La sanción de expulsión sobre extranjeros en situación irregular y la

La sanción de expulsión sobre extranjeros en situación irregular y la filiación de
menores
JUAN ANTONIO HURTADO MARTÍNEZ
Magistrado especialista de lo Contencioso Administrativo Sala de lo
Contencioso Administrativo TSJ de Navarra
Diario La Ley, Nº 6904, Sección Doctrina, 14 Mar. 2008, Año XXIX, Ref. D-82,
Editorial LA LEY
LA LEY 9292/2008
El presente estudio tiene por objeto aproximarse jurídicamente a uno de los
aspectos que de forma creciente viene influyendo sobre el procedimiento
administrativo de expulsión de los extranjeros no comunitarios que se hallan de
forma irregular en territorio nacional. Este aspecto es la condición de progenitor
del extranjero irregular sobre un menor de edad, bien español, bien no español,
que reside aquí
Disposiciones comentadas
Constitución Española (sancionada el 27 Dic. 1978)

Artículo 39
LO 4/2000 de 11 Ene. (derechos y libertades de los extranjeros en
España)

Artículo 57. Expulsión del territorio.
Jurisprudencia comentada
Sentencia 107/1984 del TC, Sala Primera, 23 Nov. (Rec. 576/1983)
I. EXTRANJEROS Y DERECHO DE EXTRANJERÍA
Uno de los aspectos que de forma creciente viene influyendo sobre el
procedimiento administrativo de expulsión de los extranjeros no comunitarios
que se hallan de forma irregular en territorio nacional es la condición de
progenitor del extranjero irregular sobre un menor de edad, bien español, bien
no español, que reside aquí. La doctrina forense, la emanada del TS y en
mayor número, por razón del cambio competencial, la doctrina contenida en las
resoluciones de los Tribunales Superiores de Justicia, ha reaccionado con
prontitud pero sin que se logre esclarecer las incertidumbres que se dan en la
materia.
En este contexto, hemos de referirnos al extranjero no comunitario en situación
irregular o ilegal, dígase como se prefiera, enfrentado a la posibilidad de la
sanción administrativa de expulsión del territorio nacional y que ostenta la
paternidad o maternidad de un menor de edad que reside en España. La STC
104/1984 ya declaró que los derechos y libertades reconocidos a los
extranjeros seguían siendo derechos constitucionales dotados de la protección
constitucional, de forma que la previsión contemplada en el art. 14 CE de
igualdad ante la Ley, que se refería a los españoles, no podía suponer una
degradación de rango respecto a tales derechos constitucionales de los
extranjeros; y ello a pesar de que pudieran albergar un contenido de
configuración legal.
Desde la ya lejana Sentencia 107/1984, paradigmática dentro de su género, el
Tribunal Constitucional tuvo oportunidad de articular una teoría sobre los
derechos fundamentales de los extranjeros en España. En esta Sentencia fue
donde se introdujo la clasificación tripartita de tales derechos fundamentales
reconocidos a los extranjeros y si bien el posterior desenvolvimiento normativo
acabaría por otorgar a los nacionales de los demás países comunitarios dentro
del nuestro un status peculiar y privilegiado que la Jurisprudencia, con
mayúscula, del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha ido perfilando y
afianzando, no es menos cierto que el grueso de la problemática jurídica
vinculada con los extranjeros ha seguido dirigiendo la mirada a tal clasificación
tripartita. Y así se continúa aceptando que hay derechos fundamentales ligados
a la dignidad de la persona y que pertenecen por igual a españoles y
extranjeros (comunitarios y no comunitarios). Hay otros que no pertenecen a
los extranjeros por venir ligados a la ciudadanía como son los derechos
políticos y existe un tercer grupo de derechos, muy amplio e intermedio, que
pertenecerán o no a los extranjeros según establezcan los tratados y las leyes.
Algún autor que se muestra crítico con esta clasificación, como Javier García
Roca (1) prefiere analizar la viabilidad constitucional de los derechos
fundamentales de los extranjeros según su contenido.
La STC 99/1985, refiriéndose a la matización que se produce respecto a los
derechos fundamentales de configuración legal ya señaló que respecto a los
derechos imprescindibles para la dignidad humana, entre los cuales figura el
derecho a la tutela judicial «... ni siquiera esta modulación o atemperación es
posible en relación con todos los derechos, pues "existen derechos que
corresponden por igual a españoles y extranjeros y cuya regulación ha de ser
igual para ambos" (STC 107/1984); así sucede con aquellos derechos
fundamentales "que pertenecen a la persona en cuanto tal y no como
ciudadano" o, dicho de otro modo, con aquellos que son imprescindibles para la
garantía de la dignidad humana que conforme al art. 101 de la CE constituye
fundamento del orden político español... Pues bien, uno de estos derechos es
el que "todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los
Jueces y Tribunales", según dice el art. 24.1 de la CE; ello es así no sólo por la
dicción literal del citado artículo ("todas las personas"), sino porque a esa
misma conclusión se llega interpretándolo, según exige el art. 10.2 de la CE, de
conformidad con el art. 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos,
con el art. 6.1 del Convenio de Roma de 4 de noviembre de 1950 y con el art.
14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York de
19 de diciembre de 1966, textos en todos los cuales el derecho equivalente al
que nuestra Constitución denomina tutela judicial efectiva es reconocido a toda
persona o a todas las personas, sin atención a su nacionalidad».
Como resulta fácil de advertir, el inevitable reconocimiento progresivo de los
derechos de la personalidad de los extranjeros en situación irregular dentro del
territorio nacional, incluso en vía sancionadora, traslada una serie de
cuestiones normativas de carácter fronterizo a este campo, poco dado a
sutilezas con su procedimiento preferente de expulsión y escasez de medios
administrativos. La respuesta de la justicia, ante esta situación, supera el
insuficiente marco diseñado por el derecho positivo sectorial existente en la Ley
O. 4/2000 y su Reglamento de desarrollo, de forma que la Jurisprudencia aplica
y contiene normas y principios de todo el Ordenamiento Jurídico. En ocasiones
se produce un desplazamiento de argumentos y calificaciones jurídicas, de
manera que, ante situaciones y argumentos sustancialmente idénticos, la
atención primordial del Juez, bien se centra sobre la figura del menor de edad
que siempre es un niño de muy pocos años y, por lo general, nacido en
España; bien se centra en la figura del padre, que también ostenta sus
derechos de la personalidad como derechos fundamentales de universal
observancia, al estar vinculados con la dignidad de toda persona.
II. LOS EFECTOS JURÍDICOS DE LA FILIACIÓN SOBRE LA APLICACIÓN DE
LA EXPULSIÓN DEL EXTRANJERO EN SITUACIÓN IRREGULAR COMO
SANCIÓN
Los términos empleados por la Constitución para referirse a la familia, medidas
de gobierno aparte, son enérgicas y así el art. 39 de la CE señala que:
«1. Los poderes públicos aseguran la protección social,
económica y jurídica de la familia.
2. Los poderes públicos aseguran, asimismo, la protección
integral de los hijos, iguales éstos ante la ley con independencia
de su filiación, y de las madres, cualquiera que sea su estado
civil. La ley posibilitará la investigación de la paternidad.
3. Los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos
habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de
edad y en los demás casos en que legalmente proceda.
4. Los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos
internacionales que velan por sus derechos.»
Junto a todo ello, no debe olvidarse que en el Ordenamiento Jurídico Español
los menores disfrutan de una especial situación jurídica, sean nacionales o
extranjeros, puesto que ni la Ley Orgánica de Protección Jurídica al Menor, ni
el Reglamento de Extranjería les exigen la residencia legal en España para
disfrutar de las prestaciones sociales cuando se encuentren en situaciones de
riesgo o estén bajo la tutela o la guarda de la Administración. Más
concretamente, los arts. 35 de la LO 4/2000 y 92 del Reglamento establecen el
derecho de los menores extranjeros no acompañados, que sean tutelados por
una Administración Pública, a obtener una autorización de residencia temporal,
cuyos efectos se retrotraerán a la fecha en que fueron localizados y puestos a
disposición de los servicios de protección de menores, siempre que hayan
transcurrido nueve meses desde dicho momento sin que haya sido posible
efectuar la repatriación del menor con su familia o a su país de origen. Ello no
obsta, claro está, a que todavía resulte poco clara ante el Derecho la suerte del
menor dependiente, total o parcialmente, de un extranjero sometido al un
procedimiento de expulsión.
Desde el preconstitucional Decreto 522/1974, hasta la vigente Ley Orgánica
4/2000, pasando por la Ley de 1985, cada regulación de la extranjería ha
incluido una serie de conductas susceptibles de ser sancionadas con la
expulsión. El cotejo de lo tipificado como causa de expulsión es un excelente
indicio para calibrar cuáles son, en cada momento, los problemas considerados
por el legislador como centrales en la materia. La facultad de expulsión de un
extranjero y el empleo de medios de compulsión sobre las personas para llevar
a cabo su cumplimiento, integran la potestad administrativa más potente que se
puede detectar en materia de extranjería (2) . La norma central rectora de la
expulsión de los extranjeros es el art. 57 de la LO 4/2000. Los supuestos
contenidos en esta disposición son los de: primero, la expulsión como sanción
gubernativa por infracción administrativa muy grave o grave de las previstas en
los apartados a), b), c) d) y f) del artículo 53 ( art. 57.1 LO 4/2000); en segundo
lugar, expulsión como sanción gubernativa por infracción administrativa
específica no contenida en el listado de infracciones y sanciones, como es la
comisión de un determinado delito doloso ( art. 57.2 LO 4/2000); en tercer
lugar, expulsión como sanción gubernativa por infracción, condicionada a
previa autorización judicial en razón de la sujeción del extranjero en concepto
de imputado a un procedimiento penal por hechos diferentes a la sanción ( art.
57.7 LO 4/2000); y en último lugar, la expulsión judicial propiamente dicha ( art.
89 CP).
La vigente Ley Orgánica 4/2000, ha contemplado una serie de mecanismos
tendentes a enmendar las posibles discordancias que pudieran producirse con
la no modulada aplicación del mecanismo de expulsión del territorio nacional,
en aquellos supuestos contemplados por la Ley. Así, no cabe aplicar la medida
de expulsión en virtud de resolución administrativa contemplada en los
apartados 3 y 4 del artículo 57 de la Ley O. 4/2000, en los supuestos que, a su
vez, se encarga de precisar este mismo precepto en los apartados 5 y 6,
refiriéndose el 5.º a los nacidos en España que hayan residido legalmente en
los últimos cinco años; los que tengan reconocida la residencia permanente; los
que hayan sido españoles de origen y hubieran perdido la nacionalidad
española; los que sean beneficiarios de una prestación pública en ciertas
condiciones.
El apartado 6.º del artículo 57, a su vez, señala que «tampoco podrán ser
expulsados los cónyuges de los extranjeros, ascendientes e hijos menores o
incapacitados a cargo del extranjero que se encuentre en alguna de las
situaciones señaladas anteriormente y hayan residido legalmente en España
durante más de dos años, ni las mujeres embarazadas cuando la medida
pueda suponer un riesgo para la gestación o para la salud de la madre».
Un supuesto que la Ley no regula expresamente y la jurisprudencia ha tenido que
afrontar, es la que se deriva de la existencia de hijos menores de edad fruto de
relaciones personales del extranjero en trámite de expulsión
Pero, como adelantábamos, un supuesto que la Ley no regula expresamente y
la jurisprudencia ha tenido que afrontar, llevando a cabo una integración del
Derecho aplicable mediante la proyección de la normativa, principalmente
constitucional y de la situada en otras ramas del Derecho, es la que se deriva
de la existencia de hijos menores de edad fruto de relaciones personales del
extranjero en trámite de expulsión.
En la Sentencia de 26 Ene. 2005, dictada por la S. III, Sec. 5.ª, Ponente el
Excmo. Sr. D. Pedro José Yagüe, el Tribunal Supremo pasó a tomar en
consideración la posible existencia de una relación paterno filial que vinculase
al extranjero con un hijo de nacionalidad española como causa que impidiese la
eficacia de la expulsión administrativa. En aquel concreto caso, se trataba de
un recurso de casación presentado contra una sentencia de una sala de TSJ
dictada el año 2001 aplicando la Ley de Extranjería del año 1985, por una
ciudadana brasileña, que encontrándose irregularmente en territorio nacional,
había sido madre recientemente de una niña, no obstante lo cual se le había
incoado y tramitado un procedimiento de expulsión. Cuando se argumentó en
el recurso de instancia, la propia sala ad quo había tenido ocasión de
desestimar la influencia que pudiera generarse por la existencia del niño
señalando que artículo 2 del Real Decreto 766/92, no amparaba a la
interesada, la cual es obvio que no vivía a expensas de su hijo nacido en el año
1998. En vía casacional, se alegó infracción de los artículos 17 y 22 del Código
Civil y concordantes y el TS estimó el recurso, casando y dejando sin efecto la
sentencia de instancia.
Pues bien, el Alto Tribunal, en esta resolución que casa y deja sin efecto la
Sentencia del Tribunal de instancia y anula la orden de expulsión, tuvo ocasión
de pronunciarse (3) utilizando diversas ideas rectoras, mientras tomaba en
cuenta los motivos que fundamentan el recurso:



1.ª.— Imposibilidad de que el órgano judicial contencioso ponga en duda el
título registral autorizado por el Juez Encargado del Registro Civil, que reconoce
la presunción iuris tamtum de nacionalidad española de origen del menor con
apoyo en el art. 96.20 de la Ley de Registro Civil y en los arts. 335 y siguiente
de su Reglamento.
2.ª.— Valoración de los hechos planteados, en cuanto exista afectado por la
medida un hijo menor de edad español, no sólo a la luz de la legislación sectorial
de extranjería, sino aplicando también las disposiciones del art. 39 de la
Constitución Española, de protección integral de la familia, del artículo 11.2 de
la Ley 1196, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, y de la
regulación contenida en el Código Civil, arts. 110, 143.2 y 154 (entre otros), en
cuanto el primer derecho del hijo menor de edad es estar, crecer, criarse y
educarse con su madre.
3.ª.— El ordenamiento jurídico español no permite la expulsión del territorio
nacional de ciudadanos españoles y la orden de expulsión de la madre, que aquí
se recurre, o bien es también una o en implícita de expulsión de su hijo menor,
que es español (lo que infringe el citado principio de no expulsión de los
nacionales) o bien es una orden de desmembración cierta de la familia, pues la
expulsión decretada provoca ineludiblemente la separación del hijo y de la
madre (lo que viola los preceptos que hemos citado de protección a la familia y a
los menores).
El tratamiento jurisprudencial de la cuestión, actualmente, ofrece varias líneas
doctrinales que confluyendo en el resultado, difieren, sin embargo, en la
estructura y contenido de los argumentos jurídicos, lo cual trae consecuencias.
Según hemos visto, existiría un primer sector doctrinal, cuyo criterio quedaría
ilustrado por la ya mencionada STS de 26 enero 2005, para el cual la
existencia de un hijo español supondría causa determinante de no expulsión de
la madre extranjera.
Son ejemplos de esta postura, además de la anterior, las SSTSJ de Navarra de
30 de septiembre de 2004, ponente D. Joaquín Miqueléiz Bronte, de 20 de
septiembre y 3 de octubre de 2007, así como del TSJ de Castilla-La Mancha de
21 de septiembre. En esta misma línea, pero ampliando la cobertura normativa
al supuesto de relaciones paterno filiales además del vínculo materno, se
pronunciaron las SSTTSJ de Murcia de 14 de julio de 2006, Andalucía (Sevilla)
de 24 de febrero de 2006 y de Castilla— La Mancha de 16 de enero de 2006,
apreciando la STSJ de Murcia, de 30 de enero de 2006, aplicable esta causa
de revocación de la expulsión acordada gubernativamente respecto del padre
incluso en un supuesto en el cual la hija del apelante, de dos años de edad,
ostentaba la nacionalidad rusa, al serle igualmente aplicable la «LO 1/1996,
pues el interés de la menor es convivir con sus padres biológicos, lo que no se
podría llevar a cabo si se expulsase a su padre, en cuanto se perturbaría la
convivencia familiar, amparada y protegida por la Constitución».
La STSJ de Valencia de 4 de noviembre de 2006, difiere un tanto de las
anteriores, y apreció junto a la posible ruptura o imposibilidad de la relación
paterno-filial por continuar la madre con la menor, para el caso de que no se
anulase el acuerdo de expulsión, la invocación de la paternidad como arraigo
enervador de la citada expulsión bajo una sospecha de fraude de ley, lo cual no
se contempló al existir una supremacía respecto a los intereses que se trataba
de proteger y no haberse dado en todo el proceso una actividad probatoria, por
parte de la Administración, que permitiese apreciarlo. Este ejemplo, en el cual
se le reconoce a la existencia de un menor de edad, hijo del extranjero, efectos
enervatorios respecto a la resolución administrativa acordando la expulsión de
éste, por permanencia irregular en territorio nacional indocumentado y sin
intención de legalizar su situación, consolidó doctrina de esta Sala contenida ya
en previa Sentencia, resolviendo recurso de apelación, de 27-9-06. En estas
resoluciones se da la particularidad de que el vástago es extranjero, igual que
su progenitor, aunque nacido en territorio nacional, y que ya no se estima la
expulsión lesione el derecho a la permanencia en el propio territorio de los
españoles, sino que la Sentencia aprecia una falta de proporcionalidad en la
sanción administrativa dictada al socaire de los arts. 55 y 57 de la LO 4/2000,
LOREX, puesto que la existencia de vínculos paterno-filiales se estima que
suponen un elemento que debería moderar la gravedad de la sanción
impuesta, con aplicación de lo dispuesto en el art. 131 de la Ley 30/1992. Y así
en el F.J. II, el órgano sentenciador en apelación indica que «... Tanto los
Tribunales como las Administraciones Públicas han de tener en cuenta las
circunstancias subjetivas y personales del infractor que le condujeron a la
realización de los hechos, es decir, tienen que aplicar los principios penales de
individualización de la sanción para adaptarla a la gravedad del hecho y a la
personalidad del autor (...) las circunstancias concurrentes invocadas por la
demanda y convenientemente acreditadas mediante la prueba documental
practicada en el proceso de instancia, permiten apreciar una situación de
arraigo familiar del infractor, pues el hecho de la separación de su pareja
sentimental no le priva de su derecho/deber de relacionarse con su hijo y de
mantenerlo, lo que resultaría imposible en su primer aspecto si el recurrente es
expulsado de España, lo que no permite la imposición de una sanción de
expulsión por ser desproporcionada, tal como puntualiza la sentencia de
instancia (...)»
En la Sentencia de 2 de octubre de 2006, dictada por esa misma Sala de
Valencia y mencionada en la anterior resolución, se añadía junto al concepto
de arraigo, empleado para estimar desproporcionada la sanción de expulsión
del extranjero, el concepto de relación paterno filial y se señala que, en tal
caso, «... lo determinante es una relación paterno-filial y su adecuada
protección. En el caso analizado anteriormente, el recurrente-apelado,
separado de su pareja y con una expectativa laboral clara y concreta, reivindica
su derecho a la relación con su hijo, de la que la separación de su aquélla le
imposibilita en otro lugar que no sea España, donde la misma ha establecido su
residencia».
No obstante el número de Sentencias mencionadas, también existen
apreciaciones dispares con esos criterios, así la STSJ de Extremadura de 28
de febrero de 2007, que entiende no constitutiva de Jurisprudencia la doctrina
expuesta sobre los vínculos de un hijo de corta edad y su familia en la relación
con los acuerdos de expulsión, la cual «viene definida a la situación materna y
no paterna y se refiere a un caso específico». Encontramos en sentencias más
antiguas también la línea que no admite los anteriores postulados, así, en la
STS Sala 3.ª, Secc. 6.ª, de 16 de octubre de 2000, ponente D. Jesús Ernesto
Peces Morate, y así en el Fundamento Jurídico se recoge:
«SEGUNDO.— También se alega la infracción de los arts. 22,
110, 143, 145 y ss. CC EDL 1889/1 q, porque el hijo de corta
edad de la recurrente nació en España y tiene derecho a adquirir
la nacionalidad española y a permanecer en territorio español,
donde su madre debe prestarle los cuidados y atenciones que le
imponen estos preceptos del Código civil. Lo cierto es que el hijo
menor de la recurrente no posee la nacionalidad española y su
madre habrá de prestarle los indicados cuidados y atenciones, si
bien tal deber no le exime de abandonar el territorio español, lo
que habrá de hacer llevando a su hijo consigo para cumplir las
obligaciones inherentes a la patria potestad, pues, como declara
la Sala de instancia en su sentencia, la paternidad o maternidad
irresponsables no pueden convertirse en un medio para eludir
otros deberes, razón por la que esta alegación, con la que se
intenta justificar el motivo de casación, carece también de
fundamento, y, por consiguiente, el recurso, que no fue en su
momento inadmitido a trámite, debe ahora ser desestimado, como
esta Sala ha declarado en sus Sentencias de 26 marzo y 13
diciembre 1995, 11 y 19 junio, 25 octubre, 3 y 22 noviembre y 20
diciembre 1997, 20 enero, 14 y 30 marzo, 14 abril, 20 junio y 4
julio 1998, 6 y 13 febrero, 17 abril, 29 mayo, 3 julio y 9 octubre
1999, 22 mayo y 22 julio 2000».
Por otra parte, como decíamos, una segunda línea doctrinal se integraría con el
criterio que aplica la existencia de descendencia en territorio nacional como
causa de anulación de la expulsión, y sustitución en su caso por la sanción de
multa (4) , al calificarla como causa que torna desproporcionada la sanción
dicha, al subyacer una relación digna de relevante protección jurídica, o que al
acreditar la existencia de arraigo en España, se pudiera causar perjuicios
irreparables. Como fácilmente se entenderá, este último motivo (perjuicio
irreparable por ejecución del acto sancionador) resulta operativo, ex art. 130.1.º
de la LRJCA 29/98, en vía de Medidas Cautelares, en vía de Suspensión de la
ejecutividad de la medida (p. ej. STS de 25 de noviembre de 2000 y AATSJ de
Madrid de 15 de diciembre de 2005 y 30 de enero de 2007), mientras que el
primero (falta de proporcionalidad de la sanción) juega ya en las resoluciones
de fondo; así, p. ej. sucedió en la STSJ de Madrid de 27 de abril de 2007,
respecto a una nacional rumana que había traído al mundo varios hijos en
España y en las SSTSJ de Valencia de 11 de mayo y 15 de noviembre de
2005, SSTSJ de Cataluña de 4 de febrero de 2005, SSTSJ de Canarias de 30
de noviembre de 2004 (5) y 12 de marzo de 2004 y STSJ de Galicia de 30 de
noviembre de 2000 (6) ; en la segunda sentencia de Valencia mencionada, se
entendía que la sanción de expulsión resultaba desproporcionada, dadas las
circunstancias, al haberse acreditado por el recurrente su convivencia en
España con su hermana, que sí gozaba de permiso de residencia, de forma
que al ser el grado de parentesco del sancionado con su hermana tan próximo,
e indicativo de una estrecha relación familiar, cabía presumir que dicha relación
continuaría en el futuro.
Como vemos, esta línea doctrinal aplica el principio de proporcionalidad en la
imposición de las sanciones recogida con carácter específico en el art. 131 de
la Ley 30/1992 de LRJAPPAC, aunque este principio se encuentra implícito en
todo derecho punitivo-sancionador, para sustituir la sanción de expulsión por la
de multa al apreciar que la afección sobre el conjunto de derechos-deberes que
integran la relación paterno-filiar del o de la interesada con un menor que
reside en territorio nacional o, en menores casos la convivencia con familiares
con residencia legal en España, quiebra el equilibrio existente en la dualidad
infracción-sanción.
En lo concerniente a la adopción de la suspensión cautelar solicitada sobre la
ejecución de las sanciones administrativas de expulsión, la doctrina
jurisprudencial del TS reconoce la existencia de vínculos con el lugar de
estancia, ya sean de tipo económico, social o familiar, como datos relevantes
para apreciar que la existencia de arraigo confiere más importancia al interés
particular de que se suspenda cautelarmente la ejecución del acto impugnado,
sobre el general de que se lleve a cabo la expulsión de quien se encuentra
careciendo la debida autorización para residir en el territorio (7) , así p. ej.
SSTS de 28-12-1998, 23-01, 3-05, 11-10, 15-11, y 4-12-1999; también SSTS 303, 11-10, 15-11-1999.
III. REFERENCIA A LAS DISFUNCIONES DEL RÉGIMEN ACTUAL
A) La doctrina de la falta de proporcionalidad de la sanción merece una
reflexión primera, puesto que, como ilustra el Magistrado D. Diego CÓRDOBA
CASTROVERDE (8) , «... el problema se complica cuando se toma en
consideración el arraigo en España como una circunstancia que puede
determinar la desproporción de la sanción de expulsión y justificar la imposición
de una sanción económica...». Como este autor señala, la actual regulación del
régimen jurídico sancionador aplicable a las situaciones de entrada y
permanencia irregular de los extranjeros en España, al configurar la expulsión
como una sanción administrativa, plantea numerosos problemas que se ven
incrementados por la particular incidencia de principios como el de
proporcionalidad de la sanción, cuando existen hijos en territorio nacional, que
conducen a consecuencias jurídicas absurdas y que lejos de poner remedio a
la situación de irregularidad introducen confusión y pueden llevar a situaciones
administrativas atípicas.
Como señala Francisco J. TONRRUBIA (9) , la sanción de expulsión para los
supuestos de entrada y permanencia ilegal en territorio nacional está
justificada, generalmente y salvo que existe una posibilidad acreditada de
regularizar la situación, en el hecho de que siendo la infracción administrativa
una infracción continuada, la acción ilícita no cesa con la mera imposición de
una sanción económica, sino que exige para que deje de producirse, y salvo
regularización o sanción de su status, el abandono del interesado del territorio
nacional.
Situaciones, decimos nosotros, que en relación con el aspecto que ha ocupado
este trabajo alcanzan un grado muy alto de incidencia; incidencia ascendente.
El efecto anómalo que se detecta en el hecho de que la expulsión sea
contemplada como sanción, en la vigente regulación de extranjería, obedece a
que no se la contemple como una respuesta a la infracción administrativa
diferente de la propia pena y que viene cumplir una finalidad de retribución, o
restitución, que intenta volver las cosas al estado que tenían antes de la
comisión de la infracción, como sucede con carácter general en el derecho
punitivo. Encontramos ejemplos de esta finalidad retributiva en múltiples
campos sancionadores referidos a actos ilícitos, puesto que busca restablecer
el equilibrio jurídico roto por la comisión del ilícito. Así, por ejemplo, en las
materias de ordenación del territorio y urbanismo, en materia de protección del
Patrimonio histórico, en materia de la Ley de Costas, de Aguas, protección del
Medio Ambiente y protección de especies silvícolas vegetales y animales,
protección de espacios y Parques naturales, etc...; incluso el supuesto de
reintegración al puesto de trabajo del empleado cuyo despido fue declarado
nulo, dentro del campo de la jurisdicción Social del Derecho, obedece a esta
finalidad. Fuera del campo del Derecho administrativo recordemos también el
efecto que se proyecta sobre las exigibilidad de las obligaciones por razón de la
ilicitud de la causa, la propia cláusula general de nulidad contenida en el Título
Preliminar del Código civil, art. 6.3.º.
La entrada y permanencia ilegales en territorio nacional, integran una infracción
administrativa permanente, es decir, un comportamiento que contraría,
momento a momento y sin solución de continuidad, lo dispuesto en la Ley. Una
vez adquirida firmeza la sanción de multa, como señala el autor arriba
mencionado, debería iniciarse un nuevo expediente sancionador y así,
sucesivamente, hasta que se produjera la regularización (cada vez más difícil)
o la salida del territorio del extranjero. El arraigo, estimado como elemento que
implica un menor desvalor, una menor gravedad del hecho, viene entonces a
actuar como una suerte de dispensa de ley aplicable.
Ahora bien, también es verdad que considerando el arraigo como una
circunstancia relevante que hace más onerosa la sanción, o que disminuye la
gravedad de la contravención administrativa, según se mire, de forma que hace
desproporcionada la imposición de la sanción más grave de expulsión sobre el
infractor, se podría permitir que se diese en el caso concreto cualesquiera otra
u otras circunstancias que se tomaran en adecuada ponderación jurídica como
agravantes de tal importancia que contrarrestasen el arraigo y, por lo tanto,
determinasen como adecuada y no desproporcionada la expulsión; tales
circunstancias agravantes podrían ser, dicho sea a nivel meramente
conceptual, por ejemplo, la reiteración en la infracción, el incumplimiento de
plazo para ajustar la situación a la legalidad, etc.
B) Este mecanismo de aplicar la reincidencia como agravante de casos límite,
por lo menos a nivel teórico, no concurre en el otro supuesto que hemos
manejado, es decir, en el caso de que la sanción de expulsión se considere en
todo caso atentatoria del art. 39 de la CE, contraria a la protección jurídica de la
familia y la infancia.
No se ha resuelto normativamente con la suficiente claridad los efectos que se derivan
de la existencia de relaciones familiares a cargo del extranjero en vías de expulsión
Como puede apreciarse, da la sensación de que no se ha resuelto
normativamente con la suficiente claridad los efectos que se derivan de la
existencia de relaciones familiares a cargo del extranjero en vías de expulsión.
Da la impresión de que a nivel normativo, no se valora las consecuencias de
que, en algunos casos, las actuaciones del poder administrativo no sólo afecten
a un interesado, sino que puedan afectar y de hecho lo hagan muy
relevantemente, a otras dos o más personas integradas en núcleo familiar que
no son parte.
Se pasa de puntillas sobre el hecho de que con toda certeza se afectará a un
menor de corta edad, quizá en situación cercana al desamparo. Y si se nos
permite la hipérbole, cabría decir que la Administración hace auténtico Derecho
de Familia dictando, en ciertos casos, acuerdos de expulsión, puesto que con
sus resoluciones afectará a todo un complejo de potestades y situaciones
familiares de dependencia que, en realidad, son indisponibles para las partes
puesto que afectan a necesidades básicas. No cabe la menor duda de que, en
determinadas circunstancias, una resolución administrativa acordando la
sanción de expulsión, con prohibición de regreso durante unos cuantos años
implica una auténtica quiebra matrimonial administrativa; ¿no sería predicable e
incluso necesaria (10) la presencia de los familiares dependientes que pueden
verse afectados por la resolución en el procedimiento administrativo de
expulsión? Y si el art. 3 del Estatuto del Ministerio Fiscal enumera una serie de
supuestos competenciales, entre los cuales destaca su actuación en defensa
de los incapacitados, menores de edad y personas en situación de desamparo
¿no debería actuar también el Ministerio Público en defensa de tales derechos
de los terceros desamparados o menores de corta edad dentro de estos
procedimientos, sean administrativos o judiciales?
Tanto da que un padre o una madre dejen de prestar la asistencia exigible a su
hijo por razón de patria potestad, a causa de una expulsión administrativa o por
voluntad propia, llevando a cabo una huida voluntaria o una salida forzosa, lo
que exige el orden público es que se mantenga esa asistencia o se provea
jurídicamente al respecto. En caso de no tener en cuenta estas disfunciones
normativas sí estaremos inaplicando lo dispuesto en el art. 39 de la
Constitución Española al caso concreto.
(1)
GARCÍA ROCA, Javier, «La titularidad constitucional e internacional de
los derechos fundamentales de los extranjeros y las modulaciones
legales a sus contenidos», en Problemas Constitucionales de la
inmigración: una visión desde Italia y España, II Jornadas Hispano—
Italianas de Justicia Constitucional, coord. Miguel Revenga Sánchez,
Tirant Lo Blanch, Valencia, 2005, ver pág. 102.
Ver Texto
(2)
ORTEGA MARTÍN, Eduardo, «Retorno, devolución y Expulsión del
extranjero», Manual práctico de Derecho de extranjería, Ed. Europea de
Derecho— Ed. Jurídica, 3.ª. ed., Madrid, 2005. Ver Cap. X, págs. 10 y
ss.
Ver Texto
(3)
«... En consecuencia, ni la Administración ni los Tribunales de Justicia
pueden, mientras no existan pruebas en contrario, dudar de la
nacionalidad española de origen del menor Lucio Nacho R. de O. (art.
96.20 de la Ley de Registro Civil y 335 y siguiente de su Reglamento).
(...)
Ni las normas sobre extranjería ni el solo sentido común pueden admitir
que la madre de un español sea una pura extranjera y se la trate como a
tal; que el hijo español tenga todos los derechos y su madre no tenga
ninguno, y que, en consecuencia, pueda expulsarse a la madre de
España como una simple extranjera y quede en España el menor con
todos sus derechos, pero sólo y separado de su madre».
Ver Texto
(4)
En opinión de quien redacta el presente escrito, sólo será posible la
sustitución de la sanción administrativa de expulsión por la de multa, por
la comisión de una infracción tipificada como muy grave, o conductas
graves de las previstas en los apartados a), b), c) d) y f) del art. 53
L.O.R.E.X., que haya sido adoptada en el seno de un procedimiento
preferente de expulsión cuando en la tramitación administrativa consten
los elementos mínimos esenciales exigibles que permitan individualizar
el alcance y contenido efectivo de la hipotética sanción de multa, pues
de lo contrario nos encontraríamos ante una verdadera sanción
impuesta ex novo. En este caso, sólo cabría la pura y simple anulación
de la sanción administrativa.
Ver Texto
(5)
F. J. 3•º Sentencia citada: «... Esta circunstancia unida (a la posible
tenencia de una empresa en España) al nacimiento de su hijo —
cualquiera que sea su nacionalidad, configuran una situación personal y
familiar de la actora que supone que la imposición de la medida de
expulsión en lugar de la de multa resulte desproporcionada, y en este
punto procede también estimar el recurso en los términos expuestos,
sustituyendo la medida de expulsión por la imposición de una multa en la
cuantía legalmente determinada a cuya concreción, por corresponderle,
debe proceder en la Administración en la vía administrativa, sin perjuicio
de que de no proceder la parte a regularizar su situación en España
proceda una nueva apertura de procedimiento sancionador que pueda
terminar en su expulsión...»
Ver Texto
(6)
F.J. 3.º Sentencia citada: «... Si tiene que serlo, en cambio, la segunda
de las alegaciones que formula la actora, relacionada con su situación
de arraigo en nuestro país, derivada de su convivencia marital con un
ciudadano español, y sobre todo, de ser madre de una ciudadana
española, fruto de sus relaciones con aquél, hechos estos últimos
acreditados mediante la documentación oficial aportada al expediente.
Esta circunstancia, que hace que la actora esté comprendida entre las
personas a las que se refiere el art. 2,c) del Real Decreto 766/1992,
determina que la medida de expulsión por simple estancia ilegal haya de
reputarse desproporcionada, pues si bien dicha norma impone la
obligación de legalizar una situación irregular como la de la actora, no
cabe hablar en este caso de razones de orden público que aconsejen la
expulsión, que por ello resultaría contraria al principio constitucional de
protección a la familia, sin perjuicio de la facultad gubernativa de
imponer la sanción que se estime procedente por la infracción de la
normativa aplicable».
Ver Texto
(7)
Véase Garantías Jurisdiccionales para los extranjeros. Medidas
Cautelares en el proceso, de D. Jesús E. Peces Morate, en «Reflexiones
sobre la nueva ley de extranjería», Cuadernos de Derecho Judicial, Ed.
Consejo Gral. Poder Judicial, Madrid, 2001, págs. 213 y ss.
Ver Texto
(8)
En Problemas que plantea el actual régimen jurídico de expulsión de
extranjeros, Revista de Jurisprudencia El Derecho, n.º 1, noviembre de
2006.
Ver Texto
(9)
TORRUBIA DAVID, Francisco José, «La extranjería desde el punto de
vista de la administración periférica del Estado: autorizaciones y
sanciones administrativas en materia de extranjería», en Extranjería,
Manuales de Formación Continua n.º 10, ed. Consejo Gral. Del Poder
Judicial, Madrid, 2006, véase págs. 199 y ss.
Ver Texto
(10)
Arts. 31 y sobre todo, 34 de la Ley 30/1992, que contemplan la
participación
de
interesados
en
la
tramitación
de
expedientes
administrativos. Así, art. 34 Ley 30/1992: «Identificación de interesados:
Si durante la instrucción de un procedimiento que no haya tenido
publicidad en forma legal, se advierte la existencia de personas que
sean titulares de derechos o intereses legítimos y directos cuya
identificación resulte del expediente y que puedan resultar afectados por
la resolución que se dicte, se comunicará a dichas personas la
tramitación del procedimiento»..
Recuérdese el Artículo 749 de la L.E.C. que regula la Intervención del
Ministerio Fiscal, en los procesos sobre incapacitación, en los de nulidad
matrimonial y en los de determinación e impugnación de la filiación,
aunque no haya sido promotor de los mismos ni deba, conforme a la
Ley, asumir la defensa de alguna de las partes. Su párrafo segundo
señala que en los demás procesos a que se refiere este título de la LEC,
será preceptiva la intervención del Ministerio Fiscal, siempre que alguno
de los interesados en el procedimiento sea menor, incapacitado o esté
en situación de ausencia legal.
Ver Texto