Documento 270542

Exposición de Motivos
Reglamento de Propiedad Indirecta, Vinculación y Grupos Económicos
I.
Antecedentes
Como parte de sus actividades de regulación, CONASEV programó para el año 2005
la revisión integral del Reglamento de Propiedad Indirecta, Vinculación y Grupos
Económicos (en adelante, REGLAMENTO). Ésta es la primera revisión integral que se
lleva a cabo respecto de la norma desde que fuera aprobada en el año 1997 y,
aunque efectivamente se han evaluado integralmente todos los contenidos y
materias abordados por el REGLAMENTO, las modificaciones se han concentrado
principalmente en aquellas áreas que han probado ser problemáticas durante la
experiencia de su aplicación. En otras palabras, se ha optado por mantener los
conceptos e, incluso, la redacción de aquellos artículos que durante la experiencia de
los años de aplicación del REGLAMENTO no han generado dificultades interpretativas
o cuya comprensión por parte de los partícipes del mercado parece haber sido
acorde con los objetivos de la norma.
La revisión integral del REGLAMENTO es, además, consistente con la decisión
adoptada mediante la Resolución CONASEV N° 011-2005-EF/94.10, cuyos artículos
3 y 4 disponen un plazo de caducidad para todas las excepciones a la obligación de
presentar información sobre Grupo Económico. Uno de los objetivos de la
modificación al REGLAMENTO fue, precisamente, racionalizar los requerimientos de
información de este tipo de modo que no sea necesario el otorgamiento de nuevas
excepciones.
II.
Comentarios del público
El proyecto de REGLAMENTO fue publicado para comentarios del público desde el 01
de agosto de 2005 y por un plazo mínimo de treinta días naturales. Durante este
periodo se recibieron once comentarios de distintos participantes del mercado
incluyendo emisores, intermediarios, bolsas de valores, organizaciones gremiales y
algunas personas naturales. Asimismo, el equipo de trabajo encargado de la
elaboración del proyecto participó en diversos eventos en los que se pudo explicar y
discutir públicamente el proyecto, que resultó notablemente enriquecido con los
diversos comentarios de los participantes.
III. Objetivo del REGLAMENTO
El REGLAMENTO tiene por objeto fundamental la definición de términos con tres
propósitos principales: (i) Regulación de la obligación de información periódica; (ii)
Reglamentación de las obligaciones, prohibiciones o incompatibilidades establecidas
por otras normas; y, (iii) Establecimiento de presunciones para las labores de
supervisión de CONASEV.
IV. Discusión de los principales cambios y comentarios al REGLAMENTO
1.
Definición de control y obligación de informar sobre las personas que lo
ejercen
Uno de los cambios introducidos en el REGLAMENTO es la definición de grupo
económico contenida en el artículo 7. Este cambio ha generado cierta confusión
en cuanto a sus implicancias, toda vez que los comentarios recibidos
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principalmente sostienen que no se desprende con claridad cuál es la nueva
obligación que se ha impuesto.
Tal como estaba concebida en la norma derogada, la definición de grupo
económico dio lugar a que la mayor parte de las empresas sólo otorgase
información relativa a un conjunto de empresas que se encontraban bajo una
holding. No obstante, no se informaba el conjunto de personas que, por ostentar
el control de la holding eran las que verdaderamente ejercían control sobre todo
el grupo económico.
La definición contenida en el REGLAMENTO tiene por propósito enfatizar que, para
establecer quién ostenta el control, debe buscarse al conjunto de personas
naturales que —independientemente de las personas jurídicas de las que se
valgan para ello— efectivamente tiene la capacidad de dirigir la administración
de las personas jurídicas que integran el grupo económico.
Considerando este cambio en la definición de grupo económico es evidente que
en muchos casos no será posible, incluso para la administración de la empresa,
determinar al conjunto de personas que ejercen control sobre el grupo
económico. Esto se debe a que en la estructura de muchos grupos económicos
existen numerosas empresas que conforman varios niveles de propiedad y,
algunas de ellas, han sido creadas específicamente con el objetivo de mantener
en reserva la identidad del grupo último de personas que ejercen el control sobre
el grupo económico.
Es por esta razón que, respecto de este punto específico, el REGLAMENTO ha
cambiado el parámetro de información sobre grupo económico. En efecto, el
artículo 10 inciso c) establece la obligación de informar “en la medida de su
conocimiento” el listado de personas que ejercen el control sobre el grupo
económico. Este nuevo parámetro trata de reconocer que la persona jurídica
obligada a informar no necesariamente conoce la información requerida. Sin
embargo, se encuentra obligada a presentar toda aquella información que es de
su conocimiento asumiendo, desde luego, las responsabilidades civiles, penales
y/o administrativas que correspondan en caso deje de informar algo que sí era
de su conocimiento.
2.
Definición de vinculación
En la norma derogada, la vinculación era definida como la relación entre dos
personas naturales o jurídicas que conlleva un comportamiento concertado. En
numerosos comentarios se resalta el hecho de que un comportamiento
concertado puede ser la consecuencia de una relación casual o de una relación
estable en el tiempo y, por ello, sólo debía incluirse en la definición este segundo
caso.
En efecto, la intención de la norma derogada siempre fue incluir en el concepto
sólo aquellas relaciones entre dos personas naturales o jurídicas que fuera de tal
naturaleza que acarrease un comportamiento concertado no incidental. Inclusive,
en ninguno de los antecedentes revisados para la elaboración del proyecto se
encontró algún caso en el que CONASEV hubiera calificado como “vinculación”
una relación en la que dos personas tuvieran una conducta accidental o
fortuitamente similar.
Como consecuencia de los comentarios recibidos y para reforzar el
entendimiento del concepto en la misma manera en que ha sido aplicado hasta
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la fecha, el REGLAMENTO define como vinculación a la relación entre dos
personas naturales o jurídicas que conlleva un comportamiento
“sistemáticamente” concertado.
3.
Presunción de vinculación de asesores
Uno de los comentarios recurrentes respecto de la norma derogada y del
proyecto originalmente presentado fue acerca de la presunción de vinculación
para los asesores. En líneas generales, dichos comentarios apuntaban al hecho
de que el concepto de asesoría era demasiado amplio y que las empresas, en
general, pueden recibir servicios de una gran cantidad de asesores y la relación
con estas personas no es normalmente una que conlleve un comportamiento
concertado.
En atención a estos comentarios, el REGLAMENTO ha eliminado todas las
presunciones de vinculación relativas a los asesores (artículo 5) y el
requerimiento de información periódica se ha reducido a los “principales”
asesores (artículo 10 inciso b).
4.
Presunción de vinculación por directores comunes y el caso de los
directores independientes
Una de las novedades del REGLAMENTO es la presunción de vinculación entre
dos personas jurídicas cuando un tercio o más de los miembros del directorio o
de los gerentes de una de ellas son directores, gerentes o trabajadores de la
otra. En general, esta nueva presunción ha sido bien recibida en tanto no se ha
cuestionado su razonabilidad. Sin embargo, se recibieron algunos comentarios
que señalaron que —por su propia naturaleza— esta presunción debía excluir a
los directores independientes.
Existen razones prácticas y teóricas que impiden excluir a los directores
independientes de la presunción. Entre las razones prácticas puede señalarse
que, considerando la definición de director independiente contenida en el
documento “Principios de Buen Gobierno para las Sociedades Peruanas” la
exclusión terminaría siendo una referencia circular: en el documento antes
indicado se considera director independiente al que no está vinculado, mientras
que en el reglamento se eliminaría la presunción de vinculación para quien es
director independiente.
Entre las razones teóricas se encuentra el hecho de que el concepto de director
independiente se encuentra todavía en desarrollo. Los propios comentarios
recibidos sobre este punto reflejan el distinto entendimiento que los participantes
del mercado tienen acerca de lo que es un director independiente. Tales
conceptos no sólo difieren del señalado en el documento “Principios de Buen
Gobierno para las Sociedades Peruanas” sino que difieren y son contradictorios
entre sí. En efecto, algunos comentaristas conceptuaban como directores
independientes a “los que no han sido propuestos por el accionista de control”,
mientras que otros resaltaban los casos en los que “los accionistas de control
deciden poner directores independientes”. Unos apuntan a la independencia del
director respecto de la administración de la compañía, otros apuntan a su
independencia respecto del grupo que ejerce el control, mientras que un tercer
grupo se refiere a la independencia del director como la capacidad de “decir que
no” con prescindencia del tipo de relación que pudiera tener con la
administración o el grupo de control.
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Si bien estas dificultades teóricas y prácticas hacen imposible cambiar el texto de
la presunción tal como fue presentada en el proyecto original, debe recordarse
que precisamente por tratarse de una presunción cabe la posibilidad de prueba
en contrario. En otras palabras, siempre existe la posibilidad de que —en un
caso concreto— se destruya la presunción de vinculación a través de la
presentación de todos los elementos que permitan concluir que no existe una
relación que conlleve un comportamiento sistemáticamente concertado en estos
casos.
5.
Definición de control
La definición de control contenida en el artículo 6 del REGLAMENTO no difiere
sustancialmente de aquella contenida en la norma derogada. Se considera
control la capacidad de ejercer más de la mitad de los derechos de voto a través
de propiedad directa o indirecta, contratos de usufructo, prenda, fideicomiso o
similares, acuerdos con otros accionistas “o cualquier otro acto jurídico”, siendo
esta última frase la única diferencia entre el REGLAMENTO y la norma derogada.
Al respecto, algunos comentarios señalaron que esta inclusión otorgaría
demasiada discrecionalidad a CONASEV para determinar la existencia de un
ejercicio indirecto de los derechos de voto en la sociedad.
El cambio introducido en este artículo tiene por objeto enfatizar, sólo para
efectos interpretativos, una interpretación que ya estaba presente en la norma
derogada. En efecto, el texto del artículo 5 inciso a) de la norma derogada no
tenía ninguna vocación taxativa sino claramente enunciativa. En él se habla de
contratos de usufructo, prenda, fideicomiso “o similares” y, a continuación, se
refiere a “acuerdos con otros accionistas”. Es decir, resulta evidente que el
sentido de la norma no fue limitar el tipo de actos jurídicos que pueden dar lugar
al ejercicio de los derechos de voto —y, por lo tanto, al control— sino por el
contrario incluir a todos los actos jurídicos que tengan ese efecto
independientemente de que sean o no típicos, o de la denominación que las
partes les otorguen.
Por lo tanto, la modificación introducida en esta materia no constituye un cambio
en el concepto consagrado en la norma derogada. Por el contrario, su objetivo
es meramente aclarar la correcta interpretación de dicho concepto.
6.
Presunciones de control común de empresas vinculadas y de control por
representantes o apoderados
Entre las novedades del REGLAMENTO se encuentran las dos presunciones
contenidas en el artículo 8. Es decir, aquellas referidas a la presunción de que
las empresas vinculadas se encuentran sujetas a un control común y a la
presunción de control por parte de los representantes o apoderados de una
empresa.
Sobre el particular, diversos comentarios expresaban preocupación por la
amplitud de estas presunciones y por las graves implicancias que podrían
acarrear. En otros casos, sin embargo, los comentarios aprobaron la inclusión de
estas presunciones aunque señalaban que ellas debían estar referidas
exclusivamente a las empresas denominadas off-shore.
Lo primero que debe tenerse en cuenta es la naturaleza de presunción que tiene
esta norma: se trata de una disposición que se aplica caso por caso y que tiene
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por objeto revertir la carga de la prueba. En efecto, estas dos presunciones han
sido diseñadas principalmente para aplicarse a aquellas empresas denominadas
off-shore, de las que en algunos casos no se tiene más información que el
nombre del representante que actúa a su nombre en el país. Aunque nada
impide que estas presunciones se apliquen a otro tipo de empresas, no tendría
sentido que CONASEV las utilice para imputar el ejercicio del control al
representante legal de una empresa cuando son conocidas las personas que
ejercen el control, que integran el directorio y/o que poseen la mayoría de las
acciones. De ser este el caso, por otro lado, sería muy fácil para estas personas
el destruir la presunción.
El principal motivo por el que no puede limitarse la presunción a las
denominadas off-shore es la inexistencia de una definición para este concepto.
En efecto, el concepto no se agota en la idea de “empresa extranjera” y tampoco
es cierto que sólo las empresas constituidas en el extranjero puedan utilizarse
para los mismos fines para los que se utiliza una empresa off-shore. Por estas
razones, la presunción ha sido dejada tal como figuraba en el texto del proyecto
publicado.
7.
Información sobre grupo económico y criterio de las empresas más
importantes
Probablemente el cambio más importante del REGLAMENTO es el que se refiere a
la información que se encuentran obligadas a presentar las personas jurídicas
inscritas en el Registro Público del Mercado de Valores y a las que mantienen
valores inscritos en el Registro Público del Mercado de Valores. La norma
derogada exigía que estas personas presentaran a CONASEV la lista completa
de las personas jurídicas que integraban el grupo económico correspondiente y,
en cada caso, los nombres, cargos y documentos de identidad de cada una de
las personas que ocupaban los cargos de director, gerente o asesor.
Durante el tiempo en el que se aplicó la norma derogada, este nivel de
requerimiento de información resultó exagerado y, en muchos casos, imposible
de cumplir. En efecto, algunos de los obligados a presentar información
pertenecen a grupos económicos con presencia en muchos países del mundo y
resultaba impracticable que pudiesen obtener toda la información requerida, que
la mantuvieran razonablemente actualizada y que —más importante aun—
resultara de utilidad para los inversionistas como destinatarios de la información.
Ante la evidencia de lo inadecuado de estos requerimientos, CONASEV optó
transitoriamente por aliviar los inconvenientes creados por la regulación a través
del otorgamiento de excepciones. Esta política, sin embargo, distaba de ser
sostenible puesto que no se establecía uniformidad respecto del nivel de
información a presentar al mercado.
Durante la elaboración del proyecto de reglamento, se optó por buscar la
adecuación de este requisito informativo a los parámetros aceptados por los
organismos multilaterales y por los mercados más desarrollados. En efecto, el
parámetro establecido por el REGLAMENTO es el mismo adoptado por la Unión
Europea (Reglamento CE N° 809/2004, Anexo I) y recomendado por la
Organización Internacional de Comisiones de Valores (Documento “International
Disclosure Standards for Cross-Border Offerings and Initial Listings for Foreign
Issuers” de Septiembre de 1998).
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Dicho parámetro es la descripción del grupo, indicando la posición de la empresa
dentro de dicho grupo y algunos datos de las empresas más importantes dentro
del grupo. Al respecto, la mayor parte de los comentarios recibidos ha hecho
incidencia en la necesidad de definir con precisión qué debe entenderse por
“empresas más importantes” dentro del grupo.
En atención a los comentarios recibidos, el REGLAMENTO ha aclarado que la
presentación de la información sobre grupo económico tiene la calidad de hecho
de importancia. Esto significa que el listado de las empresas que conforman el
grupo económico debe elaborarse teniendo en cuenta la influencia que esa
información pueda tener en la decisión de inversión de un inversionista sensato.
Por otro lado, es preciso tomar en cuenta que el volumen de información
requerido por la norma derogada no sólo tenía una mera finalidad de
transparencia. Esta información también era utilizada por CONASEV para fines
de supervisión del cumplimiento de las diversas normas a su cargo. No obstante,
luego de evaluar la experiencia de la aplicación de la norma, se concluyó que el
costo de imponer a todos los participantes del mercado la obligación de
presentar tal volumen de información es exagerado respecto de la utilidad que
pueda generar contar con dicha información cuando surgiera una investigación
que la hiciera necesaria. Sobre todo, considerando que el propio volumen de la
información hace improbable que ella se mantenga razonablemente actualizada.
Por lo expuesto, la decisión que se ha tomado reduce la obligación de remisión
periódica de información por parte de los supervisados. CONASEV, desde luego,
conserva su facultad de requerir toda la información que estime pertinente con
fines de supervisión incluyendo aquella prevista en la norma derogada, pero
dicha información sólo deberá ser presentada previo requerimiento,
disminuyéndose de esa manera el volumen de información rutinaria.
8.
Disposición Transitoria
Finalmente, se presentaron algunos comentarios relativos a la disposición
transitoria. Ellos básicamente encontraron contradictorios los plazos de sesenta
(60) y noventa (90) días previstos en el primer y segundo párrafo,
respectivamente, para la adecuación a la norma. Dado que se trata de un tema
de interpretación, se ha preferido mantener el texto de la disposición transitoria y
aclarar las confusiones detectadas durante los comentarios del público en esta
exposición de motivos.
El primer párrafo de la disposición transitoria se refiere a la obligación de
presentar información sobre grupo económico. Las personas jurídicas inscritas
en el Registro Público del Mercado de Valores y a las que mantienen valores
inscritos en el Registro Público del Mercado de Valores deben actualizar la
información sobre grupo económico que hayan presentado. Considerando que el
criterio de presentación de información de grupo económico ha variado
reduciendo la carga de información, en la mayoría de los casos esta
actualización implicará depurar de la información presentada aquella que no
cumple con el criterio.
El segundo párrafo, por el contrario, no se refiere a una obligación de presentar
información. El supuesto es, más bien, que como consecuencia de los cambios
introducidos al REGLAMENTO existan otras normas que resulten afectadas.
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Por ejemplo, el artículo 87 de la Ley del Mercado de Valores establece que el
representante de los obligacionistas de una emisión no puede encontrarse
vinculado con el emisor. Si como consecuencia de las modificaciones
introducidas por el REGLAMENTO ocurriera que resulte existir vinculación entre un
representante de los obligacionistas y un emisor, pese a que tal vinculación no
existía con la norma derogada, dicha situación deberá ser regularizada. En este
caso de supuestos es que opera el plazo establecido en el segundo párrafo de la
disposición transitoria. El plazo del que dispondría el representante de los
obligacionistas vinculado —en el ejemplo propuesto— para regularizar su
situación sería de noventa días.
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