TEMA 1 I.- Noción de derecho. Introducción Dentro de toda

TEMA 1
I.- Noción de derecho. Introducción
Dentro de toda sociedad coexisten distintos órdenes normativos que tienen por finalidad
orientar, regular y/ o dirigir las conducta de los seres humanos. Cada uno de dichos órdenes
normativos posee características y fisonomía específica que le conceden su propia entidad.
Con el objeto de tratar de lograr una aproximación a la noción de Derecho, debemos
efectuar una comparación con otros órdenes normativos dependiendo de sus particulares
características, es decir, atendiendo a sus orígenes, posibilidad de imponerse, naturaleza de
las posibles sanciones.
II.- El derecho como orden normativo diferente a la moral y a los convencionalismos
sociales.
Así:
EL ORDEN MORAL: Se denomina "moral" o "moralidad" al conjunto de creencias y
normas de una persona o grupo social determinado que ofician de guía para el obrar, es
decir, que orientan acerca del bien o del mal — correcto o incorrecto— de una acción.
Podría definirse también como: la suma total del conocimiento adquirido con respecto a lo
más alto, bueno y noble a lo que una persona se apega.
Los conceptos y creencias sobre moralidad son generalizados y codificados en una cultura
o grupo y sirven para regular el comportamiento de sus miembros. La conformidad con
dichas codificaciones es también conocida como moral y la civilización depende del uso
generalizado de la moral para su existencia.
La moral también es identificada con los principios religiosos, éticos, orientaciones o
valores que una comunidad está de acuerdo en respetar.
Resumiendo:
A) El orden moral actúa dentro de la conciencia del ser humano y no requiere la
interactuación con otros seres humanos. De alli que se hable de la unilateralidad
de la moral toda vez que es el individuo, aisladamente considerado, quien se exige o
no el cumplimiento de la norma moral. Impone deberes pero no otorga a nadie
facultades.
B) La aceptación de la norma moral, es el resultado de un proceso de desarrollo y
construcción personal, donde se adquiere la capacidad de tomar decisiones propias
sin permitir influencias de nadie, de alli que se hable de la autonomía de la moral
C) El cumplimiento de la norma moral ha de efectuarse de manera espontánea, atendiendo a
un imperativo creado por la propia conciencia, por tanto el orden moral es incoercible
pues no es susceptible de imponerse coactivamente.
LOS CONVENCIONALISMOS SOCIALES:
Son normas de trato social, que tienen su origen en las exigencias de un grupo social
determinado que no obligan más allá de ese grupo y se aplican con prescindencia de la
voluntad de los destinatarios.
Resumiendo:
A.-) Orden normativo heterónomo, por cuanto su origen está en la voluntad de un sujeto
diferente del obligado, con independencia de la conformidad o voluntad de éste.
B.-) Unilateral
C.-) Incoercible
EL DERECHO.El derecho, constituye un orden normativo diferente a la moral y los convencionalismos
sociales, y se presenta con las siguientes características:
-
Heterónomo
Bilateral: Impone un deber y correlativamente faculta a otro sujeto a exigir el
cumplimiento de esa obligación.
Coercible: Implica la posibilidad de que la norma de derecho sea cumplida en forma
no espontánea, e incluso contra la voluntad del obligado, es la facultad de hacer uso
de la fuerza en caso de incumplimiento.
En tal sentido y tomando en consideración las anteriores características fundamentales de
este orden normativo, es factible apuntar a una definición primaria que otorgue una
noción básica acerca del derecho como orden normativo existente en toda sociedad.
Así:
El derecho constituye un orden normativo de cumplimiento forzoso, impuesto
por la sociedad, a través del órgano correspondiente, cuyo objeto es regular,
dirigir y orientar la conducta de todo sujeto de derecho (persona) en sus
manifestaciones externas.
Cabe resaltar que la anterior definición ofrece una visión primaria del derecho como orden
normativo, sin entrar en el análisis del contenido y finalidad del mismo, lo cual tocaría
elementos de filosofía jurídica que pueden conducirnos a generar otros conceptos en
atención a la posición ideológica que asumamos. Ojo: CREAR CONCEPTO EN FUNCION DE
FINES Y CONTENIDOS.
NOTA: Otros autores incorporan características adicionales a las aquí señaladas, así:
-
Interioridad: que alude a la norma moral, conforme a la cual ésta debe adecuarse,
en lo interior, a la voluntad y convicción del sujeto.
Exterioridad: que alude al derecho y a los convencionalismos sociales, e implica que
el sujeto ajuste su conducta conforme a la norma, con independencia de su voluntad.
NOTA: Otros autores también incorporan unas características atendiendo al tipo de
sanción establecida por el correspondiente orden normativo, así:
-
Sanciones Institucionalizadas: El orden jurídico.
Sanciones No Institucionalizadas: El orden moral y los convencionalismos
sociales.
LA RELIGION COMO ORDEN NORMATIVO
INTRODUCCION
NO PODEMOS DESCONOCER LA EXISTENCIA DEL FENÓMENO RELIGIOSO
EN NUESTRA SOCIEDAD. MAS AÚN, ÉSTE HA COEXISTIDO CON LA
HUMANIDAD
DESDE SUS INICIOS, AL PUNTO QUE DEBEMOS
CONSIDERARLO COMO UN ORDEN QUE SE ENCUENTRA PRESENTE EN EL
TEJIDO SOCIAL CON PROFUNDAS VINCULACIONES CON EL ESPÍRITU Y
EL SER DE HOMBRE.- SI BIEN ES CIERTO QUE ESTE PUNTO NO SE
ENCUENTRA CONTENIDO EN NUESTRO PROGRAMA DE LA ASIGNATURA,
CONSIDERO NECESARIO DEDICARLE ALGUNA ATENCIÓN YA QUE ES
INNEGABLE
LA IMPORTANCIA QUE PARA LA HUMANIDAD HA
REPRESENTADO EL FENÓMENO RELIGIOSO.- EN TAL SENTIDO SE
ORIENTARÁ EL CONTENIDO DE ESTE PUNTO, NO CON LA PROFUNDIDAD
QUE LO AMERITA, SINO COMO UN PARTICULAR ORDEN NORMATIVO
EXISTENTE EN TODA SOCIEDAD QUE PRESENTA CARACTERÍSTICAS Y
NOTAS PROPIAS MUY PARTICULARES, DISTINTAS AL DERECHO, LA
MORAL Y LOS CONVENCIONALISMOS SOCIALES.
CONSIDERACIONES ACERCA
RELIGIOSO
DE LAS CARACTERÍSTICAS DEL ORDEN
EL AUTOR MEXICANO GARCIA MÁYNEZ CONSIDERA QUE PARA DESCUBRIR LA
ESENCIA DE CADA UNA DE LAS DIVERSAS CLASES DE ÓRDENES NORMATIVOS SE
HACE NECESARIO EXAMINAR SU CORRESPONDIENTE FUNDAMENTO AXIOLÓGICO.(NOTA: Axiología: una disciplina de la filosofía. Lo axiológico implica una cualidad
que permite ponderar el valor ético o estético de las cosas, por lo que es una cualidad
especial que hace que las cosas sean estimadas en sentido positivo o negativo. Los
valores son una cualidad "sui generis" de un objeto (ref. Risieri Frondizi, ¿Qué son los
valores?, 3a. ed., Breviarios, Fondo de Cultura Económica, 1972). Los valores son
agregados a las características físicas, tangibles del objeto; es decir, son atribuidos al
objeto y por un individuo o un grupo social, modificando -a partir de esa atribución- su
comportamiento y actitudes hacia el objeto en cuestión.).- PARA ESTE AUTOR, POR LO
TANTO, SE HACE NECESARIO DETERMINAR SI EXISTE O NO EL VALOR QUE ASEGURE LA
AUTONOMÍA DE UN DETERMINADO TIPO DE NORMAS. ASI, MIENTRAS QUE EL ORDEN
MORAL IMPLICA “REALIZACION DE VALORES”, LO RELIGIOSO O DIVINO IMPLICA
“UNIDAD DEL SER Y DEL VALER”, ES “REALIDAD VALIOSA”.
EXPLICA DICHO AUTOR QUE SI ENTENDEMOS EL FENÓMENO RELIGIOSO COMO UN
VALOR REFERIDO A LA CONDUCTA HUMANA CON MIRAS A “ UN ANSIA DE
PERFECCIONAMIENTO Y ELEVACIÓN ESPIRITUAL ALIMENTADO POR LA FE Y EL AMOR
A DIOS”, LAS NORMAS RELIGIOSAS NO PUEDEN SER CONFUNDIDAS CON LAS NORMAS O
IMPERATIVOS MORALES, PUES SI BIEN ES CIERTO QUE EL ORDEN RELIGIOSO POSEE, AL
IGUAL QUE EL MORAL, LOS ATRIBUTOS DE UNILATERALIDAD, INTERIORIDAD E
INCOERCIBILIDAD, ÉSTE LOS TIENE EN UN SENTIDO DISTINTO. VEAMOS:
-
LA UNILATERALIDAD: DESDE EL ÁNGULO DE LA MORAL NADA TIENE QUE VER NI
GUARDA RELACIÓN NI APLICACIÓN CON EL VÍNCULO “ENTRE EL HOMBRE Y UN SER
PERFECTO”.
-
LA INTERIORIDAD:SI, PARA EL CREYENTE, EN DIOS SE DAN TODAS LAS PERFECCIONES,
NADA PUEDE PERMANECERLE OCULTO; ENTONCES LA DIFERENCIA ENTRE ASPECTOS
INTERNOS Y EXTERNOS DEL OBRAR, PIERDE SU SIGNIFICACIÓN, Y LA CONDUCTA
RELIGOSA RESULTA SUJETA A LA EXIGENCIA DE LA “INTERIORIDAD MÁS PURA”.-
-
LA INCOERCIBILIDAD: EN EL ORDEN RELIGIOSO SE TIENE QUE OBRAR CON TOTAL
ESPONTANEIDAD, O NO EXISTIRÁ CUMPLIMIENTO. MÁS QUE POR DEBER, SE OBRA POR
AMOR A DIOS, CON LO QUE LA ESPONTANEIDAD ES MÁS FUERTE AÚN.
EN LO REFERENTE A LAS RELACIONES ENTRE EL ORDEN RELIGIOSO Y EL JURÍDICO, SE
PUEDE EFECTUAR, EN PRINCIPIO, EL MISMO ANÁLISIS ANTERIOR EN LO TOCANTE AL
ORDEN MORAL. ES DECIR, QUE EN MUCHAS OPORTUNIDADES UNAS Y OTRAS REGULAN
UNA MISMA CONDUCTA, PERO CON MARCADAS DIFERENCIAS EN LA ESTRUCTURA
NORMATIVA Y EN LOS MOTIVOS.
SIGUIENDO A HENKEL AFIRMAMOS QUE, EN LOS COMIENZOS DE LA HUMANIDAD EL
CONTENIDO DE LO “SOCIALMENTE VÁLIDO” NO ESTABA DIFERENCIADO; PERO, CON EL
DESARROLLO CULTURAL DE LAS SOCIEDADES, LOS ORDENES NORMATIVOS SE
SEPARARON, LO QUE HA PRODUCIDO EN MUCHOS CASOS SITUACIONES SOCIALES
CONTRAPUESTAS Y, EN OTROS, COINCIDENCIA Y APOYO ENTRE ELLOS.
GARCIA MAYNEZ AFIRMA QUE, EN LAS SOCIEDADES MODERNAS EXISTE PROTECCIÓN Y
RESPETO POR LA LIBERTAD DE CREENCIAS Y CULTOS, PERO, DEBIDO A LOS DIVERSOS
VALORES QUE SIRVEN DE BASE A LA RELIGIÓN Y AL DEREHO, LA DISTINTA
ESTRUCTURA DE SUS PRECEPTOS, Y, EL SENTIDO TRASCENDENTE DE LAS RELIGIONES,
NO SON EXTRAÑOS LOS CASOS EN QUE SE PRODUCEN CONFLICTOS ENTRE AMBOS
ÓRDENES
III.- Criterios de distinción del derecho.
3.1.- Distinción por ramas:
derecho público y derecho privado.
Aún hoy perdura la controversia acerca del criterio que permita distinguir estas dos categorías de
leyes:
a) Según una primera opinión, el público sería un derecho de subordinación caracterizado por la
desigualdad de los dos términos de la relación jurídica: el Estado por un lado, los individuos por
otro. Al contrario, el derecho privado sería un derecho de coordinación, en el cual los sujetos están
ubicados en un pie de igualdad. En el primero, la justicia tomaría la forma de justicia distributiva;
en
el
segundo,
de
conmutativa.
Este criterio, útil para formarse una idea general de la cuestión, fracasa, sin embargo, en su
aplicación al derecho internacional público, puesto que los Estados se hallan en un pie de igualdad
jurídica.
b) Conforme a una segunda opinión, prestigiada por algunos textos romanos, la clave de la
distinción debe hallarse en el interés; si lo que predomina en la norma jurídica es el interés general,
colectivo, social, es derecho público; por el contrario, si lo que priva es el interés de los particulares,
es
derecho
privado.
Este criterio debe rechazarse por impreciso y estéril. Es poco menos que imposible delimitar la línea
que separa el interés público del privado; la inmensa mayoría de las leyes de derecho privado, como
por ejemplo, las que gobiernan la propiedad, la familia, el comercio, se dictan teniendo en cuenta
los intereses generales. A la inversa, numerosas normas de derecho público, como la protección
constitucional de la libertad, la igualdad, el honor y la vida, tienden primordialmente al amparo de
intereses
individuales.
c) A nuestro entender, debe fincarse la distinción en el sujeto de la relación: si interviene el Estado
como poder público, estamos en presencia de una norma de derecho público; si intervienen sólo los
particulares, o el Estado en su carácter de simple persona jurídica, se trata de derecho privado.
Algunas veces, el Estado delega sus atribuciones en los particulares, como ocurre con frecuencia
con ciertos servicios públicos; pero, por esa misma circunstancia de actuar por delegación, de
hacerlo en lugar del Estado, como si fuera éste, tales actividades están regladas por el derecho
público.
Por el contrario, a veces el Estado actúa como simple particular, por ejemplo, cuando alquila una
casa, ya sea como propietario o locatario: en tal caso, la relación que se establece es de derecho
privado.
Al aceptar este criterio de distinción, no desdeñamos enteramente los anteriores; es indudable que la
coincidencia con ellos contribuye a tipificar más rigurosamente el carácter público o privado de una
relación
jurídica.
No debe creerse, sin embargo, que estas dos grandes ramas del Derecho son algo así como
compartimientos estancos, sin vinculación entre sí. Por el contrario, están estrechamente ligados: la
violación de derechos privados trae como consecuencia la aplicación de normas de derecho público,
por ejemplo, el hurto (lesión al derecho de propiedad) apareja la aplicación de una pena; a la
inversa, la transgresión de deberes públicos puede dar lugar a la acción de daños y perjuicios del
damnificado contra el Estado o el funcionario culpable; todas las acciones civiles tienden a poner al
servicio del actor la fuerza pública del Estado para asegurarle el goce de sus derechos. Es que en
realidad el Derecho es uno: el edificio jurídico es único, y coronado por la Constitución Nacional;
ésta es el elemento aglutinante y, por decir así, la base sobre la que reposa todo el ordenamiento
legal.
3.2.- Acepciones de la palabra derecho:
Dº Objetivo: Conjunto de normas jurídicas cuya finalidad es regular la convivencia de
los hombres en sociedad. Constituyen preceptos imperativo-atributivos, o sea, reglas que,
además de imponer deberes, conceden facultades.
Dº Subjetivo: Facultad que tiene una persona para exigir de otra el cumplimiento de
una obligación o deber jurídico. La autorización concedida al pretensor por el precepto es
el derecho en sentido subjetivo.
El origen de los derecho subjetivos es discutido. Para los iusnaturalistas, estos surgen del
derecho natural, en principios anteriores y superiores al Derecho positivo (no todos
directamente, claro está). Los partidarios del positivismo sostiene que estos emanan del
derecho positivo, señalan que el Derecho subjetivo no es sino una dimensión del Derecho
Objetivo Positivo, que s este mismo pero visto desde las perspectiva de los sujetos
implicados en un relación jurídica
DISTINCION: El derecho subjetivo es una función del objetivo. Éste es la norma que
permite o prohíbe; aquel, el permiso derivado de la norma.
3.3.- Concepciones del derecho:
Derecho Natural
Desde tiempos muy antiguos filósofos y pensadores políticos sostuvieron la creencia de
que existe un derecho basado en lo más íntimo de la naturaleza del hombre como ser
individual y colectivo, un derecho natural permanente y absolutamente válido e
independiente de toda legislación o cualquier cosas imaginada por el hombre. Trataban de
descubrir aquellas ideas generales y eternas de justicia y derecho que los individuos
humanos estaban dispuestos a reconocer en todas partes y que servirían como
justificación de toda forma de derecho positivo. Los primeros en plantear y discutir el
problema en cuanto al contenido especifico de derecho natural fueron los pensadores
griegos, se dieron cuenta de la existencia de un conjunto de normas fundadas en la
naturaleza humana y obligatorias para todos los hombres y en todos los tiempos. Implica
la conformación de un orden intrínsecamente justo que existe al lado, o por encima del
derecho positivo. El Derecho Natural es un ideal de las normas, una legislación universal y
atemporal que, por lo tanto, debería regir a todos los pueblos, con absoluta independencia
de las modificaciones de índole cultural que en cada uno de ellos encontremos.
Derecho Positivo
De acuerdo a la corriente iuspositivista, sólo existe el derecho que efectivamente se aplica
y cumple en una determinada sociedad y en una cierta época. Es caracterizado atendiendo
a su valor formal, sin tomar en consideración la justicia e injusticia de su contenido. El
Derecho Positivo es la expresión de quien gobierna, de aquel que detenta transitoriamente
el poder. Este derecho es sancionado por el legislador y modificable según la sociedad y
las épocas, es decir que puede variar en el tiempo y en el espacio.
3.4.- Derecho Sustantivo y Derecho Adjetivo:
Es aquel criterio de distinción del derecho que alude a la naturaleza y esencia del
contenido de las normas jurídicas, así:
Derecho Sustantivo
Consagra y regula el fondo y la sustancia tanto de los derechos y deberes de los sujetos
como las relaciones e instituciones jurídicas.
Derecho Adjetivo
Establece y regula los procedimiento y mecanismos para hacer valer los derechos
sustantivos, y que la doctrina universalmente ha denominado como el derecho
procedimental, como es el caso del derecho procesal civil, penal o laboral.
El derecho sustantivo es aquel que consagra derechos, obligaciones, relaciones e
instituciones jurídicas. Así, por ejemplo, el art.185 del Código Civil consagra cuáles son las
causales del divorcio; se entiende que este dispositivo es simplemente sustantivo, toda
vez que desarrolla unos supuestos de hecho esenciales para configurar la causal de que se
trate. En cambio, el derecho adjetivo lo constituye el mecanismo procedimental que
permite hacer valer ese derecho o darle efectividad a esa relación. Las normas de
procedimientos fijadas en el Código de Procedimiento Civil, en sus artículos 754 al 761,
ambos inclusive, determinan como proponer la demanda de divorcio como fundamento en
la causal que se ha escogido del articulo 185 del Código Civil, así como los actos para
obtener finalmente la decisión judicial que acuerde o no el divorcio solicitado.