http://www.belt.es/jurisprudencia/anter ... -SIyPD.pdf

TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
SEGUNDA SENTENCIA
Sentencia Nº: 130/2007
RECURSO CASACION (P) Nº:1351/2005
Fallo/Acuerdo:
Fecha Sentencia: 19/02/2007
Ponente Excmo. Sr. D.: Perfecto Andrés Ibáñez
Secretaría de Sala: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
Escrito por: CCN
CSP. Secreto de las comunicaciones telefónicas. La captura de los llamados
"datos externos" al contenido de la comunicación tiene la naturaleza de
verdadera y propia interceptación. Por eso la inobservancia de las exigencias
constitucionales y legales en la materia es determinante de la ilegitimidad de la
información así obtenida. Reincidencia.
Nº: 1351/2005
Ponente Excmo. Sr. D.: Perfecto Andrés Ibáñez
Fallo: 07/02/2007
Secretaría de Sala: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
SENTENCIA Nº: 130/2007
Excmos. Sres.:
D. Andrés Martínez Arrieta
D. Perfecto Andrés Ibáñez
D. José Manuel Maza Martín
D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca
D. José Antonio Martín Pallín
En nombre del Rey
La Sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los
Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional
que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecinueve de Febrero de dos mil siete.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación
interpuesto contra la sentencia de la Audiencia Nacional, Sección Tercera, de fecha
28 de junio de 2005. Han intervenido el Ministerio Fiscal y los recurrentes
J.M.D.F. representado por el procurador Sr. Martín Jaureguibeitia, J.L.O.A.,
representado por el procurador Sr. Martín Jaureguibeitia, E.A.P., representado por
la procuradora Sra. González Díez, H.J.H. representado por el procurador Sr.
Conde de Gregorio, S.M.M., representado por la procuradora Sra. Ayuso Gallego,
D.L.A., representado por el procurador Sr. Ramos Arroyo, J.G.C.F., representado
por la procuradora De Guinea y Ruenes, J.V.H.G., representado por el procurador
Sr. Martín Jaureguibeitia, O.M.R., representado por el procurador Sr. Tesorero
Díaz, V.R.Q., representado por la procuradora Sra. Bermejo García, F.T.S.,
representado por la procuradora Sra. Iribarren Caballe, J.A.S.T., representado por el
procurador Sr. García Ortiz de Urbina, J.I.I.L., representado por el procurador Sr.
Collado Molinero, J.L.T., representado por la procuradora Sra. Armesto Tinoco y
S.C.L., representada por la procuradora Sra. Cardeñosa Cuesta. Ha sido ponente el
magistrado Perfecto Andrés Ibáñez.
I. ANTECEDENTES
1.- El Juzgado Central de Instrucción número 4 instruyó sumario 7/2003,
por delito contra la salud pública contra E.A.P., O.M.R., D.L.A.; H.J.H., J.V.H.G.,
S.M.M., J.M.D.F., J.G.C.F., J.I.I.L., J.L.O.A., J.A.S.T., M.A.K., J.L.T., V.R.Q.,
S.C.L. y F.T.S. y, concluso, lo remitió a la Audiencia Nacional cuya Sección
Tercera dictó sentencia en fecha 28 de junio de 2005 con los siguientes hechos
probados: "1º. El procesado E.A.P., que había sido condenado por el Tribunal de
Niza como autor de un delito contra la salud pública en el año 1999, huyó de las
autoridades francesas regresando a España en ese año. Para ocultar su identidad
hacía uso de una fotocopia plastificada de un Documento Nacional de Identidad a
nombre de J.C.P.R., y desde finales del año 2000 hasta julio de 2001, lideró un
grupo de personas para dedicarse a la importación de grandes cantidades de
cocaína procedente de Venezuela.
A tal fin, el procesado reclutó a H.J.H., encargado de gestionar la
adquisición de embarcaciones, veleros, para realizar el transporte, y de la
recepción en puerto de los cargamentos; J.V.H.G., conocido con el alias de
"Pitufo", siendo el encargado de extraer la droga desde las embarcaciones y
trasladarla hasta el lugar de su ocultación; O.M.R., conocido como "Bola",
residente en Vilanova de Arosa (Pontevedra), se ocupaba de realizar los dobles
fondos en los vehículos adquiridos para el transporte por tierra de la droga tras el
desembarco de la misma; S.M.M., conocido con el alias de "Botines" o "Cabezón",
se encargaba de trasladar la droga por tierra en los vehículos preparados al
efecto; D.L.A., conocido como "Chapas" o "Cachas", mayor de edad, residente en
la localidad de San Fruitos de Bagués (Barcelona), a cuyo nombre se inscribió uno
de los vehículos utilizados por el grupo, siendo el conductor en los transportes de
droga por la geografía española; J.M.D.F., mayor de edad, residente en
Pontevedra, se ocupaba de recepcionar la droga en puerto, transportarla y
distribuirla por Galicia, figurando inscrito a su nombre uno de los vehículos
pertenecientes al grupo; J.L.T., condenado en Francia el 22 de marzo de 1999 a la
pena de cuatro años por un delito contra la salud pública, residente en la localidad
de San Carlos de la Rápita (Tarragona), intervenía como conductor de los
vehículos usados por el grupo para el transporte de la droga, figurando inscrito a
su nombre uno de los vehículos preparados con el doble fondo; J.A.S.T., de
nacionalidad argentina y residente en Ibiza, encargado de patronear el velero
"DIRECCION000" , cargado de cocaína, desde Venezuela hasta Ibiza; V.R.Q., de
nacionalidad italiana, residente en San Bartolomé de Tirajana (Las Palmas de
Gran Canaria), encargado de gestionar la adquisición de los veleros y de crear la
infraestructura necesaria en las localidades a las que se tenía previsto llegaran los
cargamentos de cocaína; F.T.S., residente en Rellinars (Barcelona), quien por
encargo de E.A.P., se ocupaba de invertir, con conocimiento de la procedencia
ilícita, el dinero que éste obtenía con las importaciones de droga; S.C.L.,
compañera sentimental de E.A.P., contribuía en la ocultación de las ganancias
económicas de su compañero figurando como titular de diversos inmuebles y
cuentas corrientes.
Para el desarrollo de sus fines, el grupo contaba con los siguientes
vehículos, preparados con dobles fondos realizados por O.M.R., para la ocultación
de la ilícita mercancía:
Mercedes Benz ML 320, matrícula A-....-XI, cuyo titular es S.M.M..
Furgoneta KIA Carnival, matrícula ....-RHM, a nombre de J.M.D.F..
Furgoneta KIA Carnival, matrícula ....-CST, a nombre de D.L.A..
SEAT Alambra, matrícula ....-JCL, matrícula ....-JCL, cuyo titular es J.L.T..
Bajos las órdenes de E.A.P., durante el año 2001, el grupo interviene en las
siguientes operaciones:
A) En el mes de febrero de 2001, viajan a la isla de las Palmas, E.A.P.,
S.M.M. y J.A.J., encontrándose en la isla con V.R.Q. y el tío de éste A.Q.(a quien
no afecta esta resolución por haber sido juzgado y condenado por las autoridades
portuguesas por este hecho), y tras diversas gestiones, adquieren la embarcación
denominada "DIRECCION001", por el precio de 26 millones de pesetas, figurando
como adquirente M.B.M.P. nombre utilizado por el procesado J.A.H., cuya
fotografía aparece en el pasaporte hallado con aquel nombre entre la
documentación de dicho velero.
Este velero, patroneado por el citado A.Q., a quien contrató E.A.P. para la
operación, se dirigió hasta Venezuela, donde otro procesado en situación de
rebeldía, le indicó que se dirigiera a la bahía de Cumaná, lugar en el que se
aproximaron unos botes hasta el velero "DIRECCION001" y efectuaron la carga
del mismo. De regreso hacia España, la embarcación sufrió diversas averías,
llegando a perder el timón, por lo que A.Q., que tenía la orden de dirigirse hasta
Gibraltar donde se le darían las siguientes instrucciones, tuvo que atracar en las
Islas Azores a causa de aquellas averías, procediendo entonces a ocultar la droga
que transportaba en diversos lugares de la isla, en tanto que esperaba recibir
ayuda, principalmente dinero y documentación falsa, que le enviaría E.A.P., quien
para tal menester envió al sobrino V.R. y a S.M.M..
Por la policía portuguesa, el 7.06.2001 se localizaron semiocultos en una
rocas 271 paquetes envueltos en plástico y goma que arrojaron un peso bruto de
298 kilogramos de cocaína. El 15.06.2001, se encontró por esas mismas
autoridades, en el interior de una gruta otro cargamento de 144 paquetes con un
peso bruto de 158 kilos de cocaína, y diseminados por la costa aparecieron 17
paquetes de 1.100 kilos cada uno y otros cuatro paquetes que contenían 4.752
gramos. El 20.06.2001, la policía portuguesa detuvo a A.Q.. El velero venía
cargado con más de 480 kilogramos de cocaína.
Mientras tanto, E.A.P. había preparado todo el dispositivo para recibir el
cargamento del velero "DIRECCION001" en el puerto de Denia (Alicante), y a tal
fin se habían desplazado a ese puerto, además del propio E.A.P., S.M.M., V.R. y
D.L.A., en tanto J.L.T. siguiendo las indicaciones de E.A.P., aguardaba avisado
para dirigirse con la furgoneta SEAT Alambra hacia Denia para recoger y
transportar la droga que esperaban llegara a bordo del velero "DIRECCION001".
Asimismo, a la espera de realizar "la mudanza" de la mercancía se encontraba
J.V.H.G. en Vizcaya, esperando la llegada del velero y "hacerlo ya todo mejor de
un viaje", según el mismo refiere a E.A.P.. Ante la imposibilidad de la llegada del
velero, los que se encontraban en Denia regresaron a Barcelona.
B) En los primeros días del mes de julio de 2001, llegó al puerto de Ibiza,
la embarcación "DIRECCION000", patroneada por J.A.S.T., y en cuyo interior se
intervino 774 envoltorios de color negro que contenían un sustancia blanca que
resultó ser cocaína de una pureza del 75%, con un peso neto de 773,99 kilos, y
otros 95 envoltorios de distintos colores que contenían una sustancia blanca, que
resultó ser cocaína de una pureza del 59%, con un peso neto de 94,92 kilos, lo que
arrojó una cantidad total de 868,91 kilos.
Para hacerse cargo del desembarco de esta mercancía se desplazaron a
Ibiza E.A.P., J.V.H.G., S.M.M., O.M.M. viajó con J.M.D.F. en el ferry que hace el
recorrido Denia-Ibiza, con la furgoneta Kia Carnival matrícula ....-RHM
preparada con los dobles fondos ocultos , y que estaba a nombre de éste último.
J.L.T. efectuó ese mismo viaje llevando el vehículo SEAT Alambra matrícula ....JCL, también preparado con los dobles fondo. Y V.R.Q.. Todos ellos, al percatarse
de que eran seguidos por la policía abandonaron la isla.
C) El 17 de julio de 2001, el velero "DIRECCION002", llegó al puerto de
Guecho (Vizcaya), portando oculto en su interior un cargamento de cocaína. A la
llegada a puerto, los tripulantes, procesados rebeldes en esta causa a los que no
les afecta esta resolución, salieron de la embarcación y permanecieron a la espera
de que los españoles efectuaran la descarga. De organizar ésta se ocupó, por
orden de E.A.P., J.V.H.G., si bien ello lo hizo desde Ibiza, dando las instrucciones
a J.G.C.F., quien siguiendo las instrucciones de J.V.H.G. y con dinero entregado
por éste, alquiló una nave el 13.07.2001 sita aquélla en la calle Independencia nº 4
de Lejona a la empresa "Okerra S.L.", y ello a fin de disponer de un local en el que
almacenar la droga que se descargara del velero. Este procesado, J.G.C.F., junto
con los procesados J.I.I.L. y J.L.O.A., se ocuparon materialmente de extraer la
droga oculta en la embarcación y trasladarla hasta la nave, y para efectuar estos
traslados J.I.I.L. había alquilado el día 19.07.2001 el vehículo Peugeot Boxer
matrícula BI-6044-CM, utilizando el mismo para llevar la mercancía hasta la
nave.
Como en las labores de este desembarco no se encontraran todos los
paquetes que habían sido anunciados, J.L.O.A .comunicó esta incidencia a
J.V.H.G., quien a su vez informó a E.A.P., hablando éste con el suministrador
venezolano para que le dieran mayor precisión sobre la localización de la droga
oculta en el velero. Recibida la información más precisa, J.L.O.A. y J.G.C.F.
acudieron al velero para comprobar in situ aquella localización, lo que efectuaron
a primeras horas de la noche del día 23.07.2001.
El día anterior, al objeto de hacerse cargo de la droga desembarcada del
velero "DIRECCION002", llegaron a Vizcaya, concretamente al hotel Andrea de la
localidad vizcaína de Derio, E.A.P., O.M.R., S.M.M., H.J.H. y J.M.D.F., llevando
este último la furgoneta Kia Carnival matrícula ....-RHM, que figuraba a su
nombre, y había sido adquirida con dinero entregado por E.A.P..
En la mañana del día 24.07.2001, estos procesados se dirigieron hasta la
nave sita en la calle Independencia nº 4 de Lejona, haciéndolo E.A.P. y H.J.H. en
el vehículo SEAT León, alquilado el 23.07.2001 por O.M.R. en la Agencia Avis,
llevando cuatro maletas en su interior para recoger la droga.
Cuando estos procesados se encontraban sacando la droga desde el
interior y cargándola en los vehículos fueron detenidos por la policía.
Efectuada una entrada y registro en dicha nave, se intervinieron tres
maletas de color verde y una negra, que previamente habían introducido E.A.P. y
otro individuo, que contenían 200 paquetes, e igualmente se intervinieron seis
bolsas de deporte de color azul que contenían 168 paquetes,. Debajo de una
embarcación neumática color naranja, se hallaron otras cinco bolsas conteniendo
70 paquetes de idénticas características.
En el registro efectuado en el velero "DIRECCION002" se ocuparon 212
paquetes similares a los anteriores.
Los 650 paquetes arrojaron un peso neto de 658,289 kilogramos, cuyo
análisis dio como resultado un total de 86,84 kilos de cocaína de una pureza del
95% al 86%.
2º. El procesado E.A.P., la procesada S.C.L., y el procesado O.M.R.,
ingresaban parte de los beneficios que obtenían del ilícito tráfico en las respectivas
cuentas bancarias que tenían abiertas en entidades andorranas. Así, en el banco
Credit Andorrá de Andorra la Vella, E.A.P. era titular de la cuenta nº NUM000
junto con S.C.L., y de la cuenta NUM001, de la que estaban autorizados a disponer
la Sra. S.C.L. y F.T.S., moviéndose a través de las mismas la suma de 800.000
millones de pesetas en menos de dos años. Y el procesado O.M.R. era titular de la
cuenta NUM002 y NUM003. Los procesados E.A.P. y O.M.R., tenían concedidos
sendos apoderamientos a F.T.S., quien se ocupaba de realizar inversiones en
nombre de aquellos y efectuar los cambios de monedas, pesetas por dólares. El
citado F.T.S., en el mes de febrero de 2001, propuso a E.A.P. la compra por el
precio de 42 millones de pesetas de un boleto de quinielas que había resultado
premiado con 35.888.384 pesetas en la jornada 11.02.2001, aceptando E.A.P. la
operación, y enviando a Andorra a su compañera S.C.L., junto con D.L.A. y F.T.S.
para que retirara efectivo de la cuenta bancaria. Lo que así se hizo, adquiriendo la
quiniela. Con el importe de la misma, S.C.L. adquirió una vivienda sita en la
CALLE000 nº NUM004 de Vallirana (Barcelona), cuyo precio fue de 39.950
pesetas, si bien la adquisición se declaró por 25.000.000 pesetas. Igualmente
S.C.L., que también figuraba como titular en las cuentas bancarias andorranas,
con los beneficios obtenidos por su compañero, fruto de sus ilícitas operaciones de
tráfico, había adquirido el 26.10.2000 otra vivienda en la CALLE001 nº NUM005
de Vallirana, y constituyó la sociedad SOL ANDRES S.L., siendo ella
administradora de la misma, a fin de invertir en inmuebles aquellos beneficios del
compañero, comprando con los mismos y para esa sociedad un local en la calle
Embajadores nº 173, bajo en Madrid.
A nombre de esa misma sociedad, en la cuenta bancaria nº 2100-0439-310100623349 de la Caixa d'Estalvis i Pensions se ingresó la suma de 11.138.667
pesetas; en la cuenta NUM006 de la Caja Madrid ingresó la suma de 50.157
pesetas; en la cuenta nº NUM007 la suma de 8.966,24 pesetas.
Con el dinero ganado por las actividades del grupo, E.A.P., había
adquirido el vehículo Audi A4, matrícula ....-RBL y el vehículo Seat León,
matrícula H-....-VS poniendo este último a nombre de su compañera sentimental
S.C.L.; en el interior de la vivienda de esta procesada, sita en la CALLE001 nº
NUM005 de Vallirana, se incautó la suma de 2.363.000 pesetas, 1000 dólares,
8250 bolívares, y un reloj Rolex de oro; el procesado J.V.H.G., adquirió una
vivienda en la URBANIZACION000, dependencia NUM006, letra NUM005 de
Munguía (Vizcaya), estando inscrita en el Registro de la Propiedad de GuernikaLumo, finca nº NUM008, libro NUM009, tomo NUM010, folio NUM011; el
procesado O.M.R., además de adquirir un reloj de oro Rolex, efectuó un depósito
de valores por importe de 800.000 pesetas de la cuenta NUM012 e ingresó la suma
de 578.932 pesetas en la cuenta bancaria nº NUM013 de Caixanova; el procesado
F.T.S. tenía ingresada la suma de 1.233.233 pesetas en la cuenta corriente nº
NUM014 y en su domicilio tenía la suma de 1.500.000 pesetas.
Al procesado J.G.C.F. se le incautó la suma de 4.164.000, que le había sido
entregada por J.V.H.G., para hacer frente a los gastos de la descarga del velero
"DIRECCION002".
En el mismo momento de la detención a los procesados les fueron
incautadas diferentes sumas de dinero que habían sido adquiridas por las
actividades ilícitas relatadas."
2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"Condenamos a E.A.P., como responsable en concepto de autor de un delito
continuado contra la salud pública, sustancia que produce grave daño, en cantidad
de notoria importancia, cometido por persona perteneciente a una organización,
en condición de jefe, constitutivo de conducta que reviste extrema gravedad,
concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de veinte años
y tres meses de prisión y multa de treinta y cuatro millones de euros. A O.M.R.,
S.M.M., H.J.H., J.V.H.G., V.R.Q. y J.A.S.T., como responsables en concepto de
autores materiales de un delito continuado contra la salud pública, sustancia que
causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, cometido por
persona perteneciente a una organización, mediante conducta de extrema
gravedad, sin concurrencia de circunstancia modificativas de la responsabilidad
penal, a la pena de diecisiete años de prisión y multa de treinta y cuatro millones
de euros, a cada uno de ellos. A D.L.A., J.M.D.F., y J.L.T. como responsables en
concepto de autores materiales de un delito continuado contra la salud pública,
sustancia que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia,
cometido por persona perteneciente a una organización, mediante conducta de
extrema gravedad, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la
responsabilidad penal, a la pena de dieciséis años de prisión y multa de treinta y
cuatro millones de euros, a cada uno de ellos. A J.G.C.F., J.I.I.L. y J.L.O.A. como
responsables penalmente en concepto de autores materiales de un delito contra la
salud pública, sustancia que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria
importancia, a la pena de diez años de prisión y multa de diez millones de euros, a
cada uno de ellos. A S.C.L. como responsable penal en concepto de autora
material, con la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad
penal de parentesco, como atenuante, de un delito de receptación en su modalidad
de blanqueo de capitales, a la pena de dos años de prisión y multa de tres millones
de euros; y a F.T.S., como penalmente responsable en concepto de autor material
de un delito de receptación en su modalidad de blanqueo de capitales, sin
concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal; a la
pena de cinco años de prisión y multa de cinco millones de euros. Cada uno de los
procesados condenados y deberá abonar una quinceava parte de las costas del
juicio.
Y absolvemos a M.A.K. del delito del que se le acusa con todos los
pronunciamientos favorables.
Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad se abonará a los
procesados el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa."
3.- La magistrada Rosa María Artega Cerrada ha formulado voto particular
por no haber dado la sala respuesta a todas las cuestiones planteadas por las
defensas, afectantes fundamentalmente a circunstancias genéricas modificativas de
la responsabilidad en unos casos, a la cualificadoras del hecho en todos, y al origen
de los bienes sobre los que sea acuerda el decomiso, lo que viene a plantearse
incorporando a la valoración hecho por la ponente las pruebas de descargos
ofrecidas por las defensas en sus respectivos casos y que fueron omitidas,
llegándose como consecuencia una distinta calificación jurídica y resultados
punitivos.
4.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación
por los condenados que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala
Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación
y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.
5.- La representación del recurrente J.M.D.F. basa su recurso de casación en
los siguientes motivos: Primero. Infracción de precepto constitucional, al amparo
del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denunciándose la
vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española (presunción de
inocencia).
Segundo. Infracción de ley por el cauce del artículo 849.1º de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal, alternativamente, se denuncia la inaplicación de lo
dispuesto en los artículos 62 y 16.1º del Código Penal, con relación al artículo 368,
preceptos que disponían la imposición de una pena inferior en uno o dos grados.
Tercero. Infracción de ley, por el cauce del artículo 849.1º de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal, denunciándose la aplicación indebida del subtipo
agravado previsto en el artículo 369 del Código Penal (2ª pertenencia a
organización) al condenado.
Cuarto. Infracción de ley, por el cauce del artículo 849.1º de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la indebida aplicación de la figura de la
continuidad delictiva del artículo 74 del Código Penal.
Quinto. Infracción de ley, por el cauce del artículo 849.1º de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la indebida aplicación del subtipo penal
agravado previsto en el artículo 370.3º del Código Penal (extrema gravedad).
6.- El recurrente J.L.O.A. basa su recurso de casación en los siguientes
motivos: Primero. Desistido.
Segundo. Por el cauce del artículo 851, inciso segundo de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal, por existir contradicción en los hechos probados.
Tercero. Por el cauce del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia que declara el
artículo 24.2 de la Constitución Española.
Cuarto. Por el cauce del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal; por error de hecho en la apreciación de la prueba documental sonora o en
soporte magnético, así como los extremos escritos por los funcionarios en la
transcripción de ella, bajo la fe del secretario y cuyo documento se encuentra en el
folio 407 de la pieza correspondiente.
7.- El recurrente E.A.P. basa su recurso de casación en los siguientes
motivos: Primero. Infracción de precepto constitucional por el cauce del artículo
5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho al secreto de
las comunicaciones del artículo 18.3 de la Constitución Española, en relación con
los artículos 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 11.1 de la Ley Orgánica
del Poder Judicial.
Segundo. Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4
de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del artículo 579 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal en relación al artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder
Judicial.
Tercero. Por error de hecho en la valoración de la prueba, al amparo del
artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal:
Cuarto. Quebrantamiento de forma, por el cauce del artículo 851.3º de la
Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Quinto. Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 374 del Código Penal
(comiso) en relación al local sito en la calle Embajadores 173 de Madrid, al ser
titular registral persona distinta del condenado.
Sexto. Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal; por aplicación indebida del artículo 369.2 del Código
Penal.
Séptimo. Infracción de ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida de subtipo agravado 370 del
Código Penal, en sus apartados 2º y 3º.
Octavo. Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal, por no aplicación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad
criminal de drogadicción del artículo 21.1 del Código Penal.
Noveno. Infracción de ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal, por no aplicación de la circunstancia analógica 21.6 del
Código Penal (dilaciones indebidas).
8.- El recurrente H.J.H. basa su recurso de casación en los siguientes
motivos: Primero. Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4
de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del derecho a un proceso sin
dilaciones indebidas y con todas las garantías y a utilizar los medios de prueba
pertinentes para su defensa del artículo 24.2 de la Constitución y por infracción del
derecho a una sentencia motivada del artículo 120.3 de la Constitución Española.
Segundo. Infracción de ley del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal por indebida aplicación de los artículos números 369 número 6 y artículo
370 del Código Penal y por indebida aplicación del artículo 74.1 del Código Penal.
Tercero. Error de hecho en la apreciación de la prueba, al amparo del
número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, basado en
documentos que obran en autos así como en las declaraciones testificales que
demuestran la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros
elementos probatorios.
Cuarto. Quebrantamiento de forma al amparo del número 2 del artículo 851
por falta de claridad en los hechos probados.
Quinto. Quebrantamiento de forma, al amparo del número 3 del artículo
851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por no resolver la sentencia todos los
puntos que han sido objeto de la acusación y la defensa.
9.- La representación del recurrente S.M.M. basa su recurso de casación en
los siguiente motivos: Primero. Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del
Poder Judicial por violación del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva
sin indefensión del apartado primero del artículo 24 de la Constitución en relación a
los derechos constitucionales a la utilización de los medios de prueba pertinentes
para la defensa y a un proceso con todas las garantías, derechos recogidos en el
apartado segundo del mismo artículo 24 de la Constitución al denegarse la práctica
de diligencias de prueba que fueron inicialmente admitidas para después, por
resolución posterior, ser denegadas.
Segundo. Por violación de los derechos constitucionales a la tutela judicial
efectiva sin indefensión en relación a la violación del principio acusatorio ya que el
Ministerio Fiscal modificó su escrito de acusación en el sentido de que S.M.M. no
viajó a Ibiza, todo ello en relación a la incautación en un puerto de dicha localidad
de la cantidad de 868,915 kilos de cocaína en un barco llamado
"DIRECCION000".
Tercero. Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial
por violación de los derechos constitucionales a la intimidad personal, al secreto de
las comunicaciones y a la tutela judicial efectiva sin indefensión en relación a las
intervenciones de las comunicaciones telefónicas realizadas en el presente
procedimiento al haberse obtenido los números de teléfono sobre los cuales se
solicitó su intervención por policía por medios técnicos que suponen una violación
del derecho al secreto de las comunicaciones.
Cuarto. Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial
por violación de los derechos constitucionales a la intimidad personal, al secreto de
las comunicaciones y a la tutela judicial efectiva sin indefensión en relación a las
intervenciones de las comunicaciones telefónicas realizadas en el presente
procedimiento al haberse acordado las mismas en base a meras sospechas y con
clara finalidad de prospección delictiva por parte de la policía.
Quinto. Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial
por violación de los derechos constitucionales a la intimidad personal, al secreto de
las comunicaciones y a la tutela judicial efectiva sin indefensión en relación a la
ejecución de las medidas acordadas de intervenciones de las comunicaciones
telefónicas pues por parte del órgano judicial no se realizó el más elemental control
judicial sobre la ejecución de las mismas llegándose hasta a accederse a prórrogas
de tales medidas fuera de plazo ni se exigió jamás el cumplimiento de los autos en
que se acordaba tales medidas restrictivas de derechos para poder efectuar el más
mínimo control judicial.
Sexto. Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por
violación de los derechos constitucionales a la intimidad personal, al secreto de las
comunicaciones y a la tutela judicial efectiva sin indefensión al haber intervenido
policía las comunicaciones telefónicas realizadas desde el número 686 521 437 sin
que conste en el procedimiento la existencia de resolución judicial autorizante para
ello.
Séptimo. Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial
por vulneración del derecho constitucional a la inviolabilidad del domicilio del
párrafo segundo del artículo 18 de la Constitución en relación a los derechos
constitucionales a un proceso con a todas las garantías y a la tutela judicial efectiva
sin indefensión, derechos recogidos en el apartado segundo del mismo artículo 24
de la Constitución por haberse realizado los registros de los domicilios del
condenado y de E.A.P. sin su presencia.
Octavo. Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial
por vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia del artículo
24.2 de la Constitución Española en relación a la condena dictada contra el
condenado por incautación del barco "DIRECCION000" en la isla de Ibiza y la
sustancia estupefaciente que se dice que en su interior se encontraba.
Noveno. Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial
por violación del derecho constitucional a la presunción de inocencia del artículo
24.2 de la Constitución Española en relación a la condena dictada por la
incautación del barco "DIRECCION001" en Portugal.
Décimo. Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del poder Judicial
por violación del derecho constitucional a la presunción de inocencia del artículo
24.2 de la Constitución en relación a la condena dictada contra el recurrente por la
incautación de la sustancia estupefaciente encontrada en la lonja de la calle
Independencia de la localidad de Lejona.
Undécimo. Infracción de ley del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal por aplicación indebida del artículo 370 del Código Penal en su redacción
vigente al momento de ocurrir los hechos enjuiciados.
Dudodécimo. Infracción de ley del artículo 849.1º de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo 28 del Código Penal y
falta de aplicación de los artículos 29 y 63 del mismo texto en relación a los hechos
imputados al recurrente relativos a la incautación de sustancia estupefaciente en las
Islas Azores y en barco "DIRECCION001".
Decimotercero. Infracción de ley del artículo 849.1º de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal por falta de aplicación del artículo 16, apartados 1º y 2º
del artículo 62, todos del Código Penal en relación a los hechos por los cuales fue
condenado el recurrente y acaecidos en la lonja de la calle Independencia.
Decimocuarto. Infracción de ley del artículo 849.1º de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida de los artículos 368 y 369
(apartados 3º y 6º) en relación con artículo 74 del Código Penal en su redacción
vigente al momento de ocurrir los hechos enjuiciados.
Decimoquinto. Infracción de ley del artículo 849.1º de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal por falta de aplicación de las reglas contenidas en el
artículo 66 del Código Penal sobre determinación de la pena.
10.- La representación del recurrente D.L.A. basa su recurso de casación en
los siguientes motivos: Primero. Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución
Española que consagra el derecho a la presunción de inocencia y los artículo 5.1 y
5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Segundo. Infracción de ley del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal, por vulneración de los artículos 369.2º, 370 y 74 del Código Penal.
Tercero. Infracción de ley del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal, por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española (presunción
de inocencia), 74 y 370.3º del Código Penal.
11.- La representación del recurrente J.G.C.F. basa su recurso de casación
en los siguientes motivos: Primero. Quebrantamiento de forma del artículo 851.3º
de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por incongruencia omisiva.
Segundo. Infracción de ley del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal, por error de hecho en la apreciación de la prueba.
12.- La representación del recurrente J.V.H.G. basa su recurso de casación
en los siguientes motivos: Primero. Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica
del Poder Judicial por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones
telefónicas del artículo 18.3 de la Constitución Española.
Segundo. Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial
por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la
Constitución Española.
Tercero. Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial,
por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la
Constitución Española por inexistencia de prueba de cargo.
Cuarto. Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal
por aplicación indebida del artículo 74 del Código Penal.
Quinto. Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal
por aplicación indebida del artículo 370 del Código Penal.
13.- El recurrente O.M.R. basa su recurso de casación en los siguientes
motivos: Primero. Infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española: derecho
al juez ordinario predeterminado por la ley.
Segundo. Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal
por infracción del artículo 24.1 de la Constitución Española: derecho a obtener la
tutela judicial efectiva sin indefensión.
Tercero. Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal
por infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española: derecho a la defensa y
a un proceso con todas las garantías.
Cuarto. Recurso de casación al amparo del artículo 852 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 24.2 de la Constitución
Española: derecho a la presunción de inocencia.
Quinto. Infracción de precepto constitucional; al amparo del artículo 5.4 de
la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del artículo 18.3 de la
Constitución: derecho al secreto de la comunicaciones telefónicas.
Sexto. Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal
por infracción de los artículos 368, 16.1. 370, 369.6º y por falta de motivación de la
pena impuesta.
14.- El recurrente V.R.Q. basa su recurso de casación en los siguientes
motivos: Primero. Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial
por infracción del artículo 24 de la Constitución Española: presunción de inocencia.
Segundo. Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder judicial,
por infracción del artículo 24 de la Constitución: derecho a la tutela judicial
efectiva en relación con el principio de proporcionalidad de la pena y el derecho a
un juez predeterminado por la ley.
Tercero. Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación de los artículos 368 y 369 y 370
en relación con el artículo 74 todos del Código Penal.
Cuarto. Infracción de ley, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba, por la no
aplicación de la eximente incompleta de drogadicción al recurrente (artículo 20.2
en relación con el artículo 21.1 del Código Penal) y por indebida aplicación del
artículo 63 del Código Penal.
Quinto. Quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.1º y 3º de la
Ley de Enjuiciamiento Criminal por falta de fundamentación de la sentencia.
15.- El recurrente F.T.S. basa su recurso de casación en los siguientes
motivos: Primero. Infracción de precepto constitucional; al amparo del artículo 852
de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y conforme autoriza el artículo 5.4 de la Ley
Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la tutela judicial
efectiva, sin que pueda producir indefensión, al derecho de defensa y a un proceso
con todas las garantías, a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa,
reconocidos en el artículo 24.1 y 2 de la Constitución, al principio de seguridad
jurídica del artículo 9 de la Constitución, al haberse denegado prueba del recurrente
que había sido debidamente propuesta y previamente admitida por la sala mediante
auto firme.
Segundo. Al amparo del artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal por haberse denegado diligencias de prueba propuestas por la defensa en
tiempo y forma y consideradas pertinentes y necesarias.
Tercero. Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852
de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y conforme autoriza el artículo 5.4 de la Ley
Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva
sin indefensión, al derecho de defensa y a un proceso público con todas las
garantías, reconocidos en el artículo 24.1 y 2 de la Constitución y del derecho a la
intimidad personal y al secreto de las comunicaciones del artículo 18.3 de la
Constitución Española y, en consecuencia se vulnera el derecho a la presunción de
inocencia en conexión inmediata con el artículo 8.1 y 2 del Convenio Europeo para
la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales y con el
artículo 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, con los efectos
determinados en los artículos 11.1, 238 y 240 de la Ley Orgánica del Poder
Judicial, que comportan la nulidad de las resoluciones judiciales y la prohibición de
valorar las pruebas obtenidas directa o indirectamente como consecuencia de
dichas infracciones.
Cuarto. Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de
la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por
vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva al juez ordinario
predeterminado por la ley.
Quinto. Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de
la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y conforme autoriza el artículo 5.4 de la Ley
Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la tutela judicial
efectiva, a ser informados de la acusación formulada contra ellos y a un proceso
público con todas las garantías.
Sexto. Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de
la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder
Judicial, por vulneración del derecho a la intimidad personal y al secreto de las
comunicaciones reconocidos en el artículo 18 d la Constitución, en relación con lo
dispuesto en el artículo 24 de la Constitución sobre el derecho a la tutela judicial
efectiva y a un proceso con todas las garantías.
Séptimo. Quebrantamiento de forma al amparo del articulo 851.3 de la Ley
de Enjuiciamiento Criminal, por no resolver la sentencia todos los puntos que han
sido objeto de defensa.
Octavo. Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de
la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por
vulneración del artículo 24.2 de la Constitución y 120 del mismo texto.
Noveno. Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852
de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial,
por infracción de los artículos 24.1 y 2 de la Constitución Española, 6.2 del
Convenio Europeo de Derecho Humanos y Libertades Fundamentales en relación
con el artículo 25 de la Constitución.
Décimo. Infracción de ley del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal por error en la apreciación de la prueba.
Undécimo. Infracción del artículo del artículo 849.1º de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal por infracción de los artículos 301 y 302 del Código Penal
en relación con el artículo 74 del mismo texto y correlativa aplicación incorrecta
del artículo 28 y 63 del Código Penal e inaplicación del artículo 5 del mismo texto.
Duodécimo. Infracción del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal por infracción de los artículos 61.6, 66 y 72 del Código Penal y 120 de la
Constitución Española.
Decimotercero. Infracción de ley del artículo 849.1º de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal; por indebida aplicación del artículo 28 e inaplicación de
los artículos 29 y 63 del Código Penal.
Decimocuarto. Infracción de ley del artículo 849.1º de la ley de
Enjuiciamiento Criminal; por inaplicación del artículo 21.6ª del Código Penal, en
relación con el artículo 24 de la Constitución que garantiza el derecho a un proceso
sin dilaciones indebidas e inaplicación del artículo 66.1,2ª del Código Penal.
16.- El recurrente J.A.S.T. basa su recurso de casación en los siguientes
motivos: Primero. Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal.
Segundo. Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal por infracción del artículo 369.6 del Código Penal en relación con el
artículo 368 y 369.3 del mismo texto legal.
Tercero. Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal por infracción del artículo 370 en relación con los artículos 368 y 369.3 y
6 del Código Penal.
Cuarto. Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal, por aplicación indebida del artículo 74 del Código Penal, en relación con
los artículos 368, 369.3, 369.6 y 370 del mismo texto.
Quinto. Recurso de casación por quebrantamiento de forma al amparo del
artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por no realización de la
prueba testifical admitida consistente en las declaraciones testificales de D.F.E. y
G.A.W.
Sexto. Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por
vulneración de los artículos 24 1 y 2 de la Constitución Española, por vulneración
de los derechos a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia.
Séptimo. Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial
por vulneración de precepto constitucional, en concreto el artículo 120.3º y 24.1º de
la Constitución Española que recoge el derecho a la motivación de las sentencias.
17.- El recurrente J.I.I.L. basa su recurso de casación en los siguientes
motivos: Primero. Vulneración de precepto constitucional, al amparo del artículo
5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del derecho a la
presunción de inocencia.
Segundo. Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4
de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración de los artículos 24.2 (tutela
judicial efectiva) y 120.3 de la Constitución Española.
18.- El recurrente J.L.T. basa su recurso de casación en los siguientes
motivos: Primero. Infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4
de la Ley Orgánica del Poder Judicial; por vulneración del derecho al juez
predeterminado por la ley del artículo 24.2 de la Constitución Española.
Segundo. Infracción de precepto constitucional a tenor de lo previsto en el
artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del derecho al
secreto de la comunicaciones del artículo 18.3 de la Constitución Española.
Tercero. Infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 de
la Ley Orgánica del Poder judicial; por vulneración del derecho a la presunción de
inocencia previsto en el artículo 24.2 de la Constitución Española.
Cuarto. Infracción de ley a tenor del artículo 849.1º de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal por estimar que la sentencia infringe los artículos 74,
369.6º y 370 del Código Penal.
19.- La recurrente S.C.L. basa su recurso de casación en los siguientes
motivos: Primero. Infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos
5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia
reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución Española.
Segundo. Infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos
5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal, por vulneración del artículo 24.1 referente a la tutela judicial efectiva y
prohibición de indefensión.
Tercero. Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 301.1 del Código
Penal, dados los hechos declarados probados.
Cuarto. Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 302, párrafo 1º del
Código Penal.
Quinto. Infracción de ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal, por haberse infringido preceptos penales de carácter
sustantivos dados los hechos declarados probados, concretamente indebida
aplicación del artículo 374.1 del Código Penal.
Sexto. Quebrantamiento de forma, al amparo de los artículos 850 y 851 de
la Ley de Enjuiciamiento Criminal por haberse prescindido de las formalidades
legales prescritas en el artículo 728 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en
relación con el artículo 24 de la Constitución Española.
20.- Instruidos el Ministerio fiscal y recurrentes entre sí de los recursos
interpuestos, la Sala los admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento
de fallo cuando por turno correspondiera.
21.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y
votación el día 7 de febrero de 2007.
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
Impugnación de las interceptaciones telefónicas
Primero. En representación de los recurrentes S.M.M. y F.T.S. (en ambos
casos bajo los ordinales 6º y 3º de sus escritos), al amparo de los arts. 5,4 LOPJ y
852 Lecrim, se ha denunciado vulneración del derecho al secreto de las
comunicaciones (art. 18, CE). El argumento es que los números de los teléfonos
móviles de E.A.P., primeros interceptados en esta causa, fueron obtenidos por un
medio contrario a derecho, lo que vicia todo el resto de la investigación, sustentada
en datos adquiridos, precisamente, a partir de esa actuación considerada ilegal.
En apoyo de estas manifestaciones se citan dos momentos del juicio oral
relativos al interrogatorio de un testigo, el subinspector de policía identificado con
el número NUM015 de carné profesional, que tuvo lugar el día 26 de mayo de 2005
(folios 6968).
En el primero, en contestación a la pregunta del letrado de E.A.P. sobre el
modo de obtención de los aludidos números de teléfono, reza el acta: “No puede
responder (...) porque se atiene a su secreto profesional”. A lo que sigue una
observación: “El letrado hace constar que Telefónica dice que no se pueden
facilitar porque son tarjetas prepago, debiéndose haber hecho constar en el atestado
esa información”.
El segundo de esos momentos corresponde a la intervención del letrado de
O.M.R.. Allí, sin previa trascripción de la pregunta, consta como respuesta: “que
los aparatos que tienen dan los números de teléfono que están utilizando”.
Ambos recurrentes consideran que los teléfonos a que se refiere esta
segunda manifestación son los mismos de la pregunta inicial.
Antes de valorar el alcance jurídico de la objeción de ilicitud formulada, es
necesario comprobar la certeza de esta afirmación, que constituye su presupuesto.
Para ello hay que analizar, de una parte, el oficio policial que da origen a estas
actuaciones y, después, lo sucedido en la vista pública.
En aquél la policía informaba al juzgado de que un tal E.A.P. podría estar
dedicándose al tráfico de cocaína en cantidades de cierta consideración.
Investigado, se supo de su domicilio, y se pudo advertir que tomaba medidas de
seguridad en sus desplazamientos, utilizaba vehículos de gran cilindrada, usaba un
DNI falsificado y no desarrollaba actividad laboral alguna. Además, habría sido
detenido por la policía en Zaragoza, el 14 de octubre de 1995, por tráfico de drogas.
Se dice también que fue “detenido en Francia cuando transportaba 26 kg. de
cocaína y 1,5 kg de hachís”. Lo que, según Interpol de ese país, tuvo lugar el 19 de
febrero de 1999. Pero lo cierto es que el oficio inicial de estas actuaciones, al que
se está haciendo mención, es de 30 de noviembre de 2000, fecha en la que E.A.P.
estaba en libertad.
Por último, se solicita del juzgado la interceptación de las comunicaciones
mantenidas con los teléfonos de números NUM016 y NUM017 de los que aquél
haría uso para la actividad delictiva de la que se sospecha. Y no se facilita dato
alguno relativo a la forma de obtención de los mismos, sobre la que tampoco existe
constancia documental en la causa.
Entrando ya en el examen de las incidencias de la vista pública, en lo que
aquí interesa, no hay duda de que la primera de las preguntas reflejadas guarda
relación con los teléfonos que acaban de reseñarse, porque así figura expresamente
en ella. Y es también la conclusión a que hay que llegar en el segundo caso, por tres
razones.
Una es que no se produjo ninguna intervención de teléfonos de O.M.R.; lo
que obliga a descartar que el interrogante de su defensa pudiera estar orientado en
ese sentido.
Otra, la brinda el dato de contexto representado por la forma de trascripción
de la segunda respuesta reseñada, en la que no se recoge la pregunta, sin duda,
porque es la misma anteriormente formulada, y nada permite suponer que no fuera
así.
La tercera es que sólo la manera de conseguir los números de los dos
primeros teléfonos intervenidos a E.A.P. tenía interés para las partes acusadas y
podía justificar un intento de averiguación a través del interrogatorio. Porque todos
los demás números pudieron llegar de forma legítima a conocimiento de los
investigadores, ya en el curso de las actuaciones cubiertas por la autorización
judicial, es decir, durante el registro de las comunicaciones. Algo advertible a
través de la lectura de los oficios que dan cuenta del resultado de las mismas, que
evidencian que los números de los comunicantes era capturados por los dispositivos
de escucha al establecerse la comunicación bajo control judicial. Algo, por lo
demás, técnicamente viable, como bien se sabe, incluso por experiencia común,
pues hasta los aparatos de uso doméstico ofrecen esa posibilidad.
A la objeción del primero de los recurrentes replica el Fiscal que, en todo
caso, “el hecho de averiguar con un medio electrónico el número de teléfono que
usa una persona, no parece muy diferente de su averiguación a través de guías
telefónicas (de papel o virtuales) cuando en ellas constan. Similar sería la
averiguación del domicilio de una persona a través de la oficina del DNI, Catastro u
otros registros públicos...”.
El símil, sin embargo, no es afortunado y tampoco aceptable. En primer
término, por algo tan relevante como que, en el caso, no se habría tratado de
obtener el número de un abonado, sin más, sino los de quienes establecían una
comunicación, y, justamente, durante el curso de la misma. Y, en segundo lugar,
porque el objeto de interés no eran números de teléfono relacionados en guías para
uso público; sino móviles de los que funcionan mediante tarjetas de las llamadas de
“prepago”, cuyos titulares ni siquiera son conocidos por las propias compañías
explotadoras del servicio. Y tampoco concurre la pretendida analogía del supuesto
a examen con la de los relativos a la toma de conocimiento de una dirección
domiciliaria que constase en una dependencia pública, ya que tal clase de datos no
goza de la fuerte protección del art. 18 CE.
Como bien se sabe, el secreto es una categoría jurídica estrecha y
funcionalmente asociada a la de intimidad, en relación con la que opera como
derecho fundamental-medio preordenado a la protección de las comunicaciones;
debido, precisamente, a que éstas son el vehículo de contenidos inherentes al
derecho fundamental-fin representado por la segunda. Mediante el blindaje
constitucional del ámbito de las comunicaciones técnicamente mediadas, que
resulta del art. 18,3 CE, se persigue asegurar el derecho a transmitir libremente el
propio pensamiento y hacerlo llegar sin interferencias a quien, también libremente,
se elija como destinatario.
Ambos derechos en presencia —el derecho al secreto de las
comunicaciones y el derecho a la intimidad personal— tienen la categoría de
fundamentales y, por ello, gozan de una protección reforzada frente a todo género
de intromisiones, incluidas las que pudieran deberse a una iniciativa oficial. Esto
hace que cualquier invasión de ese espacio, personalísimo y sobreprotegido, tenga
que estar constitucional y legalmente justificada, sin sombra de duda. De lo que se
sigue que el deber de justificar la constitucionalidad y la legalidad de cualquier
intervención, como las consecuencias de una eventual falta de justificación, corren
a cargo de quien la hubiera realizado.
El Reglamento sobre las condiciones para la prestación de servicios de
comunicaciones electrónicas, el servicio universal y la protección de usuarios,
aprobado por Real Decreto 424/2005, de 15 de abril, en su art. 64, define la
“comunicación” en la materia que aquí interesa como “cualquier información
intercambiada o conducida entre un número finito de interesados por medio de un
servicio de comunicaciones electrónicas disponible para el público”.
Y el tenor del art. 18,3 CE hace patente que la garantía que él mismo
establece con todo rigor, es de naturaleza formal y ampara esa clase de procesos en
su totalidad, es decir, la propia existencia del acto comunicativo como tal, la
identidad de los que participan en él y, por supuesto, el contenido del mismo.
El Tribunal Constitucional, ya en su bien conocida sentencia 114/1984, de
29 de noviembre, afirmó con rotundidad que “el concepto de ‘secreto’, que aparece
en el art. 18,3 CE, no cubre sólo el contenido de la comunicación, sino también, en
su caso, otros aspectos de la misma, como por ejemplo, la identidad subjetiva de los
interlocutores”; recordando que la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos, de 2 de agosto de 1984, en el caso Malone, “reconoce expresamente la
posibilidad de que el art. 8 de la Convención pueda resultar violado por el empleo
de un artificio técnico que, como el llamado comptage, permite registrar cuáles
hayan sido los números telefónicos marcados sobre un determinado aparato,
aunque no el contenido de la comunicación mismo”. Que es por lo que “ponerlos
en conocimiento de la policía, sin el consentimiento del abonado, se opone también
al derecho confirmado por [aquel precepto]”.
En este sentido se ha expresado el propio Tribunal Constitucional en su
sentencia 123/2002, de 20 de mayo, y en la mucho más reciente 281/2006, de 9 de
octubre. Y esta misma sala en la de número 306/2002, de 25 de febrero.
En vista de los expuesto, hay que establecer dos conclusiones. Una acerca
de lo efectivamente sucedido en la obtención de los números de E.A.P., por parte
de la policía; la otra tiene que ver con la caracterización jurídica de ese modo de
operar.
En cuanto a lo primero, existe base para afirmar —a los solos efectos de
esta resolución— que la policía, antes de acudir al juzgado en demanda de una
autorización para intervenir los teléfonos de referencia, habría procedido por sus
propios medios técnicos a injerirse en el curso de algunas comunicaciones
telefónicas, consiguiendo así los números de los correspondientes a un determinado
usuario. Es lo que resulta del oficio que abre la causa en relación con la afirmación
testifical antes transcrita, en la que el funcionario declarante precisó que el ingenio
técnico utilizado permite la detección de “los números de teléfono que se están
utilizando”. Esto es, los que son objeto de un uso actual, obviamente, para el
diálogo entre personas, como es lo propio de tales medios. De donde se sigue que la
pesquisa policial afectó de forma jurídicamente irregular a un acto de comunicación
telefónica con objeto de desvelar un dato amparado por el derecho al secreto de las
comunicaciones del art.18,3 CE.
En efecto, el Reglamento antes citado, en su art. 84, apartado a) requiere,
para que la “interceptación [sea] legal”, que la “medida” [haya sido] establecida por
la ley y adoptada por una autoridad judicial que acuerda o autoriza el acceso o la
transmisión de las comunicaciones electrónicas de una persona, y la información
relativa a la interceptación a los agentes facultados”. Y, en el apartado e), considera
“agente facultado al efecto” al “policía judicial o personal del Centro Nacional de
Inteligencia habilitado por una autoridad judicial para materializar una
interceptación legal”.
Por otro lado, la misma disposición considera “información relativa a la
interceptación”, entre otras, la “identidad o identidades —en la acepción definida
en el art. 84 i—“. Y éste define la “identidad” como “etiqueta técnica que puede
representar el origen o el destino de cualquier tráfico de comunicaciones
electrónicas, en general identificables mediante un número de identidad de
comunicaciones electrónicas físico (tal como un número de teléfono) o un código
de identidad de comunicaciones electrónicas lógico o virtual (tal como un número
personal) que el abonado puede asignar a un acceso físico caso a caso”.
Por tanto, también la captura de los llamados “datos externos” al contenido
de la comunicación, del tipo de los que acaban de indicarse, tiene la naturaleza de
verdadera y propia interceptación, a efectos constitucionales y legales, y está sujeta
al mismo régimen, tanto en el plano de los requisitos como en el de las
consecuencias asociadas a la infracción de éstos. Es lo que asimismo se desprende,
según se ha visto, de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en la línea de lo
establecido por el Tribunal Europeo de los Derechos Humanos, en su sentencia en
el caso Malone, ya citada, conforme a la cual, “los números marcados” en un
teléfono son también “parte de las comunicaciones telefónicas”.
En los datos obtenidos en este caso concurre, además, otra particularidad. Y
es que, al corresponder a teléfonos de los conocidos como de “prepago”, sus
números estaban sujetos a un régimen comercial que otorga de facto un plus de
reserva, pues la relación de pertenencia a un determinado titular resulta
desconocida incluso para el propio operador que dispensa el servicio. Así, la
información constituida por la identidad del comunicante sólo pudo obtenerse
incidiendo sobre él y, precisamente, en el momento de la comunicación.
Todas estas referencias constitucionales y legales ponen de manifiesto algo
esencial en la materia. Esto es, que el umbral de la garantía del derecho al secreto
de las comunicaciones tiene carácter rigurosamente preceptivo. Por tanto, es el
ordenamiento el que establece sus términos y su alcance mismo. Así, como espacio
de intimidad garantizado al máximo nivel normativo, no podría quedar, y no queda,
a expensas de la evolución de los avances de la técnica, lo que supondría un riesgo
permanente de eventual relativización, con la consiguiente degradación de lo que
es una relevante cuestión de derecho a mero dato fáctico. De modo que importa
poco la clase de recursos que pudieran utilizarse, el grado de sofisticación de éstos
y las modalidades de aplicación, si, en supuestos como el contemplado, lo que al
final resulta es la intervención de comunicaciones que son proyección de la
intimidad personal, en cualquiera de los aspectos de las mismas dotados de tutela
constitucional. Tal es lo que resulta también del tenor del art. 197 Cpenal, que, para
proteger el derecho del art. 18,3 CE, criminaliza el empleo —para los fines que
describe— de “cualquiera otra señal de comunicación”, además de las que
expresamente menciona. Esto confirma de la manera más elocuente que en nuestro
orden legal vigente el derecho fundamental de referencia goza del máximo de
protección, que se extiende no sólo al contenido de la conversación sino,
igualmente, a los datos técnicos reservados, mediante cuyo conocimiento podría
llegarse a saber de la existencia de la misma como tal. Lo que, en el caso de las
comunicaciones por teléfono móvil o celular, comprende tanto la captura del
número de abonado (si el acceso al servicio es por contrato) o de usuario (en el
supuesto de tarjetas de “prepago”, que es el de esta causa) como la del código del
terminal, que, por una vía más indirecta, permite obtener el mismo efecto de
invasión del ámbito del secreto.
La afirmación que da sustento a los motivos que se examinan, además de
constituir un argumento de impugnación, comporta la imputación de una conducta
penalmente relevante a los efectos de los arts. 197 y 198 Cpenal. Por eso, en rigor,
su veracidad sólo podría afirmarse con fundamento en la existencia de verdadera
prueba de cargo, tratada de forma contradictoria en un juicio. Algo que no se ha
dado y que tampoco cabe en esta causa.
Ahora bien, siendo esto cierto, también lo es que lo aseverado por los dos
recurrentes ya mencionados no puede ser aquí pasado por alto. De una parte, por su
indudable relevancia como argumento de contestación a la ratio decidendi y al fallo
de la resolución cuestionada. Y, de otra, porque, según se ha visto, la cuestión
suscitada no lo ha sido sobre el vacío de datos y de forma arbitraria, sino con un
fundamento que —se insiste—, a los solos efectos de este recurso, la hace
merecedora de consideración.
Esto, es decir, el hecho de que existe información del atestado policial y de
Telefónica, y testifical producida en el juicio, que acredita la verosimilitud de la
objeción y la dota de plausibilidad, es bastante para que en el ámbito exclusivo de
este trámite, deba considerarse atendible, a fin de extraer de ella los efectos
jurídicos pertinentes.
Porque —como se ha dicho y no importa repetir— la carga de la
justificación de la regularidad y legitimidad de la intromisión en el ámbito de un
derecho fundamental incumbe al que la hubiera realizado, sobre quien asimismo
habrán de recaer las consecuencias de la duda racionalmente fundada que pudiese
plantearse al respecto y no fuera eficazmente despejada. Lo que, trasladado al caso
de esta causa, quiere decir que la consistente sospecha de ilegitimidad que grava la
obtención de los números de los dos teléfonos inicialmente intervenidos sólo puede
operar en favor de los afectados por la interceptación.
Una vez situados en este plano, y sin que ello suponga prejuzgar de manera
definitiva la real existencia de la conducta aludida en los términos en que ha sido
denunciada, sobre lo que, en su caso, de mediar acusación, tendría que
pronunciarse otro tribunal, la consistencia argumental de la objeción contenida en
los motivos que se examinan es bastante para que —en la duda bien fundada acerca
de la posible vulneración del derecho fundamental al secreto de las
comunicaciones— deba concluirse como si ésta se hubiera producido de manera
efectiva, con las consecuencias que previene el art. 11,1 LOPJ. Es decir, teniendo
por constitucionalmente ilegítima toda la información relevante para la decisión de
esta causa y para la condena de todos los implicados.
Es por lo que, en definitiva, deben estimarse los motivos estudiados.
Segundo. Las interceptaciones telefónicas han sido asimismo cuestionadas
en otros aspectos por éstos y otros recurrentes. Ahora bien, dado el alcance de la
declaración de ilegitimidad que se impone a partir de lo razonado, que, además,
afecta al presupuesto y antecedente nuclear de aquéllas y, por tanto, a la totalidad
de su desarrollo, privándolas de eficacia probatoria de cargo, resulta innecesario
entrar en el examen de los restantes motivos relacionados con las mismas.
De otro lado, lo resuelto, por imperativo del art. 903 Lecrim, debe favorecer
a todos los condenados en la sentencia impugnada.
Tercero. De la propia sentencia impugnada y del examen del acta del juicio,
se sigue que ninguno de los inculpados admitió ser responsable de acción alguna
relacionada con la cocaína incautada en las operaciones de esta causa; y tampoco
inculpó a ninguno de las demás implicados en ella. De este modo, no existe prueba
alguna de cargo procedente del círculo de los coimputados que pudiera valorarse a
los efectos de esta sentencia.
Cuarto. Ahora bien, consta en el acta de juicio, y también en distintos
momentos de la resolución impugnada, que A.Q., capturado por la policía
portuguesa cuando tripulaba en solitario un barco con un cargamento de cocaína, y
ya juzgado y condenado por ello en Portugal, declaró por videoconferencia en la
vista.
De esta declaración resulta la atribución a E.A.P., a S.M.M. y a J.A.S.T. de
una intervención relevante en el transporte de cocaína que A.Q. llevaba a cabo
cuando fue sorprendido.
Pues bien, el resultado es que en relación con el hecho probado 1-A de la
sentencia a examen, existe en contra de los tres primeros una prueba de cargo
valorable. Es la que tiene a A.Q. como fuente, que fue obtenida por las
instituciones portuguesas al margen de las intervenciones policiales y judiciales
realizadas en esta causa, en la que ha tenido entrada mediante la testifical celebrada
del modo a que acaba de aludirse. Por ello, debe ser tomada en consideración.
Ocurre, no obstante, que la sala de instancia (folio 49 de la sentencia)
únicamente atribuyó responsabilidad por el transporte de cocaína con el velero
“DIRECCION001” a E.A.P.. Así pues, la suya es la única condena por tráfico de
sustancias estupefacientes que podría mantenerse en función de lo que resulte de la
prueba de cargo a la que acaba de aludirse; una vez declarada la ilegitimidad de las
interceptaciones telefónicas y de las diligencias a que directamente dieron lugar.
Quinto. De otra parte, la sala de instancia ha condenado a dos de los ahora
recurrentes, S.C.L. y F.T.S., por delito de receptación en su modalidad de blanqueo
de capitales procedentes del tráfico de drogas. Pues bien, en la medida en que en
ambos casos forman parte del cuadro probatorio elementos de prueba con origen en
una fuente documental, debe entrarse también en el examen de ambos recursos.
Recurso de E.A.P.
Primero. Por el cauce del art. 5,4 LOPJ, ha denunciado vulneración del
derecho al secreto de las comunicaciones. Y es evidente que lo ya razonado y
decidido en esta materia la impugnación carece ya de contenido y de interés.
Segundo. Por idéntica vía, se ha objetado infracción del art. 579 Lecrim, por
la ausencia del recurrente en los registros domiciliarios que le afectan. Pero al
tratarse de una diligencia de investigación llevada a cabo en virtud de la
información obtenida mediante el control de las conversaciones de aquél, en
aplicación del art. 11,1 LOPJ, no producirá efecto en esta causa, que, es, al fin, lo
pretendido por el motivo.
Tercero. La denuncia es ahora de error en la valoración de la prueba, al
amparo del art. 849,2º Lecrim. Pero ocurre que lo que se formula es una protesta
por la inadmisión de determinadas diligencias de prueba, lo que no cabe en
absoluto en el marco del motivo, que, así, y ya sólo por esto, debe ser rechazado.
Cuarto. La objeción es de quebrantamiento de forma, de las del art. 851,3º
Lecrim, porque —se dice— la sala de instancia no ha resuelto sobre la objeción de
la falta de antecedentes penales de E.A.P., la nulidad de las intervenciones
telefónicas, la falta de competencia objetiva del Juzgado de Instrucción de Gavá, la
nulidad del registro domiciliario y la nulidad del testimonio de A.Q. mediante
videoconferencia.
La primera afirmación carece de desarrollo en el escrito de la parte, de
manera que no puede ser examinada, ya que se desconoce su alcance. Ahora bien,
lo cierto es que lo único que consta en los hechos probados sobre ese particular es
que “E.A.P. había sido condenado por el Tribunal de Niza como autor de un delito
contra la salud pública”, sin más especificaciones. Siendo así, es patente la
insuficiencia de esta información para fundar la estimación de la agravante de
reincidencia, no obstante apreciada por la sala de instancia. De donde resulta que, a
tenor de conocidísima jurisprudencia de este tribunal, los presupuestos de esa
circunstancia modificativa de la responsabilidad no pueden decirse debidamente
acreditados, sino, más bien, relativamente inciertos. Por ello tendría que haber
prevalecido el principio in dubio pro reo, que aquí impide construir una
circunstancia agravante de la responsabilidad penal sobre datos ambiguos e
imprecisos y que generen alguna inseguridad (sentencias de 18 de enero de 1989 y
3 de octubre de 1996 y 148/2001, de 7 de febrero, entre muchas otras). Además, es
claro que este tribunal, para salir de semejante situación de incertidumbre, no puede
subrogarse en el papel del de instancia e ir a la causa a buscar la información
inculpatoria ausente de la sentencia. Así, el cuestionamiento de la sentencia en este
punto, aunque no como defecto de forma, debe estimarse, con las consecuencias
que se dirá.
En cuanto a la segunda objeción, sólo cabe estar a lo decidido en esta
resolución en materia de intervenciones telefónicas. Sobre la tercera existe
pronunciamiento expreso de la sala de instancia, luego no es cierto que haya un
vacío de decisión al respecto. El registro domiciliario al que luego se alude, ya se
ha hecho ver que ha perdido eficacia probatoria.
De la videoconferencia se dice que fue realizada sin presencia de la
autoridad judicial y en ausencia de secretario, y que no habría sido llamada al
proceso ninguna de las personas que en ella se mencionan, que es por lo que—se
entiende— lo declarado por A.Q. carecería de valor convictivo.
Ahora bien, el examen del acta del juicio (folios 6987 y ss.) evidencia que
éste compareció por el medio que consta ante el tribunal de instancia, y que fue
interrogado por el Fiscal y dos defensas, una de ellas, precisamente, la del que
ahora recurre, que no objetó nada ni sobre la identidad del compareciente ni sobre
el modo de desarrollarse el acto, que, claramente, tuvo lugar de forma
contradictoria y, cierto que con la mediación técnica señalada, ante el tribunal de la
causa.
Podrá ser cierto que ninguna de las personas a las que A.Q. alude en su
declaración fue llamada al proceso que se le siguió en Portugal, pero es algo
francamente indiferente desde el punto de vista del valor de la declaración de aquél,
dado que se produjo en esta causa y con intervención de las defensas de todos los
implicados.
Es claro, pues, que el motivo, con la salvedad indicada en lo relativo a los
antecedentes penales, en cuanto objeción de forma, carece de fundamento.
Quinto. Invocando el art. 849,1º Lecrim, se denuncia como indebida la
aplicación del art. 374 Cpenal, en lo relativo al comiso del local de la calle
Embajadores,173, de Madrid, al ser el titular registral persona distinta del
recurrente.
En apoyo de esta objeción se señala que existe (folio 439) una sentencia del
Juzgado de Primera Instancia nº 42 de Madrid, de fecha 23 de mayo de 2003,
dictada en el procedimiento nº 942/2002, de la que resulta que el local de referencia
ya no pertenecería a Sol-Andrés SL, sino a J.A.G.M., desde la firmeza de esa
resolución.
De otra parte, J.A.G.M., interrogado en la vista (en la sesión del 25 de mayo
de 2005), declaró haber recuperado ese inmueble, después de que el recurrente
incumpliera el contrato.
Hay constancia en la causa de que así fue, en efecto, y el motivo debe
estimarse.
Sexto. Se ha alegado infracción de ley, de las del art. 849,1º Lecrim, por
aplicación indebida del art. 369,2 Cpenal. El argumento es que E.A.P. no
pertenecería a la organización de que habla la sentencia, sino que sería un mero
colaborador ocasional.
La sentencia de instancia, para aplicar ese precepto, ha tomado en
consideración la totalidad de los hechos que en ella se declaran probados. Por tanto,
una vez acomodados éstos a lo que resulte del tratamiento de la única prueba de
cargo susceptible de consideración, es claro que caerá una parte esencial de los
presupuestos de aplicación de ese artículo. Y, en tal sentido, el motivo debe
estimarse.
Séptimo. También como infracción de ley y con apoyo en el mismo
precepto, se aduce aplicación indebida del art. 370, 2º y 3º Cpenal.
El motivo contiene una alegación del mismo tener que la que acaba de
examinarse, y, en consecuencia, debe decidirse también en el mismo sentido.
Octavo. Al amparo del mismo precepto que en los dos casos precedentes, se
objeta infracción de ley, consistente en falta de aplicación de la circunstancia
modificativa de la responsabilidad criminal del art. 21,1 Cpenal, por el abuso de
tóxicos por parte del recurrente.
Ocurre que los hechos probados de la sentencia no recogen dato alguno que
pudiera servir como antecedente de la eventual aplicación de ese precepto. Además,
la sala ha fundado su decisión de manera razonable, al señalar que la información
clínica disponible en la causa está referida (1997) a una época muy anterior a los
hechos (2001) y no se habría acreditado la permanencia de eventuales trastornos
durante esos cuatro años, de lo que el tribunal infiere con buen criterio la
conclusión de que el ahora recurrente no habría precisado tratamiento en ese
periodo. Así, el motivo no es atendible.
Noveno. Asimismo se ve infracción de ley en la falta de estimación de
dilaciones indebidas como circunstancia analógica del art. 21,6 Cpenal.
El recurrente hace al respecto algunas consideraciones en extremo
genéricas, dejando de lado el dato de que los hechos revistieron notable
complejidad, como lo demuestra el volumen de las actuaciones y la duración de las
sesiones del juicio. En consecuencia, por esa falta de justificación concreta de la
pretensión y por las aludidas particularidades de la causa, el motivo no puede
acogerse.
Recurso de S.C.L.
Bajo el ordinal primero, invocando los arts. 5,4 LOPJ y 852 Lecrim, se ha
denunciado vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del art. 24,2 CE,
porque —se dice— la inferencia de la sala por la que llega a la conclusión que se
expresa en los hechos probados carece de rigor desde el punto de vista de la lógica.
El tribunal de instancia considera probado que S.C.L., compañera
sentimental de E.A.P. contribuía con pleno conocimiento a la ocultación de las
ganancias procedentes del tráfico de drogas, ingresando parte de esos beneficios en
algunas cuentas abiertas en Andorra (folios 10049). Para ello se funda en que la
misma aparecía como titular de dos pisos, figuraba como administradora de SolAndrés SL y era titular o apoderada de algunas cuentas corrientes.
S.C.L. dijo al tribunal que lo único que sabía de E.A.P. es que se dedicaba a
la compraventa de automóviles y que ella se había limitado a firmar las cosas que
aquél le pedía; algo confirmado por el primero. Y asimismo, en cierto modo, por
J.A.G.M., al declarar a la sala que S.C.L., que había estado presente en el acto de
compraventa del local a que antes se aludió, carecía a su entender de toda iniciativa
al respecto. En la sentencia recurrida se alude a la manifestación de ese testigo,
aunque prescindiendo de la parte de la misma que favorece a la impugnante.
También a la declaración de un agente policial que dijo haber visto que S.C.L.
recibía una bolsa de otro imputado en la causa. Y a la documentación de la que
resulta que era titular de alguna cuenta en Andorra.
En el acta del juicio es de observar que el núcleo del interrogatorio del
Fiscal a la recurrente está constituido por la referencia a conversaciones
interceptadas, que, por tanto, se manifiestan como fuente esencial de los datos
inculpatorios posteriormente utilizados para fundar la condena. De donde resulta la
imposibilidad objetiva de deslindar las informaciones debidas a esa fuente ilegítima
de las que pudieran proceder de otra legalmente atendible. Y el discurso de la
sentencia de instancia sobre la prueba no presta base para el necesario análisis de la
procedencia de los datos en esa perspectiva.
Es por lo que el motivo debe ser estimado y esto hace innecesario entrar en
el examen de los restantes.
Recurso de F.T.S.
Ya examinada la objeción de este recurrente relativa a la vulneración del
derecho al secreto de las comunicaciones, operando con la mismo lógica que en los
supuestos precedentes, interesa verificar, también en este caso, si existe alguna
fuente de prueba independiente de la que pudieran derivarse datos probatorios de
cargo, no afectados por la interceptación ilegítima. Es a lo que obliga el motivo de
impugnación formulado bajo el ordinal noveno, por vulneración del derecho a la
presunción de inocencia, que debe traerse, pues, a primer plano.
A este respecto, es de ver que a este recurrente la sala de instancia le
atribuye la función consistente en realizar inversiones y cambios de moneda para
blanquear los fondos obtenidos, principalmente, por E.A.P. en su comercio ilegal.
Después, el examen de la prueba permite comprobar que esa afirmación tiene
apoyo, básicamente, en dos pilares. El primero, el conocimiento, por medio del
control del teléfono, de que este acusado habría tenido intervención en la compra
de un boleto premiado de la lotería primitiva, para disimular el origen delictivo del
correspondiente importe. Pues bien, se trata de un dato conocido exclusivamente
por el medio indicado y, por tanto, no susceptible de consideración, por razón de su
ilegitimidad.
Fuera de esto, el tribunal hace alusión a la declaración de un funcionario
policial en el juicio, relacionada con alguna vigilancia a este acusado, a partir de su
identificación a través del teléfono, y que se concreta en la manifestación de que se
le habría visto intercambiar bolsas con E.A.P.. Y, en fin, está la documentación
bancaria recibida de Andorra, que permite comprobar que F.T.S. fue apoderado por
aquél en una de las cuentas de las que era titular en una entidad bancaria de ese país
(folio 9938).
Así las cosas, lo cierto es que no le falta razón a la recurrente cuando
cuestiona la calidad de la inferencia de la sala, por la que le imputa la reflexiva
implicación en una actividad de blanqueo de dinero con la conciencia de que éste
procedía del tráfico de drogas. Por lo cual, si de los presupuestos tomados en
consideración en ese modo de discurrir sobre la prueba, se detraen como es forzoso
los obtenidos en virtud de las conversaciones telefónicas de tanto relieve objetivo
como denota la importancia dada a las mismas por el Fiscal, es inevitable concluir
que, en particular por esto último, el motivo goza de fundamento bastante. Y, por
tanto, falla el presupuesto probatorio de la atribución de responsabilidad por el
delito de referencia, ya que la sola circunstancia de figurar como apoderado en una
cuenta del acusado E.A.P., en sí misma considerada, y a falta de otros elementos de
juicio sobre la clase de operaciones que pudiera haber realizado en tal condición,
aunque resulte un indicio sospechoso de alguna implicación de F.T.S. en el manejo
del dinero ilegal por parte de aquél, no permite ir más allá de la sospecha. Como lo
acredita el propio hecho de que ni siquiera sea el principal soporte de la imputación
en el discurso de la sala. Es por lo que también hay que estimar la objeción relativa
a la presunción de inocencia.
Segundo. Por lo que acaba de razonarse, y en vista de la estimación de los
motivos sexto, tercero y noveno del recurso, los restantes carecen de interés y no
deben ser abordados.
III. FALLO
Estimamos el recurso de casación interpuesto por la representación de cada
uno de los recurrentes S.M.M. y F.T.S. -ordinales 3º y 6º- al amparo de los arts. 5,4
LOPJ y 852 Lecrim por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones
(art. 18, CE), contra la sentencia de la Audiencia Nacional, Sección Tercera, de
fecha 28 de junio de 2005, y, en consecuencia anulamos esta resolución, haciendo
extensivos los efectos de esta anulación a todos los condenados.
Estimamos, asimismo, el motivo noveno del recurso de casación de F.T.S.,
interpuesto por vulneración del derecho a la presunción de inocencia. No es
necesario entrar a conocer el resto de los motivos de este recurso.
Estimamos el motivo primero del recurso de S.C.L., interpuesto también
por vulneración del derecho a la presunción de inocencia. No es necesario entrar a
conocer el resto de los motivos este recurso.
Estimamos parcialmente el motivo cuarto -articulado por quebrantamietno
de forma- y los motivos quinto, sexto y séptimo -todos articulados por infracción
de ley- del recurso de casación interpuesto por la representación procesal de E.A.P.
y desestimamos el resto de los motivos.
No es necesario entrar a conocer el resto de los recursos formulados.
Se declaran de oficio las costas causadas.
Comuníquese esta resolución con la que a continuación se dictará a la
Audiencia de instancia con devolución de los antecedentes remitidos a esta sala
para la resolución del recurso, interesando el acuse de recibo de todo ello para su
archivo en el rollo.
Así por esta nuestra sentencia que se publicará en la Colección Legislativa,
lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
Andrés Martínez Arrieta
Perfecto Andrés Ibáñez
Miguel Colmenero Ménendez de Luarca
José Manuel Maza Martín
José Antonio Martín Pallín
1351/2005
Ponente Excmo. Sr. D.: Perfecto Andrés Ibáñez
Fallo: 07/02/2007
Secretaría de Sala: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
SEGUNDA SENTENCIA Nº: 130/2007
Excmos. Sres.:
D. Andrés Martínez Arrieta
D. Perfecto Andrés Ibáñez
D. José Manuel Maza Martín
D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca
D. José Antonio Martín Pallín
En nombre del Rey
La Sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los
Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional
que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecinueve de Febrero de dos mil siete.
En la causa número 7/2003, del Juzgado Central de instrucción 4, seguida
por delito contra la salud pública contra E.A.P., nacido el 14 de julio de 1973 en
Manresa (Barcelona), hijo de E.A.P. y Victoria, con D.N.I. NUM018 y privado de
libertad por esta causa desde el día 24 de julio de 2001, O.M.R., nacido el 28 de
julio de 1972 en Metlach (Alemania), hijo de Enrique y de María Dolores, con
D.N.I. NUM019, privado de libertad por esta causa desde el día 24 de julio de 2001
hasta el día 2 de agosto de 2003, D.L.A.(alias "Cachas"), nacido el 30 de agosto de
1977 en Manresa (Barcelona), hijo de Francesc y Amelia con D.N.I. NUM020,
privado de libertad por esta causa desde el día 27 de julio de 2001 hasta el día 2 de
agosto de 2002, contra H.J.H., nacido el 27 de noviembre de 1969 en Entre Ríos
(Argentina), hijo de Raúl Ricardo e Iris Reina, privado de libertad por esta causa
desde el día 24 de julio de 2001, contra J.V.H.G. (alias "Pitufo"), nacido el 12 de
enero de 1956 en Bilbao, hijo de Vicente y de Begoña, con D.N.I. NUM021,
privado de libertad por esta causa desde el día 25 de julio de 2001, contra S.M.M.
(alias "Botines"), nacido en Manresa (Barcelona) el 21 de agosto de 1977, hijo de
Manuel y de María del Carmen, con D.N.I. NUM022, privado de libertad por esta
causa desde el día 24 de julio de 2001 hasta el día 15 de septiembre de 2003, contra
J.M.D.F., nacido el 7 de agosto de 1966 en Pontevedra, hijo de Julio y Gloria, con
D.N.I. NUM023, privado de libertad por esta causa desde el día 24 de julio de 2001
hasta el día 2 de agosto de 2002, contra J.G.C.F., nacido el 25 de abril de 1970 en
Guecho (Vizcaya) hijo de Ángel y de Rosa, con D.N.I. NUM024, cuya situación
personal no consta, contra J.I.I.L., nacido el 13 de junio de 1969 en Guecho
(Vizcaya), hijo de Ignacio y de María Itziar, con D.N.I. NUM025, privado de
libertad por esta causa desde el día 24 de julio de 2001 hasta el 25 de julio de 2002,
contra J.L.O.A. (alias "Rata"), nacido en Bilbao el 26 de marzo de 1970, hijo de
José Luis y María Itziar, con D.N.I. NUM026 y privado de libertad por esta causa
desde el 27 de julio de 2001 hasta el 23 de julio de 2003, contra J.A.S.T., nacido el
4 de noviembre de 1942, en Buenos Aires (Argentina), hijo de José María y Lilia
María, con D.N.I. NUM027, privado de libertad por esta causa desde el día 28 de
febrero de 2001, contra J.L.T., nacido el 18 de mayo de 1953 en Beas de Segura
(Jaen), hijo de Blas y de Juana, con D.N.I. NUM028, en libertad provisional por
esta causa, contra V.R.Q., titular de la terjeta NIE NUM029, nacido en Rapallo
(Italia) el 18 de enero de 1977, hijo de Rosario y de María, privado de libertad por
esta causa desde el día 16 de octubre de 2004, contra S.C.L., nacida el 11 de
diciembre de 1976 en Manresa (Barcelona), hija de Salvador y de María Soledad
con D.N.I. NUM030 en libertad provisional por esta causa, contra F.T.S., (alias
"moro") nacido el 4 de octubre de 1962, con D.N.I. NUM031 y en libertad
provisional por esta causa y contra otro acusado que ha sido absuelto en la
instancia, la Audiencia Nacional dictó sentencia en fecha 28 de junio de 2005 que
ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada
como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez.
I. ANTECEDENTES
Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la sentencia
dictada en la instancia.
H E C H O S
P R O B A D O S
E.A.P., en febrero de 2001, en Las Palmas de Gran Canaria adquirió la
embarcación de nombre “DIRECCION001” y la puso a disposición de A.Q. al que
encargó que viajase con ella a Venezuela con objeto de trasladar a España una
cantidad de cocaína.
Según lo acordado, se introdujo ese cargamento (de más de 480 kilogramos
de peso bruto) en la nave y A.Q. emprendió el regreso. Al llegar a la altura del
archipiélago de las Azores, una avería le hizo atracar en una de esas islas, donde
trató de ocultar la mercancía.
El 7 de junio de 2001, la policía portuguesa localizó 271 paquetes de
cocaína, con un peso total de 298 kilogramos de peso bruto; y el 15 del mismo mes
otros 144, con un peso bruto de 158 kilogramos. También aparecieron diseminados
por la costa 17 paquetes con 1,100 kilos cada uno y otros cuatro con un total de
4752 gramos.
El día 20 de junio de 2001 la misma policía portuguesa detuvo a A.Q., que
fue juzgado en ese país por estos hechos, y condenado.
E.A.P. era titular de las cuentas NUM000 y NUM001, del banco Credit
Andorra, en Andorra la Vella. En la primera aparecía también como titular S.C.L.,
sentimentalmente ligada a él, real propietario de los fondos, que había autorizado a
operar con la segunda a F.T.S..
E.A.P. era también el propietario real de las viviendas sitas en la
CALLE000, NUM004 de Vallinara (Barcelona), finca nº NUM032, libro NUM033,
tomo NUM034 del Registro de la Propiedad de San Vicente dels Horts, nº 2,
aunque la había hecho figurar a nombre de S.C.L.. Y lo mismo de la vivienda sita
en la CALLE001, NUM005, NUM035, puerta NUM036, URBANIZACION001,
de Vallinara (Barcelona), finca NUM037, libro NUM038, folio NUM039, del
mismo Registro, igualmente puesta a nombre de aquélla.
E.A.P. era propietario del turismo Audi-4, de matrícula ....-RBL y del Seat
León H-....-VS, que matriculó a nombre de S.C.L.. Así como de las siguientes
cantidades de dinero: 500.000 ptas., depositadas en la cuenta 6000502601 de Caja
Madrid, abierta a nombre de Sol Andrés SL, entidad de la que había hecho figurar a
S.C.L. como administradora; 11.138.667 ptas., depositadas en la cuenta 21000439-31-0100623349 de la Caixa d’Estalvis y Pensions, de Barcelona, en la que
asimismo hizo figurar a S.C.L. como titular; dinero depositado en las cuentas
corrientes abiertas por él como primer titular en el banco Credit Andorra; dinero
existente en su domicilio, incautado en esta causa; 8.966 € existentes en la cuenta
corriente
0182-4923.75.0201508529 abierta a nombre de Sol Andrés SL en
BBVA Argentaria.
Todos estos fondos procedían del tráfico de drogas y el automóvil indicado
y los inmuebles reseñados habían sido adquiridos por E.A.P. con fondos de
idéntico origen.
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
Por lo razonado en la sentencia de casación, en este momento, la prueba de
cargo esencial contra E.A.P. es la constituida por la declaración inculpatoria de
A.Q.. Se trata de una aportación que en sí misma es legítimamente valorable, pues
procede de una fuente ajena a las interceptaciones declaradas ilegales. Y es
atendible debido a que aquél prestó su testimonio cuando ya no tenía la calidad
formal de imputado, porque no lo era en esta causa de la que, además, no podía
seguirse contra él ninguna consecuencia. A ello se debe que no sea de aplicación la
bien conocida jurisprudencia en tema de coimputados. Aunque debe señalarse que,
incluso, y para más garantía, operando con el criterio que resulta de la misma en lo
que hace a la necesidad de corroboración de las informaciones procedentes de
coimplicados, cabe hacer dos consideraciones.
La primera es que la declaración de A.Q. no se limitó, sin más, a señalar a
E.A.P., sino que aportó datos acerca de la intervención de otros dos sujetos,
ofreciendo un relato articulado y convincente. La segunda es que la documentación
bancaria a la que se ha aludido y las propiedades de aquél son elementos de clara
calidad informativa de cargo. Y es que, en efecto, indican con toda claridad que
contaba con una fuente de ingresos de altísima productividad, para los que la única
explicación plausible en términos de experiencia es que estaban directamente
relacionados con el tráfico de cocaína. De una importancia que guarda plena
relación de compatibilidad con el perfil de la operación encomendada a A.Q..
Los hechos probados, únicos que pueden tenerse como tales, en función de
lo razonado en la sentencia de casación, constituyen un delito de tráfico de
estupefacientes en cantidad de notoria importancia, de los arts. 368, segundo
apartado y 369,6ª, ambos del Código Penal, del que es responsable E.A.P..
Por ello, al amparo de lo que dispone el art. 66,6ª Cpenal se le impondrá
una pena comprendida dentro de la mitad superior de la prevista para el delito, dada
la gravedad del hecho y el nivel de implicación en la actividad ilegal de que se trata
que denota la calidad de su intervención en el.
Por lo que se refiere al comiso, manteniéndose, como es obvio, en todo
caso, el de la cocaína por su carácter de sustancia ilegal, el de los bienes se
circunscribirá a los de propiedad del condenado, fruto del aludido comercio
criminal, exceptuando del mismo el local de la Calle Embajadores número 173 de
Madrid, por ser propietario un tercero ajeno a la causa.
No es posible imponer pena de multa, pues en los hechos de la sentencia de
instancia no figura el precio de la droga en el mercado ilegal, y falta, por tanto, la
necesaria base de cálculo.
Por lo expuesto en la sentencia de casación, procede la libre absolución de
todos los demás implicados.
III. FALLO
Absolvemos a O.M.R., S.M.M., H.J.H., J.V.H.G., V.R.Q., J.A.S.T., D.L.A.,
J.M.D.F., J.L.T., J.G.C.F., J.I.I.L. y a J.L.O.A. de los delitos contra la salud pública
por los que fueron acusados y condenados en la instancia.
Absolvemos a S.C.L. y F.T.S. de los delitos de receptación en su modalidad
blanqueo de capitales por los que fueron acusados y condenados en la instancia.
Se declaran de oficio catorce quinceavas partes de las costas.
Condenamos a E.A.P. como autor de un delito contra la salud pública en su
modalidad de tráfico de drogas que producen grave daño a la salud, en cantidad de
notoria importancia, sin que concurran circunstancias modificativas de la
responsabilidad criminal, a la pena de doce años de prisión, con la accesoria de
inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio durante el tiempo de la
condena y al pago de una quinceava parte de las costas.
Se decreta el comiso de la droga intervenida y de los bienes incautados que
sean propiedad de E.A.P., exceptuando del mismo el local de la calle Embajadores
número 173 de Madrid.
Se mantiene el resto de los pronunciamientos del fallo de la sentencia de
instancia en todo lo que no se oponga a la presente.
Anticípese, vía fax, el presente fallo a la Sección Tercera de la Audiencia
Nacional.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa,
lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
Andrés Martínez Arrieta
Perfecto Andrés Ibáñez
Miguel Colmenero Ménendez de Luarca
José Manuel Maza Martín
José Antonio Martín Pallín
VOTO PARTICULAR QUE FORMULAN LOS MAGISTRADOS
EXCMOS. SRES. D. ANDRÉS MARTÍNEZ ARRIETA Y D. JOSE MANUEL
MAZA MARTIN
Con el máximo respeto que nos merece la opinión mayoritaria de este
Tribunal, hemos de manifestar nuestra discrepancia respecto de los argumentos
expuestos en el Fundamento Jurídico primero de la resolución de la mayoría para
justificar la declaración de nulidad de las intervenciones telefónicas practicadas en
las presentes actuaciones.
En efecto. En opinión de nuestros compañeros la vulneración del derecho
fundamental estribaría en la forma, ajena al control jurisdiccional, en la que se
obtuvieron los números telefónicos utilizados por los investigados y respecto de los
que, ulteriormente, se solicitó la oportuna autorización para llevar a cabo las
intervenciones correspondientes.
Dos son las cuestiones de trascendencia para poder llegar a valorar
adecuadamente la corrección, o no, de la actuación policial, a saber: a) la forma o
procedimiento por el que se averiguaron los números de los terminales telefónicos,
y b) qué es lo que realmente se averiguó con ese procedimiento y su trascendencia
respecto de la posible infracción de los derechos fundamentales que amparaban a
los titulares de tales teléfonos.
Así, en primer lugar, el único dato que consta en la causa y, por
consiguiente, al que debemos atenernos si no queremos incurrir en juegos
especulativos impropios de una decisión de la importancia de ésta que nos ocupa,
es el que facilitaron los propios funcionarios ante el Tribunal de instancia y que no
es otro que el que la resolución que precede literalmente cita, es decir, “...que los
aparatos que tienen dán los números de teléfono que están utilizando”.
Y lo cierto es que hemos tenido oportunidad de conocer con minuciosidad y
completas informaciones, en otros procedimientos (vid. STS de 23 de Enero de este
mismo año, por ejemplo), cómo la Policía cuenta, ciertamente, con métodos
tecnológicos, “monitorización”, que permiten detectar el número de un teléfono
móvil en uso, a través del denominado IMEI del mismo, que es una clave
alfanumérica traducible, posteriormente, a ese número de la Terminal, sin
intromisión en el contenido del ámbito de la intimidad.
La indagación sobre el descubrimiento del número de teléfono que
posteriormente fue intervenido por orden judicial, se realizó en el juicio oral a
instancias de la defensa y a tal efecto fueron indagados los funcionarios de policía
que realizaron la investigación. La primera pregunta fue inicialmente rechazada por
el tribunal de instancia, al entender que pertenecía a aspectos secretos de la
investigación, pero fue reiterada a otro funcionario policial que contestó sobre la
existencia de dispositivos técnicos que permitían la indagación. Si esto es así, e
insistimos en decir que no contamos con datos que nos hagan dudar solventemente
de que lo sea, ha de concluirse en que lo único que obtuvieron los funcionarios
fueron los números, sin injerencia alguna en las conversaciones mantenidas a través
de las líneas a las que éstos se correspondían, pues fue precisamente por ello por lo
que, a continuación, procedieron a formular la solicitud ante la Autoridad judicial
para disponer de la autorización habilitante de las intervenciones posteriores.
La sentencia de la que discrepamos parte de un prejuicio sobre la obtención
del número de teléfono, afirmando que el mismo es resultado de una intromisión
ilegítima en el contenido de una conversación, es decir, a partir de una vulneración
del derecho fundamental se obtiene el número de teléfono que posteriormente se
interviene. Esa conclusión carece de base atendible, pues el funcionario policial, en
la única pregunta que se le formuló sobre la obtención afirmó la existencia de
medios técnicos suficientes para obtener ese conocimiento y, como hemos
expuesto, conocemos que, ciertamente, esos medios técnicos existen y no son
lesivos con la intimidad que queda salvaguardada. La consideración de lesiva
carece de apoyo y la necesidad de que fuera justificada, aunque cierta, dependerá
de que exista una indagación al respecto, lo que en el enjuiciamiento no existió
porque los funcionarios no fueron requeridos para participar esos datos.
Es cierto que las comunicaciones, en especial las telefónicas, merecen la
mayor de las consideraciones, tanto por ser la vía de intercambio de aspectos muy
reservados de la vida de la persona, en su relación con terceros que, igualmente, se
vén afectados con su “escucha”, como porque, y ésto es de extraordinaria
importancia también, el sometido a la diligencia es mantenido durante su ejecución
en la ignorancia de que la misma se está produciendo, no pudiendo, por ello,
ejercitar en simultaneidad con aquella sus legítimos derechos frente a semejante
gravísima injerencia.
Por eso se otorga precisamente a la jurisdicción la función de garante de
esos intereses, mediante la autorización y ulterior control de la intervención,
debiendo exigirse que esa misión se cumpla con el máximo Chapasr, como la
especial sensibilidad de la materia requiere.
Pero tales exigencias son, precisamente, la más elocuente prueba de que lo
trascendente del contenido digno de protección por parte del derecho al secreto de
las comunicaciones ha de ser aquello que, en realidad, pueda llevar a calificar la
injerencia como verdaderamente gravosa en el ámbito personal del investigado, es
decir, los contenidos ideológicos de esa comunicación, los mensajes y el
intercambio de ideas, opiniones, pensamientos, sentimientos, etc., que constituyen
la esencia de la misma. En una palabra: la “conversación”, que es susceptible de ser
objeto de escucha y grabación y cuyo conocimiento permite obtener información de
trascendencia probatoria.
Los números identificativos con los que operan los terminales no pueden
constituir, por sí mismos, materia amparada por el secreto de las comunicaciones,
pues afirmar lo contrario supondría, a nuestro juicio, confundir los medios que
posibilitan la comunicación con la comunicación misma.
Sostener semejante criterio no supone contradicción alguna, en nuestra
opinión, con la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos,
significativamente la contenida en la Sentencia del denominado “caso Malone”, ni
con la del Tribunal Constitucional ni, mucho menos aún, con la de esta misma Sala,
pues esa doctrina se refiere a la extensión del ámbito protegido de la
“comunicación” no tanto a los números telefónicos sino al hecho de que, a través
de la averiguación de esos números, se conozcan extremos como el momento, la
duración y, lo que es aún más importante, la identidad de las personas que
establecen el contacto. Y eso sí que puede sostenerse que forma parte,
auténticamente, de la “comunicación”.
Pero cuando, en un caso como el presente, lo que la Policía lleva a cabo no
es identificar los números telefónicos en comunicación, sino, tan sólo, averiguar el
correspondiente a uno de los comunicantes, no puede afirmarse con propiedad que
se esté interviniendo en esa comunicación, dado que la comunicación, por
definición, requiere, al menos, dos comunicantes y, por tanto, la actuación sobre un
solo individuo y los objetos de su pertenencia nunca puede constituir injerencia en
sus comunicaciones ni, menos aún, en las de un tercero.
Por otro lado, tampoco la clase concreta de contrato telefónico, tarjeta
“prepago” en el supuesto que nos ocupa, puede, ni debe, tener influencia en una
mayor o menor tutela del dato numérico desde el punto de vista constitucional, ya
que o el dato es secreto y se requiere para su conocimiento la participación de la
autoridad judicial, en todo caso, o, como nosotros sostenemos, no forma parte ni de
la comunicación ni de la intimidad de la persona, merecedora de protección
constitucional.
En cualquier caso, aún considerando que, en sentido extremadamente lato,
ese número telefónico haya de integrar el derecho a la intimidad, cabe recordar
igualmente que dentro, como es lógico, del necesario respeto a criterios de
proporcionalidad, los miembros de la Policía también se encuentran autorizados
para llevar a cabo, sin necesidad de solicitar en cada caso la autorización del Juez,
ciertas diligencias que suponen una leve injerencia en la intimidad de la persona,
como sería el supuesto de las intervenciones corporales (“cacheos”) y,
evidentemente, ni éstas ni el resultado probatorio obtenido mediante ellas merecen
la declaración de nulidad que nuestros compañeros aplican al hecho de que se haya
averiguado, mediante instrumentos tecnológicos, la numeración de unos
determinados teléfonos.
Y es que si extendemos los criterios contenidos en la Sentencia a todos los
supuestos posibles en los que la interceptación de las comunicaciones telefónicas
aparezca como necesaria para la investigación de unos hechos supuestamente
delictivos, lo cierto es que nunca la Policía podría solicitar legítimamente su
autorización al Instructor pues, en todos ellos, de alguna forma se han obtenido los
números telefónicos cuya intervención se solicita (por “informaciones
confidenciales”, listados telefónicos, etc.) y, por ende, se habría vulnerado el
derecho al secreto de las comunicaciones o, en todo caso, a la intimidad de los
investigados, con el mero hecho de averiguar tales números, al igual que ocurriría
cuando el medio para la averiguación fuere una herramienta electrónica, ya que
¿con base en qué fundamento podría afirmarse que si los números los facilita un
confidente no hay vulneración de derecho fundamental alguno y sí, por el contrario,
si se obtienen a través de un instrumento electrónico?
Por todo ello, hemos de afirmar nuestro desacuerdo con el criterio expuesto
por la mayoría del Tribunal y, en consecuencia, creemos que, al menos por este
motivo, las diligencias de intervención telefónicas de referencia no deberían
haberse considerado nulas.
Andrés Martínez Arrieta
José Manuel Maza Martín
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias
por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Perfecto Andrés Ibáñez, mientras se
celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal
Supremo, de lo que como Secretario certifico.