CTO-CE-1283-2000

CONTRATO DE CONCESION - Formas de asociación para contratar /
SOCIEDAD DE OBJETO UNICO - Promesa de asociación futura / PROMESA
DE ASOCIACION FUTURA - Promesa de contrato de sociedad / SOCIEDAD
DE EMPRESAS - Promesa de asociación futura
La complejidad de los proyectos para la ejecución de grandes obras de
infraestructura y la prestación o el suministro de determinados servicios hace
necesaria la colaboración empresarial con el objeto de aunar esfuerzos para
desarrollar dichos proyectos de manera más eficiente, el estatuto de contratación
administrativa contempla tres figuras de asociación encaminadas al logro de ese
fin, a saber: los consorcios, las uniones temporales y las sociedades de
empresas. El parágrafo 2o. del citado artículo 32 prevé, en los contratos de
concesión para la construcción de una obra pública, la posibilidad de que los
proponentes presenten diversas formas de asociación con otra u otras personas
naturales o jurídicas, ya sea como consorcio, unión temporal o sociedad, caso
este último en que opera la figura de promesa de asociación futura en la que los
participantes en el proceso de licitación someten a condición la adjudicación,
condición que consiste en crear una sociedad que reúna todos los requisitos
exigidos por la ley para realizar la concesión en el evento de resultar favorecidos
en el proceso licitatorio. Para tal efecto deberán presentar con la propuesta un
documento –promesa de contrato de sociedad- en el que los interesados
manifiesten su intención de formar parte de la asociación propuesta, cuyo
perfeccionamiento se sujetará, como se dijo antes, a la condición de adjudicación
del contrato.
NOTA DE RELATORIA: Autorizada su publicación mediante oficio 24376 de
septiembre de 2000. El 15 de septiembre de 2000 se aclaró el presente concepto.
CONTRATO DE CONCESION - Responsabilidad de socio y sociedad de
objeto único / SOCIEDAD DE EMPRESAS - Responsabilidad de socio y
sociedad de objeto único / SOCIEDAD DE OBJETO UNICO - Responsabilidad
de socio y sociedad
En el evento de conformarse una sociedad en cualquiera de las formas previstas
en la ley con el único objeto de presentar la oferta, celebrar y ejecutar el contrato
de concesión, o de presentar la oferta bajo la figura de promesa de contrato de
sociedad sujeta a la condición de adjudicación, la responsabilidad de la misma y
sus efectos serán los previstos en la ley 80 para los consorcios, esto es,
responderán solidariamente de todas y cada una de las obligaciones derivadas de
la propuesta y del contrato; y las actuaciones, hechos u omisiones que se
presenten en desarrollo de aquélla y de éste afectarán a todos los miembros que
la integren.
NOTA DE RELATORIA: Autorizada su publicación mediante oficio 24376 de
septiembre de 2000. El 15 de septiembre de 2000 se aclaro el presente concepto.
SOCIEDAD DE OBJETO UNICO - Adición del objeto social no cambia su
naturaleza / SOCIEDAD CONCESIONARIA DEL MAGDALENA MEDIO S.A Responsabilidad solidaria entre socios y sociedad e inhabilidades
En cuanto hace a la posibilidad de que la finalidad de la sociedad anónima
constituida se hubiera modificado porque al momento de elevar la promesa a
escritura pública se incluyó en la cláusula correspondiente al “objeto”,
adicionalmente la expresión “y la participación en licitaciones y/o concursos
tendientes a la contratación de obras por el sistema de concesión y/o cualquier
otro sistema”, no significa en criterio de esta Sala que dicha estipulación la
excluya del ámbito de las sociedades de objeto único a que se refiere el parágrafo
3o. del artículo 7o., por cuanto tal adición no enuncia una actividad diferente de la
indicada como objeto principal, sino una forma de ofrecer servicios comprendidos
en el objeto social, el cual según el artículo 99 del Código de Comercio apunta a
los actos relacionados con la actividad de la empresa, que permiten ejercer los
derechos o cumplir las obligaciones legal o convencionalmente derivados de su
existencia. Por lo demás el artículo 110-4 del mismo Código considera el objeto
social como la empresa o negocio de la sociedad, con una enunciación clara y
completa de las actividades principales. en los documentos de promesa de
constitución de sociedad enviados al INVÍAS, los representantes legales de las
sociedades que integraron la firma ganadora manifestaron su intención de
constituir, en el caso de resultar favorecidos con la adjudicación de la licitación
“una sociedad anónima cuyo objeto será el propio de las actividades que se
deriven del cumplimiento de todos y cada uno de los artículos del Pliego de
Licitación,”. En este orden de ideas se entiende que “La Sociedad Concesionaria
del Magdalena Medio S.A.” es de las del tipo de objeto único, a que alude el
parágrafo 3o. del artículo 7o. de la ley 80 y, en consecuencia, sus socios
responden en forma solidaria por el incumplimiento de las obligaciones
contractuales y la inhabilidad afecta a todos los que integran la sociedad, con la
salvedad de las entidades estatales que hacen parte de la misma, tal como se
explicará en el acápite siguiente.
NOTA DE RELATORIA: Autorizada su publicación mediante oficio 24376 de
septiembre de 2000. El 15 de septiembre de 2000 se aclaro el presente concepto.
DECLARATORIA DE CADUCIDAD - Efectos / INHABILIDAD PARA
CONTRATAR - Por declaratoria de caducidad la inhabilidad cobija a la
sociedad y a sus socios / INHABILIDAD PARA CONTRATAR - Integrante
cumplido de consorcio no queda exonerado de inhabilidad cuando se
produce la caducidad
La declaratoria de caducidad genera inhabilidad para participar en licitación o
concurso o para contratar con entidades estatales por el término de cinco años
contados a partir de la fecha de ejecutoria del acto administrativo que así lo
dispuso. En consecuencia quedan inhabilitados en los términos señalados en
dichas normas, no sólo la sociedad como tal sino todos los socios de la misma,
sin que haya lugar
a que la entidad contratante entre a establecer
individualmente en quién radicó dicha responsabilidad. Lo anterior por cuanto la
responsabilidad en las sociedades constituidas con el único fin de participar en un
concurso o licitación, así como el de celebrar y ejecutar el respectivo contrato, es
para todos los efectos solidaria, como la de los consorcios.
NOTA DE RELATORIA: Autorizada su publicación mediante oficio 24376 de
septiembre de 2000. El 15 de septiembre de 2000 se aclaro el presente concepto.
DECLARATORIA DE CADUCIDAD - La inhabilidad generada en ésta no
comprende a las entidades estatales / CLAUSULAS EXCEPCIONALES Prescindencia en los contratos interadministratvios / CONTRATOS
INTERADMINISTRATIVOS - No se utilizan cláusulas excepcionales
Como quiera que dentro de los socios de la firma concesionaria se encuentran
entidades estatales, es de advertir que respecto de éstas no se hacen efectivas
las inhabilidades, por cuanto al tenor del artículo 3o. de la ley 80 la contratación
administrativa tiene como objetivo primordial el cumplimiento de los fines del
Estado y la continua y eficiente prestación de los servicios públicos. Para que
esta última no se vea afectada por el incumplimiento del contratista, el legislador
previó la posibilidad de pactar cláusulas excepcionales al derecho común –
terminación, interpretación y modificación unilaterales, sometimiento a las leyes
nacionales y caducidad- en los contratos cuyo objeto sea el ejercicio de una
actividad que constituya monopolio estatal, prestación de servicios públicos,
explotación y concesión de bienes del Estado y en los de obra. Pero, a su vez, la
ley 80 en el parágrafo del numeral 2o. del artículo 14 estableció que en algunos
contratos, dentro de los cuales se encuentran los interadministrativos, se
prescindirá de la utilización de las cláusulas o estipulaciones excepcionales, lo
cual resulta entendible por cuanto mal podría el mismo Estado en algunos
eventos, como en el de la declaratoria de caducidad, inhabilitar a sus organismos
o entidades para la realización de los fines atribuidos por la Constitución,
contrariando de esta manera los principios generales de la función administrativa.
NOTA DE RELATORIA: Autorizada su publicación mediante oficio 24376 de
septiembre de 2000. El 15 de septiembre de 2000 se aclaro el presente concepto.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL
Consejero Ponente: AUGUSTO TREJOS JARAMILLO
Bogotá, D.C., cuatro (4) de septiembre de dos mil (2000).
Radicación número: 1283
Actor: MINISTRO DE TRANSPORTE
Referencia : Contratación Estatal
El señor Ministro de Transporte, doctor Gustavo Canal Mora, formula a la Sala
una serie de inquietudes surgidas con ocasión de la adjudicación, por parte del
Instituto Nacional de Vías-INVÍAS, de una licitación adelantada de conformidad
con las disposiciones de las leyes 80 y 105 de 1993 y los reglamentos del Banco
Mundial, cuyo objeto fue “seleccionar al concesionario a efectos de que éste
realizara estudios y diseños para realizar obras de construcción, también a su
cargo, así como la rehabilitación, la operación y el mantenimiento en un
importante proyecto vial de carácter nacional”.
Manifiesta el señor Ministro que, ante el incumplimiento de las obligaciones a
cargo de la firma ganadora,
el INVÍAS declaró la caducidad del contrato de
concesión mediante acto debidamente motivado, el cual fue notificado tanto al
representante legal de la sociedad concesionaria como a cada uno de sus
accionistas. Con fundamento en los hechos expuestos consulta:
“1. ¿Al establecer el pliego de condiciones que rigió la adjudicación del
contrato, que los socios accionistas o copartícipes se consideran
solidariamente responsables entre ellos y con la sociedad que
conformen, para todos los efectos, ha de entenderse que al tenor de las
normas vigentes, al declararse la inhabilidad para la sociedad
contratista ésta cobija también a los socios accionistas?.
2. ¿En el marco del contrato de concesión, ha de entenderse la
promesa de sociedad como regulada por el parágrafo 2o. del artículo
32 de la ley 80, como una de las modalidades previstas por la ley
(parágrafo 3o. del artículo 7o. de la ley 80) para presentar propuesta,
celebrar contrato y ejecutarlo?.
3. ¿Una sociedad constituida para celebrar el contrato de concesión –el
cual efectivamente firmó- y ejecutarlo –aunque de manera imperfecta al
punto que dio lugar a la caducidad-, pero que presentó la propuesta
bajo la modalidad de promesa de sociedad, tiene una responsabilidad
como persona jurídica o su responsabilidad es similar a la de los
consorcios, al tenor de lo dispuesto por el parágrafo 3o. del artículo 7o.
de la ley 80?.
4. ¿El hecho de que la sociedad no haya sido la que presentó la
propuesta, sino que la misma fue presentada por una promesa de
sociedad, la exime del régimen de responsabilidad previsto por el
parágrafo tercero del artículo 7o. de la ley 80 o en virtud de los
llamados efectos retroactivos de la condición suspensiva, ha de
entenderse que verificada la adjudicación a favor de la promesa de
sociedad y constituida ésta, la sociedad fue quien presentó la
propuesta?.
5. ¿El hecho de que el objeto social de la sociedad anónima constituida
al haberse verificado la condición suspensiva, determine la posibilidad
de presentarse a otras licitaciones o concursos, determina que la
sociedad no sea de objeto único y que por lo tanto no le sea aplicable el
régimen de responsabilidad previsto en el parágrafo tercero del artículo
7o. de la ley 80?.
6. De conformidad con la respuesta anterior, para ser absolutamente
precisos, ¿El régimen de responsabilidad de esa sociedad, en materia
de contratación estatal, es el previsto por el parágrafo tercero del
artículo 7o. de la ley 80 o su régimen de responsabilidad es el ordinario
de la sociedad de capital, no trascendiendo los incumplimientos a los
socios?.
Dado que:
1. De conformidad con el parágrafo tercero del artículo 7o. de la ley 80
que hace una asimilación de las sociedades de objeto único con los
consorcios, disposición recogida por los pliegos de la licitación de
conformidad con lo expresado en la premisa fáctica de esta solicitud
de concepto, y habida cuenta que el numeral 1o. del artículo 7o. de
la ley 80 establece la responsabilidad solidaria de los miembros del
consorcio.
2. De conformidad con los principios del Estado de derecho la
restricción al uso y disfrute de los derechos fundamentales –el de
contratación uno de ellos- no puede ser sino individualmente
restringido y salvo, estados de excepción, genéricamente limitados.
3. Dado que entre los socios hay entidades estatales.
4. Dado el principio de igualdad no se puede dar sino trato igual en
situaciones análogas y que los incumplimientos que llevaron a la
caducidad demuestran comportamientos disímiles de los socios
individualmente considerados.
5. Declarada la caducidad la misma tiene efectos patrimoniales y la
inhabilidad para contratar y la sobreviniente que implica la cesión de
los contratos estatales actualmente en curso a favor de terceros.
Se pregunta:
7. La Administración encuentra que el sustento de cualquier inhabilidad
que se declare como efecto de la caducidad es el literal c) del numeral
primero del artículo 8o. de la ley 80 ¿Es esto correcto?.
8. Dado que el mencionado literal c) del numeral primero del artículo
8o. de la ley 80 establece que se hacen acreedores a la inhabilidad
quienes dieron lugar a la caducidad. ¿La inhabilidad debe ser aplicada
en forma solidaria y en ese sentido es un efecto objetivo de la
caducidad que grava a todos los socios de la sociedad, incluidas las
entidades estatales, que estarían inhabilitados o al tenor de los
principios legales de responsabilidad individualizada, de igualdad y de
conformidad con la disposición legal contenida en el literal c) del
numeral 1o. del artículo 8o. de la ley 80, es deber del ejecutor
normativo analizar individualmente la conducta de los socios para
determinar quiénes dieron lugar a la caducidad y declarar, entonces, a
éstos, la inhabilidad?.
9. ¿En caso de que el Honorable Consejo de Estado considere que hay
solidaridad en la inhabilidad, la Administración puede inhabilitar a
entidades estatales que aparecen como socios de la sociedad
concesionaria?.
10. ¿En caso afirmativo, esas entidades de naturaleza administrativa
quedarían inhabilitadas tanto respecto a contratos futuros como a los
actualmente en curso, como efecto de la inhabilidad sobreviniente?.
11. ¿La inhabilidad requiere un pronunciamiento expreso por parte de
la administración?, de ser así, previo el acto administrativo ¿se debe
adelantar un procedimiento gubernativo tendiente a precisar quiénes
dieron lugar a la caducidad o por el contrario, por gravar solidariamente
todos los socios en forma objetiva, el acto administrativo que se
pronuncia sobre la inhabilidad no requiere procedimiento previo?.
12. En caso de que el Honorable Consejo de Estado haya contestado,
conforme a la pregunta inmediatamente anterior, que es deber de la
Administración proferir acto administrativo en que se determine la
inhabilidad ¿Qué procedimiento gubernativo previo hay que agotar para
poder proferir el mencionado acto?.
13. ¿En caso de que se haya contestado afirmativamente la pregunta
anterior, quién lleva a cabo el procedimiento gubernativo y quién debe
dictar el acto administrativo que se pronuncia sobre la inhabilidad?.
¿Este acto administrativo debe sujetarse a requisitos especiales; en
caso afirmativo, cuáles serían éstos?.
14. ¿Es la solidaridad patrimonial una garantía económica que permite
a la Administración un cobro más eficaz, eficiente, rápido y económico
de las acreencias contractuales?.
15. ¿Desde el punto de vista legal y frente a los principios que rigen la
actuación administrativa, podría la Administración renunciar a la
solidaridad patrimonial?.
CONSIDERACIONES
1. Proceso licitatorio
a.-
Mediante Resolución No. 00702 del 13 de febrero de 1997, el Instituto
Nacional de Vías INVÍAS ordenó la apertura de la licitación pública No. SCO-L0197 con el objeto de realizar, por el sistema de Concesión, los estudios y diseños
definitivos, las obras de rehabilitación y de construcción, la operación y el
mantenimiento y la prestación de servicios del proyecto vial El Vino –
TobiaGrande -Puerto Salgar – Villeta – Honda – Dorada - San Alberto, en los
departamentos de Cundinamarca, Tolima, Caldas, Santander y Cesar.
b.- El Pliego de Condiciones estableció que la ejecución completa del contrato
comprendía las etapas de pre-construcción, construcción y operación y que tanto
los trámites de la licitación como de la contratación se adelantarían de
conformidad con lo dispuesto en las leyes 80 y 105 de 1993, en el decreto 2681
del mismo año (arts. 33 y 39) y en las normas y requerimientos del Banco
Mundial.
Se previó, igualmente, que la duración total del contrato de concesión sería la
correspondiente a las etapas de construcción (4 años) y operación (20 años que
se pueden reducir o prorrogar hasta por 5 años más).
En el numeral 1.4. al referirse a los licitantes elegibles se dispuso, entre otros,
que:
“1.4.5. En aquellos casos en que se conformen sociedades bajo
cualquiera de las modalidades previstas en la ley, con el único objeto
de presentar la Oferta y celebrar y ejecutar el Contrato de Concesión,
o en los casos en que se presente la Oferta como promesa de contrato
de sociedad sujeta a la condición de adjudicación, los socios
accionistas o copartícipes deberán ser solidariamente responsables
entre ellos y con la sociedad que conformen, para todos los efectos”
(Se subraya).
Se advirtió que
la presentación de la oferta constituía aceptación
incondicional por parte del licitante de los términos del pliego de
condiciones y del contrato de concesión (3.7.).
c.- Durante el término que el INVÍAS estableció para absolver las inquietudes de
participantes en el proceso licitatorio, con fecha 12 de septiembre de 1997 se
formuló la siguiente:
“4. Según el artículo 1.4.5. del Volumen I del Pliego de Condiciones los
socios accionistas o copartícipes deberán ser solidariamente
responsables entre ellos y con la sociedad que conformen, para todos
los efectos. Entiéndese del citado texto que la responsabilidad solidaria
con las sociedades que conforman los accionistas, será proporcional a
su aporte o participación en las citadas sociedades. Favor confirmar
este entendimiento”.
Al anterior planteamiento el INVÍAS respondió:
“La responsabilidad solidaria debe entenderse en los términos del
Código Civil colombiano, el cual en su artículo 1568 establece la
obligación solidaria o in solidum cuando en virtud de convención,
testamento o ley sea posible exigir a cada uno de los deudores o para
cada uno de los acreedores, el total de la deuda. En estos términos, los
socios de las sociedades que se creen para los efectos del artículo
1.4.5. referido, deberán responder incluso con su propio patrimonio en
relación con las obligaciones y responsabilidades adquiridas por dicha
sociedad o sus socios. Esta es una responsabilidad que en virtud de
una estipulación contractual, se asimila a la responsabilidad solidaria e
ilimitada de la sociedad de hecho contenida en el artículo 498 del
Código de Comercio”.
d.- Los representantes legales de las sociedades que integraron la firma
ganadora,
“FUTURA
SOCIEDAD
ANÓNIMA
CONCESIONARIA
DEL
MAGDALENA MEDIO”, en sendos documentos de promesa de constitución de
sociedad enviados al INVÍAS, expresaron:
“...manifestamos nuestra intención inequívoca de constituir, en caso de
resultar adjudicatarias de la licitación No. SCO-L01-97, una sociedad
anónima cuyo objeto será el propio de las actividades que se
deriven del cumplimiento de todos y cada uno de los artículos del
Pliego de Licitación, sociedad que se regirá por las normas
establecidas en el Código de Comercio de Colombia, y que tendrá una
duración igual al término de la concesión y un año más, ...”.
(Negrillas de la Sala).
e.- Por Resolución 007264 del 24 de noviembre de 1997, el Instituto Nacional de
Vías INVÍAS adjudicó la licitación pública No. SCO-L01-97 a la licitante “FUTURA
SOCIEDAD ANÓNIMA CONCESIONARIA DEL MAGDALENA MEDIO”.
f.- Mediante Escritura Pública No. 5186 del 2 de diciembre de 1997, en la Notaría
51 de Santafé de Bogotá se constituyó la SOCIEDAD CONCESIONARIA DEL
MAGADALENA MEDIO S.A., bajo la forma de sociedad anónima de naturaleza
comercial, con un término de duración de treinta años.
f.1. Como socios figuran:
SQCYR S.A.
ACTIVIDADES DE CONSTRUCCIONES Y SERVICIOS S.A. –ACS
INSTITUTO DE FOMENTO INDUSTRIAL
EQUIPO UNIVERSAL LTDA.
CASTRO TCHERASSI Y CIA LTDA.
GERCÓN LTDA.
EMPRESA NACIONAL DE AUTOPISTAS S.A.
BANCO CENTRAL HISPANOAMERICANO
CORFIESTADO S.A.
ESTUDIOS Y PROYECTOS TÉCNICOS INDUSTRIALES S.A.
WACKENHUT DE COLOMBIA S.A.
CANO JIMÉNEZ ESTUDIOS Y CONSTRUCCIONES
f.2. El objeto social se estableció así:
“El objeto de la sociedad estará constituido por la elaboración de los
estudios y diseños definitivos; la ejecución de las obras de
rehabilitación y construcción, la operación y el mantenimiento y la
prestación de servicios del proyecto vial denominado El Vino – Tobía
Grande – Puerto Salgar – Villeta – Honda – Dorada – San Alberto – en
los Departamentos de Cundinamarca, Tolima, Caldas, Santander y
Cesar, por el sistema de concesión otorgada por el Instituto Nacional de
Vías, y la participación en licitaciones
y/o concursos tendientes a la contratación de obras por el sistema de
concesión y/o cualquier otro sistema. ...”.
g.- El 15 de diciembre de 1997 el Director General del INVÍAS y el Representante
Legal de la Sociedad Concesionaria del Magdalena Medio S.A., suscribieron el
Contrato de Concesión No. 0388 y en la cláusula primera se señaló como objeto
del mismo el fijado en el pliego de condiciones.
h.- El Instituto Nacional de Vías por Resolución No. 002282 del 2 de junio del año
2000 declaró la caducidad y por ende la terminación del contrato de concesión
No. 0388 de 1997, suscrito entre el Instituto y la Sociedad Concesionaria del
Magdalena Medio S.A., para cuyo efecto adujo, entre otras causales, el
incumplimiento por parte de la concesionaria de constituir y mantener vigente la
garantía única de cumplimiento para la etapa de construcción. En el citado acto
administrativo se dispuso, además, que la sociedad concesionaria quedaría
inhabilitada para contratar con el Estado por el término de cinco años, sin referirse
en forma específica a cada uno de los socios, y se ordenó “Hacer efectiva la
solidaridad de la Sociedad Concesionaria del Magdalena Medio S.A. y de cada
uno de sus accionistas, según lo establecido en el pliego de condiciones y la
propuesta presentada...” y en consecuencia “proceder de conformidad, para el
recaudo de las acreencias que resulten a favor del Instituto Nacional de Vías,
tanto de la liquidación del Contrato como de las actuaciones posteriores”.
2. Contrato de Concesión y Sociedad de Objeto Único
El artículo 32 de la ley 80 de 1993, en el numeral 4o., se refiere al Contrato de
Concesión como un contrato administrativo que tiene por objeto la prestación,
operación, explotación total o parcial de un servicio público, o la construcción,
explotación o conservación total o parcial de una obra o bien destinados al
servicio o uso público, o el funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y
riesgo del concesionario bajo la vigilancia de la entidad concedente, a cambio de
la contraprestación que acuerden las partes, bien sea a manera de remuneración
o de participación que se otorgue al concesionario en la explotación del bien.
Dado que la complejidad de los proyectos para la ejecución de grandes obras de
infraestructura y la prestación o el suministro de determinados servicios hace
necesaria la colaboración empresarial con el objeto de aunar esfuerzos para
desarrollar dichos proyectos de manera más eficiente, el estatuto de contratación
administrativa contempla tres figuras de asociación encaminadas al logro de ese
fin, a saber: los consorcios, las uniones temporales y las sociedades de
empresas.
El parágrafo 2o. del citado artículo 32 prevé, en los contratos de concesión para la
construcción de una obra pública, la posibilidad de que los proponentes presenten
diversas formas de asociación con otra u otras personas naturales o jurídicas, ya
sea como consorcio, unión temporal o sociedad, caso este último en que opera la
figura de promesa de asociación futura en la que los participantes en el proceso
de licitación someten a condición la adjudicación, condición que consiste en crear
una sociedad que reúna todos los requisitos exigidos por la ley para realizar la
concesión en el evento de resultar favorecidos en el proceso licitatorio. Para tal
efecto deberán presentar con la propuesta un documento –promesa de contrato
de sociedad- en el que los interesados manifiesten su intención de formar parte de
la asociación propuesta, cuyo perfeccionamiento se sujetará, como se dijo antes,
a la condición de adjudicación del contrato.
En relación con el tema, esta Sala en consulta 1.172 del 3 de marzo de 1999,
expresó:
“La posibilidad de que los proponentes hagan su propuesta con
indicación de la intención de constituir una sociedad, suscita una
primera cuestión: ¿la adjudicación de la licitación o concurso se hace a
favor de los proponentes, o de la sociedad que éstos prometen
constituir? Afirmar que es a favor de la sociedad merece el reparo de la
incapacidad de ésta por no estar todavía legalmente constituida.
Concluir que la adjudicación es a favor de los proponentes, remueve el
obstáculo de la capacidad, antes mencionado, y además se ajusta a lo
dispuesto en los artículos 7o., parágrafo 3o., y 32 parágrafo 2o. de
dicha ley, esto es, que ‘una vez expedida la resolución de adjudicación
y constituida en legal forma la sociedad de que se trate, el contrato de
concesión se celebrará con su representante legal’.
(. . .)
Una segunda cuestión es : ¿la propuesta formulada a la entidad estatal,
bajo la promesa de constituir una sociedad entre los proponentes,
obliga a éstos frente a la entidad estatal en los términos del artículo 119
del Código de Comercio, o los obliga en los términos establecidos por
el parágrafo 3o. del artículo 7o. de la ley 80 de 1993?
El parágrafo mencionado dispone:
‘En los casos en que se conformen sociedades bajo cualquiera de
las modalidades previstas en la ley con el único objeto de presentar
propuesta, celebrar y ejecutar un contrato estatal, la
responsabilidad y sus efectos se regirán por las disposiciones
previstas en esta ley para los consorcios’.
El consorcio, conforme al numeral 1o. del artículo 7o. de la misma ley,
se da ‘cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una
misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un
contrato, respondiendo solidariamente de todas y cada una de las
obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato. En
consecuencia, las actuaciones, hechos y omisiones que se presenten
en desarrollo de la propuesta y del contrato, afectarán a todos los
miembros que lo conforman’. (negrilla no es del texto original).
En consecuencia, la propuesta presentada en forma conjunta obliga a
los proponentes a responder solidariamente de todas y cada una de las
obligaciones derivadas de aquella, y las actuaciones, hechos y
omisiones que se presentan en desarrollo de la propuesta afectarán a
todos los proponentes.
(. . .)
En cambio, en materia de contratación estatal los efectos de los hechos
y omisiones que se presenten en desarrollo de la propuesta, vale decir
el incumplimiento de la obligación, afectará a todos los miembros que
presentaron la propuesta en forma conjunta (art.7o. ley 80), quienes
responderán patrimonialmente en forma solidaria”.
El querer del legislador, al consagrar en el parágrafo 3o. del artículo 7o. de la ley
80 la responsabilidad para las sociedades que se constituyan con el objeto
exclusivo de participar en un concurso o licitación, así como en celebrar y ejecutar
el respectivo contrato -independientemente del tipo de sociedad que asuman- fue
tutelar el interés público, dando así unas mayores garantías a las entidades
estatales, de manera tal que la responsabilidad por el cumplimiento de la
propuesta y del contrato recayera tanto sobre la sociedad como sobre los socios.
La justificación de la responsabilidad solidaria entre aquella y éstos, según la
exposición de motivos, reside en que la sociedad así constituida “...por tratarse de
una persona jurídica con objeto y duración limitados, su patrimonio puede
eventualmente resultar insuficiente para hacer efectivas las indemnizaciones,
multas o sanciones a que hubiere lugar como consecuencia de incumplimiento de
la propuesta o de la inejecución del contrato o de su ejecución tardía o
defectuosa”.1
Algunos tratadistas opinan que la responsabilidad para efectos de las
modalidades contenidas en el parágrafo 3o. del artículo 7o. y en el parágrafo 2o.
del artículo 32 de la ley 80, es diferente cuando la oferta la presenta una sociedad
ya constituida –evento en el cual sería solidaria- o cuando se presenta bajo la
figura de promesa de sociedad –donde la responsabilidad será de acuerdo con el
tipo de sociedad que se cree después de la adjudicación- motivo por el cual
1
GACETA DEL CONGRESO No. 75. 23 de septiembre de 1992. pág.21.
estiman que la primera de las citadas no tendrá aplicación en la práctica por ser
desventajosa para los contratistas. Por el contrario, la Sala considera que en uno
u otro caso los proponentes han de responder en forma solidaria, habida cuenta
de que el riesgo previsto por el legislador respecto de esta modalidad de sociedad
no desaparece por el hecho de que ésta se constituya con posterioridad a la
presentación de la oferta, pues lo que se tuvo en cuenta en el momento de
consignar la norma,
fue que por tener objeto único y duración limitada su
patrimonio no llegue a resultar insuficiente para cubrir las multas, indemnizaciones
o sanciones que puedan presentarse por el incumplimiento de la propuesta o la
inejecución del contrato.
Lo anterior encuentra sustento en que, según las reglas de hermenéutica jurídica,
debe darse prelación a la interpretación que armonice y no a la que ponga en
pugna las disposiciones, tal como lo preceptúa el principio del efecto útil de las
normas, según el cual debe preferirse aquella interpretación que confiera pleno
efecto a las mismas.
En consecuencia, para comprender el alcance de la
responsabilidad prevista en el citado artículo 7o.-parág. 3o., ella debe ser
analizada en consonancia con otras normas de la ley, como el artículo 32
parágrafo 2o., el artículo 13, que establece que si hay norma reguladora de una
situación determinada en el estatuto de contratación, ésa prevalecerá sobre las
disposiciones de los Códigos de Comercio y Civil, y el artículo 52 inciso segundo,
en tanto se refiere a la responsabilidad de consorcios y uniones temporales.
Ahora bien, en cuanto hace a la posibilidad de que la finalidad de la sociedad
anónima constituida se hubiera modificado porque al momento de elevar la
promesa a escritura pública se incluyó en la cláusula correspondiente al “objeto”,
adicionalmente la expresión “y la participación en licitaciones y/o concursos
tendientes a la contratación de obras por el sistema de concesión y/o cualquier
otro sistema”, no significa en criterio de esta Sala que dicha estipulación la excluya
del ámbito de las sociedades de objeto único a que se refiere el parágrafo 3o. del
artículo 7o., por cuanto tal adición no enuncia una actividad diferente de la
indicada como objeto principal, sino una forma de ofrecer servicios comprendidos
en el objeto social, el cual según el artículo 99 del Código de Comercio apunta a
los actos relacionados con la actividad de la empresa, que permiten ejercer los
derechos o cumplir las obligaciones legal o convencionalmente derivados de su
existencia. Por lo demás el artículo 110-4 del mismo Código considera el objeto
social como la empresa o negocio de la sociedad, con una enunciación clara y
completa de las actividades principales.
Por tanto, en el evento de conformarse una sociedad en cualquiera de las formas
previstas en la ley con el único objeto de presentar la oferta, celebrar y ejecutar el
contrato de concesión, o de presentar la oferta bajo la figura de promesa de
contrato de sociedad sujeta a la condición de adjudicación, la responsabilidad de
la misma y sus efectos serán los previstos en la ley 80 para los consorcios, esto
es, responderán solidariamente de todas y cada una de las obligaciones derivadas
de la propuesta y del contrato; y las actuaciones, hechos u omisiones que se
presenten en desarrollo de aquélla y de éste afectarán a todos los miembros que
la integren.
Así lo previó el Instituto Nacional de Vías en el pliego de condiciones, cuando al
referirse a los licitantes elegibles dispuso en el numeral 1.4.5. que en el evento de
presentarse la oferta en alguna de las dos condiciones señaladas en el párrafo
anterior “los socios accionistas o copartícipes deberán ser solidariamente
responsables entre ellos y con la sociedad que conformen, para todos los
efectos”. Cabe aquí recordar que el pliego de condiciones es un acto
administrativo de carácter general, con efectos vinculantes y obligatorio para los
partícipes del proceso de licitación. Al respecto esta Corporación manifestó:
“El pliego de condiciones ha sido definido como la ‘ley del contrato’. Sus
cláusulas son la fuente de los derechos y obligaciones de la
administración y de los proponentes, detallan el objeto del contrato, los
factores de selección, las circunstancias de modo, tiempo y lugar que
se consideren necesarias para garantizar reglas objetivas, claras y
completas. Los adendos, sistema a través del cual la administración
puede explicar, aclarar, agregar o modificar el pliego de condiciones,
integran con éste una totalidad y, por ende, tienen igual validez y el
mismo carácter vinculante para los contratantes”. (Sección Tercera,
sentencia del 22 de julio de 1996, expediente 10313).
De igual manera, en los documentos de promesa de constitución de sociedad
enviados al INVÍAS, los representantes legales de las sociedades que integraron
la firma ganadora manifestaron su intención de constituir, en el caso de resultar
favorecidos con la adjudicación de la licitación “una sociedad anónima cuyo objeto
será el propio de las actividades que se deriven del cumplimiento de todos y cada
uno de los artículos del Pliego de Licitación,”. En este orden de ideas se entiende
que “La Sociedad Concesionaria del Magdalena Medio S.A.” es de las del tipo de
objeto único, a que alude el parágrafo 3o. del artículo 7o. de la ley 80 y, en
consecuencia, sus socios responden en forma solidaria por el incumplimiento de
las obligaciones contractuales y la inhabilidad afecta a todos los que integran la
sociedad, con la salvedad de las entidades estatales que hacen parte de la
misma, tal como se explicará en el acápite siguiente.
3. Declaratoria de Caducidad e Inhabilidades
La caducidad es una de las posibilidades que tiene la entidad estatal de resolver
el contrato, al presentarse hechos constitutivos de incumplimiento de las
obligaciones del contratista, que afectan en forma grave y directa la ejecución de
aquél. Su declaratoria procede mediante acto administrativo debidamente
motivado y sus efectos son la terminación y liquidación del respectivo contrato en
el estado en que se encuentre, el pago por parte del contratista de la cláusula
penal pecuniaria, el cobro de la garantía de cumplimiento y la inhabilidad del
contratista para participar en licitaciones o concursos y celebrar contratos con las
entidades estatales por el término de cinco años, contados a partir de la ejecutoria
del acto administrativo que declaró la caducidad (art. 18 ley 80/93).
Las inhabilidades, entendidas como impedimentos legales para que una persona
natural o jurídica se presente en una licitación o en un concurso o contrate con
una entidad estatal, aparecen consagradas en el artículo 8o. del Estatuto
Contractual y dentro de ellas está prevista la que se genera por la declaratoria de
caducidad :
“Artículo 8o. De las inhabilidades e incompatibilidades para contratar.
1o. Son inhábiles para participar en licitaciones o concursos y para
celebrar contratos con entidades estatales:
(. . .)
c) Quienes dieron lugar a la declaratoria de la caducidad
(. . .)”.
La inhabilidad para contratar constituye uno de los efectos jurídicos de las
sanciones, bien sean éstas penales, administrativas, disciplinarias o fiscales,
impuestas a los sujetos de derecho con capacidad de obrar, con el objeto de
marginarlos del proceso de contratación administrativa y proteger el interés
público, que es el fin de ésta. Para la configuración jurídica de la inhabilidad, es
preciso que exista una sentencia judicial que imponga al proponente la pena de
interdicción de derechos y funciones públicas, o que haya declarado la nulidad
absoluta del contrato, o de la adjudicación de la licitación, o que, como en el caso
de la consulta, exista un acto administrativo mediante el cual se haya declarado la
caducidad del contrato, o se haya hecho efectiva la garantía de seriedad de la
propuesta. La prohibición legal para participar en licitaciones o concursos o para
contratar, sólo se configura cuando la sentencia judicial se encuentre ejecutoriada
o el acto administrativo en firme; a partir de la fecha de la una o del otro, empieza
a contarse el término de duración de la inhabilidad que es de cinco años, según lo
dispone el inciso final del numeral 1o. del artículo 8o. de la ley 80. Es decir, en el
caso que ocupa a la Sala no se requiere de proceso alguno ni de la expedición de
un acto administrativo especial para imponer la inhabilidad, toda vez que la misma
se configura con la ejecutoria del acto administrativo en el cual se declara la
caducidad.
Es de anotar, que en la parte considerativa de la Resolución 002282 del 20 de
junio del año 2000, en la cual el INVÍAS declaró la caducidad del contrato, al
referirse a la solidaridad establecida por la misma entidad en el numeral 1.4.5. del
pliego de condiciones, se advierte: “por consiguiente todos y cada uno de los
socios de la constituida Sociedad Concesionaria del Magdalena Medio, son
solidariamente responsables para todos los efectos entre sí y con la
sociedad conformada, entendidos estos, únicamente desde la perspectiva
patrimonial”, lo que, aunado al hecho de que en el artículo segundo se haya
dispuesto que la sociedad concesionaria quedaría inhabilitada para contratar con
el Estado por el término de cinco años sin hacer mención expresa de cada uno de
los socios en particular, puede llevar a pensar que éstos no quedan afectados por
dicha inhabilidad. Sin embargo, para la Sala esta redacción un poco confusa no
desvirtúa la responsabilidad que frente a las inhabilidades les compete a cada una
de las firmas que conformaron la Sociedad y como quiera que la norma que fijó el
tipo de responsabilidad para esta clase de asociaciones aparece claramente
señalada en el parágrafo 3o. del artículo 7o. de la ley 80, ha de entenderse que la
inhabilidad para participar en licitaciones y concursos o para contratar con el
Estado por el término de cinco años, se hace extensiva a todos y cada uno de los
socios de la misma, salvo el caso de las entidades estatales que hacen parte de
ella en la forma explicada anteriormente.
A este respecto, la doctrina sostiene la tesis de que, aún el integrante cumplido de
un consorcio no queda exonerado de responsabilidad ni de inhabilidad pues el
contrato les es imputable a todos y, por consiguiente, no puede “escindirse” con
miras a favorecer a quien pretende alegar el haber buscado cumplir las
obligaciones a su cargo.2
No obstante, y como quiera que dentro de los socios de la firma concesionaria se
encuentran entidades estatales, es de advertir que respecto de éstas no se hacen
efectivas las inhabilidades, por cuanto al tenor del artículo 3o. de la ley 80 la
contratación administrativa tiene como objetivo primordial el cumplimiento de los
fines del Estado y la continua y eficiente prestación de los servicios públicos. Para
que esta última no se vea afectada por el incumplimiento del contratista, el
legislador previó la posibilidad de pactar cláusulas excepcionales al derecho
común –terminación, interpretación y modificación unilaterales, sometimiento a las
leyes nacionales y caducidad- en los contratos cuyo objeto sea el ejercicio de una
actividad que constituya monopolio estatal, prestación de servicios públicos,
explotación y concesión de bienes del Estado y en los de obra. Pero, a su vez, la
ley 80 en el parágrafo del numeral 2o. del artículo 14 estableció que en algunos
contratos, dentro de los cuales se encuentran los interadministrativos, se
prescindirá de la utilización de las cláusulas o estipulaciones excepcionales, lo
cual resulta entendible por cuanto mal podría el mismo Estado en algunos
eventos, como en el de la declaratoria de caducidad, inhabilitar a sus organismos
o entidades para la realización de los fines atribuidos por la Constitución,
contrariando de esta manera los principios generales de la función administrativa.
Lo anterior no implica un desconocimiento del principio de igualdad entre las
entidades estatales y las privadas, si se tiene en cuenta que aquéllas tienen por
disposición del legislador prerrogativas propias del derecho público, no
permisibles a los particulares, por estar autorizadas para desarrollar competencias
propias del Estado. Esas potestades obedecen a la relación que la contratación
administrativa guarda con el interés público y a los recursos de naturaleza pública
que se comprometen con su celebración. De ahí que el trato respecto de algunas
situaciones, como las inhabilidades, permita una diferenciación entre los dos tipos
de entidades, basada en las características propias del régimen aplicable a las
primeras y en los objetivos del Estado. Desde este punto de vista el principio
constitucional de la igualdad no se vulnera, tal como lo expresa la Corte
Constitucional:
2
Véase, por ejemplo, PALACIO HINCAPIÉ, Juan Angel. La contratación de las Entidades Estatales.
Librería Jurídica, Segunda Edición, pág.124. Medellín, 1998.
“La igualdad exige un tratamiento igual para los casos iguales y un
tratamiento diferente respecto de los casos que presentan
características desiguales. Esto último, teniendo en consideración las
circunstancias diversas o las condiciones en las que se desenvuelven
los sujetos, o por las situaciones de orden particular que puedan
afectarlos. Es importante recordar que la existencia de la igualdad no
excluye que pueda darse un tratamiento diferente para los sujetos y
hechos que se encuentran cobijados bajo una misma hipótesis; ello
puede ocurrir, siempre y cuando exista un principio de razón suficiente
que lo justifique, es decir, que haya una razón clara, objetiva y lógica
que permita considerar la diferencia como válida”.3
El mismo estatuto contractual prevé en el artículo 9o., como desarrollo de los
principios de transparencia y selección objetiva, la figura de la inhabilidad
sobreviniente en la cual diferencia tres situaciones, dependiendo del momento y la
persona en que aquella sobrevenga:
a). Si es en el contratista, éste cederá el respectivo contrato previa
autorización escrita de la entidad contratante; de no ser posible, renunciará
a su ejecución.
b). Si es en un proponente dentro de un proceso de licitación o concurso, se
entiende que aquél renuncia a la participación en dicho proceso y a los derechos
surgidos del mismo.
c). Si es en uno de los miembros de un consorcio o unión temporal, éste previa
autorización de la entidad cederá su participación a un tercero, que en ningún
momento podrá ser integrante del respectivo consorcio o unión temporal.
Por tanto puede señalarse que, si dentro de las personas que conforman la
sociedad concesionaria afectada por la declaratoria de caducidad se encuentran
entidades estatales, éstas no quedan cobijadas por las inhabilidades generadas
de dicha declaratoria por las razones antes expuestas, y por ello no se afectan los
contratos futuros que puedan llegar a suscribir ni los que actualmente estén en
ejecución.
No sucede igual con los socios particulares, ya que para ellos es aplicable no sólo
la situación prevista en la letra a) antes citada, esto es, que deberán ceder el
respectivo contrato de concesión previa autorización del INVÍAS o en su defecto
renunciar a él, por quedar incursos en la inhabilidad sobreviniente; sino que
3
CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-590 del 7 de diciembre de 1995. Gaceta de la Corte
Constitucional 1995, tomo 12, página 205.
quedan inhabilitados para participar en licitaciones o concursos o para contratar
con el Estado por el término de cinco años contados a partir del momento en que
quede en firme el acto administrativo que declaró la caducidad.
SE RESPONDE:
1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 8o.-1 letra c) de la ley 80 de
1993, la inhabilidad allí prevista recae sobre la sociedad contratista y sobre
todos sus socios, excepción hecha de las entidades estatales.
2., 3., 4. y 6. La promesa de sociedad que presentó la firma beneficiada con la
adjudicación, como propuesta para la licitación SCO-L01-97 se encuentra
regulada por el parágrafo 3o. del artículo 7o. de la ley 80/93, toda vez que su
constitución obedeció a la celebración y ejecución del contrato de concesión
adjudicado por el INVÍAS, y por tanto su responsabilidad es la señalada para
los consorcios tal como lo prevé la citada norma. El haber presentado la
propuesta como “promesa de sociedad” no la exime de la responsabilidad allí
establecida.
5. El hecho de que dentro del objeto social de la sociedad anónima constituida
después de la adjudicación del contrato de concesión hayan incluido los socios
la posibilidad de presentarse a otras licitaciones o concursos, no modifica su
naturaleza de sociedad de objeto único, puesto que este aspecto también es
parte del objeto principal, tal como se explicó en los considerandos.
7 y 8. La declaratoria de caducidad genera inhabilidad para participar en
licitación o concurso o para contratar con entidades estatales por el término de
cinco años contados a partir de la fecha de ejecutoria del acto administrativo
que así lo dispuso. En consecuencia quedan inhabilitados en los términos
señalados en dichas normas, no sólo la sociedad como tal sino todos los
socios de la misma, sin que haya lugar a que la entidad contratante entre
a establecer individualmente en quién radicó dicha responsabilidad. Lo anterior
por cuanto la responsabilidad en las sociedades constituidas con el único fin
de participar en un concurso o licitación, así como el de celebrar y ejecutar el
respectivo contrato, es para todos los efectos solidaria, como la de los
consorcios.
9 y 10. La administración no puede inhabilitar para participar en concursos o
licitaciones, ni para contratar con el Estado, a entidades administrativas que
aparezcan como socios de la sociedad concesionaria a la cual se le declaró la
caducidad del contrato, por las razones expuestas en la parte motiva de esta
consulta. En consecuencia, en nada se afectan los contratos que dichas
entidades ejecutan en la actualidad.
11., 12 y 13. La inhabilidad, como consecuencia de la caducidad del contrato
se declara dentro del mismo acto administrativo, se configura como prohibición
legal para contratar a partir de la ejecutoria del mismo y no requiere
procedimiento especial.
14. y 15. La solidaridad patrimonial sí es una garantía económica para la
Administración en relación con las acreencias contractuales; así lo entendió el
legislador al consagrar la figura de la sociedad de objeto único contenida en el
parágrafo 3o. del artículo 7o. El Estado, por principio general, no puede
renunciar a hacer efectiva esa solidaridad, porque ello sería renunciar a la
protección del interés público.
Transcríbase al señor Ministro de Transporte. Igualmente, envíese copia a la
Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República.
FLAVIO A. RODRIGUEZ ARCE CESAR HOYOS SALAZAR
Presidente
LUIS CAMILO OSORIO ISAZA AUGUSTO TREJOS JARAMILLO
ELIZABETH CASTRO REYES
Secretaria de la Sala
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL
Consejero Ponente: Augusto Trejos Jaramillo
Bogotá, D.C., quince (15) de septiembre de dos mil (2000).
Radicación : Aclaración oficiosa. Concepto 1.283
Referencia : Contratación Estatal. Promesa de
Sociedad.
Sociedad
de
objeto
único.
Inhabilidades. Responsabilidad solidaria.
La Sala procede oficiosamente a aclarar el último inciso del acápite 3 del concepto
de la referencia, en relación con la inhabilidad sobreviniente, en el cual se
manifestó:
“No sucede igual con los socios particulares, ya que para ellos es
aplicable no sólo la situación prevista en la letra a) antes citada, esto
es, que deberán ceder el respectivo contrato de concesión previa
autorización del INVÍAS o en su defecto renunciar a él, por quedar
incursos en la inhabilidad sobreviniente; ...”.
Como se señaló en el párrafo primero del referido acápite, los efectos de la
declaratoria de caducidad son, entre otros, la terminación y liquidación del
contrato en el estado en que se encuentre. En consecuencia, en el asunto materia
de estudio no procede por parte de la Sociedad Concesionaria del Magdalena
Medio S.A. la cesión o renuncia del respectivo contrato suscrito con el INVÍAS, por
cuanto dicho contrato terminó en virtud de la declaratoria de caducidad producida
por el Instituto Nacional de Vías, en ejercicio de la facultad excepcional
incorporada en el contrato.
La presente aclaración hace parte integrante del contenido del concepto.
Transcríbase al señor Ministro de Transporte. Igualmente, envíese copia a la
Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República.
FLAVIO A. RODRÍGUEZ ARCE CESAR HOYOS SALAZAR
Presidente de la Sala
LUIS CAMILO OSORIO ISAZA AUGUSTO TREJOS JARAMILLO
ELIZABETH CASTRO REYES
Secretaria de la Sala
DECLARATORIA DE CADUCIDAD - La inhabilidad generada en ésta no afecta
al socio cumplido / INHABILIDAD PARA CONTRATAR - Por declaratoria de
caducidad no afecta al socio cumplido / SOCIEDAD DE OBJETO UNICO - La
inhabilidad generada en la caducidad no afecta el socio cumplido
Los efectos de la caducidad fatalmente recaen en la sociedad y los socios que la
conforman, con sus consecuencias de responsabilidad civil, esto es, patrimonial
porque la solidaridad es de todos. Pero no tiene las mismas consecuencias, ni
podría tenerlas, para la parte sancionatoria como efectivamente lo es quedar
incurso en inhabilidad hacia el futuro para contratar, pues el ordenamiento jurídico
colombiano proscribe “toda forma de responsabilidad objetiva” en asuntos
punitivos. Lo anterior, por cuanto al socio que habiendo hecho los aportes de
capital y cumplido la ejecución de parte de la obra que a él correspondía, dentro
de la división del trabajo previamente determinada, solo le es exigible la
consecuencia de la solidaridad patrimonial por estar prevista en ley; pero,
tratándose de las sanciones, donde habrá una grave prohibición para contratar
con el Estado durante los cinco años siguientes, no es posible extenderlas a
quienes cumplieron.
NOTA DE REALTORIA: Autorizada su publicación mediante oficio 24376 de
septiembre de 2000.
(Salvamento de voto del Dr. LUIS CAMILO OSORIO ISAZA)
SALVAMENTO DE VOTO
Ref: Radicación 1.283
Contratación estatal. Promesa de sociedad. Sociedad de objeto único
Inhabilidades. Responsabilidad solidaria.
Con toda consideración salvo el voto en la respuesta de la decisión
mayoritaria donde señala la inhabilidad de los socios particulares y no distingue la
hipótesis entre los que se compruebe que venían cumpliendo la ejecución del
contrato, frente a quienes precisamente dieron lugar a su declaración de
caducidad.
Me refiero al aspecto mencionado por el consultante, según su versión,
donde advierte que los socios tenían tareas y responsabilidades distintas
identificadas desde la oferta que conocía la Administración, en la cual a los
extranjeros les corresponderían unas específicas y a los nacionales otras.
No se olvide que en los eventos de conformación de este tipo de sociedad
con objeto único para la ejecución de contratos, tanto en la unión como en el
consorcio, sus miembros “señalarán las reglas básicas que regulen las
relaciones entre ellos y su responsabilidad” (art. 7º, parág. 2º, ibídem). Estas
sociedades se rigen por las reglas del consorcio (art. 7º, parág. 3º, ley 80/93)
En efecto, estos contratos deben conjugar especialidades y ventajas
comparativas de los distintos socios contratantes, donde básicamente cada quien
tiene una responsabilidad diferente. Como lo advierte la consulta, hubo
“comportamientos disímiles de los socios individualmente considerados”, lo
cual equivale a que unos venían ejecutando en forma cumplida la parte que
correspondía a sus responsabilidades y otros no. Por ejemplo, si hay, de una
parte, propuesta de incorporar tecnologías de punta, y de otro lado, compromiso
de aporte en mano de obra local, su cumplimiento no puede darse sino
observando lo que cada quien ofrece en forma individual. Por ello dispone el
legislador que, “dos o más personas en forma conjunta presentan una misma
propuesta”(art. 7º, ibídem), lo cual significa distintos aportes para una propuesta
única.
Cuestión diferente es la solidaridad, la cual afecta a todos los socios con la
sociedad y a la que se comprometen “en todas y cada una de las obligaciones de
la propuesta y el contrato”, por disposición expresa de la ley. Los efectos de la
caducidad fatalmente recaen en la sociedad y los socios que la conforman, con
sus consecuencias de responsabilidad civil, esto es, patrimonial porque la
solidaridad es de todos.
Pero no tiene las mismas consecuencias, ni podría tenerlas, para la parte
sancionatoria como efectivamente lo es quedar incurso en inhabilidad hacia el
futuro para contratar, pues el ordenamiento jurídico colombiano proscribe
“toda forma de responsabilidad objetiva” en asuntos punitivos.
Lo anterior, por cuanto al socio que habiendo hecho los aportes de capital y
cumplido la ejecución de parte de la obra que a él correspondía, dentro de la
división del trabajo previamente determinada, solo le es exigible la consecuencia
de la solidaridad patrimonial por estar prevista en ley; pero, tratándose de las
sanciones, donde habrá una grave prohibición para contratar con el Estado
durante los cinco años siguientes, no es posible extenderlas a quienes
cumplieron.
En efecto, si se verifica con cuidado la redacción del literal c), artículo 8º de
la ley 80 de 1993, se advertirá cómo el legislador se refiere, se repite, para efecto
de la sola inhabilidad a “quienes dieron lugar a la declaratoria de caducidad” ,
lo cual significa excluir los que ejecutaron oportunamente sus obligaciones o las
venían cumpliendo en forma adecuadas; es decir, a aquéllos no causantes de la
caducidad.
Lo anterior tiene apoyo además, en el pronunciamiento de esta Sala al
señalar la causal de inhabilidad de “quienes sin justa causa se abstengan de
suscribir el contrato estatal adjudicado” (art. 8.1, ley 80/93), al conceptuar:
“Ahora bien, la norma de la inhabilidad señala expresamente que se
aplica a quienes “sin justa causa” se abstengan de firmar el contrato
adjudicado, de manera que, a contrario sensu, si uno de los
integrantes del grupo proponente demuestra una causa justa para la
abstención no se presenta la inhabilidad respecto de él” (Consulta
1.172/99, ponente César Hoyos Salazar).
Para esa oportunidad, auncuando se trató de una causal distinta, su
fundamentación jurídica es la misma que se invoca en este salvamento, porque se
concluye que la inhabilidad es consecuencia de la declaración del incumplimiento
y no de la solidaridad. Lo anterior debido a que “su régimen jurídico es diferente
del establecido para la responsabilidad patrimonial”, según expresión textual
de la Sala.
En consecuencia, la mayoría ha debido hacer la salvedad para que en caso
de que la Administración determine que algunos socios cumplieron, los efectos
punitivos -o sea la inhabilidad- por la declaratoria de la caducidad, no se extienda
a ellos, so pretexto de la solidaridad.
Dejo así consignada mi discrepancia con la mayoría.
LUIS CAMILO OSORIO ISAZA