Pon ColliSuluEA LitigandoEstrategicamenteDerechos 2014

1ER. CONGRESO INTERNACIONAL VIRTUAL
SOBRE DISCAPACIDAD Y DERECHOS HUMANOS
Título del Trabajo:
Litigando estratégicamente derechos de personas con discapacidad en
Latinoamérica: reflexiones del caso de Ricardo Adair ante la Suprema Corte de
Justicia mexicana
Autores:
E. Samantha Colli Sulú, Secretaria Ejecutiva del Centro de Estudios de Derechos
Humanos de la Universidad Autónoma de Yucatán
Matthew S. Smith, Investigador Asociado, Harvard Law School Project on Disability
Resumen
En años recientes en virtud de la constitucionalización del Derecho
Internacional de los Derechos Humanos en los países latinoamericanos, el
acompañamiento de casos relacionados con el reconocimiento y avance de derechos
de personas con discapacidad ha ido en aumento. El presente ensayo se enfoca
específicamente en cómo se pueden fortalecer las estrategias para promover el
derecho de ejercer la capacidad jurídica de personas con discapacidad a través del
litigio, mediante el breve estudio del caso de litigio estratégico ante la Suprema Corte
de Justicia mexicana impulsado por el Sr. Ricardo Adair Colonel Robles y una
organización no gubernamental enfocada en litigio estratégico en materia de derechos
humanos. Aunque el fallo no fue todo lo que los litigantes esperaban, los ponentes
creemos que de esta experiencia valiosa se pueden extraer lecciones que podrían
fortalecer futuros intentos estratégicos en el mismo sentido, especialmente si se
considera el caso Adair de cara a la experiencia estadounidense sobre litigio
estratégico en favor de los derechos de las personas con discapacidad. Concluimos
que tomando como ejemplo la práctica y los resultados obtenidos por los litigantes
estadounidenses,
los
litigantes
en
Latinoamérica
deberán
enfocarse
en
la
implementación de las disposiciones claras contenidas en la legislación estatal y
nacional vigente, valiéndose de la CDPD como una herramienta interpretativa y
constructiva para ampliar su alcance, en lugar de utilizarla como un mazo para
derrumbar las normas nacionales.
Palabras Clave:
discapacidad
intelectual,
interpretación
conforme,
reforma
constitucional mexicana, capacidad jurídica, Artículo 12, CDPD, Suprema Corte de la
Justicia de la Nación, interdicción, litigio estratégico, abogados de la causa
Abstract
In recent years, in the wake of the “constitutionalization” of international human
rights law in many Latin American countries, there has been increasing an increasing
number of cases in domestic courts seeking to establish the rights of persons with
disabilities. This article focuses specifically on how to strengthen litigation strategies for
promoting the right of persons with disabilities to exercise legal capacity, by briefly
studying the strategic litigation brought before the Supreme Court of Mexico by Ricardo
Adair Colonel Robles and an NGO focused on strategic litigation. Although the Court’s
decision was not everything that the litigants had hoped for, the authors believe that
their experience can provide useful lessons to strengthen the strategies in future efforts
in the same vein, especially considering the Adair case together with strategic litigation
experiences in the United States to promote the rights of persons with disabilities. The
authors conclude that as shown by litigants in U.S. cases, litigants in Latin American
countries should focus on unambiguous provisions of the state and national laws, using
the CRPD as an interpretative device to expand their reach, rather than use the
provisions of the CRPD like a hammer to invalidate domestic laws.
Keywords:
intellectual disability, harmonious interpretation, Mexican constitutional
reform, legal capacity, Article 12, CRPD, Supreme Court of Mexico, guardianship,
strategic litigation, cause lawyers
I.
Introducción
En México, como en otros países de América Latina, la protección y garantía
de los derechos humanos ha devenido relevante en años recientes. Cada vez son más
los Estados de la región que han otorgado jerarquía constitucional a los derechos
humanos de fuente internacional, lo cual según el Juez de la Corte Interamericana de
Derechos
Humanos,
Eduardo
Ferrer
Mac-Gregor,
se
conoce
como
“la
constitucionalización del derecho internacional” en Latinoamérica. El caso mexicano
no es la excepción y sus reformas constitucionales de 2011 marcaron un parteaguas
sobre la concepción del “rostro constitucional de los derechos humanos” en el país.
En México, la reforma referida amplió el catálogo de derechos humanos al
integrar a su Constitución aquellos contenidos en tratados internacionales, así como
permitió la exigencia de su cumplimiento por vía judicial. De tal manera, la reforma
mexicana hizo posible que Ricardo Adair Coronel Robles, persona con discapacidad
intelectual declarada en estado de interdicción, planteara ante la Suprema Corte de
Justicia de la Nación (“la Corte”) que dos artículos sobre la regulación de la figura de
interdicción contenidos en el Código Civil para el Distrito Federal en México violaban
su derecho a ejercer la capacidad jurídica reconocido en el artículo 12 de la
Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (CDPD) - pero no
expresamente en la Constitución mexicana-, y solicitó a la Corte la declaración de
inconstitucionalidad de dichos artículos. El caso fue resuelto el 16 de octubre de 2013,
y a pesar de que Adair fue asesorado por una organización enfocada en litigio
estratégico en materia de derechos humanos, así como contó con el apoyo en la etapa
final de por lo menos cuatro intervenciones de amicus curiae por parte de la sociedad
civil, el planteamiento jurídico no logró convencer a la Corte para que resolviera que el
artículo 12 de la CDPD requería la supresión de normas que autorizan las
restricciones totales a la capacidad jurídica con base en la discapacidad.
Es por lo anterior, que con un espíritu de colaboración para la diseminación de
ideas y buenas prácticas en favor del avance de los derechos humanos de personas
con discapacidad, este ensayo se enfoca específicamente en analizar las falencias en
el planteamiento y la argumentación jurídica empleados en el litigio estratégico
impulsado por Adair ante la Corte, a fin de evidenciar cómo se pueden mejorar las
iniciativas ya en marcha en los países de la región para promover el derecho de
ejercer la capacidad jurídica. Para ello, los autores vamos a analizar brevemente
algunos aspectos relevantes del caso, pues a pesar que la substancia del fallo no haya
sido todo lo que Adair y sus representantes esperaban, los ponentes creemos que de
esta experiencia se pueden extraer lecciones que permitirán fortalecer futuros intentos
estratégicos en el mismo sentido, especialmente considerando el caso de cara a la
experiencia estadounidense sobre litigio estratégico en favor de los derechos de las
personas con discapacidad. En ese orden de ideas, concluimos que tomando el
ejemplo de los “abogados de la causa” estadounidenses que han pretendido
implementar el American with Disabilities Act (ADA) por vía judicial a pesar de las
interpretaciones regresivas de dicha norma, los litigantes en casos estratégicos en los
países latinoamericanos deberán enfocarse en la implementación de la CDPD a través
de litigios que busquen aplicar aquellas disposiciones claras contenidas en la
legislación nacional y estatal vigente, siempre valiéndose de la CDPD como una
herramienta interpretativa y constructiva para ampliar sus alcances, en lugar de
utilizarla como un mazo para derrumbar las normas nacionales.
II.
El fallo de la Suprema Corte mexicana: la figura de interdicción
puede ser interpretada de manera armonizada con la CDPD
El caso Adair fue planteado mediante juicio de amparo, alegando la
inconstitucionalidad de dos artículos del Código Civil del Distrito Federal en México
relativos a sólo algunos aspectos de la regulación de la figura de interdicción, pues en
virtud de la reforma constitucional de 2011, dicho esquema legislativo resultaba
violatorio de su derecho a ejercer la capacidad jurídica reconocido en la CDPD. El
quejoso propuso un estudio sobre colisión normativa, es decir, la necesidad de
determinar si al ser dichos artículos contrarios a la CDPD, la Corte debía declararlos
jurídicamente inválidos, sin atender de manera adecuada los requisitos procesales
constitucionales que de igual modo fueron instituidos en la Constitución, a través de la
referida reforma, como lo son la interpretación conforme y el principio pro persona.
El caso llegó hasta la Suprema Corte muy rápido, pues ésta ejerció su facultad
de atracción, la cual le permite atraer a su conocimiento algún caso pendiente ante un
tribunal colegiado, en virtud de la novedad y transcendencia del asunto, mostrando de
manera preliminar una actitud favorable a las pretensiones de los litigantes. En su
análisis de Reasunción de Competencia, observó respecto de las personas con
discapacidad intelectual, que el propósito de la CDPD era abordar el “considerable
estado de marginación y [l]a preocupante desatención por parte del Estado sobre las
medidas positivas que debe de tomar para su adecuada integración”, en ese sentido el
modelo de asistencia en la toma de decisiones consagrado en la CDPD presentó una
problemática legal novedosa que mereció “tomar una postura en cuanto a la exigencia
convencional de hacer distinciones entre personas con algún grado de discapacidad,
para efectos de la protección de sus derechos”, ya que “sentaría un importante
precedente sobre las posibles restricciones a la capacidad de ejercicio de personas
con algún tipo de discapacidad, así como sobre el cumplimiento de las obligaciones
internacionales en esta materia por parte del Estado mexicano”1. Por ello, previo a la
revisión del fondo del planteamiento, parecía que la Corte estaba preparada para
pronunciarse progresiva y ampliamente al respecto.
No obstante, la Corte, en lugar de concluir que las disposiciones impugnadas
eran inconstitucionales con base en un estudio de colisión normativa, como se le había
planteado, optó por una salida alterna y realizó una interpretación conforme de la
norma impugnada a la luz de ciertos valores destacados en la CDPD. Así, determinó
que aunque la CDPD constituyera parte del “parámetro normativo de validez de
normas y actos al que deb[ía] atender”, “las normas de derechos humanos no se
relacionan en términos jerárquicos, sino que deben armonizarse a través de la
utilización del principio pro persona”2. Por ello, y haciendo uso de los principios
interpretativos expresamente contemplados por la reforma constitucional, consideró
“posible realizar una interpretación conforme a la Constitución y la [CDPD] de la
institución del estado de interdicción en el Distrito Federal”, obviando la necesidad de
declarar éste último inconstitucional3. El fallo resultó sorprendente para gran parte de
1
Reasunción de Competencia 21/2012. 1ª Sala, Suprema Corte de Justicia de la Nación
(“SCJN”) (6 de marzo de 2013).
2
Ejecutoria, Amparo en Revisión 159/2013. 1ª Sala, SCJN (16 de octubre de 2013).
3
Ibidem.
la comunidad que trabaja en favor de los derechos de personas con discapacidad,
sobre todo de cara a la actitud favorable preliminarmente manifestada.
De hecho, la Corte más allá de simplemente negar la declaración de
inconstitucionalidad de las normas impugnadas, manifestando su intención de no
perder la oportunidad de esclarecer el alcance del cambio de paradigma hacia el
modelo de asistencia en la toma de decisiones, pretendió rescatar el caso,
afirmativamente elaborando una interpretación de las normas impugnadas a pesar de
que no era necesario para resolver la controversia constitucional planteada. De tal
manera, aunque la Corte expresamente reconoció las diferencias entre los modelos de
sustitución y asistencia en la toma de decisiones, ante la ausencia de argumentos en
contrario, se encontró constreñida por los criterios del derecho constitucional procesal
mexicano para realizar una “interpretación conforme” de los dos modelos. Al hacerlo,
la Corte precisó que la interdicción debe “concebirse como una institución de
asistencia para que la persona tome sus propias decisiones”, y todavía más, la
describió como una forma no de “protección” sino de “ajustes razonables”4. Asimismo,
la Corte definió que el papel de los tutores era “para otorgar[] asistencia” a las
personas con discapacidad y destacó que el estado de interdicción “[no] deb[e]
confundirse . . . con una mayor restricción de la capacidad de ejercicio”5.
De lo anterior, podría concluirse que la Corte no entendió el verdadero
contenido del artículo 12 de la CDPD, análisis ampliamente difundido por los medios
de comunicación. Sin embargo y a pesar de las opiniones generalizadas, los ponentes
creemos que existe otra explicación para el fallo decepcionante que va más allá de las
facultades, actitudes o voluntades de la Corte. Al respecto, consideramos que es
necesario reconocer que los litigantes sobrestimaron la probabilidad de que la Corte
iría a emitir una decisión favorable a sus pretensiones, pues tal y como hemos
mencionado, los litigantes solicitaron que la Corte declarara inconstitucional la figura
de interdicción con base en el conflicto existente entre las normas nacionales y la
CDPD sin justificar esta pretensión de conformidad con los fundamentos del derecho
4
Tesis Aisladas 348/2013 y 345/2013, respectivamente. 1ª Sala, SCJN (diciembre de 2013).
5
Tesis Aislada 343/2013. 1ª Sala, SCJN (diciembre de 2013).
constitucional procesal mexicano. Por ello, si bien la Corte estuvo de acuerdo con la
existencia de un conflicto normativo, difirió en cuanto a las consecuencias jurídicas del
conflicto planteadas por los litigantes. Contrario a la pretensión de los litigantes que la
sola existencia del conflicto normativo era razón suficiente para provocar una
declaratoria de inconstitucionalidad, la Corte destacó que no era el criterio idóneo,
pues, como se elaborará más adelante, la declaración de invalidez opera solamente
ante la existencia de un conflicto de imposible resolución a través de una
interpretación conforme a la protección más amplia. Los aspectos del derecho
constitucional procesal mexicano aplicables a conflictos entre normas nacionales y
tratados internacionales estuvieron ausentes del planteamiento, dando la impresión
que el fallo en el caso Adair se debió a poco más que la capacidad técnica y las
elecciones estratégicas de los litigantes, lo que resultó en una oportunidad pérdida de
frente a la inicial intención progresista de la Corte.
III.
Los principios constitucionales procesales operativos
A fin de comprender el resultado de la sentencia en el caso Adair, resulta
indispensable conocer las herramientas procesales en el esquema constitucional con
base en el cual la Suprema Corte decidió el caso, pues la falta de atención del nuevo
esquema constitucional tuvo repercusión directa en la sentencia final. El reformado
artículo 1º de la Constitución mexicana amplió el catálogo de derechos humanos
exigibles, mediante la integración a rango constitucional de aquellos contenidos en
tratados internaciones, así como insertó herramientas interpretativas para operar dicho
catálogo ampliado, el principio de interpretación conforme y el pro persona. En ese
sentido, a pesar de la presunción de los litigantes de que era suficiente demostrar un
conflicto entre la norma estatal y el tratado internacional para obtener una declaratoria
de inconstitucionalidad, el resultado de la decisión ilustra cómo en el litigio si bien los
derechos humanos reconocidos en los tratados internacionales contienen los criterios
para determinar la existencia de un conflicto normativo, por su parte los efectos
jurídicos de dichos conflictos son interpretados de conformidad con el derecho interno.
De la lectura del reformado artículo 1° constitucional, parecería relativamente
simple la incorporación de los derechos fundamentales de fuente internacional, al
indicar que “todas las personas gozarán de los derechos humanos reconocidos en [la]
Constitución y en los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea
parte”. De lo anterior se desprende que en México todas las personas son titulares
tanto de los derechos humanos reconocidos en la Constitución como en los tratados
ratificados por México, los cuales integran un mismo catálogo de derechos que debe
utilizarse para interpretar cualquier norma relativa a derechos humanos partiendo de
su interdependencia e indivisibilidad6.
En ese orden de ideas, a primera vista la resolución el caso Adair hubiera
debido ser relativamente simple, dado que los litigantes reclamaron el derecho a la
capacidad jurídica plasmado en la CDPD, cuya restricción es la finalidad primordial del
estado de interdicción. Sin embargo, si bien la reforma constitucional de 2011 ha
servido para ampliar el abanico de derechos en México, la efectividad de los derechos
contenidos en el catálogo ampliado no se agota en su mero reconocimiento, sino que
abarca la interpretación que sobre su alcance realicen los órganos jurisdiccionales7.
Dichos criterios interpretativos se ven reflejados en el segundo párrafo del
artículo 1° constitucional, el cual establece que “[l]as normas relativas a los derechos
humanos se interpretarán de conformidad con [la] Constitución y con los tratados
internacionales de la materia favoreciendo en todo tiempo a las personas la
protección más amplia”. Es decir, los derechos humanos no son únicamente dotados
de un contenido mínimo con posibilidad de ser ampliado, sino que se instruyó,
expresamente en la Constitución, la aplicación de una cláusula interpretativa sobre
cómo deberán ser operados en sede nacional, lo cual no fue anticipado por los
6
En forma paralela, la reforma constitucional de amparo dotó de efectividad al catálogo de
derechos aludido al permitir la procedencia del juicio de amparo en aquellos casos donde se
hayan violado derechos humanos establecidos en tratados internacionales, aun si estos no son
reconocidos expresamente en la Constitución.
7
Según el jurista Caballero Ochoa, México se ha abierto a “un sistema de interpretación de
normas preexistentes en nuestro orden jurídico al haber ratificado tales instrumentos [tratados
internacionales], pero que no actúan en su individualidad normativa, sino en una
aplicación a través de claves interpretativas que van decantándose ante una serie de
criterios: principio pro persona, el criterio consensual, que opera en relación con la normativa
interna […]”.
litigantes del caso Adair, no obstante el lenguaje del propio artículo 1° constitucional y
la jurisprudencia de la Corte al respecto.
Respecto de “la protección más amplia”, incluso antes de resolver el caso
Adair, la Corte ya había establecido que la ampliación normativa causada por la
reforma constitucional no implicaba “necesariamente que las cuestiones planteadas
por los gobernados deban ser resueltas de manera favorable a sus pretensiones, ni
siquiera implica [un] pretexto de establecer la interpretación más amplia o extensiva
que se aduzca, . . . cuando tales interpretaciones no encuentran sustento en las reglas
de derecho aplicables”8. Por el contrario, “la aplicación del principio pro persona no
puede servir como fundamento para aplicar en forma directa los derechos
fundamentales contemplados en los tratados internacionales, no obstante que el
derecho internacional convencional sea una fuente del derecho constitucional de
carácter obligatorio, toda vez que tal principio constituye propiamente un instrumento
de selección que se traduce en la obligación de analizar el contenido y alcance de los
derechos humanos contenidos en dos o más normas que regulan o restringen el
derecho de manera diversa, a efecto de elegir cuál será la aplicable en el caso
concreto”9. Por lo cual, los tribunales deberán aplicar “el principio pro persona” al
interpretar el contenido de los tratados internacionales en conjunción con los demás
principios interpretativos del derecho constitucional procesal, y no como un principio
interpretativo aislado. De allá que resulte importante conocer los mecanismos
procesales aplicables.
8
Tesis Jurisprudencial 104/2013. 1ª Sala, SCJN (octubre de 2013).
9
Tesis Jurisprudencial I.3o.P.J/1. Tribunales Colegiados de Circuito (“TCC”), Poder Judicial de
la Federación (mayo de 2013). En ese sentido, dicha reforma “no implica[ba] que los órganos
jurisdiccionales nacionales dej[ara]n de llevar a cabo sus atribuciones y facultades de impartir
justicia en la forma en que venían desempeñándolas antes de la citada reforma, sino que dicho
cambio sólo conlleva[ba] a que si en los instrumentos internacionales exist[ía] una protección
más benéfica para la persona respecto de la institución jurídica que se analice, ésta se aplique,
sin que tal circunstancia signifique que dejen de observarse los diversos principios
constitucionales y legales que rigen su función jurisdiccional”. Tesis Aislada 82/2012. 2ª Sala,
SCJN (noviembre de 2012).
Mucho antes de la reforma constitucional, el derecho procesal constitucional
mexicano había fundamentado que el principio de conservación de ley, lo cual se
asienta en el principio de seguridad jurídica y en la legitimidad democrática del
legislador, y por ende los tribunales sólo podían declarar la inconstitucionalidad de una
ley cuando no resultaba posible una interpretación conforme con la Constitución10.
Es decir, ya sea interpretar conforme a la Constitución, o determinar la invalidez
constitucional de una norma, el orden jurídico nacional se debe preservar frente de
conflictos normativos tanto como sea posible. Por ello, a pesar de la obligación de
interpretar los tratados ampliamente, la Corte, al conocer casos sobre normas
presuntamente contrarias al orden constitucional, ha reafirmado la importancia de
preservar el orden jurídico, estableciendo que la interpretación conforme implica que
“una ley no puede declararse nula cuando pueda interpretarse en consonancia con
la Constitución y con los tratados internacionales en materia de derechos humanos,
dada su presunción de constitucionalidad y convencionalidad”11. Puesto que
dicha regla interpretativa opera con carácter previo a la declaración de invalidez,
“antes de considerar a una norma jurídica como constitucionalmente inválida, es
necesario agotar todas las posibilidades de encontrar en ella un significado que
la haga compatible con la Constitución y que le permita, por tanto, subsistir dentro
del ordenamiento”12.
En esta lógica, el intérprete debe evitar en la medida de lo posible ese
desenlace e interpretar las normas de tal modo que la contradicción no se produzca y
10
Al respecto, se establecía como “un medio de control que tiene como una de sus finalidades
preservar la unidad del orden jurídico nacional, a partir del parámetro constitucional” y que
además no “deb[ía] soslayarse que tal unidad se preserva tanto con la declaración de
invalidez de la disposición legal impugnada, como con el reconocimiento de validez
constitucional de la norma legal impugnada, a partir de su interpretación conforme a la Ley
Suprema, ya que aun cuando los resultados pueden ser diametralmente diferentes, en ambos
casos prevalecen los contenidos de la Constitución”. Tesis Aislada 4/2008. Pleno, SCJN
(febrero de 2008).
11
Tesis Aislada 214/2013. 1ª Sala, SCJN (julio de 2013).
12
Tesis Aislada 340/2013. 1ª Sala, SCJN (diciembre de 2013).
la norma pueda salvarse. El juez ha de procurar huir del vacío que se produce cuando
se niega validez a una norma y, en el caso concreto, de ser posibles varias
interpretaciones, debe preferirse aquella que salve la aparente contradicción. Así,
según lo establecido por la Corte, aunque los jueces debían “nulificar o dejar sin
efectos las leyes o los actos que violenten lo dispuesto en la Constitución”, en caso de
que “una ley admita dos o más interpretaciones que sean diferentes y opuestas, debe
recurrirse a la ‘interpretación conforme’ a la Constitución Federal, que debe prevalecer
como la interpretación válida, eficaz y funcional, es decir, de entre varias
interpretaciones posibles siempre debe prevalecer la que mejor se ajuste a las
exigencias constitucionales”13. Por lo tanto, no obstante la ampliación del catálogo de
derechos humanos y la apertura de la vía judicial para hacerlos efectivos, el estándar
establecido por el derecho constitucional procesal para declarar una norma nacional
inconstitucional con base en un conflicto normativo con un tratado internacional es la
existencia de un conflicto de tal grado que no exista ninguna posible
interpretación de las dos normas, el mismo estándar que fue reafirmado por la Corte
en el caso Adair en perjuicio de sus pretensiones.
IV.
Consecuencias normativas por la falta de argumentos sobre la
debida aplicación del derecho constitucional procesal
En el caso Adair, el quejoso solicitó una declaratoria de inconstitucionalidad por
un aparente conflicto normativo generado entre dos artículos del Código Civil para el
Distrito Federal y lo establecido por la CDPD en su artículo 12, sin la aportación de
argumentos jurídicos sobre la inexistencia o la imposibilidad de realizar una
interpretación conforme de aquellos. Como referimos en la sección previa, los
principios de interpretación conforme y pro persona son pilares en el estudio de validez
normativa que realizan los impartidores de justicia en México. En ese orden, al no
articular cómo la Corte hubiera debido aplicar estos principios en el contexto particular
del derecho a ejercer la capacidad jurídica, se desprende no sólo el alto impacto que
los aspectos constitucionales procesales tuvieron en la elaboración del contenido
normativo del artículo 12 de la CDPD, sino que los propios litigantes prepararon el
13
Tesis Jurisprudencial I.4o.A. J/41. TCC, Poder Judicial de la Federación (agosto de 2005).
camino para una resolución decepcionante. Lo anterior resulta alarmante en un caso
llamado “estratégico” en los medios, puesto que se ha aludido a los derechos
contenidos en tratados internacionales como si fueran una suerte de conjuro suficiente
para pasar por alto los requisitos procesales necesarios, y aún peor, se han generado
precedentes regresivos que podrían limitar los esfuerzos para promover el derecho a
ejercer la capacidad jurídica no sólo en México sino en la región.
Incluso para un abogado experimentado, cumplir con el estándar aplicable – la
inexistencia de una posible interpretación de las normas impugnadas y la CDPD –
hubiera sido difícil, sobre todo en un contexto de interpretaciones restrictivas del
alcance del artículo 12 manifestadas tras la adopción de la CDPD en las diversas
interpretaciones declarativas y reservas respectivas, así como de una resolución de
2009 emitida por la Corte Constitucional Española en un caso similar14. Frente al
montón de posibilidades de fracasar, los argumentos de los litigantes sobre por qué la
protección más amplia del derecho a ejercer la capacidad jurídica la otorga el artículo
12 de la CDPD no fueron lo suficientemente tajantes, ya que se limitaron a alegar que
la figura de interdicción era violatoria de la fracción II del artículo 12 y que no constituía
una salvaguarda de conformidad con los criterios específicos plasmados en la fracción
IV del referido artículo.
El quid de sus argumentos acerca de la fracción II era que la figura de
interdicción constituía una restricción desproporcional con base en la discapacidad,
violando así el derecho de personas con discapacidad a la no discriminación. De
manera confusa, alegaron que ésta figura impuso una carga desproporcional en la
persona con discapacidad, lo cual supuestamente violaba su derecho a recibir ajustes
razonables, aunque en realidad el elemento de desproporcionalidad opera al limitar las
obligaciones del presunto proveedor de ajustes razonables. Además, alegaron que la
figura de interdicción era desproporcional al existir alternativas menos restrictivas en
14
En este caso la Corte determinó que la figura de incapacitación al no implicar un conflicto con
el artículo 12 no requería la invalidación de las normas impugnadas, véase Sentencia
282/2009. 1ª Sala de lo Civil, Tribunal Supremo de España (“TSE”) (29 de abril de 2009),
interpretación que reiteró en 2012 unos días antes de la entrega del Recurso de Apelación en
el caso Adair. Véase Sentencia 617/2012. 1ª Sala de lo Civil, TSE (11 de octubre de 2012).
otros países. Sin embargo, en ningún momento explicaron en qué consistían dichas
alternativas ni cómo éstas se distinguían de la figura de interdicción. Por ello, no
resulta absurdo concluir, como lo hizo la Corte, que sólo habría que hacer menos
restrictiva la figura de interdicción para que esté conforme con la CDPD.
A la vez, su análisis de la fracción IV se enfocó en la falta de respeto de la
voluntad de las personas en estado de interdicción, empero fue poco ortodoxo
considerar a la figura de interdicción como una forma de salvaguardia contemplada por
dicha fracción, pues las salvaguardias se aplican “a las medidas relativas al ejercicio
de la capacidad jurídica”, y no a sus restricciones, como es la interdicción, además de
que las únicas “medidas” previstas por el artículo 12 se encuentran en su fracción III y
se refieren a los apoyos. Asimismo, pretendieron sostener sus argumentos citando a
una recomendación que el Comité de Ministros del Consejo de Europa emitió a los
estados miembros de la Unión Europea en 1999, cuando la adopción de la CDPD era
aún una meta remota, y concluyeron que, “[i]ndudablemente, hay una tendencia
internacional de procurar preservar los derechos y preferencias de los adultos
incapaces al momento de generar medidas para protegerlos de abusos frente a
terceros”, y subrayaron “un consenso de preservar la capacidad de estas personas en
la mayor medida posible”15. En el supuesto sin conceder de que, a partir de una
recomendación no vinculante, sea posible evidenciar un consenso global, los litigantes
manifestaron que la persona declarada en estado de interdicción “pierde el control de
varios de sus actos jurídicos, toda vez que éstos los asume el tutor”, y como
consecuencia, “no se respetan su voluntad y preferencias, según lo establecido en la
CDPD”16. Es así, que ante el enfoque dado, no resulta sorprendente que la Corte haya
fallado que la figura de interdicción podrá considerarse compatible con la CDPD
siempre que los jueces requieran que el tutor respete y no sustituya la voluntad de la
persona en estado de interdicción.
En ningún momento los litigantes intentaron argumentar que el criterio
legislativo para declarar el estado interdicción, –esto es, la “incapacidad” para
15
Recurso de Apelación, Amparo en Revisión 159/2013. 1ª Sala, SCJN (21 de octubre de 2012).
16
Ibidem.
“gobernarse”–, es prohibido por la CDPD. A pesar de que el Comité CDPD adoptó su
comentario general sobre el artículo 12 después de la sentencia del caso Adair, los
litigantes hubieran podido argumentar según la misma línea articulada por el Comité,
de igual modo reflejada en varios de los escritos de amicus curiae entregados a la
Corte, que “[e]n virtud del artículo 12 de la Convención, los déficits en la capacidad
mental, ya sean supuestos o reales, no deben utilizarse como justificación para negar
la capacidad jurídica”17. Por el contrario, al no objetar a la premisa de la restricción, de
tal manera, permitieron a la Corte elaborar una interpretación armonizada entre la
norma impugnada y la CDPD que reconcilió solamente el efecto de la figura de
interdicción, esto es, la sustitución de la voluntad, sin tener que reconciliar la premisa,
esto es, la capacidad mental, en la cual ésta figura encuentra su sustento jurídico.
Otra línea de argumentación no probada por los litigantes era que la legislación
estatal no cumplía con la fracción III del artículo 12 de la CDPD al no proveer el
otorgamiento de un sistema de apoyos para facilitar el ejercicio de la capacidad
jurídica, en vez de restringirla. Curiosamente, los litigantes nunca explicaron a la Corte
en qué consistiría el referido sistema, según el modelo de asistencia en la toma de
decisiones como una alternativa de la figura de interdicción; tan es así, que la palabra
“apoyo” aparece en el Recurso de Apelación solamente de manera secundaria en la
cita del artículo 12 y en dos apartados citados de otras fuentes. En ese sentido, si la
Corte se pronunció sobre la relevancia de este modelo y sus implicaciones para la
debida interpretación de la norma impugnada, fue gracias a los aportes realizados por
los escritos de amicus curiae en lugar que por los argumentos de los litigantes. Para
convencer a la Corte que la figura de interdicción violaba el artículo 12 de la CDPD,
hubiera sido primordial explicar por qué los modelos de sustitución y asistencia no son
compatibles, pues a pesar del reconocimiento de la Corte de que el modelo de
“’sustitución en la toma de decisiones’ . . . no es coincidente con la [CDPD]”18, la
declaración de invalidez normativa no procedió. Por el contrario, al enfocarse en
determinar si la fracción II del artículo 12 permite la restricción de la voluntad de la
17
ONU, Comité sobre los Derechos de Personas con Discapacidad (“Comité CDPD”).
Comentario general N° 1 sobre el artículo 12, párr. 13 (11 de abril de 2014).
18
Ejecutoría, op. cit.
persona en estado de interdicción con fines de protección, o si las características
específicas de la fracción IV están plasmadas en la norma impugnada, los litigantes
olvidaron presentar a la Corte argumentos que demostraran cómo la norma
impugnada no cuenta con la posibilidad de proveer alternativas al estado de
interdicción, por lo que se hubiera podido concluir que no era posible resolver la
subsistencia de una norma que descarta la posibilidad que la otra requiere.
V.
La estrategia de los “abogados de la causa” estadounidenses
Cabe destacar que tampoco es posible saber si los argumentos alternativos
mencionados hubieran sido más exitosos que el planteamiento original, considerando
la alta carga probatoria de demostrar la inexistencia de alguna posible interpretación
armonizada de las dos normas. Sin embargo, dada la dificultad de cumplir con dicho
estándar, y considerando que los litigantes no contaron con el posicionamiento no
vinculante del Comité CDPD al respecto, al momento de impulsar el amparo en 2011,
se hubiera debido aconsejar a los litigantes una línea de ataque menos ambiciosa.
En ese orden de ideas, resulta oportuno considerar el caso de Adair de cara a
la experiencia estadounidense, puesto que, a pesar de que los Estados Unidos es muy
conocido por su desarrollo de herramientas jurídicas para el avance de los derechos
de las personas con discapacidad, teniendo en cuenta la medida en que ha provocado
o influenciado otros movimientos nacionales e internacionales, la abundante historia
estadounidense nos da ejemplos instructivos no sólo de buenas prácticas sino de otras
menos buenas que podríamos emplear como experiencias. Para ello, subrayaremos
una tendencia poco benéfica que se evidenció en los Estados Unidos y que contribuyó
a una serie de fallos regresivos de su Suprema Corte en casos promovidos por
litigantes caracterizados por una falta de profundo conocimiento sobre la doctrina
relevante así como una falta de articulación con el movimiento en favor de los
derechos de las personas con discapacidad, ello, en contraste con las estrategias
adoptadas por otros litigantes más estratégicos, llamados “abogados de la causa”.
En Estados Unidos, en 1990, cuando se promulgó el “Americans with
Disabilities Act” (ADA), muchos pensaban que constituiría un parteaguas para los
derechos de personas con discapacidad en dicho país, en algún punto similar al
cambio a nivel internacional que provocó la adopción de la CDPD. Por un lado, el ADA
representaba un importante avance, casi sin precedente en el mundo entonces, para
la prevención de discriminación con base en discapacidad no sólo en sectores
públicos sino privados. Sin embargo, casi un cuarto de un siglo después, hoy en día
muchos dudan de su capacidad para lograr su intención primordial, a saber, la
verdadera igualdad para las personas con discapacidad en Estados Unidos.
En gran medida, la brecha entre las expectativas y la realidad se debe a la
interpretación poco progresista de la Suprema Corte de Estados Unidos, con algunas
notables excepciones. En una serie de fallos, la Suprema Corte restringió severamente
el alcance de la cobertura de la ley, limitándolo a un modesto porcentaje de la
población que el Congreso estadounidense había esperado proteger cuando la ley fue
promulgada. Por un lado, la ley sí contenía ambigüedades como consecuencia de las
largas negociaciones que precedieron a su aprobación, y que de alguna manera
dieron la oportunidad a una Suprema Corte entonces conservadora para limitar su
pleno impacto social, y por el otro lado más relevante a nuestra consideración del caso
Adair, tal y como se reveló en un estudio reciente elaborado por los profesores Michael
Stein, Michael Waterstone y David Wilkins, la mayoría de los abogados que
impulsaron los primeros casos de referencia, no eran “abogados de la causa”.
En su estudio, Stein, Waterstone y Wilkins, definieron “abogados de la causa”
como aquellos que pasan gran parte de su tiempo profesional planificando e
impulsando casos cuyo fin es brindar beneficios a varios grupos de personas con
discapacidad y que están formalmente vinculados a organizaciones de la sociedad civil
que trabajan en favor de los derechos de personas con discapacidad. Se distinguen de
los abogados tradicionales con formación general pero con limitada experiencia en
derechos humanos y mucho menos vinculados al movimiento en favor de los derechos
de las personas con discapacidad. Los estudiosos observaron que ningún abogado de
las 18 peticiones oídas por la Suprema Corte estadounidense durante los siguientes
20 años de la promulgación del ADA, cumplió con el estándar para ser considerado
como “abogado de la causa”. Además, inclusive cuando abogados de la causa
intervinieron en dichos casos como amici curiae, sus propuestas eran para convencer
a la Corte de no resolver el fondo de los asuntos sino sólo las cuestiones procesales y
secundarias. Así, aunque la legislación estadounidense haya sido innovadora, dado
que los primeros a la Suprema Corte fueron llevados por abogados tradicionales sin
haber sido minuciosamente armados para avanzar la lucha, el resultado fue conceder
a la Corte oportunidades para emitir fallos que resultaron pocos favorables al
movimiento, los cuales no fueron derogados por el Congreso hasta el 2008 tras años
de costosas campañas por la sociedad civil.
Lejos de una reflexión sobre las capacidades técnicas de los abogados de la
causa, los estudiosos argumentan que la ausencia de casos que involucraban el ADA
presentados por ellos ante la Suprema Corte estadounidense se debió a una
consciente elección para ejecutar sus disposiciones menos ambiguas, y por ello
menos desafiantes, en tribunales inferiores o a través de acuerdos amistosos.
Postularon que la priorización de los abogados de la causa para acompañar casos con
amplios impactos en términos de beneficiarios y alta probabilidad de éxito, y no buscar
interpretaciones legislativas innovadoras, refleja las lecciones que aprendieron a
través de sus vínculos con la comunidad de personas con discapacidad, en muchos
casos debido a sus experiencias personales con discapacidad o sus familiares con
discapacidad, que los hace más prácticos al ser conscientes de que la lucha para los
derechos de personas con discapacidad se trata de una vida dedicada a ella y no a
unos cuantos litigios estratégicos. Los estudiosos observaron que éstos abogados han
rechazado estrategias de arriba hacia abajo para la generación de nuevas
interpretaciones legales a fin de perseguir beneficios concretos, rápidos y poco
riesgosos para una población amplia en los tribunales inferiores.
El caso Adair, corresponde más a la situación referida de abogacía tradicional
que en su momento se presentó en la Suprema Corte estadounidense en los casos
sobre el ADA, que a la de los abogados de la causa. Los abogados de Ricardo Adair
no tuvieron vínculos con la comunidad de personas con discapacidad antes de
planificar el caso; de hecho, el caso surgió a raíz de una de las primeras reuniones en
que los abogados participaron con la Confederación Mexicana de Organizaciones en
favor de la Persona con Discapacidad Intelectual, aunque ésta ha trabajado desde
hace 35 años los derechos de esta población. La ausencia de la solidaridad
consecuente de una larga asociación con tales organizaciones, que también
conduciría a un mejor conocimiento no sólo del contenido de las diversas normas que
impactan sus derechos sino también de los riesgos y retos que enfrentan en sus vidas
diarias a raíz de su discapacidad, se refleja en los grandes riesgos estratégicos
asumidos al impulsar un caso solicitando una declaración de inconstitucionalidad –
uno de los remedios más extremos en el derecho mexicano – pero además
fundándose en la interpretación del artículo más controversial del tratado más
recientemente ratificado por el Estado mexicano en materia de derechos humanos,
apenas el mes siguiente de la reforma constitucional más significativa en una
generación, sin conocer cómo la Corte la iría a interpretar, y sólo unos meses después
de que el Estado mexicano retirara su interpretación declarativa al artículo 12 de la
CDPD. A pesar de que los autores contamos con el beneficio de una óptica
retrospectiva, creemos que el contexto en que el caso Adair fue promovido estaba
lejos de ser el idóneo, y además nos atrevemos a alegar que la estrategia elegida por
los abogados hubiera sido diferente si hubieran compartido las características
identificadas por los estudiosos en su estudio de los abogados de la causa.
VI.
Conclusión
Ahora, como se hubiera previsto debido al contexto existente, el resultado es
un precedente que – aunque no sea vinculante en el sentido estricto según el derecho
mexicano – posiblemente tendrá un efecto desalentador en otras iniciativas de litigio
en México así como en la región. De cierta manera, tal efecto no constituirá una
decepción, sólo si el caso Adair es considerado por futuros litigantes como un disparo
de advertencia sobre la necesidad de fortalecer ulteriores iniciativas, en lugar de ser el
primero de una serie de precedentes desafortunados. En contraste con diversas
críticas del caso Adair, las cuales tienden a atribuir a la Corte el no haber interpretado
la CDPD en la misma manera que el Comité CDPD, los autores creemos que el
precedente desafortunado se debe más bien a las deficiencias en el planteamiento de
los litigantes respecto de los aspectos constitucionales procesales del caso.
La interpretación normativa elaborada por la Corte en el caso Adair fue
influenciada en gran parte por la aplicación de criterios interpretativos pertenecientes
al derecho mexicano, los cuales no fueron profundizados en los argumentos de los
litigantes. De ahí, se puede desprender la necesidad de un mayor grado de
planificación en litigios estratégicos para cumplir eficazmente su finalidad de avanzar
la protección de los derechos humanos, esto es, un grado de planificación que
correspondería a verdaderos abogados de la causa. Es por ello que será necesario
que en los distintos países de la región latinoamericana, las organizaciones trabajando
por los derechos humanos de personas con discapacidad así como sus asesores
legales midan cuidadosamente los riesgos implícitos del alcance de sus litigios de cara
a los intereses variados de la gama de organizaciones e individuos que podrán ser
afectados a fin de maximizar el impacto social de sus iniciativas así como reducir las
posibilidades de retrocesos. Si el caso Adair no es ejemplo suficiente de un
precedente desafortunado, recordemos la experiencia estadounidense, donde la falta
de articulación y solidaridad entre abogados y organizaciones de la sociedad civil dio
lugar a una serie de precedentes que socavaban la intención primordial de los
redactores del ADA.
Como atinadamente observaron Stein, Waterstone y Wilkins en su estudio, los
“abogados de la causa” tuvieron éxito en acciones cuya finalidad era ejecutar
disposiciones legislativas en vez de acudir a la tutela constitucional. Además, se
focalizaron en primer lugar en las disposiciones más fáciles de ganar, en el caso
norteamericano, aquellas relativas a la accesibilidad en contraste con las laborales.
Mientras resulta indudable que el cumplimiento del artículo 12 está conectado al
corazón de la CDPD, es dudoso, aún con la tendencia latinoamericana a la
constitucionalización de los tratados internacionales, que la estrategia idónea sería
buscar su cumplimiento a través de litigios por la vía constitucional. En contraste, en
contextos diferentes, diversos litigantes han tenido éxito impugnando la aplicación de
las disposiciones legislativas relativas a figuras de interdicción en situaciones
específicas, como respecto del derecho a votar en el caso Kiss vs. Hungría ante la
Corte Europea de Derechos Humanos19 y la comunicación de Budjosó vs. Hungría
ante el Comité CDPD20, así como en un litigio más modesto ante un tribunal inferior
que es conocido como “el caso de Jenny Hatch”21. En ese orden de ideas, los autores
19
Kiss vs. Hungría, N° 38832/06. Corte Europea de Derechos Humanos (20 de mayo de 2010).
20
Budjosó vs. Hungría, N° 4/2011. Comité CDPD (9 de septiembre 2013).
21
Ross vs. Hatch, N° CWF120000426P-03, Circuit Court for the City of Newport News, Virginia,
EEUU (2 de agosto de 2013).
creemos que en aras de establecer el artículo 12 por medio del litigio es aconsejable
escoger disposiciones legislativas y contextos de actuación más modestos así como
enfocarse en la aplicación de dichas disposiciones a casos particulares, para así tratar
de minimizar los riesgos inherentes a litigar el artículo 12, que implica un cambio de
paradigma y retos de mayor calado, tan grandes como las reformas constitucionales
que apenas van abriendo la puerta para el amparo de este derecho.
Bibliografía
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Silva Meza, J. Prólogo. En: Ferrer Mac-Gregor, E., Caballero Ochoa, J.L. Y Steiner, C.
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Stein, M.A., Waterstone, M.E. y Wilkins, D.B. Cause lawyering for people with
disabilities: Law and the contradictions of the disability rights movement. En: Harvard
Law Review (123, 2010). Pág. 1658-1703.