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SUPREMA CORTE DE JUSTICIA:
1) En estos autos, caratulados: “M. F., P. J.
Retribución o promesa de retribución a personas menores de edad
o incapaces para que ejecuten actos sexuales eróticos de cualquier
tipo. CASACIÓN PENAL (I.U.E. Nº 206-54/2014”, la Fiscal Letrado
Nacional en lo Penal de Primer Turno, interpuso recurso de casación
contra la sentencia Interlocutoria Nº 156 (4/6/14) dictada por el
Tribunal de Apelaciones en lo Penal de 2º Turno (escrito de fs. 371 379).
La Sala por R. 214 dispuso la elevación de los
autos, a la Suprema Corte de Justicia (18/6/14), fs. 380).
La Corporación por R. 1328 (23/7/14, fs. 385). dio
ingreso al recurso y confirió traslado del mismo.
Lo evacuó la Defensa del encausado P. J. M. F.
quien, por los fundamentos expuestos en su escrito de fs. 391 - 400,
solicitó que se desestimara el recurso interpuesto.
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La Suprema Corte de Justicia por R. 1448 (14/8/14
fs. 402), le confirió vista a esta fiscalía, lo que se efectivizó el 19/8/14
(fs. 403 vta).
2) La recurrente funda su impugnación en la
infracción de la ley en el fondo (error in iudicando), errores que
determinan la parte dispositiva de la sentencia impugnada.
Individualiza como normas de derecho infringidas
o erróneamente aplicadas, los arts. 1 y 125 del C.P.P., art. 22 del C.P. y
el art. 4 de la ley 17.815, lo que paralelamente contraviene el tenor de
los arts. 12 y 18 de la Constitución Nacional.
Se apoya para ello, en los siguientes argumentos:
Que se ha efectuado por el Tribunal, una interpretación absolutamente
literal y descontextualizada del articulado, lo que conduce a
conclusiones reñidas con normas constitucionales y legales en juego y
por ende, a un quiebre de las ritualidades y principios que rigen las
formalidades y garantías en juicio.
Señala que la sentencia resistida, centra su
fundamento legal en dos puntos cardinales que son:
A) Que la prueba de "...cargo es tan frágil que en el
plenario mal puede esperarse corroborarla..."
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B) Que "...existe una duda razonable sobre el punto
vinculado a la edad de la víctima, lo que impone en todo caso aplicar el
principio "in dubio pro reo"..., por lo que considera en la causa "... la
aplicación estricta del error de hecho..." (art. 22 del Código Penal).
Sostiene que en obrados, "asistimos a un sumario
que da inicio con el auto de procesamiento y los requisitos legales
establecidos como necesarios para dictarlos, son claros y específicos, tal
como dispone el Art. 125 del Código del Proceso Penal.
Analiza luego la figura delictiva en virtud de la cual
se dispuso el procesamiento, el art. 4 de la Ley 17.815 (fs. 347). La
recurrente anota que la norma, refiere a un concepto de vulneración de
derechos mucho más amplia, que define así “ejecute actos sexuales o
eróticos de cualquier tipo”, y considera que establecer si operó o no la
consumación de una relación sexual, que por otra parte, admitió el
imputado que existió, no es un elemento neurálgico de la imputación,
porque el tipo penal no lo requiere.
Continúa luego efectuando consideraciones sobre
los elementos que a su juicio, requiere la figura delictiva: la probada
existencia por parte de M. de la compra a la adolescente de pasajes,
prendas de vestir, calzado, celular, alimentos, a lo cual se suma el
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alojamiento en una casa de Maldonado, y la remisión de sumas de
dinero que tenía a la joven como destinatario, pero que eran cursadas a
nombre de terceras personas.
Cuestiona asimismo la afirmación del Tribunal, en
cuanto a que “...No hay otra prueba del relacionamiento sexual mas allá
de la versión del encausado...”. Ante esta aseveración, considera que
existen una cadena de indicios que refuerzan su confesión, las que
detalla (fs. 152, 212 y 213).
A continuación, analiza el sujeto pasivo del tipo
delictivo en consideración, que en el caso es la menor de edad, la que
contaba con 15 años al momento de los hechos, extremo acreditado con
la fotocopia de la cédula de identidad (fs. 146).
Considera asimismo la recurrente, que procede
descartar la causal exculpatoria prevista en el art. 22 del C.P., que fuera
aplicada por el Tribunal, atento a la prueba incorporada a la luz de la
sana crítica. A tales efectos, considera los siguientes hechos probados:
el imputado es una persona adulta (75 años), que ha viajado, es
empresario y profesor de Antropología, extremos que la llevan a
concluír que el mismo registra un fluído conocimiento e interacción con
los seres humanos. En cuanto a la víctima, anota que se trata de una
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adolescente de 15 años, que no tiene cubierta sus necesidades
elementales, la que la lleva a concluir que sus posibilidades reales de
conocimiento del mundo exterior y desarrollo, son menguadas.
Menciona asimismo la foto que surge de la cédula de identidad de la
menor, y la descripción física aportada por M. “...delgada, menuda,
mediana estatura: un metro cincuenta o un metro sesenta..” quien acota
asimismo “..lo que a mi me sorprendió fue que me pareció demasiado
joven...” (fs. 186). A lo antes expuesto, suma la circunstancia de que el
imputado realizaba las remisiones de dinero por agencias de pago, a
nombre de terceros, extremo este que, a juicio de la recurrente, se
justifica por el conocimiento que tenía el imputado de que al ser menor,
la misma no podía ser la destinataria de los giros.
3) Oportunamente, la Defensa del encausado
solicitó el rechazo de la casación planteada por los argumentos que
expone. A saber:
Afirma que no se infringió el art. 125 del C.P.P.,
toda vez que ningún Magistrado viola ningún principio procesal y
ninguna regla de procedimiento, cuando apreciando las resultancias de
autos, se pronuncia fundadamente sobre si hay diligencias pendientes o
no, y si caben ampliaciones o no.
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Que la recurrente se empeña en construir otra
versión de los hechos, lo cual colide con lo dispuesto por el art. 270 inc.
2 del CPP, que prohíbe discutir los hechos dados por probados en la
sentencia, en vez de tenerlos por verdaderos, como manda la ley. A
consecuencia de ello, considera que en autos, se dió por probado un
error de hecho eximente, y como tal, su prueba está alcanzada por el
segundo inciso del art. 270 del CPP, que le veda toda reconsideración a
la Suprema Corte.
Entiende asimismo que la redacción del art. 4 de la
Ley 17.815, atrapa la conducta de quien paga y de quien promete pagar
o promete ventajas, pero no encarta la actitud de quien, sin pagar y sin
pacto sexual previo, invita y regala primero y después acuerda
refocilarse, siendo asimismo indiferentes al Derecho Penal los envíos de
dinero posteriores, desconectados de toda nueva relación y todo nuevo
encuentro.
Afirma asimismo que M. nunca admitió haber
cambiado dinero por sexo, que claramente dijo que primero fueron sus
atenciones -en especie y dinerarias y que después se concretó una
intimidad que él dudaba si ocurriría o no y que finalmente cumplió sin
atracción ni estro erótico.
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Por último, agrega otro argumento que sería del
caso tener presente, y que refiere al imperativo del Derecho humanista,
liberal y garantista: in dubio pro reo.
CONSIDERACIONES JURIDICAS
En opinión de este Ministerio, correspondería hacer
lugar al recurso en trámite, conforme a los argumentos que a
continuación se exponen:
1) Art. 4 ley 17.815
En cuanto a la alegada vulneración del art. 4 de la
Ley 17.815, cabe recordar que el mismo establece: “El que pagare o
prometiere pagar o dar a cambio una ventaja económica o de otra
naturaleza a persona menor de edad o incapaz de cualquier sexo, para
que ejecute actos sexuales o eróticos de cualquier tipo, será castigado
con pena de dos a doce años de penitenciaría”.
Estamos frente a una figura de peligro, que no
exige que el menor o incapaz realice ningún acto, siendo suficiente con
el simple ofrecimiento de pago, ”para que ejecute actos sexuales o
eróticos de cualquier tipo”.
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El delito de peligro, es el que se consuma aunque
no se haya efectuado ninguna lesión al bien jurídico tutelado por la
norma respectiva, es decir si la conducta sólo crea el riesgo de que ello
acaezca. Se sanciona ex ante, a los efectos de una mejor tutela de ese
bien jurídico, lo que determina que se valorice la conducta humana no
solamente por su aptitud causal para producir la lesión, sino también
desde la dirección de la voluntad para producirla (Reta, Adela. “La
culpabilidad en los delitos de peligro”, Anuario de Derecho Penal
Uruguayo, Ed. Montevideo 1978, tomo 2, págs. 175 y 176).
Como sostiene el Dr. Gilberto Rodríguez, la norma
a estudio consagra un delito de peligro “…en tanto el legislador al
amparo de los compromisos internacionales, ha diseñado una conducta
delictiva que procura el reproche de aquellos comportamientos
disvaliosos que buscan con tales ofrecimientos de dinero y entrega de
dádivas; preparar la inducción al proxenetismo, a la explotación de la
prostitución, a la captación, reclutamiento y otras actividades que
generan el peligro de las mencionadas conductas que afectan al ser
humano en su dignidad y proscribe así los actos de tráfico y trata de
personas. En el caso de niños, adolescentes e incapaces…” (“Tipo
penal y error de tipo. El absurdo evidente probatorio. Rodríguez Olivar,
Gilberto C. LJU, Ano LXXV, Tomo150, Julio 2014).
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Ahora bien, a este respecto, y aplicando la norma al
caso, el Tribunal sostiene, refiriéndose a manifestaciones realizadas por
la menor, que ella “ ..negó, expresa y categóricamente, haber mantenido
relaciones sexuales con M. “..no mantuve relaciones sexuales con él ni
una sola vez..” (fojas 193), punto que como se dijo, es medular en el
tipo en cuanto hecho que debe probarse fehacientemente” (fs. 347 vta.)
(subrayado nuestro).
A juicio de este Ministerio, la norma fue
correctamente seleccionada para ser aplicada al caso concreto, pero el
Tribunal realizó una interpretación errónea de la misma, al afirmar que
era necesario probar fehacientemente la relación sexual. Incurrió
entonces, en un error en la aplicación de la norma de derecho en el
fondo, error in iudicando, el cual influyó en la parte dispositiva de la
sentencia, requisito que habilita casar la sentencia.
El Art. 22 C.P. ERROR DE HECHO
Sostiene la Sra. Fiscal, que procede descartar la
aplicación del error de hecho que fuera relevado por el Tribunal, como
causal exculpatoria, “atento a la prueba incorporada a la luz de la sana
crítica”. La recurrente, está cuestionando entonces, la valoración de la
prueba efectuada por la Sala, extremo éste que como es sabido, está
vedado en casación, y ello porque no se ha concebido a la casación,
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como una tercera instancia (Cfme. Sentencias de la S.C. de J. Nros. 51 y
310/95, 280/09, 683/12, 461/13, 504/13, 507/13, 754/14). Así lo ha
sostenido esta Fiscalía en múltiples dictámenes: 3560/92, 174/93,
1646/94, 445/98, 3552/98, 1069/99,167/00, 892/01, 1432/02, 464/03,
1070/03, 3673/08, 4196/11, 4913/12, 5214/12, 1344/13, 1806/13,
830/14, entre otros.
Dice el art. 270 C.P.P. en su inciso 2º que: “No
podrán discutirse los hechos dados por probados en la sentencia, los
que se tendrán por verdaderos”.
Y el art. 174 inc.1 C.P.P. establece que: “Los
Jueces apreciarán la eficacia de las pruebas de acuerdo con las reglas
de la sana crítica…”
El sistema de la sana crítica para la valoración de la
prueba, da al Juez, libertad para apreciar la eficacia persuasiva de la
prueba, con el único límite de que el juicio que se haga sea razonable,
conforme a las leyes de la lógica o adecuadamente explicitado, de
forma de permitir el control de su logicidad (Cf. De la Rúa, “El recurso
de casación”, Couture, “Estudios de Derecho Procesal” T. II pag. 181 a
227, Cfme. D. 3665/03.
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Enseña DE LA RÚA que el sistema de la sana
crítica racional para la valoración de la prueba es aquél en el cual: “el
juzgador no está sometido a reglas que prefijen el valor de las pruebas,
sino que es libre para apreciarlas en su eficacia, con el único límite de
que su juicio sea razonable. Es decir, que al apreciar los elementos de
prueba incorporados al proceso, observe las reglas fundamentales de
la lógica, de la psicología y de la experiencia común…Su razonamiento
no debe ser arbitrario ni violar las máximas de la experiencia; debe
mantener una congruente relación entre las premisas que establece y
las conclusiones a que llega”. (Cf. “La casación penal”, p.147).
En consonancia con lo expuesto, la Corporación ha
sostenido que el decisorio, al analizar las pruebas, “ es libre de
apreciarlas en su eficacia, con el único límite de que el juicio sea
razonable, es decir, no arbitrario y en concordancia con las máximas de
la experiencia, o en las enseñanzas del maestro Couture, las reglas del
buen entendimiento humano. El ejercicio de las reglas de la sana crítica,
según jurisprudencia constante, que la Corporación reitera para el caso,
no genera nulidad, salvo que se arriben a conclusiones absurdas,
arbitrarias o contrarias a las máximas de la experiencia”..” (sentencia
Num. 65/92).
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La creación pretoriana del ‘absurdo evidente”,
surgió como medio de ampliar el campo del recurso de casación ante las
limitaciones de la ley frente a casos de notoria injusticia, al decir de
Colombo “como válvula de escape” frente a la inequidad de
procedimientos judiciales sobre cuestiones de hecho excluidos por su
propia naturaleza de casación.
De ahí que la revalorización de la
prueba resulte excepcional, a interpretación estricta y cuando la
desviación de la sentencia fuese grave y manifiesta. Siguiendo las
enseñanzas del referido autor y ex integrante de la Corporación,
partiendo de la premisa de que la valoración de la prueba en sí, es un
tema ajeno a la competencia de la Corte, “se requiere para la
tipificación del absurdo, que medie un error notorio, lo que equivale a
manifiesto, patente, evidente, palmario, claro, ostensible, por lo que es
también indiscutible, que no es posible casar cuando la valoración es
discutible, o poco convincente y aún equivocada, o se trata de un mero
error que no alcance aquellas características, pues en dichos casos
queda excluido el absurdo evidente y la Corte tiene que ajustarse a la
base fáctica dada por el fallo, intangible para ella….” (Colombo, Erik:
“Casación: Teoría del absurdo evidente”, en RUDP Num. 1, 1983, pág.
57). Cfme. Dictamen de la Fiscalía de Corte 1075/07.
En virtud del agravio formulado, procede analizar
si el Tribunal, valoró las pruebas de acuerdo a las reglas de la sana
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crítica, al concluir que al encausado, lo amparaba la causal de
inculpabilidad del error de hecho, puesto que según la mayoría de la
Sala, M. se relacionó con la joven T. en el entendido de que la misma
era mayor de edad. Este Ministerio no tiene el honor de compartir tal
acerto, en virtud de las emergencias de las probanzas que a
continuación se detallan.
Como sostiene el Ministro discorde, el Sr. M.
manifiesta en sede judicial:
- “ ..que le presentaron a T. con la intención clara de tener
relaciones sexuales con ella. Lo que a mi me sorprendió fue
que me pareció demasiado joven y yo le pregunté la edad y si
era mayor de edad, me contestó afirmativamente y dijo que
incluso tenía una niña…”.(fs. 351)
- “…ella me pedía, me decía que estaba sola, que vivía con su
niña… Ahí le empecé a girar de tanto en tanto cuando me
decía, me lloraba que tenía que pagar el alquiler, que la
echaban….ella me daba el nombre y los documentos de las
personas a las cuales enviarles el dinero yo no conocía e
esas personas. Y ella me dijo que había tenido problemas con
el documento”.(fs. 351 vta.).
-
Afirma el Sr. Ministro discorde asimismo, que “la joven
adolescente T., es delgada y menuda, conforme declaraciones
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prestadas por el procesado P. J. M., ergo, no tiene un físico
robusto que podría hacer creer que tiene mas de quince años,
característica que la señora titular de la acción destaca al
observarse su foto de la cédula de identidad adjunta a f. 146,
y que oportunamente probará ..” (fs. 352 vta. y 353).
- Asimismo, el Dr. Tapié, cita las declaraciones de M. F. R. L.,
que declara: “El de Maldonado le mandaba plata para C.
porque ella (T.) es menor y no puede levantar plata. El C. me
dijo que el de Maldonado andaba con T.” (fs. 351 vta.).
En este punto, cabe considerar asimismo que M. es
una persona mayor, de 75 anos de edad, con la experiencia que le brinda
tanto su edad, como su formación académica (profesor de antropología)
y su actividad empresarial, que interrogó a la joven sobre su edad, ya
que le pareció muy joven, y por otra parte presenta una complexión
física acorde a su edad. Asimismo, corresponde tener presente el hecho
muy llamativo y para nada menor, de que M. realizaba giros de dinero
para la joven, pero el destinatario de los mismos era otra persona.
Por lo expuesto, a juicio de esta Representación, no
es lógico ni razonable pensar que M., tuviera la certeza de que se estaba
relacionando con una joven mayor de edad.
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Se considera del caso asimismo, realizar algunas
consideraciones sobre la causa de inculpabilidad a estudio. El error de
hecho, a los efectos de poder ser calificado como causa de
inculpabilidad, debe reunir las siguientes condiciones: a) ser esencial, o
sea que el error debe recaer sobre un elemento del delito, sin el cual no
podría configurarse el mismo, b) ser inculpable, o sea debe ser
inevitable, invencible, aun cuando se hayan utilizado todas las medidas
necesarias para evitar incurrir en él; c) ser decisivo, o sea que ese error
fue el que determinó al agente a obrar de esa manera.
Corresponde preguntarse asimismo entonces, si en
el caso el supuesto error de hecho, puede considerarse inculpable, y
para este dictaminante, la respuesta negativa se impone, atento a que M.
pudo haber averiguado a través de las personas que conocían en común,
acerca de la edad de T., y en forma más contundente aún, requerirle el
documento de identidad, como asimismo lo anota el Sr. Ministro
discorde (fs. 352 vta.).
Como se ha sostenido: “.. en materia de error de
hecho, no basta la suposición, consignando la jurisprudencia
extranjera que la mera suposición del agente que no trató de
comprobar, no constituye el error de hecho excusante (Sent. del 2/8/55
de la Cámara Nacional de la Capital; en La Ley; diario del 22/10/55).
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(V.Jiménez de Asúa. Tratado de Derecho Penal”, T. VI, pag. 352) …’’
(Revista de Derecho Penal núm. 9 pág. 116 y Revista de Derecho Penal
num. 10 pág. 146).
“Las dudas que pueden haber mediado no deben
computarse a favor del reo a quien no le es aplicable el aforismo “in
dubio pro reo”. Esta norma de prudencia y equidad es de orden
procesal y corre para el encausado cuando la duda es la del Juez y no
la del reo, antes de obrar, a quien no puede favorecer la ignorancia
culpable o voluntaria, puesto que el que obra en esas condiciones, en
puridad, ha previsto un resultado que aunque no lo haya querido, se
reputa intencional del acuerdo con la norma del art. 18 del C.P. La
duda obliga a una conducta similar al Juez y al reo, porque los dos son
hombres o seres morales, el Juez está obligado a poner su diligencia en
despejar la duda y si fracasa debe abstenerse de la vía que puede llevar
a la mayor iniquidad de condenar al inocente: el reo, por su parte,
también está obligado a igual diligencia frente a la duda, antes de
obrar y si ella persiste, debe abstenerse de lo que puede ser delictuoso
y debe ser penado, aunque naturalmente, se computen a su favor esas
mismas circunstancias con un matiz de menor peligrosidad relativa…”
(Cf. LJU XXV, caso Num. 3599, en Revista de Derecho Penal num. 10
pág. 146 y 147).
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En conclusión, considera este Representante, que
la valoración en cuanto a si en la especie se configuró la causal de
inculpabilidad del error de hecho, no se realizó conforme a las reglas de
la sana crítica, faltó ese “mínimo de razonabilidad suficiente”, al que
refiere Morello, en la consiguiente aplicación del derecho al caso
concreto (Cfme. “La casación”, ed. Abeledo-Perrot, 1993, p. 439).
Por lo expuesto, y a juicio de este Ministerio
considerando que los defectos señalados, cobran relevancia en la
medida en que la sentencia atacada se basa expresamente en ellos, los
mismos vician el raciocinio del pronunciamiento de tal modo, que
determinan que el mismo aparezca arbitrario.
El Tribunal debió mantener la decisión de
enjuiciamiento la que además, y conforme a lo edictado por el art. 132
del C.P.P., tiene carácter provisional, ya que será posteriormente que
habrá de establecerse la certeza jurídica a la situación del imputado (art.
245 C.P.P.).
CONCLUSIÓN
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Por los fundamentos expuestos, este Ministerio
considera que corresponde hacer lugar al recurso de casación
impetrado.Montevideo, 15 de setiembre de 2014.-
Dr. Jorge Díaz Almeida
Fiscal de Corte y Procurador
General de la Nación
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