AMPARO DIRECTO EN REVISIÓN 2709/2011 VOTO DE MINORÍA

VOTO DE MINORÍA QUE FORMULAN EL MINISTRO JOSÉ RAMÓN
COSSÍO DÍAZ Y EL MINISTRO ARTURO ZALDÍVAR LELO DE
LARREA EN EL AMPARO DIRECTO EN REVISIÓN 2709/2011
FALLADO POR LA PRIMERA SALA DE LA SUPREMA CORTE DE
JUSTICIA DE LA NACIÓN EL VEINTIDÓS DE FEBRERO DE DOS
MIL DOCE.
El problema jurídico que hemos debatido en este asunto gira en torno
a la inconstitucionalidad del artículo 206, fracción V, del Código Penal
del Estado de San Luis Potosí, que contiene la sanción para el delito
de fraude específico, al estimar que viola el artículo 22 constitucional
en cuanto establece el principio de proporcionalidad de la pena.
El criterio de la mayoría es en el sentido de que la pena de prisión de
ocho a doce años prevista en la fracción V del precepto del Código
Sustantivo penal citado para el delito de fraude específico en el caso
de que la cantidad defraudada excediera de las un mil quinientas
veces el salario mínimo, no es desproporcional con relación al bien
jurídico tutelado consistente en el patrimonio.
Para llegar a la anterior conclusión, la mayoría de los señores
ministros analizaron la norma tildada de inconstitucional a la luz del
principio de proporcionalidad, tomando como base la pena enjuiciada
con otras penas asignadas a otros delitos pero con los cuales se
proteja el mismo bien jurídico, esto es, el del patrimonio.
En ese sentido, señalaron que de un contraste de las penas atribuidas,
tan sólo, a los delitos de robo
y extorsión en relación con las
dispuestas para el delito de fraude específico no se advierte la
desproporcionalidad hecha valer por el recurrente, pues las penas
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para los delitos mencionados en primer término no distan de la que se
establece para el ilícito impugnado.
Finalmente, consideraron como elemento determinante para declarar
la constitucionalidad de la norma la calidad que reviste el sujeto activo
(tener a su cargo la administración de los bienes), lo cual –dijo la
mayoría- el legislador así lo consideró para establecer penas más
severas como una medida para disuadir la comisión del hecho
delictivo. Por lo anterior declaró infundados los agravios que a este
respecto planteó el recurrente.
Razones del disenso.
No se comparte el análisis del principio de proporcionalidad que se
propone y por el que se da contestación a los agravios del recurrente.
Esta Primera Sala, en algunos precedentes, ha manejado el tema de
proporcionalidad de la pena bajo el test tradicional de las tres gradas:
que el fin sea constitucionalmente legítimo, necesidad e idoneidad; sin
embargo, en sesión de veinticinco de enero de dos mil doce, en los
amparos directos en revisión
********** y **********, aprobados por
unanimidad de cinco votos, esta Sala adoptó una forma distinta de
análisis de dicho principio, pues lo encamina a considerar la
importancia del bien jurídico tutelado del delito a estudiar y a la
gravedad del delito.
Debemos destacar, que en ningún asunto del que tengamos
conocimiento, se ha realizado comparativo de tipos penales que
tutelen o no el mismo bien jurídico para determinar la proporcionalidad
o desproporcionalidad de una pena, como así lo realiza la sentencia
mayoritaria.
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Por
lo
anterior,
no
compartimos
dicho
análisis
en
donde,
primeramente, hace un comparativo de las penas establecidas en los
delitos de orden patrimonial para luego concluir: “Por un lado, existen
delitos que atentan contra el patrimonio a los cuales el legislador les
asignó una pena muy inferior a la que corresponde al fraude. Esta
menor penalidad se justifica, entre otras razones, por la menor
intensidad en la afectación al bien jurídico protegido, decir, (sic) el
monto de la defraudado es menor que el que se analiza en la especie
(un mil quinientas veces el salario mínimo). Y por otro lado, la mayor
pena asignada por el legislador al delito de fraude específico también
se justifica con la misma lógica: una afectación más intensa al bien
jurídico protegido.”
En segundo lugar, introduce una hipótesis más de análisis de dicho
principio: la calidad del sujeto activo; para luego hacer referencia a la
limitada justificación del legislador.
En nuestra opinión, la sentencia en cita debió emprender el análisis de
proporcionalidad bajo el último criterio que se estableció por parte de
esta Primera Sala en los precedentes antes citados, toda vez que
medir dicho principio a la luz de las penas que establecen otros delitos
cuyo bien jurídico también es el patrimonio, nos parece muy delicado,
pues si esto es así, encontramos que en el caso, aun cuando se trate
de delitos que protegen este último bien, el impacto que genera uno y
otro no es igual.
Es decir, no obstante que los delitos de robo, fraude y extorsión
protejan al patrimonio, lo cierto es que el ilícito de extorsión –por
ejemplo- no sólo podría tener una afectación patrimonial, sino el
impacto psicológico que genera en una familia el hecho de estar
entregando dinero para salvaguardar sus vidas, lo que hace muy poco
equilibrada la comparativa de penas entre unos y otros ilícitos aun
cuando se trate de aquellos que afectan un mismo bien jurídico. De
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ahí lo cuestionable del análisis de proporcionalidad que se sostiene en
la ejecutoria de la mayoría.
Ahora
bien,
los
Ministros
disidentes
del
criterio
mayoritario
consideramos que hay razones de desproporcionalidad de la norma
impugnada bajo una consideración diversa.
En nuestra opinión, la sanción del delito de fraude prevista en la
fracción V, del artículo 206 del Código Penal para el Estado de San
Luis Potosí, es violatoria del principio de proporcionalidad de la pena
por razones de incongruencia legislativa.
En efecto, las penas de cada fracción del citado precepto, se
establecen como a continuación se indica:
DELITO DE FRAUDE GENÉRICO CÓDIGO PENAL DE
SAN LUIS POTOSÍ
VALOR DE LO DEFRAUDADO
MÍNIMA
MÁXIMA
6 MESES
2 AÑOS
1 AÑO
4 AÑOS
4 AÑOS
6 AÑOS
6 AÑOS
10 AÑOS
EN VECES EL SALARIO
MÍNIMO
Art. 206 Código Penal S.L.P.
FRACCIÓN I
menos de 90
FRACCIÓN II más de 90,
pero menos de 150
FRACCIÓN III más de 150,
pero menos de 500
FRACCIÓN IV
más de 500,
pero menos de 1500
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FRACCIÓN V más de 1500
8 AÑOS
12 AÑOS
Como puede advertirse de lo anterior, existe una desproporción
injustificada de la pena máxima para quien defrauda hasta 1500 veces
y quien lo hace por 1501 veces de salario mínimo. Por ejemplo, si
alguien defrauda en una cantidad equivalente a 1499 veces de salario
mínimo, la pena que se impondrían, en su caso, sería de 10 años, por
ser la máxima, y si alguien defrauda por el equivalente a 1501, la pena
sería de 8 años, que es la mínima para esa fracción, esto es, quien
defrauda dos veces más de salarios merece menos años de prisión
que el que defrauda el equivalente a menos días de salario.
Este salto de rango, evidentemente incongruente en la pena de
prisión, nos parece que hasta incentiva a que se defraude un poco
más del equivalente a 1500 veces de salario para merecer dos años
menos de pena de prisión.
Lo mismo sucede entre lo señalado en las fracciones I (la pena
máxima) y II (pena mínima). Situación que de la exposición de motivos
no se encuentra una justificación lógica por parte del legislador. Lo que
nos permite considerar que ese salto ilógico en las penas transgrede
el principio de desproporcionalidad.
En
consecuencia,
en
nuestra
opinión
debió
declararse
la
inconstitucionalidad del artículo 206 del Código Penal de San Luis
Potosí, por las razones expuestas.
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MINISTROS:
JOSÉ RAMÓN COSSÍO DÍAZ.
ARTURO ZALD ÍVAR LELO DE LARREA.
SECRETARIO DE ACUERDOS DE LA PRIMERA SALA
LIC. HERIBERTO PÉREZ REYES.
“En términos de lo previsto en el artículo 3°., fracción II de la Ley Federal de Transparencia y
Acceso a la Información Pública Gubernamental, en esta versión pública se suprime la información
considerada legalmente como reservada o confidencial que encuadra en esos supuestos
normativos”.
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