Juzg.n°42 Expte.n°24010/04 Sala “M”:527673 PP Poder Judicial de la Nación ACUERDO Nº .- En Buenos Aires, a los 28 días del mes de diciembre del año dos mil nueve, hallándose reunidos los señores jueces de la Sala “M” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Dres. Mabel De los Santos, Carlos Raúl Ponce y Elisa M. Diaz de Vivar a fin de pronunciarse en los autos “P., J. R. y otro c/Municipalidad de Morón y otros s/daños y perjuicios”, el Dr. Ponce dijo: I. La sentencia de primera instancia receptó la demanda incoada por J. R. P. y A. M. C., por sus propios derechos y en nombre y representación de su hijo menor de edad G. L. P, contra la Municipalidad de Morón. Dictado el pronunciamiento se alzó la parte demandada expresando agravios a fs. 373/77, que fueron respondidos a fs. 382/92. A fs. 354 apeló también el señor Defensor de Menores de primera instancia, recurso éste que fue mantenido y sostenido por la señora Defensora de Menores e incapaces de Cámara a fs. 395 y vta. II. Se encuentra fuera de discusión que G. L. P. nació el 6 de noviembre de 1991 en el Hospital Municipal de Morón “Ostancia B. de Lavignole”; que a raíz de una incompatibilidad de su grupo sanguíneo con el de su madre, ese mismo día y el 11 del mismo mes, fue sometido a un lavado total de sangre. Posteriormente en julio de 2001 por un principio de neumonía fue internado en la misma institución y luego trasladado al Hospital Garrahan en el que se le diagnosticó encefalitis y se detectó el síndrome de inmunodeficiencia adquirida (HIV-SIDA). La recurrente fundamenta sus quejas en que en el fallo en crisis solamente se ha considerado una presunción hominis rectus indicio- como presupuesto de la responsabilidad, hecho este totalmente insuficiente para tener por acreditado el nexo de causalidad entre el hecho y el daño, presupuesto de toda 1 responsabilidad. III. Al respecto en primer lugar corresponde señalar como directriz general que la responsabilidad médica se rige al igual que toda responsabilidad profesional, por los mismos principios de la civil en general, para su configuración se exigen idénticos presupuestos, esto es, antijuridicidad, existencia del daño, relación de causalidad y el factor de imputación(conf. Trigo Represas, Félix, “El carácter algo conjetural de la medicina y la configuración de la mala praxis médica”, L.L. 1997-C-590; esta Sala, expte.n°293.749 del 4-5-01). En tal sentido con referencia a los profesionales que han intervenido en la operación quirúrgica o asistido al paciente, se ha declarado que existe una obligación de medios y no de resultado. En razón de ello, si bien el interés final y que da sentido a la obligación es la curación o mejoría del paciente, hay que destacar que el interés primario lo constituye la actividad profesional diligente del galeno, que la cumplirá actuando de acuerdo con la lex artis, es decir con la pericia, la ciencia y la técnica requerida por el caso en cuestión (conf. Calvo Costa, Carlos A., “Daños ocasionados por la prestación médico asistencial”, p. 132; Alterini, Jorge H., “Obligaciones de resultado y de medio”, Enciclopedia Jurídica Omeba, t.IX, p. 706, punto XI; Llambias, Jorge J., “Tratado de Derecho Civil-Obligaciones”, t. I, p. 211, nº 171; C.N.Civ., Sala “A”, E.D. 74-560; esta Sala , expte.n°112.791/99 del 14-12-07). Por ello -sin perjuicio de lo diré más abajo- en principio debe el interesado probar la culpa de aquél por el perjuicio sufrido en el desarrollo de su tratamiento o en la realización de una operación determinada (conf. Bustamante Alsina, Jorge, trabajo mencionado en segundo término; C.N.Civ., Sala “C” L.L. 1976-C-63 y jurisprudencia allí citada). Esta carga probatoria por sus propias características en algunos supuestos no puede aplicarse en forma general, sino que por encontrarse el médico o la institución cuestionada en mejores condiciones técnicas, profesionales o fácticas para producir las probanzas del caso, entra en juego el concepto de las cargas probatorias dinámicas, que importan un desplazamiento del “onus probandi” en el 2 Juzg.n°42 Expte.n°24010/04 Sala “M”:527673 PP Poder Judicial de la Nación sentido indicado (conf. Peyrano, Jorge W. y Chiappini, Julio O., “Lineamientos de las cargas probatorias dinámicas”, E.D. 107-105; C.N.Civ., Sala "D”, E.D. 172-248; C.N.Com., Sala "A”, L.L., 1997-A-356). Respecto de la responsabilidad del establecimiento hospitalario, que es el meollo del recurso, se ha dicho que juntamente con la del médico son de naturaleza contractual, el profesional responde por su culpa y las otras dos por haber asumido una obligación tácita de seguridad objetiva de acuerdo a la doctrina del artículo 504 del Código Civil. A fs. 237/41 luce la pericia médica proveniente del Cuerpo Médico Forense de la Justicia Nacional. Este trabajo mereció el pedido de explicaciones de fs. 247/48 y la impugnación de fs. 249, debidamente respondidas por dicho organismo a fs. 272/75. En la pericia médica se indica que el ahora joven G. L. P. el día de su nacimiento recibió tres transfusiones de sangre de dadores individualizados cuyas unidades o bolsas donadas se numeraron como 914 (para las dos primeras) y 921 para la tercera. Pero el día once de ese mes, recibió más sangre de una bolsa numerada con el número 949, sin datos de la identidad del donante, aunque en el libro de serología los estudios para VIH realizados se confirman con (-), es decir, negativo. Esta circunstancia perfectamente ilustrada por el Dr. Raúl A. Zoccoli, en realidad no se encuentra discutida. Lo que sí se cuestiona son las consecuencias que de esta anormalidad se extraen en la sentencia en crisis. Dentro del abanico de posibilidades de contraer el SIDA el experto hizo especial hincapié en que la vía de infección haya sido la transfusional, por no haber antecedentes de serología positiva en su madre o denuncias conocidas de probables abusos sexuales. Además, la afección neurológica grave por Toxoplasmosis y Citomegalovirus infieren un probable tiempo de evolución de la infección por HIV, que es lo que ha ocurrido en autos. 3 Por último, agrego que la escasa edad del menor hace pensar seriamente que el virus fue contraído de la politransfución realizada. No se me escapa la posibilidad que en el momento en que se extrajo la sangre que después fue trasfundida a la víctima, el donante se encontrara en el denominado período de ventana y lógicamente el resultado del virus diera negativo. Pero el Dr. Zoccoli aclara que existe un procedimiento para por lo menos amortiguar el peligro, esto es el estudio conocido como antigenemia p24, que es un test realizado en la sangre donada que acortan el mencionado período, dando mayor seguridad al resultado. Este método no fue realizado en el caso que me ocupa. IV. Con estos antecedentes debidamente comprobados entiendo que es suficiente para justificar la acreditación del nexo de causalidad necesario, para la correspondiente atribución de responsabilidad al establecimiento de salud. En primer lugar debo señalar que ambas partes han incurrido en errores conceptuales al encuadrar a la omisión de identificar al dador como una presunción, ello no es así. Hay que distinguir entre el indicio y la presunción. El primero es un hecho probado del cual se deduce la presunción, que son inferencias que la ley o el juez extraen de un hecho o circunstancia de hecho justificada -el indicio- para tener por establecido otro hecho que estrictamente no ha sido comprobado (Ponce, Carlos R., “Estudio de los Procesos Civiles”, t. 2, p. 289). En la especie, existe un indicio, la falta de identificación del donante, hecho debidamente comprobado, tal como lo he señalado. De ese hecho deben extraerse presunciones, como lo son las también mencionadas, la gran posibilidad de que la víctima se haya infectado por ese motivo, tendiendo en consideración su edad, la falta de infección de la madre, el hecho que el hospital no haya utilizado el método antigenia p24, la inexistencia de toda otra probanza que indique lo contrario, teniendo presente que, como he destacado 4 Juzg.n°42 Expte.n°24010/04 Sala “M”:527673 PP Poder Judicial de la Nación precedentemente la teoría de las cargas probatorias dinámicas tienen aplicación en el sub-lite. De ese indicio, entonces se extraen presunciones graves precisas y concordantes en los términos del artículo 163, inciso 5 del Código Procesal, que me mueven a pedir que se resuelva como lo propongo. Pero hay más. Ese indicio, como tal justificado, me animo a catalogarlo como vehemente, en la terminología de Peyrano, que es aquél que pese a ser aislado posee la actitud de formar convicción judicial en mérito de determinadas circunstancias excepcionales (conf. Peyrano, Jorge W., “El indicio vehemente”, E.D. 190-659) esas circunstancias especiales, estrictamente vinculadas con la prueba difícil son las que se presentan en la especie. Voto pues por la confirmatoria del fallo en crisis. V. La Defensora de Menores e Incapaces de Cámara mantuvo la apelación de primera instancia, solicitando que se aplique la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, conforme lo dispuesto en el fallo plenario “Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta S.A. s/ daños y perjuicios”. Así las cosas, atento lo dispuesto en el fallo plenario precedentemente aludido, dictado con fecha 20 de abril de 2009, en el sentido de que: “1) Corresponde dejar sin efecto la doctrina fijada en los fallos plenarios “Vázquez, Claudia Angélica c/Bilbao, Walter y otros s/daños y perjuicios” del 2/8/93 y “Alaniz, Ramona Evelia y otro c/Transportes 123 SACI interno 200 s/daños y perjuicios” del 23/3/04; 2) Corresponde aplicar para el cómputo de los intereses correspondientes la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, y 3) que esta tasa deberá computarse desde el inicio de la mora hasta el cumplimiento de la sentencia, salvo que su aplicación en el período transcurrido hasta el dictado de 5 dicha sentencia implique una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido”, este Tribunal entiende que la tasa activa debe liquidarse desde la mora respecto de los montos líquidos a esa fecha, cuyo reintegro o pago proceda. Sin embargo, a los fines de que no se produzca una situación que importe un enriquecimiento indebido, respecto de aquellos ítems cuya determinación cuantitativa ha sido realizada conforme valores vigentes al tiempo de la sentencia, la tasa activa establecida en el plenario se aplicará desde la sentencia o en su caso desde la fecha de la peritación, si el monto ha sido establecido a ese momento sobre la base del informe pericial. En estos casos, la tasa a liquidar desde la mora hasta el inicio del cómputo de la tasa activa será del 8% anual (conf. esta Sala en autos “Silva, A. A. c/ Palumbo, Jorge F. s/ daños y perjuicios” del 21-05-09, expte. n69.296/2000, entre otros). No obstante ello, toda vez que en el caso la señora Defensora de Menores e Incapaces de Cámara fue la única que se agravió sobre este aspecto del fallo recurrido, y que -efectuados los cálculos pertinentes- la tasa de interés pasiva aplicada por la señora Juez de primera instancia (cfr. pto.III de fs. 346 y vta.) en el período a computar resulta mayor y esto no le causa agravio a la parte actora, votaré para que se mantenga la tasa de interés pasiva establecida en dicho período. Ello, teniendo en consideración que ante la ausencia de recurso en contrario no se puede empeorar la situación del recurrente (“reformatio in peius”; conf. C.N.C., sala “M”). En consecuencia, desde la fecha del hecho ilícito (11-111991) hasta la fecha de la sentencia de primera instancia (toda vez que los montos allí fijados no fueron cuestionados) corresponde aplicar la tasa pasiva a los fines del cómputo de los intereses correspondientes, y desde la fecha de aquélla hasta la del efectivo pago la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina. Por todo lo expuesto si mi voto fuera compartido propongo confirmar la 6 Juzg.n°42 Expte.n°24010/04 Sala “M”:527673 PP Poder Judicial de la Nación sentencia de primera instancia, salvo en lo relativo a la tasa de interés a aplicar, que será la activa conforme lo dicho precedentemente. Las costas de alzada corresponde imponerlas a la parte demandada que resulta vencida artículo 68 del Código Procesal). PARTE DISPOSITIVA..........SE RESUELVE: 1) Modificar la sentencia de primera instancia en el sentido que los intereses deben liquidarse mediante la tasa activa conforme lo señalado en los considerandos. 2) Confirmar la sentencia recurrida en todo lo que ha sido materia de recurso. 3) Imponer las costas de alzada a la parte demandada. 4) Diferir el pronunciamiento sobre la apelación de los honorarios y la fijación de los que corresponden a esta instancia hasta tanto exista liquidación aprobada por capital e intereses. 7