Araceli Reyes López.

EL IUS ROMANUM Y LA
NOCIÓN MODERNA DE
LOS PRINCIPIOS DEL
DERECHO NATURAL
Araceli Reyes López
LA CRISIS DEL POSITIVISMO Y EL RESURGIMIENTO DEL DERECHO
NATURAL, EL DERECHO ROMANO COMO ALGO MÁS ALLÁ.
A lo largo de la historia del desarrollo del derecho, se ha llevado a cabo una lucha de
conceptos dando lugar a la crisis del positivismo, a un resurgimiento del derecho natural y
la pervivencia del Ius romanum.
El derecho natural y el positivismo han prescrito el concepto objetivo de conocimiento, el
concepto jurídico ontológico-substancial, y la idea de un sistema cerrado.
Para el positivismo jurídico el método de los juristas es que toda decisión judicial
presupone la existencia de los preceptos que aplica, preceptos que deben de ser formulados
por el estado y que una vez creado se tienen que hacen cumplir como sinónimo de unidad.
El positivismo establece un marco bajo el cual deben de regir todas sus decisiones, desde
su creación, interpretación y aplicación en lo que se llama una supremacía de leyes.
El derecho natural se asienta fuera de la razón humana, pero no como una sustancia, sino
como una proporción que ha de existir entre las cosas cuando se reparten entre varias
personas. Es conocido ya por el hombre desde antes de su creación.
El derecho romano en cambio se constituyó en una ausencia de textos escritos, fue la obra
de los jurisprudentes que lo extrajeron de las costumbres y los usos romanos, de un
derecho no escrito.
Ulpiano afirma que la jurisprudencia es un estudio de las realidades y Sabino afirma que el
derecho no se extrae de las reglas, sino que es la regla a que se formula partiendo del
derecho existente.
Es necesario señalar que el ius que se ocupaban los juristas romanos consistía básicamente
en el estatuto jurídico que cada persona tenia, así era otorgar a cada quien el derecho que le
corresponda, atribuyendo a cada quien el derecho que le correspondía, procurando la
condición jurídica que le correspondía.
El derecho romano buscaba lo justo en el momento de la realización del ius, y lo que se
resolvía era simplemente lo justo en la circunstancia que representaba.
Para llegar a comprobar que el derecho romano está más allá de cualquier teoría, se tendrá
que llevar a cabo el análisis de lo que es el positivismo, el naturalismo y el analisis de la
jurisprudencia romana.
I.- INTRODUCCIÓN.El actuar central de los juristas en las últimas décadas ha sido el de llevar a cabo la
explicación de las diversas tendencias de un supuesto desarrollo del derecho ante las
necesidades de un estado. Por lo que el contraste del derecho natural y positivismo
jurídico ha vuelto a convertirse en el centro de trabajo de juristas, el positivismo ha
dominado de manera totalmente indiscutible en la ciencia y en la práctica jurídica, sin
embargo éste se encuentra en una crisis, ante el resurgimiento de la importancia del
derecho natural.
El derecho natural al tratar de ser explicado era considerado como un pensamiento
inalcanzable por lo que se vio rechazado y ni siquiera considerado como un derecho
suprapositivo.
Muy a pesar de que el positivismo jurídico presupone la existencia de preceptos que deben
de ser formulados por el estado y que una vez creado se tienen que hacer cumplir como
sinónimo de unidad y de validez del mismo, estableciendo un marco bajo el cual deben de
regirse todas las decisiones, desde su creación, interpretación y aplicación.
En contraposición el derecho natural que es el fundamento de la norma, que es el que debe
de ser observado entre todas las gentes, establecido por una providencia divina, o como lo
señalo Santo Tomás de Aquino como la ley eterna que tiene una nota de inmutabilidad,
como razón o voluntad de Dios que ordena mantener el orden natural y prohíbe
perturbarlo, y la ley natural que es la participación de la ley eterna en la criatura racional,
como la transcripción de la ley eterna en el alma humana, en la razón y en el corazón del
hombre.
Hoy, muy a pesar del engranaje estatal el derecho natural es vivido ante las nuevas
tendencias del derecho que tratan de argumentar la presencia de los derechos humanos a
través de documentos internacionales y universales que revelan un lenguaje del derecho
natural, no solo en el ámbito jurisprudencial, sino también legislativo y doctrinario en
tanto suponen contenido moral.
Es así como el derecho natural, que nunca ha estado excluido del derecho vigente, porque
se encuentra inmerso en él, ha surgido como eje central del trabajo jurídico, por lo que el
presente trabajo tiene como objetivo principal señalar que el derecho natural debe de ser
considerado en todo sistema jurídico como punto de partida para la creación de la norma
jurídico, siguiendo como ejemplo el del pueblo romano que se encontraba regido en parte
por su propio derecho y en parte por un derecho común a todos los hombres.
Para poder llegar a la conclusión pretendida se partirá del concepto de derecho natural, la
situación actual del derecho positivo ante el neoliberalismo presente y sus nuevas
exigencias.
ANTECEDENTES.El derecho natural “Ius naturale est , uod natura omnia animalia docuit. Naim ius istud
non humani generis proprium est, sed omnium animaliu, quae in coelo, quae in terra, quae
in Mari nascuntur” (es el que la naturaleza enseñó a todos los animales. Más este derecho
no es privativo del género humano, sino de todos los animales que nace en el cielo, en la
tierra y en el mar.)1
Y en Institutas II, 11.- “Mas las leyes naturales, que por igual se observan entre todas las
gentes, establecidas por cierta providencia divina, permanecen siempre firmes e
inmutables, pero las que una ciudad cualquiera constituye para sí, suelen cambiarse a
menudo ó por tácito consentimiento del pueblo, o por otra ley posteriormente dada.”2
La naturaleza, como fundamento del derecho, es lo que existe por sí, independientemente
de la obra y del querer del ser humano.
El conocimiento del derecho natural se puede considerar desde que la época clásica o
presocrática en Grecia, en donde la filosofía cumplió un papel relevante y fundamental en
el resto de las ciencias y artes, y no debe dejar de pasar la idea de como ésta influenció al
derecho.
1
Cuerpo del Derecho Civil Romano.- Primera Parte.- Instituta II, pr.- Barcelona.- Jaime Molinas Editor.1889.2
Idem.-
Los griegos presocráticos centraron su atención en el COSMOS. Esta idea “cosmológica”
nos indica un orden superior imperante en el Universo que le presta al mundo su armonía
no dejando que sea un “caos” (precisamente su opuesto).
No hay que soslayar la fuerte influencia de la teología en este período, tal cuestión puede
verse con claridad en los escritos de Hesíodo cuando ilustra diciendo “los jueces son
devoradores de presentes que aplican las leyes con retorcidas sentencias ... pero el ojo de
Zeus todo lo ve y todo lo penetra y no se le escapa qué clase de justicia encierra una ciudad
en sus muros”.
Heráclito de Efeso, decía que “todas las leyes humanas son nutridas por una única ley, la
divina, cuyo poder se extiende según su deseo, basta para todo y a todos sobrepasa”. Hay
en este filósofo presocrático un apego hacia el “orden impecable, que produce armonía y
procede de un principio inteligente, un logos que gobierna todas las cosas... este COSMOS
fue y será eternamente viviente y rige no sólo el universo sino que también se transfunde
en leyes humanas”, por eso para él la legislación cósmica es el fundamento del derecho de
los hombres.
Parménides3 dijo que se había apartado del sendero de los hombres para escuchar el
“espíritu del Derecho y la Justicia”. Por su parte Anaximandro ratificaba esta idea
indicando la existencia de una justicia (le llama Dike) cósmica que gobierna el mundo y
hace que las partes se correspondan las unas con las otras.
Tal vez la referencia más trascendente en las letras sobre la existencia del Derecho Natural
se encuentre en una destacada obra de teatro: ANTÍGONA, cuyo autor fue Sófocles.
Antígona, llamada la “heroína del Derecho Natural”, reclama ante el Rey el cuerpo de su
hermano muerto en batalla para darle sepultura, ante la negativa de la “autoridad” (ley
positiva), ella alega con sobrados fundamentos invocando una ley universal, superior a la
del Rey que le permitiría acceder a ese derecho “humano”.
Cuando se dice la “clásica Grecia”, prontamente asisten a la mente la imagen de Sócrates,
Platón y Aristóteles, ellos representan la filosofía griega.
3
Quien supo ser protagonista de la inevitable polémica con Heráclito sobre si las cosas existían por y para
siempre o si cambiaban permanentemente (dialécticamente) en un constante devenir.
Así, Sócrates afirmaba la existencia de un derecho natural al cual debían responder las
leyes humanas para guardar armonía. La ley -decía- no es simplemente lo que se cree legal
ni tampoco los decretos o resoluciones, sino que “es el descubrimiento de lo que es”. A
pesar de ello, llegó a sostener que aunque la ley humana fuere injusta debía acatarse igual
para guardar la coherencia citada.
El centro de la doctrina expuesta por Platón gira en torno a “las Ideas”, dándole a éstas
unidad y coherencia al conjunto. El mundo de los sentidos es engañoso y en consecuencia
testimonian equívocos, porque la auténtica, verdadera y cierta realidad es la de las Ideas,
que habitan “eternamente en un lugar del cielo”, de esta forma las cosas de este mundo no
son más que sombras, imágenes de las Ideas respectivas. En definitiva las cosas son en la
medida que reproducen fielmente la Idea respectiva.
En base a esto sólo será verdadera y auténtica la LEY que sea hecha a semejanza de la
LEY IDEAL, por lo que se advierte un naturalismo en sentido amplio.
Más tarde, Aristóteles, en primer lugar distingue, cuando realiza un estudio sobre la
justicia, en “lo justo por naturaleza y lo justo porque así lo establecen las leyes humanas.
Así dice: “lo que es justo en la ciudad, lo es por naturaleza o por ley, lo justo por
naturaleza es aquello que en todas partes tiene la misma fuerza y no depende de las
diferentes opiniones; lo justo legal es aquello que resulta ser justo porque se establece
como tal”.
Se puede observar que lo justo natural es expresión de una justicia objetiva y, como tal,
inalterable y permanente. Lo justo legal en cambio, es aquello cuya justicia le viene de que
haya sido así establecido en leyes humanas, siendo una justicia ocasional, circunstancial.
También solía denominar a esta distinción ley particular (la ley de cada pueblo) y ley
común (a la ley según la naturaleza). Al trasladarse este planteamiento a Roma, siglos
después, se tratará del ius civile (propio de cada pueblo) y del ius gentium (de todos los
pueblos) .
Y a efecto de afirmar ello podemos señalar que Gaius4 dice:
“Todos los pueblos, los cuales están regidos por leyes y por costumbres,
siguen en parte un derecho que les es propio, en parte un derecho que es común
a todos los hombres. En efecto, el derecho que cada pueblo se ha dado a si
mismo le es propio y se llama “derecho civil” (ius civile), es decir el
derecho propio de la ciudad (civitas), mientras que aquel derecho que la razón
natural (natural ratio) establece entre todos los hombres y es observado por
igual por todos los pueblos es llamado “derecho de gentes” (ius gentium), es
decir el derecho usado por todas las naciones (omnes gentes). Es por eso que el
pueblo romano está regido en parte por su propio derecho y en parte por un
derecho común a todos los hombres.”
Y en ese mismo sentido en Institutas II.2.:
Mas el derecho civil se apellida con el nombre de cada ciudad, como el de de
los atenienses; pues si alguien quisiera llamar a las leyes de Solón ó de Dragón
derecho civil de los atenienses, no erraría. Y así también llamamos el derecho
que usa el pueblo romano, derecho civil de los romanos, ó derecho de los
quírites por aquel de que se valen los quírites; pues los romanos son apellidados
quírites de Quirino”.
DESARROLLO.La Edad Media fue una época de fuertes polémicas doctrinales y puntos de vista muy
opuestos. Santo Tomás de Aquino cree que el mundo es gobernado por la voluntad de
Dios. La razón divina es la que establece el orden general del universo y sus reglas
constituyen la suprema ley. La Ley divina es superior a todas y su único intérprete
autorizado es la Iglesia. El Derecho Natural es descubierto por la razón y no puede en
ningún momento ser opuesto a lo que Dios ha revelado.
Los principios del mundo moderno dieron
fin de la hegemonía eclesiástica. Con el
Renacimiento la concepción eclesiástica dejó de ser la doctrina prácticamente unánime de
la Europa cristiana para convertirse en una teoría más.
Los Derechos del Hombre es un planteamiento iusnaturalista que alcanza su apogeo en el
siglo XVIII. El hombre tiene unos derechos naturales inalienables, que no pueden ser
transferidos permanentemente a ningún gobernante. Rousseau seguirá esta tendencia y en
4
Gaius, 1.
las páginas de El Contrato Social responderá al gran problema político que es conciliar la
libertad natural del hombre con la necesidad de la vida en un Estado.
El Historicismo o Escuela Histórica del Derecho defendió la exaltación del sentimiento
frente al entendimiento o idea racional; de lo espontáneo frente a lo reflexivo.
En el momento en que triunfa el Estado Liberal y la burguesía se hace con el poder, el
iusnaturalismo pasa ser sustituido por el positivismo jurídico, más conveniente para sus
intereses y encaja mejor con la sociedad conservadora.
Desde el siglo XIX hasta después de la Segunda Guerra Mundial el iusnaturalismo aparece
como un concepto caduco. Frente a las ideas que negaban la existencia de un Derecho
Natural superior surgió una reacción defensiva de reafirmación de estos principios. Es una
vuelta al principio y un rechazo del iusnaturalismo moderno. El iusnaturalismo moderno
es el retorno a una indagación de la justicia material, es decir, con contenidos concretos.
El positivismo jurídico está caracterizado por una clara distinción entre derecho real y
derecho ideal o el derecho que es y el derecho que debe ser. El positivismo jurídico es el
derecho que asume una actitud valorativa u objetiva, y por consiguiente la ética es neutral.
Se reconoce en esta tendencia, el derecho que emana de ciertos órganos mediante cierto
procedimiento, o que sea efectivamente obedecida durante un lapso determinado pro cierto
grupo de personas, y no la mayor o menor correspondencia con cierto sistema de valores.
O también, el llamado derecho vigente en una determinada sociedad, esto es, aquel
complejo de reglas emanadas según procedimientos establecidos, que son habitualmente
obedecidas por los ciudadanos y aplicadas por los jueces, se puede definir “positivismo
jurídico” como teoría del derecho que parte del presupuesto de que el objeto de la ciencia
jurídica es el derecho positivo.
Si el positivismo estudiado como teoría se entiende como el derecho que vincula el
fenómeno jurídico a la formación de un poder soberano capaz de ejercitar la coacción: el
Estado.
Históricamente se ubica como el resultado de un Estado moderno, que es la
monopolización del poder de producción jurídica por parte del Estado, caracterizando por
tres principios fundamentales: toda decisión judicial presupone siempre una regla
preexistente, esta regla está siempre dadas por el estado, y el complejo de las reglas dadas
por el Estado constituyen toda una unidad.
Y si se ve desde un punto de vista ideológico representa la creencia en ciertos valores y,
sobre la base de esta creencia confiere al derecho que es, por el solo hecho de emanar de
un poder dominante, mismo poder que fue otorgado por una sociedad, que tiene como
objetivo el logro de determinados fines, sin embargo estos fines son el orden, la paz, la
certeza y la justicia legal.
El derecho natural implícito en el derecho positivo.
El derecho, actualmente, está adecuado con la forma burguesa de la sociedad, con la
culminación de un proceso de producción material capitalista, con la hegemonía
legitimadora liberal individualista y la imposición coercitiva de las condiciones de acción
de un determinado segmento social que tiene la propiedad de los sectores productivos y por
lo tanto tiene el poder.
Este derecho ha sido elaborado conforme a cada período histórico y para cada sociedad,
teniendo como base valores predominantes.
Entre el derecho natural y positivismo no existe una relación de exclusión, y muy a pesar
de que el positivismo se encuentra sumergido en una formula en donde derecho es igual a
positivo, y positivo es igual a norma, y que toda norma es ley.
Así, si se analiza nuestro sistema jurídico se pueden encontrar en él valores superiores al
ordenamiento jurídico, valores tales como el de igualdad, el de libertad, el de vida, y que
vienen a ser principios jurídicos pre-legales, capaces incluso de derogar normas.
Las normas remiten a teorías de la justicia, de equidad, por lo que no está permitida la
discriminación, situándose estos valores por encima de la decisión de un órgano
legislativo. Así que no tendría nada de nuevo la defensa liberadora de la puesta en boga de
los derechos humanos ellos ya se encuentran plasmados implícitamente en la norma
jurídica valida.
Se puede afirmar que la actividad jurídica siempre se ha mantenido en una constante
vinculación con la razón, por lo que si se consideran los valores supremos, como se
encuentran en la norma, podemos afirmar que es sin duda un terrible golpe para los
positivistas.
Ahora bien, la inevitable fundamentación jurídica implica, más allá de la aplicación técnica
de normas, evaluar la finalidad perseguida y la proporcionalidad de los medios destinados
a su logro. Cuando se dictamina la pérdida de razón de ser de una medida, se oculta bajo
ese aparente juicio histórico una evaluación teleológica.
Valores, principios y normas acabarán con frecuencia combinados, y no sólo por pura falta
de precisión terminológica, sino por que nos encontramos en un sistema, no solo
compuesto de normas, o de un proceso legislativo, sino también en un sistema de valores,
que operarán siempre como
principios motores del ordenamiento de toda actividad
jurídica, que se debe de mostrar como un esfuerzo por hacer realidad una teoría de justicia.
Los valores deben de ser jerarquizados de acuerdo a la sociedad en la que vivimos, y
puesto en práctica a través de las normas, que deben de ponderar los principios en que se
plasman. Concibiéndose un derecho en una concepción de justicia que inspira un proceso
que va a dar como resultado un derecho metalegal.
Además el derecho creado por un órgano facultado para ello, siempre evita crear normas
jurídicas contra natura, así la democracia moderna se enraiza en planteamientos éticos
propios del derecho natural.
Todo ello debe de conllevar a la seguridad jurídica, que tiene como directriz la justicia y
moralidad que protegen los beneficios colectivos propios.
En este mismo sentido se encuentra la opinión de García Máynez 5 : “los principios
generales del derecho, son los mismos del llamado derecho natural, esto es, un conjunto de
exigencias de índole axiológica que sirven de inspiración y base a las prescripciones de los
ordenamientos positivos.”
En el mismo sentido se encuentra la opinión de Carnelutti, citado por García Máynez6:
“El derecho de un pueblo es la expresión particular de exigencias
universales de la naturaleza humana; es pus, especificación de algo más
general y más profundo. Allí donde las formulaciones particulares no
bastan, fuerza es recurrir a las raíces mismas del sistema, que no son
propias solamente de éste, sino necesariamente comunes a todos; ya sí
5
6
García Máynez, Eduardo.- Lógica del Raciocinio Jurídico.- Editorial Fontamar.- México.- 1999.- p.60.Idem.-
como la razón humana es una, una es también, en su principio, la lógica
del derecho ( naturales ratio). Por ello los romanos, a quienes ciertamente
nadie podría negar un noble y legítimo orgullo nacional, especialmente en
materia de derecho, no vacilaron en declarar que todos los pueblos que se
rigen por leyes y costumbres, partim suo proprio, partim común omnium
honini jure utuntur; y consecuentemente distinguieron en su propio
derecho, como en el de los demás pueblos, una parte ligada a
contingencias particulares y otra que se funda en la naturaleza común a
todos los pueblos.”
El problema de esta dicotomía se ha llevado a cabo, entre otras razones, a que han tomado
como patrones o directrices los principios generales del derecho natural, así cuando
indicamos que “nadie está obligado a lo imposible”, no se puede calificar como de orden
normativo sino que es un supuesto del ser y no del deber ser, ya sí se podrían llamar a otros
principios que no deben de ser considerados para llenar lagunas sino de juicios naturales,
lógicos.
Sin embargo, sí se puede afirmar que actualmente nos encontramos ante un derecho
abstracto, en donde los principios de derecho natural están de fondo y son tratados
solamente desde un punto de vista teórico, por lo que figuras de carácter sencillo para el
derecho romano se han tornado complejas ante las exigencias de la teoría.
El derecho natural frente a las exigencias actuales.
Con la Revolución Francesa la doctrina iusnaturalista alcanzará su apogeo pero entrará
inmediatamente en crisis. El iusnaturalismo racionalista tendrá su apogeo con las
revoluciones liberales, pero a mediados del siglo XIX comienza su decadencia que se
prolongará hasta el siglo XX. Esto se produce por el surgimiento de dos corrientes
doctrinales que niegan la existencia de un Derecho Natural superior, racional e inmutable:
el historicismo jurídico y el positivismo jurídico.
El capitalismo neoliberal salvaje y globalizado, absolutizado por la idea de mercado, ha
llegado al punto más álgido de expresión de sus límites en cuanto que con tu totalización,
no es capaz de evitar condiciones de desempleo, de guerra, ni tampoco de ampliar espacios
de lucha para la dignidad humana, todo lo contrario, ya que fomenta condiciones de muerte
para muchos, y solo le importa que funciones son las que se deben de atender a efecto de
generar riqueza.
La realidad se encuentra para las Empresas Transnacionales, el Banco Mundial, el fondo
Monetario Internacional, los tecnócratas de los 7 G y las élites de países periféricos y
semiperiféricos, detentan la capacidad única y exclusiva de abrir y consolidar sus espacios
de libertad por los que solo ellos pueden moverse, de vivir en las condiciones que quieran.
Esto choca con la existencia simultánea de mediaciones políticas y jurídicas, cuyo
principal y más aparente propósito ha de ser de proteger al ser humano, regulando sus
actuaciones y evitando así que caiga en los peligros de irracionalidad que la propia
convivencia conlleva. Las figuras de democracia y derechos humanos vienen a ser el
instrumento a través de los cuales se protegen y defienden.
Sin embargo vemos desafortunadamente que los niveles de pobreza, la decadencia
medioambiental se incrementan y resultan inoperantes las garantías de los derechos
humanos.
Ahora bien, el derecho como instrumento de poder que es, está muy vinculado al ámbito de
lo político y lo económico. De ahí que intentar la autonomía y neutralidad de las ciencias
jurídicas supone desterrar los procesos sociales en los que se inserta el propio derecho
conllevaría a su deslegitimación, hay que relacionar y definir el derecho con el marco y
con el contexto socioeconómico en el que se ubica, se debe de articular, a través de un
sistema jurídico basado en el Ius Romanum y los principios generales del derecho la
legitima defensa de la víctimas del orden capitalista en su fase globalizada.
Se ha observado actualmente, que para el reconocimiento de derechos humanos se lleva a
cabo una jerarquización de valores supremos o fines últimos, tales como la libertad
personal con la seguridad social, el bienestar individual con el bienestar de toda la nación,
sin embargo esta jerarquización se presenta solo cuando se puede alcanzar uno de estos
fines a expensas del otro, presentándose la disyuntiva de decidir qué fin es preferible o qué
valor es verdaderamente el valor supremo.
Ante tal situación el derecho romano y los principios del derecho natural presuponen un
valor inmanente en la realidad, valor que es absoluto, o dicho de otro modo que existe una
voluntad divina inherente a la naturaleza. El derecho natural al igual que el derecho
romano se basa en lo que es, y no lo que debe de ser.
Al identificar las leyes de la naturaleza con las reglas jurídicas se concibe la naturaleza
como parte de la sociedad, y es ahí donde por pura lógica la seguridad jurídica, la certeza y
la aplicación efectiva de la justicia se encontrarían implícitas en el derecho escrito, en
donde se podría encontrar la conexión entre el derecho y el hombre, Kaufmann7 coincide
en esa vinculación de que la idea del derecho es una imagen de la idea del hombre. Sin
embargo el positivismo se ha dedicado al problema epistemológico, intentando construir
una ciencia jurídica que considera al sujeto como un invento del siglo XVIII.
7
Kaufmann, Arthur, filosofía del derecho.- Universidad Externado de Colombia.-Bogota.- 1999.- p. 214
CONCLUSIONES.1.- No se pretende con ello defender en ningún momento el positivismo, únicamente
recalcar la importancia de que el derecho natural, el que por supuesto se defiende, es el
que siempre ha pervivido, que se encuentra dentro del positivismo y que nunca se puede
decir que ha revivido, ha estado presente y seguirá presente, únicamente que ahora con una
mayor fuerza.
2.- Tampoco la pretensión estriba en impugnar el formalismo, ya que el formalismo
debería de traducirse como una vinculación entre la razón y la realidad, sino solo la
tendencia positivista de la legalidad que se reduce a una sujeción formal y olvida una
sujeción sustancial del derecho, permitiendo prácticas que favorecen el crecimiento de los
grandes poderes y que limitan la libertad y la dignidad del ser humano.
3.- Actualmente la mejor legislación se mide en base de los intereses del mercado y de
competitividad económica. Un estado de derecho, con su constitución que reconoce y
garantiza derechos fundamentales, los desea cualquier persona que confía en un sistema u
orden social de convivencia humana participativa. De nada servirá una constitución en la
que los derechos humanos y los sistemas políticos democráticos queden condicionados.,
inclusive deben de ser violados para que puedan ser defendidos.
4.- Entre el derecho natural y positivismo no existe una relación de exclusión, y muy a
pesar de que el positivismo se encontraba sumergido en la formula de derecho es igual a
positivo, y positivo es igual a norma, y que toda norma es ley. Pero si se pondera por
señalar que el ius romanun y los principios del derecho natural sean una instancia adecuada
para la creación y aplicación del derecho.
5.- Las normas no pueden dar cuenta de la totalidad del fenómeno jurídico, seria
desconocer principios y necesidades políticas, sino que deben de prevalecer los principios
del derecho, que tienen una estructura simple en tanto se limitan a enunciar una razón,t al y
como lo realizaban los jurisprudentes romanos.
6.- La ley positiva debe reflejar en la mayor medida posible, la idea de la justicia, ya que
en ella reside su fin, el derecho tendrá que justificarse a la luz de los principios del
derecho, mismos que son objetivamente válidos en todos los países, principios como los de
equidad son permanentes e inmutables, surgiendo un derecho universal que tienda hacia la
realización del ius naturale.
7.- “Lo que puede sorprender al espíritu jurídico moderno es que Gayo habla de la vigencia
positiva simultánea del ius civile (el propio de cada civitas) y el ius gentium (el común a
todos los hombres, incluidos en consecuencia los romanos)”.8
8.- El derecho se debe circunscribir a los tres preceptos del derecho: honeste vivere,alterum
non laedere, suum cuique tribuere (vivir honradamente, no lesionar los intereses de los
demás, atribuir a cada uno lo suyo).
8
Institutas de Gayo.- Traducción de Alfredo di Pietro.- Editorial Abeledo Perrot.- Buenos Aires.-1997.p.45.-