TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CANTABRIA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO S E N T E N C I A Ilmo. Sr. Presidente Don Rafael Losada Armadá Iltmas. Sras. Magistrados Doña Teresa Marijuán Arias Doña Clara Penín Alegre Doña María Josefa Artaza Bilbao Doña María Esther Castanedo García -----------------------------------En la ciudad de Santander, a veintiocho de junio de dos mil once. La Superior Sala de de lo Justicia Contencioso-Administrativo de Cantabria ha visto del el Tribunal recurso de apelación nº 390/10, interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado Santander, de procedimiento de lo fecha ordinario Contencioso-Administrativo 1 de nº septiembre 101/09, por de Don nº 2010, Silviu 3 de en el Preda representado por el Procurador Sr. Vara del Cerro y defendido por la Letrada Sra. Ortiz Marina, siendo partes apeladas el Gobierno de Cantabria representado y defendido por la Letrada de sus Servicios Jurídicos y Zurcí España compañía de Seguros y Reaseguros representada por la Procuradora Sra. Echevarría Obregón y defendida por el Letrado Sr. Moreno Alemán. Debido a la reestructuración de la Sala es Ponente la Iltma. Sra. Doña María Esther Castanedo García, quien expresa el parecer de la Sala. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO: El recurso de apelación se tuvo por formalizado ante este Sentencia Tribunal el día dictada por 4 el de enero Juzgado de 2011, de lo contra la Contencioso- Administrativo nº 3 de Santander, de fecha 1 de septiembre de 2010, en el precitado procedimiento, que en su parte dispositiva establece “Se desestima el presente recurso por ajustarse a derecho el objeto del mismo, sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas”. SEGUNDO: Del recurso de apelación se dio traslado a las contrapartes que formularon oposición al mismo, en sendos escritos en los que solicitaron de la Sala su desestimación, amparándose en lo ajustado a derecho de la resolución impugnada. TERCERO: actuaciones Tras a dictarse esta Sala diligencia y de una vez elevación de efectuados las los correspondientes emplazamientos se declaró el recurso concluso para sentencia, señalándose para la votación y fallo el día 26 de mayo de 2011, en que se deliberó, votó y falló. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO: La presente apelación 2 tiene por objeto la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 3 de Santander, ya precitada, en la que se recoge un relato de hechos que incluye el diagnóstico médico que se realizó del recurrente, la intervención quirúrgica que, a consecuencia de éste diagnóstico, se le realizó el día 11 de septiembre de 2007, las secuelas que el recurrente imputa a la citada intervención, administración conceptos y la autonómica, indemnizatorios reclamación por por estas daños que realiza secuelas, físicos que y a la incluyen psicológicos. Tras analizar las pruebas practicadas la sentencia concluyó que no había sido acreditada plenamente la infracción de la Lex Artis al haberse empleado en el tratamiento del recurrente una técnica correcta de acuerdo con la praxis médica. SEGUNDO: En estos términos planteada la cuestión litigiosa y una vez examinados los autos y el expediente del que trae causa, no cabe sino coincidir con la Sentencia impugnada. Partiendo de la jurisprudencia establecida en sentencias como la STS 7 de julio de 2008 en la que se establece que a los servicios públicos de salud no se les puede exigir más que ejecuten correctamente y a tiempo las técnicas vigentes en función del conocimiento de la práctica sanitaria. Se trata, pues, de una obligación de medios, por lo que sólo cabe sancionar su indebida aplicación, sin que, en ningún caso, pueda exigirse la curación del paciente. Por esta razón, hay que concluir, que es necesario que el recurrente, en virtud de la regla general establecida en el artículo 217 de la LEC, pruebe, suficientemente, que concurren en su reclamación los siguientes requisitos: por un lado, la existencia del daño, además, la relación de causalidad y, por otro, la exigencia de concurrencia de infracción de lex artis, es decir, se necesita probar que la asistencia prestada, no era formalmente correcta o que con ella se ha infringido el criterio de normalidad (STS 31 de mayo de 1999). Por otro lado, y además es de especial importancia en este caso, relevancia es de necesario la ausencia prestar de 3 especial consentimiento atención a informado la del paciente en intervenciones o pruebas, tal y como se prevé en la Ley 41/2002, de 14 de noviembre. TERCERO: En cuanto al recurso de apelación, el mismo establece la siguiente crítica de la sentencia: No se contempla la totalidad de la patología del recurrente, no aprecia la vulneración completa de derechos información de del recurrente que los riesgos consecuencias y no recibió de una la operación y que la sentencia se basa en la certeza de los alegaciones contrarias al recurrente y que no han sido objeto de prueba que es su alcoholismo y depresión. Alegaciones que han sido contradichas, en sus escritos de oposición al recurso, por las partes apeladas. CUARTO: En cuanto al primero de los motivos impugnatorios, se alega que la sentencia recurrida no contempla la totalidad de la patología del recurrente, y en parte es cierto, pero este motivo no puede prosperar para fundamentar una sentencia estimatoria del recurso, debido fundamentalmente, a cantidad de dolencias del recurrente, y al extenso historial médico del recurrente. Teniendo en cuenta, que las partes recurridas establecen que las secuelas que refiere el recurrente no se deben a la intervención quirúrgica practicada el 11 de septiembre debido a la diverticulitis diagnosticada, habría que examinar si se deben al resto de las dolencias diagnosticadas y tratadas al recurrente, residencia del mismo en ya que sólo durante el tiempo de España ha sido tratado de : depresión, inflamación en la columna, dolor torácico, dolor en cuello y cabeza, disnea, hipertensión, palpitaciones, lupus, dolor en parestesias, le hombro, lumbalgia, hígado graso, rectorragia, punch en la piel, y otras…(folios 317 a 422 del expediente). Por otro lado, manifiesta el recurrente, que la sentencia impugnada sólo examina la disfunción sexual, no haciendo referencia específica a la dolencia de disfunción eréctil por 4 falta de nervios erectores, y además, a la falta de eyaculación. Pero en todo caso, esta crítica a la sentencia impugnada es incorrecta, térmico toda de vez que disfunción la juzgadora sexual, de engloba instancia las dos con el dolencias padecidas por el recurrente, la referida a la erección y la de la eyaculación, y es que se funda la sentencia en el informe del médico forense que es quine introduce este término general de “disfunción sexual”, como término general que engloba todas la dolencias del recurrente (folio 119). QUINTO: En cuanto a la alegada vulneración de derechos del recurrente que no recibió una completa información de los riesgos y consecuencias de la operación. Lo cierto es que en la historia clínica no hay documento firmado por el recurrente de consentimiento informado en relación con la intervención quirúrgica aconsejada para la diverticulitis, lo que si que hay es el consentimiento firmado sobre la anestesia que se iba a utilizar para la intervención y sus efectos. De modo que se dio por cumplido, este requisito legal, por parte del equipo médico de una manera que para el recurrente es insuficiente, sin embargo, hay que recordar que en el propio expediente, consta como durante un largo periodo de tiempo (desde que se le diagnostica, hasta que se le interviene quirúrgicamente), el recurrente fue informado puntualmente de la intervención, así, consta en los siguientes documentos: en el folio 43 del expediente administrativo consta que el doctor le informa de la posibilidad de intervención y el recurrente le manifiesta que “quiere la intervención quirúrgica ya”, se le explica que se le va a realizar un preoperatorio que tiene lugar el día 1 de septiembre de 2007, el 2 de septiembre se anota que “esta animado a operarse, pendiente de buscar fecha”. Se entiende, por tanto, que se le ha informado al paciente de la operación que se le iba a realizar y de sus consecuencias. No es por tanto necesario entrar a conocer la jurisprudencia del 5 Tribunal Supremo que establece que “la falta de consentimiento informado supone un incumplimiento de la lex artis ad hoc que revela un funcionamiento anormal de la administración sanitaria, pero que sólo llevará aparejada responsabilidad si viene acompañada del elemento del daño” (Sentencias del TS 19 de junio de 2008 Y 1 de febrero de 2008). En el sentido apuntado no se puede hablar de daño imputable a la operación de diverticulitis, ya que ninguna de las pruebas practicadas en la instancia determinan esta relación de causalidad, no sólo porque los médicos que intervinieron en la operación o trataron después al recurrente (cirujano y urólogo) así lo manifiesten, entendiendo que las disfunciones sexuales del recurrente provienen de la depresión por haberse separado de su mujer, o del consumo de alcohol o tabaco, sino, también, porque el médico forense (profesional totalmente imparcial), concluye expresamente que “no puede afirmar que la disfunción sea consecuencia de la operación quirúrgica” (ver informe en el procedimiento de instancia). También existen manifestaciones contradictorias realizadas por el propio recurrente, como la del folio 220 en que el paciente manifiesta que no eyacula desde hace seis meses, cuando resulta que hace trece meses que fue operado, o folio 119 que dice que la operación podría afectar a la eyaculación pero no a la erección…. Pero en todo caso lo que no se puede olvidar es que no se puede hablar, de ningún modo, de infracción de la lex artis, toda vez expediente realizada que o en todos a autos los informes hacen el recto era y documentos referencia a la recomendada que y la que unidos al operación se realizó correctamente (informe del médico forense). SEXTO: Por lo que se refiere a que la sentencia se basa en la certeza de las alegaciones contrarias al recurrente y que no han sido objeto de prueba que es su alcoholismo y depresión, no se va a entrar a valorar esta alegación o motivo impugnatorio 6 por no tener trascendencia cuando de lo que se trata es de que el recurrente pruebe sus alegaciones y no de que las partes contrarias prueben otras alegaciones contrarias, y menos cuando en el fundamento anterior se ha dado por acreditada la circunstancia de que lo alegado por el recurrente no entraba en relación de causalidad con la intervención quirúrgica realizada, se trata de una consecuencia directa y necesaria del principio general de la carga de la prueba recogido no sólo en la Ley de la Jurisdicción contencioso- administrativa, sino, también, en la Ley de Enjuiciamiento Civil. SÉPTIMO: De conformidad con el artículo 139.2, corresponde imponer las costas procesales a la parte recurrente. F A L L A M O S Desestimamos el presente recurso de apelación promovido por Don Silviu Preda representado por el Procurador Sr. Vara del Cerro y defendido por la Letrada Sra. Ortiz Marina, siendo partes apeladas el Gobierno de Cantabria representado y defendido por la Letrada de sus Servicios Jurídicos y Zurcí España compañía de Seguros y Reaseguros representada por la Procuradora Sra. Echevarría Obregón y defendida por el Letrado Sr. Moreno Alemán, contra la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de Santander, de fecha 1 de septiembre de 2010, que se confirma, todo ello con expresa imposición de costas a la parte recurrente. Así, por esta nuestra sentencia, que se notificará a las partes con expresión de los recursos que en su caso procedan 7 frente a ella, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Intégrese esta Resolución en el Libro correspondiente. Una vez firme la sentencia, devuélvanse las actuaciones recibidas y el expediente administrativo al órgano judicial de procedencia, junto con un testimonio de esta sentencia. 8