El derecho del menor

EL DERECHO DEL MENOR A LA PATRIA
“POTESTAD DE HECHO” y A RELACIONARSE CON
LOS PROGENITORES BIOLOGICOS
El “uso terapéutico del derecho”en interés superior del
menor
María José Blanco Barea
[email protected]
“..El interés del hijo, principio rector en nuestro derecho
de familia, vertebra un conjunto de normas de protección,
imprescindibles cuando las estructuras familiares manifiestan
disfunciones, ya sea por situaciones de crisis matrimonial, ya sea
por abandono de relaciones familiares no matrimoniales o por
cumplimiento defectuoso de los deberes por parte de los
progenitores.
En este ámbito, la intervención de los poderes públicos
debe tender a asegurar el mantenimiento de un espacio de
socialización adecuado que favorezca la estabilidad afectiva y
personal del menor, a tenor del mandato contemplado en el
artículo 39 de la Constitución, que asegura la protección social,
económica y jurídica de la familia...”
(Exposición de motivos de la Ley Ley 42/2003, de 21 de noviembre,
de modificación del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia
de relaciones familiares de los nietos con los abuelos.)
domingo, 23 de mayo de 2004
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INTRODUCCION: ESTADO CIVIL DE “HIJO” Y RELACIONES
PATERNO-FAMILIARES
El Código civil regula en el Libro I “De las personas” en dos Títulos distintos “La
paternidad y la filiación” (Título V) y “Las relaciones paterno-filiales” (Título VII).
La filiación se produce por naturaleza o por adopción. La filiación determina el estado
civil de hijo. Y no cabe discriminación por razón de filiación. La filiación por naturaleza
puede o no ser matrimonial. Esta clasificación tampoco puede dar lugar a discriminaciones
de ningún tipo. Pero sabido es que el derecho a la igualdad no es lo mismo que el derecho a
no ser discriminado, aunque tenga su base en el principio de igualdad.
El Título VII regula las relaciones paterno-filiales y en el primer capítulo, llamado
Disposiciones Generales, establece la relación jurídica derivada de la patria potestad y las
relaciones con los abuelos y otros parientes allegados.
Basada en el principio de patria potestad compartida, el deber-facultad derivado del
ejercicio de la patria potestad contempla “tener en su compañía” a los hijos no como un
derecho de los progenitores, sino de un deber-facultad, de lo que se conoce como
“función”, esto es, potestades para cumplir deberes. El Código Civil no configura,
tampoco, como derecho de los hijos, el que los padres los tengan en su compañía. Es,
como decimos, un deber-facultad (lo que se denomina función), de los padres, derivado de
la patria potestad.
Tenerlos en su compañía es un concepto más amplio que el derecho a relacionarse
personalmente. Tenerlos en su compañía no es sinónimo de domicilio común, por eso el
régimen de visitas en caso de separación, nulidad o divorcio, incluye los períodos de
vacaciones, la pernocta, comunicarse con los hijos, etc. Lo veremos más adelante.
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Se preven supuestos de ejercicio unilateral, suspension y privacion de la patria
potestad en los que tenerlos en su compañia no corresponde al privado, suspendido de la
patria potestad, ni al progenitor que no tiene consigo al menor. A pesar de ello, el artículo
160 estipula como derecho de los padres “aunque no ejerzan la patria potestad a
relacionarse con sus hijos”. No es un derecho de los hijos, ni una obligación de los
padres, ni un derecho-deber de los padres. Es, un derecho de los progenitores aunque no
ejerzan la patria potestad. No obstante, el Juez podrá denegar este derecho.
Hay una realidad que no ha sido abordada por el legislador: la que llamamos Patria
Potestad de Hecho, según terminología de Castán Vázquez, que recogen en su Tratado
de Derecho Civil los magistrados y fiscales del TS Santos Briz, Sierra Gil de la Cuesta,
González Poveda, Martínez-Pereda Rodríguez y Paz Rubio. La analogía que estos autores
hacen con la gestión de negocios ajenos sin mandato, nos parece que sería más acertada
hacerla con la “Guarda de Hecho” que regula el Código Civil en las Instituciones Tutelares.
Hay un tipo de conflicto derivado de las reclamaciones de los progenitores que
abandonaron, descuidaron, no ejercieron la patria potestad, que se asientan en los
derechos de los padres biológicos a relacionarse con los hijos, y se extrapolan a unas
reclamaciones sobre ejercicio de la patria potestad encubiertas, o derivadas de los errores a
que nos hemos referido anteriormente, que dan lugar a una espiral de conflictos, en los
que quien reclama sus derechos, incumple su deber de velar por los menores, y quien
está de hecho velando por ellos, cumple como puede su deber de velar y proteger al
menor fundamentalmente del riesgo que una función paterno-filial sin vinculo e
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impuesta al menor, conlleva al someterse desde entonces a dos códigos de
conducta dispares, que muy probablemente acaben por privar al menor de un
referente seguro, coherente y estable, cuyo riesgo para el desarrollo de la
personalidad del menor ha de evitarse.
La Patria Potestad de Hecho no se enmarca necesariamente en las reivindicaciones de
las parejas de hecho en orden a su equiparación con las parejas unidas matrimonialmente,
porque no siempre se ejercita por una pareja, unida o no matrimonialmente y , segundo,
porque el planteamiento que hacemos de la Patria Potestad de Hecho lo centramos en los
derechos del menor a ser cuidado, en el sentido mas amplio y afectivo de la palabra, por
quien realiza de hecho esa función en que consiste la patria potestad.
Proponemos como hipótesis dos discriminaciones que se producen en orden a la
protección de menores cuyos progenitores han descuidado, abandonado, no ejercido, el
deber básico derivado de la filiación de velar por los hijos, aunque no se ejerza la patria
potestad.
La discriminación entre menores “acogidos” con la intervención del Estado y
menores acogidos “de hecho”.
La discriminación entre menores bajo la patria potestad “de hecho” del
cónyuge del progenitor, que ejerce la patria potestad de derecho unilateralmente, y
menores bajo la guarda de los abuelos.
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En ambos casos la discriminación que se produce porque la protección que dispensa
el Estado, de cara a garantizar el asegurar el mantenimiento de un espacio de socialización adecuado
que favorezca la estabilidad afectiva y personal del menor, a tenor del mandato contemplado en el artículo
39 de la Constitución, que asegura la protección social, económica y jurídica de la familia. como dice la
Exposición de motivos de la Ley 42/2003, se ocupa de prevenir los riesgos que el contacto
con el progenitor que abandonó al menor, pudieran derivarse de cara a la estabilidad y
formación integral del mismo.
Instituciones que se dedican a la ayuda solidaria a madres solteras, o a madres con
problemas legales, en vías de reinserción social, a madres víctimas de la prostitución con la
que se enriquece los proxenetas, aunque tengan forma de sociedad anónima, están dando
un amparo a los menores (tanto si son madres como si son hijos de estas madres) real y
efectivo, en el que la presencia del otro progenitor puede ser perjudicial para la menor y/o
su hijo. Son instituciones locales, cercanas a las personas, que no pueden competir en
imagen de marketing ante las Administraciones Públicas con grandes ONG, algunas de
ellas de tipo multinacional, por lo que los acogimientos que llevan a cabo son suspendidos
a favor de otras organizaciones, sin reparar en los derechos de las menores y los menores
que ya han encontrado un equilibrio, con alternativas a veces mejores porque “hacen fáciles
las opciones mas saludables”. En definitiva, el equilibrio y seguridad de los menores
depende de qué ONG les dé el respaldo y amparo y no de si efectivamente están o no
teniendo, como dice la Convención de los Derechos del Niño,
recuperación y reintegración se llevarán a cabo en un
ambiente que fomente la salud, el respeto de sí mismo y
la dignidad del niño.
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Discriminación entre menores cuyos abuelos pueden ejercer esas funciones que ahora
la legislación les reconoce expresamente, y menores cuyos “padres de hecho” les proporcionan
además de los cuidados, el referente psicosocial de un progenitor con quien están
conviviendo, de manera que los primeros encontrarán su continuidad en los cuidados,
especialmente en caso de discordias y desatenciones graves de los progenitores, con sus
abuelos y los segundos se verán sometidos a la imposición de un padre biológico que
pretende ejercer algo mas que una relación a la que tiene derecho (aunque estuvieran
privados de la patria potestad), colocando al menor en la situación de riesgo de tener que
obedecer dos códigos de conducta dispares, en ocasiones con el modelo de violencia
familiar y, en cualquier caso, con el modelo de abandono.
El Código Civil prevé que
«Artículo 161.
Tratándose del menor acogido, el derecho que a sus padres,
abuelos y demás parientes corresponde para visitarle y
relacionarse con él, podrá ser regulado o suspendido por
el juez, atendidas las circunstancias y el interés del
menor».
Es decir, cuando el Estado interviene, su auctoritas se convierte en una “PatriaImperium Potestad” a la que se le dota de la especial facultad de regular el derecho de los
progenitores a visitar y relacionarse con su hijo, en caso de acogimiento, negándole el
derecho en caso de adopción, salvo que beneficie al menor o se trate de adopción del hijo
del cónyuge. Esta Potestad Estatal se prevé, como no podía ser menos, para ser ejercida
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siempre en atención a las circunstancias y el interés del menor. Se protege así el derecho a
la integridad moral del menor, el derecho a su equilibrio bio-psico-social, el derecho a
proteger su familia social, esto es, el derecho del menor a lo que podemos denominar
“Patria Potestad de Hecho”, entendiendo la misma como un haz de facultades y deberes
que se deben ejercer en beneficio del titular de los derechos a ser cuidado, alimentado,
educado, etc...no como unos derechos de los padres sobre los hijos. Pero se protege solo
cuando se trata de determinadas instituciones o de los abuelos.
Si un progenitor que abandonó al menor, reaparece cuando aquél tiene una familia en
trámites de adopción, o de acogimiento, el Estado debe procurar ponderar el derecho al
retorno a su familia de origen y el equilibrio del menor. El contacto con el menor se
establece después de todas las cautelas necesarias, y atendiendo a las circunstancias
concretas, se regula o se suspende.
Cuando el progenitor aparece y no ha intervenido el Estado, pero el otro progenitor,
los parientes allegados, o el cónyuge o pareja de hecho, han desarrollado sus funciones de
patria potestad de hecho, no se ponen todas las cautelas ni se asegura el equilibrio ni
el derecho del menor, se impone un derecho del padre que no deriva de la patria
potestad, frente a los derechos del hijo a lo que hemos llamado “patria potestad de
hecho”.
Aparte de cuestiones culturales y de sesgos de género que subyacen detrás de esta
praxis judicial, porque igual tratamiento no se concede respecto del derecho de los menores
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a relacionarse con la madre en caso de previo abandono, que si se trata del padre, hay unos
errores jurídicos que muy comúnmente se cometen:
1.- confundir el derecho a relacionarse aunque no se ostente la patria potestad
(artículo 160 del Código Civil) con las facultades-deberes de “tenerlo en su
compañía” que forman parte del engranaje de la relación derivada de la patria
potestad (artículo 154 del Código Civil).
2.- O confundir el deber estipulado en el articulo 110 del Código Civil “el padre y la
madre, aunque no ostenten la patria potestad, están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles
alimentos” (Título V del Libro I “La paternidad y la filiación”), que irrenunciable e
imprescriptible y no forma parte de las relaciones jurídicas paterno-filiales, es un deber “ex
legem”, con la facultad-deber de “velar y alimentarlos” (artículo 154 Código Civil)
3.- La utilización de procedimientos matrimoniales y medidas derivadas de
separación, nulidad o divorcio cuando no hubo convivencia, ni unión matrimonial
ni de hecho, obteniendo así, un régimen de visitas, comunicación y estancia,
incluso inaudita parte, como medida urgente, en lugar del Juicio Verbal y el derecho a
relacionarse con el menor. La Jurisprudencia, aplicando el principio de no discriminación
entre hijos matrimoniales y no matrimoniales, ha equiparado los derechos de los
progenitores y de los hijos de parejas de hecho a los de matrimonios en casos de crisis y/o
rupturas de convivencia. Así se aplicó por analogía el procedimiento de separación, nulidad
y divorcio a las parejas de hecho. El término de comparación basado en la convivencia es
más que suficiente para que el principio de igualdad se aplicase en toda su extensión. La
Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 prevé el procedimiento llamado de “menores” para
regular exclusivamente los derechos de guarda y custodia y alimentos, en el Capítulo IV del
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Título I Libro IV: “De los procesos matrimoniales y de menores”. Los debates en el
Congreso de los Diputados y una interpretación lógica de estos preceptos, no dejan lugar a
dudas. Estos procedimientos de menores se aplican en caso de crisis y/o rupturas de
convivencia. Argumentaremos esto mas adelante. Sin embargo, ni estos procedimientos
especiales, ni los derechos subjetivos que en ellos se hacen valer, son aplicables a los
progenitores que no han estado unidos ni de hecho, ni matrimonialmente. La razón estriba
en que los derechos de los progenitores y de los hijos, varían según haya o no convivencia y
ello en beneficio del menor. Porque cuando ha habido convivencia matrimonial o de pareja
de hecho, se han ejercido los deberes inherentes a la patria potestad, se ha establecido un
vínculo entre padres e hijos que es preciso evitar que se rompa. Y para que no se rompa ese
vínculo, es preciso establecer medidas más amplias que un estricto derecho de visitas. Por
eso el Código Civil y la LEC describen estas medidas como “gozará del derecho de visitas,
comunicar con ellos y tenerlos en su compañía.” (Artículo 94 del Código Civil). El progenitor que
no ha convivido, no tiene atribuido el ejercicio de la patria potestad, ni puede ejercer “el
derecho de relacionarse” concedido si no lo solicita al Juez, en defecto de acuerdo. Así lo
estipula el artículo 156 último párrafo.
Estas previsiones legales tienen la finalidad de lo que llamamos el “uso terapéutico del
derecho”, es decir, son herramientas legales con las que se cuenta para regular jurídicamente
en
cada
caso
concreto,
lo
que
un
abordaje
multidisciplinar,
psico-jurídico
fundamentalmente, determine que es el interés superior del menor.
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Para que se pueda hacer un uso terapéutico del derecho, es preciso que exista una
perfecta coordinación psico-jurídica, y no solo entre el órgano judicial y el equipo
psico-social y Ministerio Fiscal, sino entre los profesionales que representen y
defiendan a las partes y todos aquellos que aporten peritajes, informes, etc.
Las facultades que la LECivil concede al Juez en orden a la tramitación del
procedimiento, pruebas, etc, y el principio general de la buena fe procesal, o la
prohibición del ejercicio abusivo, antisocial de los derechos, el deber de todos los
ciudadanos y autoridades de someterse a la Constitución y al resto del ordenamiento
jurídico, el deber de respetar los derechos humanos, de protección de la infancia, los
deberes humanos son recursos legales con que cuenta el Poder Judicial para conducir el
proceso hacia el deber de garantizar al menor su derecho a la indemnidad: a no ser puesto
en situación de peligro o riesgo.
I.- EL DEBER Y EL DERECHO DE CUIDADOS PERSONALES
DE LOS HIJOS POR LOS PROGENITORES: El Código Civil Y LA
CONVENCION DE DERECHOS DEL NIÑO.
EL CODIGO CIVIL. La determinación de la filiación implica para los
progenitores, sin más requisitos, el deber imprescriptible de velar por los hijos menores y
prestarles alimentos. (artículo 110)
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Además-, la filiación atribuirá a los progenitores la patria potestad conjunta, lo que
significa, un haz de facultades-deberes que se enumeran en el artículo 154 del Código
civil: velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos, y procurarles una
formación integral, representarles y administrar sus bienes. Los hijos, a su vez, tienen el
deber de obedecer a sus padres mientras permanezcan bajo su potestad, respetarles
siempre, contribuir equitativamente, según sus posibilidades, al levantamiento de las cargas
de la familia, mientras convivan con ella (articulo 155 Código Civil). El deber de velar y
alimentar a los hijos,
cuando se establecen relaciones paterno-filiales que llamamos
“derivadas de la patria potestad”, pasa a configurarse dentro del elenco de facultadesdeberes de los padres, y deberes de los hijos. Es decir, cuando los padres no están privados
de la patria potestad, no tienen suspendido su ejercicio, y lo ejercen aunque vivan
separados, el deber de velar y alimentar a los hijos es parte de la función dinámica de la
patria potestad. Así, se produce un engranaje entre el artículo 154 del Código civil
facultades-deberes de los padres de “tenerlos en su compañía” para, como función que es,
“educarlos, procurarles una formación integral”, y el artículo 155 del Código civil deberes de los
hijos “obedecer a los padres mientras permanezcan bajo su potestad”. O entre la facultad-deber de
“representar y administrar sus bienes” (artículo 154.2ºCcv) y el deber de los hijos de “contribuir
equitativamente, según sus posibilidades, al levantamiento de las cargas familiares mientras convivan con
ella” (artículo 155.2º Ccv).
Es decir, los padres titulares de la patria potestad por el hecho de nacimiento e
inscripción en el Registro Civil de la Filiación, como principio instaurado en la Reforma del
Código Civil de 1.981, ejercen la patria potestad conjuntamente, a tenor de lo dispuesto
en el artículo 156 (párrafo uno).
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Las excepciones, -aparte de las causas de privación y suspensión (artículo 170)- el
artículo 156, enumera las siguientes: 1). decisión judicial en caso de graves y reiterados
desacuerdos o cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria
potestad (párrafo dos); 2) ausencia, incapacidad o imposibilidad de uno de los padres,
(párrafo cuarto) en cuyo caso se ejercerá exclusivamente por el otro, y 3). Si los padres
viven separados (párrafo cinco) la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el
hijo conviva. Una interpretación lógica-gramatical y sistemática de este precepto “viven
separados”, nos lleva a afirmar que este artículo regula las situaciones de hijos cuyos padres
no han convivido, ni han estado unidos matrimonialmente, por lo que carecen del ejercicio
de la patria potestad. Las decisiones sobre ejercicio de la patria potestad en caso de crisis
y/o rupturas matrimoniales o de uniones de hecho, tienen su regulación especial en el
Código Civil.
El progenitor que no convive con el menor puede solicitar según el mismo artículo
156, el ejercicio de la patria potestad conjunta. En virtud del artículo 159, puede solicitar
que se decida por el Juez con quién convivirá el hijo y en virtud de lo dispuesto en el
artículo 160 último párrafo puede solicitar el derecho a relacionarse con el menor.
Si tenemos en cuenta que la privación de la patria potestad puede producirse por
incumplimiento de los deberes inherentes a la misma, nos encontramos con la tremenda
contradicción de que:

de la patria potestad se deriven deberes, no derechos

pero que si se incumplen éstos, y se priva de la patria potestad, los progenitores
tengan derecho a relacionarse con los hijos.
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Es preciso distinguir, por lo tanto, el derecho a relacionarse con los hijos cuando
se ejerce la patria potestad, porque ese derecho va unido al deber de velar
por los hijos y tenerlos en su compañía, del derecho a relacionarse cuando
no se ejerce la patria potestad, porque entonces queda circunscrito a las
relaciones personales.
Esa distinción es la base para no confundir el llamado “derecho de visitas” derivado
de crisis y/o rupturas de convivencia matrimonial o de unión de hecho entre los padres, del
“derecho a relacionarse” cuando no ha habido convivencia previa. Porque, como decimos,
a) Si ha habido convivencia previa (matrimonial o de hecho) ambos padres han
ejercido la patria potestad, es decir, han cumplido sus deberes y ejercitado sus facultades,
han establecido una relación personal con el hijo, que debe procurarse no interrumpir.
b) Si no ha habido convivencia previa, la ley establece que no se ha ejercido la patria
potestad, y no se ha establecido relación entre el progenitor y el hijo, salvo que haya
mediado acuerdo o decisión judicial. Por lo tanto, en defecto de acuerdo, el progenitor no
conviviente que quiera relacionarse con el hijo o convivir con él, tiene que solicitarlo al
Juez. El procedimiento no puede ser el de “menores”, porque la especialidad de estos
procedimientos se basa en principios de protección de la familia y, no mediando unión
matrimonial ni de hecho entre los progenitores, faltando la convivencia, no hay vínculo
familiar entre el menor y el progenitor no conviviente. El procedimiento ha de ser otro y
los derechos que se concedan, no pueden ser los que se derivan de la nulidad, separación o
divorcio, o ruptura de la pareja de hecho.
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El derecho de los progenitores a relacionarse personalmente y el deberfacultad de tenerlos en su compañía.-.
Los procedimientos matrimoniales y de menores parten de la base de una unión
matrimonial o de hecho, que en caso de ruptura, hay que evitar que afecte a los hijos. Por
eso, el Código civil establece:
1. La separación, nulidad y el divorcio no eximen a los padres de su obligación con
los hijos.
2. Si hay acuerdo entre los cónyuges, se regulará en el convenio el régimen de visitas,
comunicación y estancia de los hijos con el progenitor que no viva con ellos. (Artículo 90
CC)
3. El artículo 94 ya habla de que el progenitor que no tenga consigo a los hijos gozará
del derecho de visitas, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía.
4. El artículo 103 del Código Civil estipula que si no hay acuerdo entre los cónyuges, el
Juez adoptará las medidas, en particular la forma en que el cónyuge apartado de los hijos
podrá cumplir el deber de velar por éstos, comunicarse con ellos y tenerlos en su
compañía. Estas son las llamadas medidas derivadas de situaciones de crisis y/o ruptura
matrimonial que se adoptan antes de la demanda, si se solicitan como medidas
provisionales previas, o con la presentación de la demanda y que serán definitivas en la
sentencia. Por analogía se aplicaban a las uniones de hecho antes de la reforma de la LEC.
Con la LEC 1/2000, se adoptan en el llamado “procedimiento de menores” que versa
exclusivamente sobre guarda y custodia y derecho de alimentos. El debate en Congreso de
los Diputados, las enmiendas propuestas, aceptadas y no aceptadas, demuestra que estos
procedimientos de menores se refieren a los casos de crisis y/o rupturas de uniones de
hecho.
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El derecho a relacionarse con los abuelos.- 1Es otro argumento para sostener
esta diferencia de la que venimos hablando. Efectivamente, la misma distinción hace la Ley
42/2003, de 21 de noviembre, de modificación del Código Civil y de la Ley de
Enjuiciamiento Civil en materia de relaciones familiares de los nietos con los abuelos que
parte del principio:
“...Si se considera necesario, el régimen de visitas y comunicación de los nietos con sus
abuelos, teniendo en cuenta, siempre, el interés de aquéllos».
Modifica esta Ley el artículo 160 párrafos segundo y tercero «No podrán impedirse
sin justa causa las relaciones personales del hijo con sus abuelos y otros parientes y
allegados. En caso de oposición, el juez, a petición del menor, abuelos, parientes o
BEATRIZ VERDERA IZQUIERDO Profesora Titular de Derecho Civil. Universidad de las
Islas Baleares publicó en LALEY 5669. Miércoles, 4 de diciembre de 2002 un completo estudio
sobre la materia, si bien, la reciente modificación efectuada por la Ley 42/2003 dan respuesta a
algunos de sus planteamientos.
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allegados, resolverá atendidas las circunstancias. Especialmente deberá asegurar que las
medidas que se puedan fijar para favorecer las relaciones entre abuelos y nietos, no faculten
la infracción de las resoluciones judiciales que restrinjan o suspendan las relaciones de los
menores con alguno de sus progenitores».
En caso de crisis matrimoniales, tiene un contenido más amplio y una
naturaleza de función: (último párrafo del artículo 90):
«Los acuerdos de los cónyuges, adoptados para regular las consecuencias de la nulidad,
separación o divorcio serán aprobados por el juez, salvo si son dañosos para los hijos o
gravemente perjudiciales para uno de los cónyuges. Si las partes proponen un régimen de
visitas y comunicación de los nietos con los abuelos, el juez podrá aprobarlo previa
audiencia de los abuelos en la que éstos presten su consentimiento. La denegación de los
acuerdos habrá de hacerse mediante resolución motivada y en este caso los cónyuges deben
someter a la consideración del juez nueva propuesta para su aprobación, si procede. Desde
la aprobación judicial, podrán hacerse efectivos por la vía de apremio».
Segundo párrafo en el artículo 94),«Igualmente podrá determinar, previa audiencia
de los padres y de los abuelos, que deberán prestar su consentimiento, el derecho de
comunicación y visita de los nietos con los abuelos, conforme al artículo 160 de este
Código, teniendo siempre presente el interés del menor».
Cuatro. (Artículo 103,) «1ª Determinar, en interés de los hijos, con cuál de los
cónyuges han de quedar los sujetos a la patria potestad de ambos y tomar las disposiciones
apropiadas de acuerdo con lo establecido en este código y, en particular, la forma en que el
cónyuge apartado de los hijos podrá cumplir el deber de velar por éstos y el tiempo, modo
y
lugar en
que
podrá
comunicar con
ellos y
tenerlos en
su
compañía.
Excepcionalmente, los hijos podrán ser encomendados a los abuelos, parientes u otras
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personas que así lo consintieren y, de no haberlos, a una institución idónea,
confiriéndoseles las funciones tutelares que ejercerán bajo la autoridad del juez».
. La Ley añade un ordinal más al apartado 1 del artículo 250 de la Ley 1/2000, de 7 de
enero, de Enjuiciamiento Civil, que regula el ámbito el procedimiento de Juicio Verbal con
la siguiente redacción:
«12º Las que pretendan la efectividad de los derechos reconocidos en el artículo 160
del Código Civil. En estos casos el juicio verbal se sustanciará con las peculiaridades
dispuestas en el capítulo I del título I del libro IV de esta Ley”
Como vemos, el artículo 160 equipara el derecho a relacionarse de los padres que no
ejerzan la patria potestad, al de otros parientes y allegados y estipula el artículo 250.12º que
la tramitación es la del Juicio Verbal con las especialidad del Capítulo I del Título I Libro
IV. Esto es, Intervención del Ministerio Fiscal) Representación y defensa, Indisponibilidad
del objeto del proceso, Prueba, Tramitación escrita de la contestación de la demanda,
Exclusión de la publicidad, Acceso a sentencias y Registros, (articulo 749 a 755). No se
remite al capítulo IV Procesos matrimoniales y de menores.
La legitimación de los abuelos para los procedimientos de separación, nulidad y
divorcio, para el caso de los párrafos añadidos a los artículos 90,94 y 103 del Código civil,
que sí se tramitan por el Procedimiento matrimonial y de menores, no corresponde a los
abuelos, pues serán los cónyuges de común acuerdo (articulo 90), o sometiéndolo
ellos y, entendemos. el Ministerio Fiscal, a decisión del Juez (artículo 94 y 103) el
derecho de comunicación y visitas.
El derecho a relacionarse estipulado en el articulo 160 no coincide ni para los padres
que no ejercen la patria potestad ni para los abuelos, con el deber-facultad de “tenerlos
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en su compañía” y con el derecho a “comunicación y visitas” que se estipula en casos
de ruptura y/o crisis matrimoniales, y de uniones de hecho
En definitiva, el Código distingue:

Deberes-facultades derivados de la patria potestad: “tener en su compañía” a
los hijos (articulo 154 CC)

Derecho del padre y la madre a relacionarse aunque no ejerzan la patria potestad
(articulo 160 CC))

Derecho de visitas, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía, del
progenitor que no tenga consigo a los hijos en caso de crisis y/o rupturas de
convivencia. (artículo 94 CC), también denominado régimen de visitas,
comunicación y estancia de los hijos con el progenitor que no viva con ellos, en
caso de crisis y/o rupturas de convivencia matrimonial o de hecho, si media
acuerdo entre los cónyuges. ( artículo 90 CC)o deber de comunicarse y tenerlos
en su compañía, del cónyuge apartado de los hijos en virtud de resolución
judicial, en crisis y/o rupturas de convivencia matrimonial o de hecho (articulo
103)
La Convención de los derechos del niño, reconoce el derecho de
los niños a ser cuidados por sus padres. Esto supone un enfoque totalmente diferente al
del Código civil, y puesto que la Convención es de fecha posterior a la Reforma del Código
civil, y estamos hablando de derechos fundamentales, según el artículo 10.2 de la
18
Constitución, habrá de tenerse en cuenta a la hora de interpretar el Código Civil el enfoque
de la Convención.
Artículo 7
... derecho a...conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos.
La convención no regula el cuidado por parte de los padres como un derecho de éstos,
sino como una obligación que ha de cumplirse en interés superior del menor.
Artículo 18
1. Los Estados Partes pondrán el máximo empeño en garantizar el
reconocimiento del principio de que ambos padres tienen
obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el
desarrollo del niño. Incumbirá a los padres o, en su caso, a los
representantes legales la responsabilidad primordial de la
crianza y el desarrollo del niño. Su preocupación fundamental
será el interés superior del niño.
Esa crianza y educación deben velar los Estados para que sea:
Artículo 29
1. Los Estados Partes convienen en que la educación del niño
deberá estar encaminada a:
a) Desarrollar la personalidad, las aptitudes y la capacidad mental y
física del niño hasta el máximo de sus posibilidades;
19
b) Inculcar al niño el respeto de los derechos humanos y las
libertades fundamentales y de los principios consagrados en la
Carta de las Naciones Unidas;
c) Inculcar al niño el respeto de sus padres, de su propia identidad
cultural, de su idioma y sus valores, de los valores nacionales
del país en que vive, del país de que sea originario y de las
civilizaciones distintas de la suya;
d) Preparar al niño para asumir una vida responsable en una
sociedad libre, con espíritu de comprensión, paz, tolerancia,
igualdad de los sexos y amistad entre todos los pueblos,
grupos étnicos, nacionales y religiosos y personas de origen
indígena;
e) Inculcar al niño el respeto del medio ambiente natural.
Y como es obligación de los padres, los Estados deben:
Artículo 9
Los Estados Partes velarán por que el niño no sea separado de sus
padres contra la voluntad de éstos.
Según la Convención, es el niño el titular de los derechos a relacionarse con los padres
y éstos lo que tienen son obligaciones. Es el niño, por lo tanto, tiene el derecho a no ser
separado de sus padres contra la voluntad de éstos.
20
II.- ABANDONO, MALTRATO, DESCUIDO, DE
PROGENITORES. LA PATRIA POTESTAD DE HECHO.
LOS
La Convención de los derechos del niño establece:
“..a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes
determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos
aplicables, que tal separación es necesaria en el interés
superior del niño. Tal determinación puede ser necesaria en
casos particulares, por ejemplo, en los casos en que el niño sea
objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o
cuando éstos viven separados y debe adoptarse una decisión
acerca del lugar de residencia del niño. “
Cuando un niño ha sido objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres, se
reconoce:
Artículo 19
1. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas legislativas,
administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger
al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o
mental, descuido o trato negligente, malos tratos o
explotación, incluido el abuso sexual, mientras el niño se
encuentre bajo la custodia de los padres, de un
representante legal o de cualquier otra persona que lo
tenga a su cargo.
2. Esas medidas de protección deberían comprender, según
corresponda, procedimientos eficaces para el establecimiento
de programas sociales con objeto de proporcionar la asistencia
21
necesaria al niño y a quienes cuidan de él, así como para otras
formas de prevención y para la identificación, notificación,
remisión a una institución, investigación, tratamiento y
observación ulterior de los casos antes descritos de malos
tratos al niño y, según corresponda, la intervención judicial
El Estado en estas ocasiones actúa. La Reforma del Código Civil y de la Ley de
Enjuiciamiento Civil, regulan la posibilidad de que sean los abuelos quienes se encarguen
de los cuidados del menor, según hemos visto. Esta reforma está en la línea de la
Convención de los Derechos del niño:
Artículo 39
Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para
promover la recuperación física y psicológica y la
reintegración social de todo niño víctima de: cualquier forma
de abandono, explotación o abuso; tortura u otra forma de
tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes; o conflictos
armados. Esa recuperación y reintegración se llevarán a
cabo en un ambiente que fomente la salud, el respeto de
sí mismo y la dignidad del niño.
En el caso de que los progenitores viviesen separados y el no conviviente se hubiere
“descuidado” y no hubiere cumplido con su deber básico de velar por el menor y
alimentarlo, ni hubiere solicitado la patria potestad compartida, ni que el menor conviviese
con él, o, se hubiere “descuidado” en el ejercicio de la patria potestad compartida
atribuida por sentencia, si los abuelos, asumen voluntariamente las funciones de la patria
potestad, estamos ante lo que los autores citados denominan PATRIA POTESTAD DE
HECHO. Culturalmente, socialmente y jurídicamente ahora aceptada, si no se ha
22
tramitado judicialmente, se le da carta de naturaleza y así, si el padre o la madre pretenden
ejercer sus derechos, el Estado, la sociedad, no lo suele aceptar de buen grado. Es de
notar que existen ciertas diferencias entre el caso del padre y el de la madre.
Las concepciones culturales del ejercicio de la patria potestad se pueden
ejemplificar con estas tres sentencias:
1ª.- Sentencia Tribunal Supremo núm. 720/2002 (Sala de lo Civil), de 9 julio
Jurisdicción: Civil Recurso de Casación núm. 482/1997.
Ponente: Excmo. Sr. D. Alfonso Villagómez Rodil.
“…El derecho de los hijos a conocer y relacionarse con sus
progenitores y la continuación de estas relaciones en el futuro, a medida
que resulten más frecuentes y faciliten el conocimiento mutuo, no se
puede predecir y en todo caso el hijo en su momento es quien debe de
decidir, pero no se puede privar ni negar al demandante de principio,
con los datos que integran el «factum» del pleito, la oportunidad, de
acuerdo a la legalidad, de poder ejercer como padre, y cumplir los
deberes que como tal le corresponden.
La despreocupación y alejamiento temporal al menos externo y formal,
sin perjuicio de la concurrencia de posibles desavenencias con la madre,
no constituye causa suficiente para decretar privación de la patria
potestad, ya que, tampoco estamos ante un supuesto de desamparo
total al menor (Sentencias de 5-10-1987 [RJ 1987\ 6716] y 11-10-1991
[RJ 1991\ 7447]), razones todas suficientes para el rechazo del motivo.
En este último motivo se aporta como infringido el artículo 160 del
Código Civil, para lo que se aduce que el régimen de visitas que la
sentencia establece no resultaría beneficioso para el menor, sino más
bien perjudicaría sus intereses y lo perturbarían.
Se trata de una afirmación gratuita, carente de la necesaria adveración
probatoria, que contradice el referido artículo 160 en cuanto establece
el derecho del padre o de la madre a relacionarse con sus hijos, aunque
no ejerzan la patria potestad. Resulta precepto imperativo al declarar
que no podrán impedirse las relaciones personales sin justa causa y, al
23
tiempo, en caso de conflicto, se autoriza a los jueces a resolver lo más
conveniente, atendiendo a las circunstancias y es lo que con todo
acierto, ponderación y racionalidad adecuada decidió la sentencia que se
recurre, atendiendo principalmente al informe psicológico aportado a
las actuaciones, precisamente a instancias de la recurrente, que pone de
manifiesto que la relación paterno-filial resultarían en este caso
beneficiosas para el menor y no es factor excluyente la falta de
comunicación en el pasado, pues, al contrario, actuaría más bien con
efectos recuperadores para restaurar una relación rota, propiciada por el
contacto personal del padre con su hijo, y que resulta del todo oportuna
atendiendo la edad de éste.
La sentencia establece a tales efectos medidas controladas graduables,
sucesivas y no definitivas, para que precisamente pudieran ser
modificadas, según fueran evolucionando las relaciones (Sentencia de
22-5-1993 [RJ 1993\ 3977]), pues, dejando a los progenitores la
oportunidad de establecer acuerdos para la forma de practicar el
régimen de visitas, se toma la previsión, si esto no se produce, de fijar
cautelarmente una primera etapa consistente en la comunicación la
tarde de los sábados de 17 a 20 horas en presencia de la madre o algún
familiar del entorno materno, para seguidamente, de forma progresiva,
al darse resultados satisfactorios a los intereses y estado anímico del
menor, ir aumentando la comunicación. En caso contrario, y aquí es
donde las previsiones judiciales resultan intensas y decisivas, bien se
mantendría la relación que queda dicha o se suspendería. Se toma
también la medida de llevarse a cabo un seguimiento detallado del
desarrollo de la relación paterno-filial que se instaura y también se
restaura.
No cabe decisión más juiciosa y acoplada a las circunstancias del caso,
al resultar completa y con proyección al futuro. El derecho de visitas no
debe ser objeto de interpretación restrictiva por su propia
fundamentación filosófica y tratarse de un derecho que actúa
válidamente para la reanudación de las relaciones entre los padres y los
hijos, evitando rupturas definitivas o muy prolongadas por el tiempo,
que resultan difíciles de recuperar. Este derecho sólo cede en caso de
darse peligro concreto y real para la salud física, psíquica o moral del
menor (Sentencias de 30-4-1991, 19-10-1992 [RJ 1992\ 8083] y 22-5 y
24
21-7-1993 [RJ 1993\ 6175]). En este sentido se pronunció el Pleno del
Parlamento Europeo el 17 de noviembre de 1992, con referencia a los
casos de divorcio de las parejas europeas que no tuvieran la misma
nacionalidad. Según la Cámara la suspensión del derecho de visitas sólo
ha de aplicarse si se pone con elevada probabilidad, directa y seriamente
en peligro la salud física o psíquica del hijo y también si existe una
resolución incompatible ya ejecutable al respecto…”
2º. Auto Audiencia Provincial
Tarragona (Sección 1ª), de 15 julio 2002
Jurisdicción: Civil Recurso de Apelación núm. 233/2002. Ponente: Ilmo. Sr. D. Antonio
Carril Pan.
PATRIA POTESTAD: PRIVACIÓN DE LA PATRIA POTESTAD:
por incumplimiento de deberes: estimación: desamparo de menores:
malos tratos.
”.. relato que también confirmó el consumo excesivo de bebidas
alcohólicas y la falta de respeto y adecuado trato no sólo para la esposa
sino también para los hijos, relato que si bien no directo si ha de ser
considerado en el ámbito de una testifical de referencia que es traído a
los autos a través del personal encargado de velar por el bienestar del
menor, alejados por ello, de cualquier finalidad expúrea, máxime si se
debe considerar que en el ámbito de la familia esa fuente de referencia
se convierte, frecuentemente, en la vía de superar las barreras del
ámbito familiar en cuyo contexto se enumeran con frecuencia
verdaderos martirios para los menores, no siempre físicos sino
psicológicos o de abandono afectivo.
Todo lo referido nos lleva a rechazar el recurso interpuesto por el
padre, que, sin embargo, no debe influir en el hecho de que la entidad
amparante adopte las medidas más adecuadas para favorecer la vuelta
de los menores con los padres con el establecimiento de auxilios o
controles que se estimen precisos en interés de aquella.”
25
3º) Sentencia Audiencia Provincial Málaga núm. 654/2002 (Sección 5ª), de 23
octubre Jurisdicción: Civil Recurso de Apelación núm. 604/2002. Ponente: Ilmo. Sr. D.
Mariano Fernández Ballesta.
SEXTO: Por lo que se refiere al fondo del asunto es de considerar que ha
quedado demostrado documentalmente la falta de atención, de hecho,
de la solicitante con respecto a su hija Natalia desde el momento de su
nacimiento. Ello, independientemente de que la causa del abandono
haya sido la falta de salud de la madre o su carencia de medios
económicos, ha ocasionado que desde el primer momento la pequeña
haya sido atendida por su tía, incorporándola de hecho a su familia, en
la que la menor se siente plenamente integrada. No deja de ser cierto
que durante seis o siete años la madre ha consentido esta situación y
que no ha hecho nada por recoger a su hija y hacerse cargo de la
atención a sus necesidades de toda índole, sin que su oposición a los
acuerdos formales de acogimiento familiar preadoptivo, desvirtúen lo
anterior.
No se ha acreditado que al momento de oponerse, en el presente
procedimiento, a la adopción plena de su hija, se encuentra en
condiciones de hacerse cargo de ella, y por otra parte, como
acertadamente advierte la Sra. Juez, un cambio tan importante de la
situación familiar y espiritual de la menor como significaría el entrar en
la compañía de su madre a la que ni siquiera conceptúa como tal, le
resultaría de todo punto perjudicial.
Las expuestas circunstancias históricas son expresivas del
incumplimiento por la solicitante de las obligaciones derivadas de la
patria potestad, lo que constituye motivo legal de privación de la
potestad a tenor de lo dispuesto en el artículo 170 del Código Civil en
relación con lo que dispone el artículo 154 del mismo Cuerpo Legal,
debiendo en consecuencia confirmarse la sentencia de instancia, con
desestimación del recurso
26
4º) Sentencia Audiencia Provincial Orense núm. 172/2002 (Sección 1ª), de 23
abril Jurisdicción: Civil Recurso de Apelación núm. 343/2001. Ponente: Ilmo. Sr. D. José
Ramón Godoy Méndez.
“Así pues, no solamente se da una opinión unánime en los diversos
informes producidos a instancia de la Consellería de Familia, sino que
en análogos términos se produce el informe del Ministerio Fiscal y, lo
que en definitiva debe considerarse determinante, el resultado de la
exploración de los tres menores. En efecto, la voluntad exteriorizada
por los tres menores no deja margen de duda respecto de su integración
familiar con sus padres preadoptivos y la estructuración familiar así
conseguida, considerando a estos como a sus auténticos padres, su
ferviente deseo de que tal situación persista y su desvinculación con su
familia biológica, a la que ni siquiera recuerdan o lo hacen vagamente,
puesto que en definitiva el transcurso del tiempo es inexorable, y
habiéndose producido la resolución que declara la situación de
desamparo en fecha 2 de noviembre de 1993, por cierto no recurrida
por su familia biológica, y decretando el acogimiento familiar
preadoptivo el 7 de junio de 1995, es claro que la creación de nuevos
vínculos afectivos progresivamente arraigados en los menores corren
parejos a la pérdida de los anteriores, yen definitiva del olvido, cuando y
a mayor abundamiento en su familia biológica nunca gozaron del cariño
y atención propios de una normal relación paterno filiar, situación
predicable tanto respecto del padre como de la madre biológica. Así las
cosas, y siendo prevalente en la materia el interés del menor, principio
consagrado tanto en tratados y convenios internacionales ratificados
por España, como en la propia Constitución Española, Código Civil y
reiterada y constante jurisprudencia del T.S., se está en el caso de
estimar adecuado al buen cumplimiento de tales principios la
confirmación de la sentencia apelada y por ende el no acogimiento del
recurso…”
27
Como vemos, cuando el menor está en trámites de adopción o acogimiento, se
entiende beneficioso separar a los progenitores. Si el menor vive con su madre, se impone
la figura del padre dándole una oportunidad a éste de cumplir sus funciones. Si se trata de
la madre, y se debe a cuestiones de salud el abandono, no se le da oportunidad a la madre.
Cuando el conflicto se genera entre familias en trámite de adopción y de acogida se atiende
al equilibrio del menor y a no ponerlo en situación de riesgo, habida cuenta de los
antecedentes de la familia con la que convivió.
Nueva orientación jurisprudencial basada en el concepto de
derecho fundamental a la integridad moral.1-La reciente sentencia del
Tribunal STC TC 2.ª S 221/2002 de 25 Nov.—Ponente: Sr. Jiménez Sánchez, perfila el
concepto de integridad moral de sentencias anteriores, y deja sentada la siguiente doctrina:
Debe tenerse en cuenta, por otra parte, que para poder apreciar la
vulneración del art. 15 CE aducida no es preciso que la lesión de la
integridad moral se haya consumado, sino que a efectos de que el
derecho invocado se estime lesionado basta con que exista un riesgo
relevante de que la lesión pueda llegar a producirse (en este sentido TC
SS 35/1996, de 11 Mar., FJ 1; 207/1996, de 16 Dic., FJ 2; 5/2002, de
14 Ene., FJ 4). En el supuesto que ahora se examina es claro que el
riesgo aducido debe considerarse un riesgo relevante, pues fue la
apreciación de dicho riesgo (fundada, no sólo en la valoración que el
órgano judicial efectuó de las declaraciones de la menor, en las que
ponía de manifiesto su miedo a padecer daños y la aversión que le
producía el volver con su familia adoptiva, sino también en la existencia
de un informe efectuado por un perito psicólogo) lo que llevó al juez de
Primera Instancia a dictar el auto por el cual, con el fin de evitar el daño
que el retorno de la menor con su familia adoptiva podía ocasionarle,
atribuyó su guarda a la Junta de Andalucía y estableció expresamente
28
que se efectuara manteniendo la situación de guarda de hecho en la que
en ese momento se encontraba la menor.
Por ello la Audiencia Provincial, al resolver el recurso de apelación
interpuesto contra dicha resolución por los padres adoptivos de la
menor, no podía dejar de valorar el riesgo que para la salud psíquica de
ésta conllevaba en aquel momento el cumplimiento de la resolución
judicial por la que se ordenaba iniciar el proceso de reinserción con su
familia adoptiva.”
El Código Penal sanciona en sus artículos 173 a 177 los tratos degradantes y las
torturas, protegiendo así la integridad moral de los individuos frente a cualquier tipo de
ataque. En el nuevo Código Penal la integridad moral adquiere carácter autónomo frente a
otros bienes más tradicionales como la libertad, el honor o la integridad física, en los que
antes se consideraba recogida.2
820. El delito de trato degradante (art. 173), que consiste en el menoscabo de la
integridad moral de una persona, debe ser considerado el género, mientras que la tortura, es
decir, el menoscabo de la integridad moral de una persona realizado por un funcionario
público con la intención de obtener una confesión o castigar al sujeto pasivo por algún acto
realizado, es la especie.
821. El sujeto pasivo del delito de trato degradante (género) es la persona, sin que se
pueda hablar de un tipo específico de protección de los menores de edad frente a los tratos
degradantes, ya sean cometidos por particular (art. 173) o por funcionario público con
abuso de su cargo (art. 175). De la misma forma, la persona es el sujeto pasivo del delito
de tortura (especie), que sólo puede ser cometido por funcionario público con abuso de su
cargo (art. 174.1). En el artículo 174.2 se amplia a las autoridades o funcionarios de centros
29
penitenciarios o de corrección de menores la pena prevista en el apartado anterior (art.
174.1) cuando realicen las mismas conductas.
822. Puede considerarse también como norma protectora de la integridad moral del
menor el artículo 185 del Código Penal que castiga con multa de tres a diez meses a los que
ejecutaren, o hicieren ejecutar a otros, actos de exhibición obscena ante menores de edad.
823. El Real Decreto Nº 732/1995, de 5 de mayo, por el que se establecen los
derechos y deberes de los alumnos y las normas de convivencia en los centros, es el marco
legal que regula las relaciones que se producen en los centros educativos con participación
del alumnado.
El respeto, la tolerancia y la adopción de medidas positivas y no violentas para la
corrección de las faltas de disciplina, son aspectos cotidianos de la convivencia en los
centros y sirven para sensibilizar y prevenir conductas que pudieran significar actividades
contrarias a dichos derechos. Este real decreto establece que los alumnos tienen derecho a
que se respete su integridad física y moral y su dignidad personal, no pudiendo ser objeto,
en ningún caso, de tratos vejatorios o degradantes o de castigos físicos o morales.
Estas sentencias muestran otro elemento para decidir sobre el derecho del progenitor
a ejercer las funciones de la patria potestad o su derecho a relacionarse: si hay una
“familia” en la que está integrado el menor, si se están cumpliendo las funciones de
padre y madre, se protege al menor frente al riesgo que supondría iniciar una
relación con la madre biológica o con los padres preadoptivos.
Se trata de una “PATRIA POTESTAD DE HECHO”. Como dijimos al principio,
varios autores interpretan que esta patria potestad de hecho es un tipo de “gestión de
30
negocios ajenos sin mandato”, y en consecuencia, les sería de aplicación el artículo 1888
del Código Civil, por el que el padre-gestor está obligado a continuar su gestión
hasta el término del asunto o sus incidencias, o a requerir al interesado para que lo
sustituya en la gestión.
Nos parece que esa aplicación analógica de las obligaciones extracontractuales no se
concilia con la naturaleza de Derecho cuasipúblico del Derecho de Familia, y que, de
alguna manera, deja entrever un concepto patrimonialista de las relaciones familiares.
Por esa razón, estimamos más adecuado interpretar que la patria potestad de hecho
participa de la institución “GUARDA DE HECHO” que regula el Código Civil a
propósito de la Tutela, o del “ACOGIMIENTO FAMILIAR” que regula en la
adopción.
De esta manera, si tenemos en cuenta que las normas del Código Civil deben
interpretarse a la luz de lo dispuesto en la Convención de los derechos del niño, si un
progenitor “ha descuidado” a su hijo, no convivió con él, por lo que no existe vínculo
afectivo entre ambos, el otro progenitor es quien ejerce la patria potestad unilateralmente y
corresponde al no conviviente, en caso de desacuerdo, solicitar:
1º. El ejercicio compartido de la patria potestad.
2º. El derecho a relacionarse personalmente con el menor
3º. Los derechos de visitas derivados de separación, nulidad o divorcio, no puede
solicitarlos, por pura lógica, quien no mantuvo convivencia.
4º. Puede solicitar que el menor conviva con él en su domicilio, privando para ello a
quien ha venido conviviendo con el menor, de sus facultades-deberes derivados de tenerlo en
su compañía.
31
5º. Puede solicitar la privación de la patria potestad del progenitor que la ha venido
ejerciendo.
Estos serán conflictos judiciales entre progenitores.
III.- MENORES BAJO LA PATRIA POTESTAD DE DERECHO
DEL PROGENITOR Y PATRIA POTESTAD DE “HECHO” DEL
CÓNYUGE DE ESTE, EN CASOS DE ABANDONO, MALTRATO,
DESCUIDO, POR PARTE DEL OTRO
PROGENITOR
BIOLOGICO.
La Convención de derechos del niño establece que :
Esa recuperación y reintegración se llevarán a cabo en un
ambiente que fomente la salud, el respeto de sí mismo y
la dignidad del niño.
El derecho del menor a ser cuidado por sus padres que declara la Convención de
derechos del niño, debe entenderse en estos casos, como el derecho a ser cuidado por
quien viene haciendo las funciones de padre, por sus padres de “hecho” adoptivos
o no. Especialmente cuando la familia en la que está integrado el menor le procure
todo lo que los valores constitucionales, interpretados a la luz de la Convención de
Derechos del niño, y el padre o la madre es, además, progenitor biológico.
32
El progenitor biológico “que descuidó su deber de velar”, y no tiene reconocido el
ejercicio compartido de la patria potestad, y que pretenda ejercitar su derecho a las
relaciones personales, deberá recordar que según la Convención de Derechos del Niño,
es el menor el que tiene los derechos. Deberá velar por el menor y antes de ejercer su
derecho, tener en cuenta que, si está integrado en una familia, el derecho a la integridad
moral del menor (en el sentido de la STC TC 2.ª S 221/2002 de 25 Nov.—) deberá ser
especialmente protegido frente al progenitor que, amparándose en su derecho a
relacionarse con el menor, pueda, en atención a las circunstancias concretas del mismo
(edad, grado de desarrollo, vínculos, personalidad,etc..) suponer un riesgo para su
equilibrada autoidentificación bio-psico-social en la que su familia, la constituida por el
padre o madre biológico y el padre o madre “de hecho”, son su pilar más importante, y
objeto de protección especial según estipula la Constitución Española.
La realidad socia de lo que se conoce como madres solteras y sus hijos pueden verse
sorprendidas un día con la reaparición del padre biológico, pretendiendo ejercer su
derecho de visitas. La cultura del patriarcado inmediatamente sale al encuentro del padre
pródigo y dispone todo para la fiesta, y hasta le pone el anillo de desposado. La madre
no puede negarse sin justa causa. Los hijos tienen que adaptarse a la presencia del padre
pródigo. Como no hubo convivencia, ni matrimonial ni de hecho, como hasta ese
momento el progenitor no ejercía la patria potestad, porque según hemos visto,
corresponde a la madre, ni tampoco estaba estipulado el derecho a relacionarse, no hay
abandono de menores. Como no hay familia, no hay abandono de familia. Así lo
expone El comité de los derechos del niño Examen de los informes presentados por los
estados Partes con arreglo al artículo 44 de la convención. CRC/C/70/Add.9 12 de
33
noviembre de 2001 Informes periódicos que los estados partes debían presentar en 1999
España* 3
La conducta del progenitor es lícita y culturalmente aceptada. Y si se ha comportado
como un padre guadiana, apareciendo y desapareciendo a su antojo, o ha contribuido
mínimamente al sostenimiento económico del menor, entonces la apariencia de buen
derecho está acreditada y es suficiente para imponer el derecho del padre pródigo a ser
reconocido como tal por la madre soltera obligando a ésta a influir en el menor para que
acepte a su padre biológico.
El Código Civil distingue entre derecho a relacionarse y derechos-deberes derivados
de las demandas de separación, nulidad y divorcio. Distingue en cuanto al contenido, y en
cuanto al “titulo” en virtud del cual se puede acudir a la vía judicial. Cuando se trata de los
derechos derivados de rupturas matrimoniales, es la patria potestad compartida constante
matrimonio, la que configura el elenco de deberes-facultades más amplio que el derecho a
relacionarse. Por eso el llamado régimen de visitas es, en realidad, un modo de seguir
cumpliendo con el deber de velar por los hijos a través de la facultad de “tenerlos en su
compañía.”
Cuando se trata de hijos de padres que no han convivido, el progenitor no conviviente
no tiene la patria potestad, por lo tanto no tiene deberes-facultades, de “tenerlos en
su compañía”. Así pues, el derecho a relacionarse debe restringirse a ese contacto y
no ampliarse al “tenerlos en su compañía” salvo que se solicite el ejercicio conjunto
de la patria potestad.
34
Pues bien, esto dice la ley. ¿Qué hacen los padres? ¿Qué dicen los equipos psicoforenses? ¿Qué dicen los Jueces? . Al parecer se ha extendido la costumbre de utilizar
incluso el procedimiento de medidas previas a la presentación a la demanda, como si se
tratase de un procedimiento de menores o de separación, nulidad, o divorcio, con lo que el
procedimiento se convierte en una coacción a la madre que se ve conminada a
llegar a un acuerdo. Lamentablemente, muchos son los comentaristas de la LEC y del
Código Civil, que las medidas provisionales son un modo de forzar a la otra parte de cara
a la demanda. La cuestión se agrava porque los “expertos psicólogos de la rama de la
psicología jurídica” parten del error de base, -culturalmente asentado en nuestra historia del
Derecho contemporánea- de que los padres biológicos, tienen los mismos derechos sea
cual sea su pasado. Y entonces, si la madre se atreve a negarse, la sospecha de alienadora
paren tal, de no colaboradora en el festejo al padre pródigo, dará pie al padre pródigo para
iniciar con todas las bendiciones, el acoso judicial contra la madre, y llegar a pedir, por
ejemplo, la guarda y custodia sin haber ejercido ni solicitado jamás la patria potestad.
El abandono emocional, el descuido, esa actitud de los progenitores que no velan por
sus hijos, y que a través de un procedimiento especial, establecido para proteger las
relaciones paterno-filiales constante matrimonio, ante una separación, cuando no hubo
previa convivencia, en términos de estricta legalidad es un auténtico ejercicio
antisocial del derecho, que por incurrir en vicio de inadecuación de procedimiento,
deberían dar lugar a la indamisión de la demanda. En términos de prevención de la
violencia, de protección de los menores, y de una ética social libre de todo sesgo de
patriarcado y de cuestión de género, es uno de esos problemas que hay resolver.
35
La solución integradora, siempre que no afecte al equilibrio del menor, es que el
progenitor ejerza un derecho de relación como el de un pariente allegado y sea el propio
hijo quien, a medida que vaya creciendo, vaya aceptando la presencia en su vida de otro
padre, como tantos adultos aceptan cuando tienen, además del biológico, ese “maestro”,
ese “jefe” ese “amigo”, al que reconocemos que se porta como “un padre”, cuando el
desarrollo de la personalidad y la madurez, permiten al individuo tener conceptos mas ricos
y amplios de las palabras. Quienes han encontrado en su vida alguien así, saben que esa
persona que se ha hecho querer como “una madre” o como un “padre”, no ha sido por
genitales, sino por genialidades, no ha sido por protección, sino por el impulso que le han
dado a su vida para que lleven a cabo los proyectos en los que creen, tampoco ha sido por
genética, ni contra genética, porque esas personas han sido las que les han enseñado a
respetar a sus padres biológicos, a comprenderlos, y a aprender a decidir si lo que les
enseñaron o querían inculcarles es o no lo que ellos y ellas quieren transmitir a la sociedad,
desde el entorno íntimo de su núcleo familiar, sea como sea que esté formado, a
cualesquiera de los entornos en los que participen más que ejerciendo sus derechos
humanos, cumpliendo con sus deberes humanos, y para éstos, solo se necesita
voluntad de querer hacerlo. Si un menor ha sido acogido por el cónyuge o pareja de
hecho de su progenitor o progenitora, debería tenerse en cuenta que se trata de una
PATRIA POTESTAD DE HECHO, ACOGIMIENTO DE HECHO, GUARDA
DE HECHO, respecto al menor.
La analogía que proponen Castan Vazquez Y Los Magistrados Y Fiscales Del Ts
Santos Briz, Sierra Gil De La Cuesta, González Poveda, Martínez-Pereda Rodríguez Y Paz
Rubio, en relación a la gestión de negocios ajenos sin mandato, referirla no al “negocio
36
de la patria potestad ajena” sino a la Gestión Sin Mandato De Las Obligaciones
Estatales De Protección De Los Menores Y De Su “Familia”
Para ello, el artículo 161 del Código Civil estipula:
«Artículo 161.
Tratándose del menor acogido, el derecho que a sus padres,
abuelos y demás parientes corresponde para visitarle y
relacionarse con él, podrá ser regulado o suspendido por
el juez, atendidas las circunstancias y el interés del
menor».
IV.- LOS DEBERES HUMANOS Conferencia Mundial de
Derechos Humanos celebrada en Viena de 1.993. Examen
quinquenal de la aplicación de la Declaración y Programa de
Acción de Viena
Art. 18. Toda persona tiene deberes respecto de la comunidad
y dentro de ella, puesto que sólo en ella puede desarrollar
libre y plenamente su personalidad
2. A los individuos, los grupos, las instituciones y las
organizaciones no gubernamentales les corresponde una
importante función y una responsabilidad en la
protección de la democracia, la promoción de los
derechos humanos y las libertades fundamentales y la
contribución al fomento y progreso de las sociedades,
instituciones y procesos democráticos.
37
3. Análogamente, les corresponde el importante papel y
responsabilidad de contribuir, como sea pertinente, a la
promoción del derecho de toda persona a un orden
social e internacional en el que los derechos y libertades
enunciados en la Declaración Universal de Derechos
Humanos y otros instrumentos de derechos humanos
puedan tener una aplicación plena.
Los Procesos de menores y matrimoniales y los deberes humanos.
En el Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados, Comisiones, núm. 741, de
28/07/1999,4 se puede comprobar que este debate en Comisiones, las enmiendas,
dictámenes, intervenciones, giraron todas en relación a las uniones de hecho. Ni una
alusión hay a los hijos no matrimoniales sin unión entre los padres.
Se trata de una norma procesal, no sustantiva, para determinar el cauce legal por el que
hacer valer unos derechos en caso de ruptura de convivencia, de ejercicio real y de hecho
de la patria potestad. El principio de no discriminación entre hijos por razón de
nacimiento, matrimonialidad o no de sus progenitores no puede aplicarse extendiendo los
derechos de quienes, durante un tiempo, convivieron y cumplieron con sus obligaciones, a
quienes se despreocuparon, desatendieron o incluso llegaron al maltrato psicológico con o
sin violencia física. Los procedimientos de menores no pueden ser una norma procesal que
imponga deberes a los hijos respecto de quienes socio-psicológicamente no han cumplido
38
con sus deberes básicos de velar por los hijos, y menos aún si no cumplieron con el haz de
funciones en que consiste el ejercicio de hecho de la patria potestad.
Estos procedimientos de menores, estos procedimientos matrimoniales, mientras
invisibilicen la violencia” disfrazando de “malas relaciones entre los progenitores” lo que
cualquier experto demostraría que es violencia, maltrato, dominación, solo van a generar
soluciones, mediadas o judiciales, que nunca sirvan para la protección de las víctimas y para
la prevención de la violencia. Ni las mediaciones que no analizan el pasado para solucionar
conflictos que degeneran en frustraciones, ni las resoluciones judiciales, ni los enfoques
sociológicos que no apliquen la Convención de los derechos del niño, y sigan partiendo de
la base de los derechos de los progenitores podrán dar el giro necesario para una
concepción de las relaciones sociales en las que el menor sea el titular del derecho a ser
39
cuidado por quienes creen en la persona y para respetar sus derechos, saben que solo hay
un camino: cumplir los deberes humanos2.
•
Art. 18. Toda persona tiene deberes respecto de la comunidad y dentro de ella,
puesto que sólo en ella puede desarrollar libre y plenamente su personalidad.
2. A los individuos, los grupos, las instituciones y las organizaciones no
gubernamentales les corresponde una importante función y una responsabilidad en
la protección de la democracia, la promoción de los derechos humanos y las
libertades fundamentales y la contribución al fomento y progreso de las sociedades,
instituciones y procesos democráticos.
2
LOS DEBERES HUMANOS Conferencia Mundial de Derechos Humanos celebrada en
Viena de 1.993. Examen quinquenal de la aplicación de la Declaración y Programa de Acción de
Viena
40
3. Análogamente, les corresponde el importante papel y responsabilidad de
contribuir, como sea pertinente, a la promoción del derecho de toda persona a un
orden social e internacional en el que los derechos y libertades enunciados en la
Declaración Universal de Derechos Humanos y otros instrumentos de derechos
humanos puedan tener una aplicación plena.
BIBLIOGRAFIA:
1. Blanco, MJ. “La espiral jurídica de la violencia y el derecho a la integridad moral en la
prevención y tratamiento de la violencia psicológica “ I Congreso de Psicología
Jurídica en Red (2004) © 2004 Colegio Oficial de Psicólogos de Madrid
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2. Blanco, Mj “la violencia de género y el deber de protección de la infancia en los
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resoluciones judiciales en materia de derecho de familia. Proyeccion necesaria para la
prevencion de la violencia de genero” LaLey nº 5726
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Profesora Titular de Derecho Civil. Universidad de las Islas Baleares publicó en
LALEY 5669. Miércoles, 4 de diciembre de 2002
21. Violencia
familiar. Un abordaje desde la interdisciplinariedad. Curso de
Perfeccionamiento multidisciplinario para egresados universitarios. Ministerio del
Interior. Universidad de la República de Urugay. 2002
22. Sanchez, A. estudio de la reciente normativa española de uniones de hecho
http://www.fiscalia.org/doctdocu/doct/unioneshecho.pdf
23. Santos Briz y otros., Tratrado de Derecho Civil T,5. Bosch
43
1 Este derecho está analizado en tres trabajos de la autora:
Blanco, MJ. “La espiral juridica de la violencia y el derecho a la integridad moral en la prevencion y
tratamiento de la violencia psicologica “ I Congreso de Psicología Jurídica en Red (2004) © 2004
Colegio Oficial de Psicólogos de Madrid
http://www.copmadrid.org/congresoredforense/main_default_foros.asp
“La violencia de género y el deber de protección de la infancia en los conflictos de guarda y custodia y
régimen de visitas” I Congreso de Psicología Jurídica en Red (2004) © 2004 Colegio Oficial de
Psicólogos de Madrid
http://www.copmadrid.org/congresoredforense/main_default_foros.asp
“El derecho fundamental a la integridad moral en las periciales judiciales de derecho de familia.
Congreso Virtual Psiquiatria http://www.psiquiatria.com/interpsiquis/2004/15255
2 COMITÉ DE LOS DERECHOS DEL NIÑO EXAMEN DE LOS INFORMES PRESENTADOS
POR LOS ESTADOS PARTES CON ARREGLO AL ARTÍCULO 44 DE LA CONVENCIÓN
Informes periódicos que los Estados Partes debían presentar en 1999 ESPAÑA*A. Marco normativo e
institucional del segundo informe El marco normativo del segundo informe En virtud del párrafo 1 del
artículo 44 de la Convención sobre los Derechos del Niño,de 1989
http://www.unhchr.ch/tbs/doc.nsf/898586b1dc7b4043c1256a450044f331/13f5eea858c8058
ac1256b5700355f1c/$FILE/G0146027.pdf
44
3 La sentencia del Tribunal Constitucional Nº 67/1998, de 18 de marzo de 1998, ya citada en
otros párrafos del informe (13 y 15), dictada en recurso de amparo Nº 109/95, por un caso de
impago de la pensión de alimentos, y que entre sus argumentos jurídicos cita la Convención
sobre los Derechos del Niño, declara el principio de no discriminación de los niños por razón
de su nacimiento.
En 1993, la demandante había presentado una denuncia ante el juzgado contra el padre de su
hija por impago de la pensión de alimentos, a la que se había obligado a pagar en un
procedimiento de jurisdicción voluntaria (y no a consecuencia de una separación, divorcio o
nulidad matrimonial).
El padre fue absuelto, ya que el precepto penal entonces vigente (artículo 487 bis delCódigo
Penal antiguo) castigaba "al que dejare de pagar durante tres meses consecutivos o seis meses
no consecutivos cualquier tipo de prestación económica en favor de su cónyuge o de sus hijos,
establecida en convenio judicialmente aprobado o en resolución judicial, en los supuestos de
separación legal, divorcio o declaración de nulidad de matrimonio".
Al tratarse de un hijo extramatrimonial, la prestación económica no derivó de uno de estos
supuestos, y por tanto, en aplicación del principio de legalidad penal, también consagrado
constitucionalmente, no se podía estimar la comisión de tal delito.
La madre fundamenta el recurso de amparo en la vulneración del derecho fundamental de su
hija a la no discriminación por razón de su nacimiento y el tribunal estima que el legislador
incurrió en esta discriminación al omitir a los hijos extramatrimoniales cuando optó por
otorgar a los hijos una protección reforzada por la vía penal de su derecho a ser asistidos por
sus progenitores.
45
4 Señora URÍA ECHEVARRÍA: ...Una segunda cuestión, señor presidente, señorías, es que la
posibilidad de extensión de regulación de los procedimientos referidos al matrimonio y a la
guardia y custodia de los hijos menores, contemplada en los artículos 778 y siguientes, pudiese
tener la virtualidad de aplicarse a las parejas de hecho estables.
Conozco que todavía no se ha producido la regulación de éstas en esta Cámara, si bien existen
varias
proposiciones en trámite, pero sí existen leyes propias en determinadas comunidades
autónomas, como
en el caso catalán, que prevén la existencia de parejas de hecho estables. En el supuesto en que
se produzca una ruptura de estas parejas, parece que debe tener cauce procesal hábil para que
pueda articularse por qué vía habrán de discurrir los correspondientes procedimientos. Al
grupo al que represento le gustaría que esto fuera así y por tanto, apoyará las enmiendas que el
Grupo Socialista sostiene a este respecto.
Sr. SILVA SANCHEZ Respecto de las enmiendas de otros grupos, querría hacer dos
apreciaciones. Por un lado, manifestar simpatía hacia la enmienda 665, del Grupo Socialista,
que pretende concretar cuáles son los procedimientos aplicables para los supuestos de ruptura
de las situaciones de convivencia de hecho, simpatía que no nos permite en este momento
votar a favor. Es una enmienda que tenemos que examinar con arreglo a ley del Parlament de
Catalunya de situaciones convivenciales de pareja. Por lo tanto, entendiendo que supone un
paso adelante y que es bueno precisar cuáles son los procedimientos aplicables a estas
situaciones convivenciales, en la redacción actual encontramos algunas dificultades para votar
a favor....
El señor CASTELLANO CARDALLIAGUET: Es posible que la enmienda del Grupo
Socialista y la del Grupo Parlamentario Mixto a lo mejor no estén muy acertadas en su
redacción. Lo que es evidente es que están muy acertadas en su espíritu. No deben escapar a la
46
protección que supone la tutela judicial efectiva de intereses legítimos las situaciones de las
llamadas parejas de hecho estables, lógicamente esperando a que se regule en la ponencia que
hay en esta Cámara abrir el camino para que esa clase de situaciones tengan también un
procedimiento especial, como son los procedimientos en materia de matrimonio, medidas
provisionales, nulidades, divorcios, que por sus efectos económicos no tienen por qué ser
excluidos en esas relaciones de hecho. Nos gustaría que de aquí al Pleno fuéramos capaces de,
encontrando los puntos de definición de lo que es una situación de hecho calificable de
estable, generadora de intereses legítimos dignos de tutela y protección, abrir esta clase de
procedimientos para dirimir en el seno de los mismos los conflictos que en esas situaciones de
hecho se producen, teniendo además en cuenta que si atendemos mínimamente a la sociología
esas nuevas fórmulas de convivencia y, al fin y al cabo, de familia, porque no pasan de ser más
que una institución familiar, son cada día mayores; y nos dicen las propias estadísticas que es
posible que dentro de muy poco tiempo esas situaciones, si no se equiparan a las
matrimoniales, a lo mejor las superan. Por ello también llamaríamos la atención de los
ponentes y de los miembros de la Comisión para que fuéramos capaces de encontrar una
solución acertada a ello.
Página 21640
El señor VICEPRESIDENTE (Aguiriano Forniés): Por el Grupo Socialista, tiene la palabra el
señor Cuesta.
El señor CUESTA MARTÍNEZ: En el libro cuarto hay una serie de enmiendas del Grupo
Socialista que consideramos importantes, sin perjuicio de que se ha variado la sistemática y se
ha creado un nuevo
artículo 750 bis que racionaliza el tratamiento de todo lo concerniente a los procesos de
capacidad y
47
filiación; y para nuestro grupo debería hablarse también de relaciones de familia o de uniones
de hecho.
En este sentido tenemos un bloque de enmiendas, las 664, 644, 645, 646 y de alguna forma la
647, todas
provenientes de la enmienda 665, en las que nuestro grupo plantea distintas objeciones al
proyecto y al
dictamen de la ponencia. Para empezar por el título, creemos que no es correcto hablar de los
procesos sobre capacidad, filiación y matrimonio exclusivamente. Se desconoce una realidad
social que además ha sido puesta de manifiesto por los informes que existen al anteproyecto,
de tal manera que es indispensable regular los efectos jurídicos, sobre todo la conflictividad y
los efectos procesales que pudieran generar las crisis de las uniones no matrimoniales, y
también, aunque esto ha sido parcialmente corregido, la situación de los hijos
extramatrimoniales provenientes de estas uniones, porque no tienen el mismo cauce procesal y
creo que DS. Congreso de los Diputados, Comisiones, núm. 741, de 28/07/1999 estaríamos
ante la misma realidad.
Hay que tener en cuenta que por analogía ya se están tramitando en muchos órganos judiciales
las crisis
de las denominadas parejas de hecho y los problemas de los hijos extramatrimoniales, con
arreglo a los
procesos de familia, como si se tratara de parejas que han contraído matrimonio en cualquiera
de las
formas admitidas y de hijos nacidos de una relación matrimonial. Por ello, no se entiende este
olvido que se plantea. Bien es cierto que luego se va a tomar el cauce procesal en este libro
cuarto para lo que
48
provenga o guarde relación con los hijos. Pero todos los efectos jurídicos, todas las
consecuencias
procesales de las crisis de las uniones de hecho son una realidad que desconoce el proyecto y
nos parece
una muy grave omisión que debe ser tenida en cuenta. Desde esa perspectiva nuestras
enmiendas no
solamente modifican el título I de este libro cuarto, que nosotros pasaríamos a denominar De
los procesos sobre capacidad, filiación y matrimonio, y en distintos artículos, al lado de la
realidad que se va a regular, siempre incluiríamos también las uniones no matrimoniales como
una realidad que debe ser objeto de tratamiento.En este sentido, el propio artículo 750 bis
nuevo, que es fruto de una transacción, omite algo que para nosotros es fundamental y que
está en nuestra enmienda 646, sobre todo en su número cinco, cuando considera que en este
título deben estar incluidos los procesos que versen sobre la extinción intervivos y sus efectos,
incluidos los relativos a los hijos comunes de las parejas no matrimoniales que la ley sustantiva
reconozca. Parece que ésta podría ser una fórmula; se podría encontrar, si se quiere, una
redacción mejor; pero creo que esta realidad hay que incorporarla y para nosotros es una
cuestión importante a la que no renunciamos porque creemos que el derecho procesal del
siglo XXI no puede desconocer una realidad de hecho como la que existe en estos momentos
en el ámbito de nuestra sociedad.
El señor PRESIDENTE: Por el Grupo Popular, tiene la palabra el señor Cárceles Nieto..... El
señor PRESIDENTE: Por el Grupo Popular, tiene la palabra el señor Cárceles Nieto.... que
difícilmente una ley adjetiva va a entender sobre una situación que afecta al estado civil de las
49
personas que en el derecho material, en el derecho sustantivo, no ha sido resuelta por el
legislador, parecesi acaso imprudente, aunque bien pueda ser una ambición legítima en la que
se desea regular unas
determinadas situaciones. De todas formas, parece que éste no es el marco ni el ámbito de la
discusión,
en cualquier caso, me permito hacer a SS.SS.algunas consideraciones sobre el particular.
Las uniones de hecho puede que efectivamente sean, en los albores del siglo XXI, una
situación, evidentemente no mayoritaria pero que en uso de la libertad de las personas puede
ser elegida como istema de convivencia, pero tendrán que comprender SS.SS. la dificultad de
las posiciones antitéticas a
los conceptos jurídicos que se plantean, porque si por un lado las parejas de hecho de
homosexuales
aspiran a alcanzar el vínculo, es evidente que en las parejas de hecho de carácter heterosexual
es ustamente lo contrario, que niegan el vínculo. Por tanto, difícilmente podríamos atender lo
blanco y lo
negro, lo de acá y justamente lo contrario. Requiere una reflexión serena para ver cuál es el
cauce jurídico pra esta situación, porque no deja de ser patético y paradójico que una pareja de
hecho, que niega el contrato entre partes que se someten a un conjunto de derechos y
obligaciones, luego pretenda el amparo de una regulación de esos derechos y obligaciones.
¿Qué medidas de separación, nulidad y divorcio puede pretender o impetrar del auxilio judicial
una pareja de hecho que niega la vinculación a través de un contrato? ¿No les parece a SS.SS.
cuando menos absurda la situación? Son reflexiones que yo creo que deberíamos discutir con
más serenidad porque no son conceptos de progresía, no son conceptos de posiciones
avanzadas o retrógradas, son conceptos de técnica jurídica y de ciencia jurídica.
50
Yo creo que lo blanco y lo negro, lo mismo y lo distinto no puede regularse en el marco de
una situación legal con la facilidad que la dialéctica pudiera permitir esos ejercicios, cuando
menos ligeros, a la hora de abordar una materia en cuanto a su regulación legal.
En cualquier caso, señorías, difícilmente se puede atender materia de derecho sustantivo en la
discusión
de una ley procesal en la que si no está resuelto lo primero difícilmente podemos resolver lo
segundo.
No obstante, quedamos abiertos a una discusión, que está viva, que está en esta Cámara y que
ya
veremos cuál es su resultado, en el que algunas pequeñas reflexiones, puesto que no se trata de
discutir
esto hoy, dejo incorporadas al «Diario de Sesiones» sobre la paradoja y el patetismo de algunas
posiciones en las que se puede pretender regular lo que muchas veces es imposible porque las
partes no
quieren estar reguladas. Las parejas de unión de hecho no quieren estar reguladas y
difícilmente podemos dar cauce a una serie de medidas de divorcio, nulidad o separación,
sencillamente porque no se entiende,porque queremos defender un concepto jurídico
abstracto, inexistente, y por tanto de imposible aplicación, y por supuesto de una gran
paradoja intelectual. Ya veremos como se resuelve eso, que me parece que con técnica jurídica
será poco menos que imposible.
Tiene la palabra el señor Cuesta.
El señor CUESTA MARTÍNEZ: Pedimos votación separada de los siguientes extremos. En
primer lugar, la denominación del título I, del libro cuarto, el rótulo o epígrafe. En segundo
lugar, el epígrafe o rótulo del capítulo IV y, en tercer término, el artículo 804.
51
El señor PRESIDENTE: Procedemos a la votación de esos particulares, todo ello referido al
dictamen.
Efectuada la votación, dio el siguiente resultado: votos a favor, 21; en contra, 13; abstenciones,
5.
El señor PRESIDENTE: Queda aprobado. Tiene la palabra el señor Mardones.
El señor CUESTA MARTÍNEZ: Ahora pedimos votación separada de los artículos 750 bis,
754, 771, 772, 780, 785, 786, 787, 807 y 808.
El señor PRESIDENTE: Procedemos a la votación del dictamen en relación a los preceptos a
los que ha hecho mención el señor Cuesta.
Efectuada la votación, dio el siguiente resultado: votos a favor, 21; abstenciones, 17.
El señor PRESIDENTE: Queda aprobado el dictamen.
Resto del dictamen correspondiente al libro IV que está siendo objeto de votación, artículos
751 a 825.
Efectuada la votación, dio el siguiente resultado: votos a favor, 34; abstenciones, 4.
El señor PRESIDENTE: Queda aprobado el resto del dictamen.
Votamos a continuación las disposiciones adicionales, transitorias y finales.
52