Si a la formación de la empresa o establecimiento concurren capital privativo y capital común, se aplicará lo dispuesto en el artículo 1.354. LA ALTERACIÓN DEL CARÁCTER PRIVATIVO O GANANCIAL DE LOS BIENES Existen tres vías en el Código Civil para alterar el carácter privativo o ganancial de los bienes y son LA CONFESION, LA ATRIBUCION DE GANANCIALIDAD Y LA TRANSMISION ENTRE CONYUGES. 1.- La confesión de privatividad es un expediente que podríamos denominar “de vía única” pues sólo se produce de ganancial a privativo y no a la inversa y “de carácter parcial” ya que sólo es suficiente para probar la privatividad entre los cónyuges pero no frente a los acreedores y legitimarios del confesante. Señala el art. 1324 que “Para probar entre cónyuges que determinados bienes son propios de uno de ellos, será bastante la confesión de uno de ellos, pero tal confesión no perjudicará por sí sola a los herederos forzosos del confesante ni a los acreedores, sean de la comunidad o de cada uno de los cónyuges”. 2.- En segundo lugar, la atribución inicial de ganancialidad viene contemplada en el art. 1355, que señala que “podrán los cónyuges, de común acuerdo, atribuir la condición de gananciales a los bienes que adquieran a título oneroso durante el matrimonio, cualquiera que sea la procedencia del precio o contraprestación y la forma y plazo en que se satisfaga. Si la adquisición se hiciere en forma conjunta y sin atribución de cuotas, se presumirá su voluntad favorable al carácter ganancial de tales bienes”. Este precepto constituye una derogación voluntaria del principio de subrogación real de los arts. 1346.3º y 1347.3º. Se habla de una atribución inicial ya que si se tratara de una atribución a posteriori, ya no nos encontraríamos en sede del art. 1355, sino ante una transmisión entre cónyuges. Según la mayoría de la doctrina, mediante la atribución inicial nace a favor del cónyuge titular de la contraprestación un derecho de crédito contra su consorte por la mitad del bien comunicado. Cierto sector doctrinal, con CÁMARA al frente admite también la hipótesis inversa, es decir, la privatización inicial y directa de un bien adquirido con fondos comunes, pero así como la atribución de ganancialidad puede ser tácita, como en el caso de la adquisición conjunta y sin atribución de cuotas del art. 1355.2, la atribución de privatividad habrá de ser siempre expresa y si es gratuita no puede tener frente a terceros más alcance que la confesión del art. 1324 C.C.. 3.- En tercer lugar, la transmisión entre cónyuges es el método de alteración más directo. Viene recogido en el art. 1323, que establece que “el marido y la mujer podrán transmitirse por cualquier título bienes y derechos y celebrar entre sí toda clase de contratos”. Este precepto se refiere tanto a las transmisiones onerosas como a las gratuitas, superando así la antigua prohibición de donaciones entre cónyuges, tradicional en nuestro Derecho hasta la reforma de 13 de mayo de 1981. Contempla tanto el trasiego de bienes privativos entre consortes como la transmisión de un bien ganancial a un patrimonio privativo o la hipótesis contraria de ganancialización. Se ha planteado la cuestión de si la ganancialización de un bien por esta vía es un negocio jurídico autónomo o requiere la utilización de cualquiera de los negocios traslativos típicos. La DGRN ha declarado en resoluciones de 1992 y 1993 que en estos supuestos de ganancialización de un bien previamente privativo es imprescindible expresar la causa. Ello ha llevado a algún autor como CHICO ORTIZ a entender que es necesaria la utilización de alguno de los vehículos clásicos, tesis que ha sido contradicha por GIMENEZ DUART, quien interpreta que lo que lo que la DG exige es expresar el carácter gratuito u oneroso de la ganancialización o privatización. EL REGIMEN DE SEPARACION DE BIENES: DISTINTOS SUPUESTOS. Es aquél en que los esposos tienen el dominio, administración, disposición y goce de sus bienes, tanto adquiridos antes como durante el matrimonio, por título oneroso o lucrativo, y, consiguientemente, la total responsabilidad por sus actos y bienes. Es el régimen supletorio legal de PRIMER GRADO en Cataluña, Baleares y Valencia tras la entrada en vigor de la Ley de la Comunidad valenciana de 20 de marzo del 2007 como consecuencia del auto del Tc de 12 de junio del 2008 y el régimen supletorio de SEGUNDO GRADO en Derecho Común, según tendremos ocasión de comprobar. El régimen de separación defiende bien la independencia y libertad de actuación de cada cónyuge, pero requiere una situación de equilibrio entre los patrimonios de cada cónyuge y unos ingresos similares. Además, es necesario un régimen sucesorio que proteja la posición del cónyuge viudo. Por eso no es adecuado para los casos en que uno de los cónyuges tiene menores ingresos o trabaja en la casa. Pero sí es adecuado cuando uno de los cónyuges se dedica a actividades empresariales o de riesgo, por la limitación de responsabilidad. Dice el art. 1435: "Existirá entre los cónyuges separación de bienes: 1.º Cuando así lo hubiesen convenido. Es la separación convencional, que se regula por los pactos capitulares de los cónyuges y, en su defecto, por las normas de la separación de bienes del Cc. 2.º Cuando los cónyuges hubieren pactado en capitulaciones matrimoniales que no regirá entre ellos la sociedad de gananciales, sin expresar las reglas por que hayan de regirse sus bienes. Es la separación legal, que opera como régimen supletorio de segundo grado. 3.º Cuando se extinga, constante matrimonio, la sociedad de gananciales o el régimen de participación, salvo que por voluntad de los interesados fuesen sustituidos por otro régimen distinto." Es la separación judicial, ya que presupone disolución del REM anterior por sentencia firme. EFECTOS DE ESTE REGIMEN. En general, los determina el art. 1437, cuando dice: "En el régimen de separación pertenecerán a cada cónyuge los bienes que tuviese en el momento inicial del mismo y los que después adquiera por cualquier título. Asimismo corresponderá a cada uno la administración, goce y libre disposición de tales bienes." El Cc sienta las dos reglas básicas y consustanciales al régimen de separación: la existencia de titularidades separadas y la gestión autónoma. En consecuencia, no hay entre los cónyuges ningún tipo de comunidad, pero hay excepciones: a) cuando la vivienda sea residencia habitual de la familia se exige consentimiento del cónyuge no titular (art. 1.320 Cc). b) es posible que el bien corresponda a ambos en proindiviso ordinario, en cuyo caso se aplican las reglas generales del Cc, que exigen unanimidad para actos de disposición (397 Cc) y mayoría para actos de administración (398 Cc). A) Sostenimiento de cargas: por el art. 1438: "Los cónyuges contribuirán al sostenimiento de las cargas del matrimonio. A falta de convenio, lo harán proporcionalmente a sus respectivos recursos económicos. El trabajo para la casa será computado como contribución a las cargas y dará derecho a obtener una compensación que el Juez señalará, a falta de acuerdo, a la extinción del régimen de separación." El precepto supone una excepción a los principios separatistas y viene impuesto por la comunidad de vida que supone el matrimonio; por ello debe estimarse imperativo, siendo nulo el pacto que excluyera a un cónyuge de toda participación en estas cargas o la redujera al mínimo. B) Gestión en interés del otro cónyuge: dice el art. 1439: "Si uno de los cónyuges hubiese administrado o gestionado bienes o intereses del otro, tendrá las mismas obligaciones y responsabilidades que un mandatario, pero no tendrá obligación de rendir cuentas de los frutos percibidos y consumidos, salvo cuando se demuestre que los invirtió en atenciones distintas del levantamiento de las cargas del matrimonio." C) Responsabilidad: dice el art. 1440: "Las obligaciones contraídas por cada cónyuge serán de su exclusiva responsabilidad. En cuanto a las obligaciones contraídas en el ejercicio de la potestad doméstica ordinaria responderán ambos cónyuges en la forma determinada por los artículos 1319 y 1438 de este Código." En realidad, poniendo en conexión este precepto con el art. 1.438 Cc y las normas del REM primario se habla de un doble aspecto: a) inter partes, juega el deber de contribución del art. 1438 Cc, b) erga omnes, responde con carácter principal el cónyuge contratante y subsidiariamente el cónyuge no contratante cuando la deuda sea doméstica. D) Por último, como norma de protección a los acreedores, dispone el art. 1442: “Declarado un cónyuge en quiebra o concurso, se presumirá, salvo prueba en contrario, en beneficio de los acreedores, que fueron en su mitad donados por él los bienes adquiridos a título oneroso por el otro durante el año anterior a la declaración o en el período a que alcance la retroacción de la quiebra. Esta presunción no regirá si los cónyuges están separados judicialmente o de hecho." E) Extinción: Aunque el Cc no da norma especifica sobre el particular, parece lógico que el régimen se extinga por pactar los cónyuges un régimen distinto o por disolución del matrimonio. En todos los casos se hace precisa una liquidación menos compleja que en la sociedad de gananciales, pero que debe comprender el pago de las contribuciones atrasadas a las cargas del matrimonio y los reembolsos y reintegros entre los patrimonios de los cónyuges. REGIMEN DE PARTICIPACION: SU NATURALEZA Y REGIMEN LEGAL. CONCEPTO. La Ley 11/1981, de 13 de mayo ha introducido en los arts. 1411 a 1434 un nuevo régimen económico matrimonial denominado "régimen de participación", cuyos inmediatos precedentes se encuentran en las legislaciones alemana y francesa, en la primera de las cuales es régimen legal. Con ocasión de la reforma legal de 1981 se discutió acerca de su eventual establecimiento como régimen legal supletorio de primer grado sin embargo tal postura no prosperó entre otros motivos por la falta de tradición jurídica del mismo en nuestro Derecho. El Cc comienza la regulación disponiendo en el art. 1411 Cc, que "En el régimen de participación cada uno de los cónyuges adquiere derecho a participar en las ganancias obtenidas por su consorte durante el tiempo en que dicho régimen haya estado vigente" Y en el 1412 Cc, dice que: "A cada cónyuge le corresponde la administración, el disfrute y la libre disposición tanto de los bienes que le pertenecían en el momento de contraer matrimonio como de los que pueda adquirir después por cualquier título". Puede, pues, definirse como el régimen económico matrimonial por el que durante el matrimonio cada cónyuge conserva su autonomía patrimonial haciendo suyos los bienes que adquiera por cualquier título, para repartir, al tiempo de extinguirse el régimen, las ganancias obtenidas por cada uno durante su vigencia en la proporción convenida o por mitad a falta de pacto o si hubiera descendientes no comunes. Tiene lugar: 1º. Cuando se estipula en capitulaciones matrimoniales, sin que el menor, en su caso, precise el consentimiento de sus padres o tutor, conforme al art. 1329 Cc. 2º. Cuando opte por este régimen el cónyuge de buena fe en caso de disolución de la sociedad de gananciales por nulidad del matrimonio existiendo mala fe del otro cónyuge, quien no tendrá derecho a participar en las ganancias obtenidas por su consorte. (95 Cc). Se rige: 1º. Por las normas imperativas relativas a las capitulaciones matrimoniales, cuando tenga este origen. 2º. Por las normas imperativas del régimen matrimonial primario y de la propia regulación del régimen de participación. 3º. Por lo estipulado en capitulaciones matrimoniales. 4º. Por último, conforme al art. 1413, se dispone que: "En todo lo no previsto en este capítulo se aplicarán durante la vigencia del régimen de participación , las normas relativas al de separación de bienes". C. REGIMEN LEGAL. 1. Durante la vigencia del régimen, Constante matrimonio, cada cónyuge administra y dispone de los bienes que le pertenecen y de los que adquiera por cualquier título, así como de sus frutos, rendimientos y accesiones, con plena independencia respecto del otro; por ello, el art. 1414 dice: "Si los casados en régimen de participación adquirieran conjuntamente algún bien o derecho, les pertenece en proindiviso ordinario", y se inscribirán a nombre de ambos cónyuges en la proporción indivisa en que adquieran (art. 90. 2 RH). Pero esta independencia tiene limitaciones: de una parte, las generales derivadas del sostenimiento de las cargas matrimoniales y normas aplicables del régimen matrimonial primario; y de otra, la específica de que la gestión ha de ser diligente, pues según el art. 1416: "Podrá pedir un cónyuge la terminación del régimen de participación cuando la irregular administración del otro comprometa gravemente sus intereses". La disolución del régimen se produce, además de por el supuesto unilateral del art. 1416 Cc antes mencionado, por las mismas causas que las de la sociedad de gananciales, conforme a los dispuesto en el art. 1415 Cc que dice: “el régimen de participación se extingue en los casos prevenidos para la sociedad de gananciales, aplicándose lo dispuesto en los articulos 1394 y 1395.” 2. A la extinción del régimen Dispone el art. 1417 Cc: "Producida la extinción se determinarán las ganancias por las diferencias entre los patrimonios inicial y final de cada cónyuge". a) determinación del patrimonio inicial • 1418: "Se estimará constituido el patrimonio inicial de cada cónyuge: 1º. Por los bienes y derechos que le pertenecieran al empezar el régimen. 2º. Por los adquiridos después a título de herencia, donación o legado". • 1419: "Se deducirán las obligaciones del cónyuge al empezar el régimen y, en su caso, las sucesorias o las cargas inherentes a la donación o legado, en cuanto no excedan de los bienes heredados o donados". • 1420: "Si el pasivo fuese superior al activo no habrá patrimonio inicial". • 1421: "Los bienes constitutivos del patrimonio inicial se estimarán según el estado y valor que tuvieran al empezar el régimen o, en su caso, al tiempo en que fueron adquiridos. El importe de la estimación deberá actualizarse el día en que el régimen haya cesado". b) determinación del patrimonio final • 1422: "El patrimonio final de cada cónyuge estará formado por los bienes y derechos de que sea titular en el momento de la terminación del régimen, con deducción de las obligaciones todavía no satisfechas". • 1423: "Se incluirá en el patrimonio final el valor de los bienes de que uno de los cónyuges hubiese dispuesto a título gratuito sin el consentimiento de su consorte, salvo si se tratase de liberalidades de uso." • 1424: "La misma regla se aplicará respecto de los actos realizados por uno de los cónyuges en fraude de los derechos del otro." • 1425: "Los bienes constitutivos del patrimonio final se estimarán según el estado y valor que tuvieren en el momento de la terminación del régimen y los enajenados gratuita o fraudulentamente, conforme al estado que tenían el día de la enajenación y por el valor que hubieran tenido si se hubiesen conservado hasta el día de la terminación. La misma regla se aplicará respecto de los actos realizados por uno de los cónyuges en fraude de los derechos del otro." • 1426: "Los créditos que uno de los cónyuges tenga frente al otro, por cualquier título, incluso por haber atendido o cumplido obligaciones de aquél, se computarán también en el patrimonio final del cónyuge acreedor y se deducirán del patrimonio del cónyuge deudor." c) reparto de ganancias: • 1427: "Cuando la diferencia entre los patrimonios final e inicial de uno y otro cónyuge arroje resultado positivo, el cónyuge cuyo patrimonio haya experimentado menor incremento percibirá la mitad de la diferencia entre su propio incremento y el del otro cónyuge." • 1428: "Cuando únicamente uno de los patrimonios arroje resultado positivo, el derecho de la participación consistirá, para el cónyuge no titular de dicho patrimonio, en la mitad de aquel incremento." • 1429: "Al constituirse el régimen podrá pactarse una participación distinta de la que establecen los dos artículos anteriores, pero deberá regir por igual y en la misma proporción respecto de ambos patrimonios y en favor de ambos cónyuges." • 1430: "No podrá convenirse una participación que no sea por mitad si existen descendientes no comunes." El acto final de la liquidación es un pago si se hace en dinero y una dación en pago caso de efectuarse en especie. La participación que corresponda al cónyuge acreedor será transmisible, inter vivos y mortis causa, y embargable, pues hecha la liquidación es un crédito vencido y exigible.